Poland: Urgent Interim Opinion on the Draft Act on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

Warsaw, 5 December 2025 Opinion-Nr.: JUD-POL/565/2025 [NS]

URGENT INTERIM OPINION ON THE DRAFT ACT OF POLAND ON RESTORING THE RIGHT TO AN INDEPENDENT AND IMPARTIAL COURT ESTABLISHED BY LAW BY REGULATING THE EFFECTS OF RESOLUTIONS ADOPTED BY THE NATIONAL COUNCIL OF THE JUDICIARY IN 2018-2025

POLAND This Urgent Interim Opinion has benefited from contributions made by Slavica Banić, former Justice of the Constitutional Court, Croatia; Alan Greene, Reader in Constitutional Law and Human Rights, Birmingham Law School, United Kingdom; and Andras Sajo, Central European University, Private University (Vienna) and former judge and Vice- President of the European Court of Human Rights. In addition, pro bono input was provided by Judge Filipe Marques, former President of MEDEL (Magistrats Européens pour la Démocratie et les Libertés).

Based on an unofficial English translation of the Draft Act provided by the Ministry of Justice of Poland.

OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights

Ul. Miodowa 10, PL-00-251 Warsaw Office: +48 22 520 06 00 www.legislationline.org ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

EXECUTIVE SUMMARY AND KEY RECOMMENDATIONS As consistently underlined in previous ODIHR opinions concerning judicial reform in Poland in 2017-2025, while every state has the prerogative to reform its judicial system, such reforms should always comply with the country’s constitutional requirements, adhere to the rule of law principles, and be fully aligned with international law and human rights standards, as well as OSCE commitments. These core principles should guide legislative choices when designing measures to execute the judgments of the European Court of Human Rights (ECtHR) and the Court of Justice of the European Union (CJEU) pertaining to the systemic deficiencies of the judicial system in Poland. Any intervention aimed at remedying such deficiencies should therefore be carefully justified and strictly proportionate, adequately balancing the public interest in restoring the rule of law in Poland with the individual rights of those affected by violations of their fair trial rights as well as the rights of those who will be impacted by the contemplated reform. The breadth and depth of the reforms required to address the systemic deficiencies of the judicial system arising from defective process of judicial appointments and promotions carried out by the National Council of the Judiciary (NCJ) as defectively composed after the 2017 Amendments, is unprecedented. While a sequenced approach to reform efforts, as suggested by the legal drafters, may be justifiable, this should be accompanied by a thorough reflection and a broader, meaningful, inclusive and participatory legislative reform process with a view to addressing the structural and systemic deficiencies of the judicial system in a more comprehensive, in-depth and systematic manner, including the reform of the NCJ. In this respect, it must be reiterated that the reform of the composition of the NCJ should remain among the priorities as the existing legal arrangement whereby the judge members of the NCJ are elected by the Sejm (lower house of the Parliament) constitutes one of the structural dysfunctions which has led to systemic deficiencies of judicial appointment and promotion system and may further aggravate the situation if not rapidly addressed. It is therefore crucial to consider legislative and policy options addressing the systemic deficiencies identified in the case law of the CJEU and ECtHR, including by restoring the independence of the NCJ through reinstating the modalities of s/election of NCJ judge members by their peers. In this context, the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025 (Draft Act) under review, which seeks to clarify the status of persons who have been defectively appointed or promoted to judicial offices by the NCJ since March 2018 and the status of their decisions is a welcome and necessary step toward restoring the integrity of judicial proceedings and ultimately strengthening public trust in the justice system. The Draft Act contains a number of positive features. Overall, it presents a structured and generally rather balanced response to address the large-scale irregularities of judicial appointment processes involving the NCJ as composed after the 2017 Amendments. The Draft Act seeks to clarify the status of all persons so appointed and of their decisions, as called upon in the Wałęsa pilot judgement, which concludes that the

2 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

defective appointment mechanism of the Polish system and resulting appointments constitute a violation of the right to an independent and impartial tribunal established by law, although acknowledging that the effects may vary depending on the type of court and its position within the judiciary. The framework proposed by the Draft Act serves the legitimate aim of seeking to restore the requirement of a court “established by law” and to ensure more legal certainty by clarifying the legal consequences of the irregularities in judicial appointments and promotions. The categorization of appointees envisaged in the Draft Act overall constitutes a valid policy/legal option, while falling within the wide margin of appreciation and the state’s autonomy in the way it decides to cure the systemic violations of the right to a lawful tribunal. It tends to prima facie reflect the key principles and safeguards outlined in the 2024 ODIHR Final Opinion on the NCJ Bill. At the same time, the Urgent Interim Opinion also highlights several issues which may deserve additional consideration and require adjustments in the Draft Act, in order to more adequately balance the public interest in restoring the rule of law in Poland with the rights of those impacted by violations of their fair trial rights and those appointed or promoted by the NCJ since March 2018 who will be affected by the contemplated reform. Statutory Delegations - While the statutory delegations envisaged for defectively appointed or promoted judges who held valid judicial positions prior to 2018 could constitute an acceptable policy option falling within the state’s margin of appreciation, it may nevertheless appear to perpetuate existing systemic dysfunctions, as long as the underlying source of the deficiency in their current judicial status remains unresolved. Therefore, alternatively, the legal drafters could assess whether existing or ad hoc temporary delegation mechanisms, which would be open to any judge, not only those defectively appointed or promoted, could be envisaged. The Draft Act could then clearly specify the modalities of such temporary delegation, including the legal grounds and timeframe for a delegation of judges to the specific judicial positions. Thus, the competent body of the respective courts, including court presidents and, when applicable, court collegiums, will retain the ultimate authority to formally delegate a judge and thus legitimizing their status. This would also allow the competent judicial bodies to assess the best interests and specific needs of the respective courts, in line with the principle of judicial self-governance. Modalities and procedure for clarifying the status of persons appointed or promoted to judicial offices by the NCJ since March 2018 – Adjustments may likewise be considered concerning the modalities and procedure for carrying out the categorization of persons appointed or promoted to judicial offices for those not subject to ex lege validation. Instead of return to previously held judicial position (and statutory delegation) occurring automatically by operation of law, solely on the basis of the list compiled by the Ministry of Justice (MoJ), the legal drafters could consider whether a more individualized determination of the legal consequences of the loss of legally binding force of the resolutions of the NCJ as composed after the 2017 Amendments would constitute an appropriate option. The Draft Act could be limited to establishing such consequences, but stating that their application to individual judges would be determined in an individual administrative or other decision. Such a decision should ideally be adopted by an independent NCJ (rather than an executive body), providing that it would be composed in

3 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

accordance with international standards and recommendations, i.e., newly composed with its judge members having been s/elected by their peers, since the NCJ would be institutionally better placed to determine the individual status of judges. At the same time, acknowledging that the reform of the NCJ remains contingent upon future legislative developments and thus cannot be presumed at this stage, it could be conceivable to envisage the involvement of the MoJ, providing that the criteria and conditions of the status determination are clearly established by law with no possibility of arbitrary or discretionary interpretation. In such case, the person concerned should have the ability to consent or otherwise to challenge before court the categorization/transfer and related entitlements (including salaries, acquired seniority, increments, social, retirement and other benefits), within a specific timeframe. Judicial review should determine whether the judge falls within the categories defined in the Draft Act and whether the resulting legal consequences are consistent with applicable legislation, including the Draft Act. This could also contribute to better align the process with the requirements of Article 180 (2) of the Constitution since the said judges would have either consented to the categorization and corresponding transfer, or this would be decided/confirmed by a court. While this would make the process more complex and prevent an automatic effect of the remedial reform, it would ensure proper judicial oversight over the application/interpretation of the Draft Act, if it comes into force, and could help reduce the risk of questioning the constitutionality of the contemplated measures, while also guaranteeing access to a court for the judges impacted by the reform. At the same time, the legal drafters should also assess whether such a solution may risk unduly impairing the functioning of the judicial system. In any case, the affected persons should be able to access a court to challenge the consequences of the application of the Draft Act, especially with respect to related entitlements (including salaries, acquired seniority, increments, social, retirement and other benefits). In addition, to ensure compliance with norms of international law, it is also important to consider the passage of time when balancing the preservation of legal certainty and the security of judicial tenure in relation to the individual litigants’ right to a “tribunal established by law”. The more time passes from the moment of a defective judicial appointments, the more limited the margin of appreciation granted to authorities to remedy the situation would be, also in light of the greater expectations of individuals holding judicial offices. Legal effects of the judgements rendered since 2018 by the persons defectively appointed or promoted to judicial offices – It is acknowledged that there is no strict requirement to automatically re-examine judgments or decisions rendered with the involvement of persons defectively appointed or promoted to judicial offices. Nonetheless, it is expected that for states to remedy the violations of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law, instances involving a miscarriage of justice or serious violation of international human rights standards would call for reconsideration of a judicial decision. The Draft Act provides for the possibility of seeking the reconsideration of the judgements rendered since 2018 with the involvement of the persons defectively appointed or promoted to judicial offices. At the same time, it should also provide reasonable and proportionate procedural deadlines for seeking reversal, enabling parties to prepare meaningful applications without undermining the effectiveness of the remedy. Further, the legal drafters

4 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

should re-assess whether the admissibility requirement to have raised the issue of the flawed or defective composition of the court during the original proceedings in order to seek the reversal of judgments is appropriate and not unduly limiting, with a view to ensure that remedies are accessible to all affected parties. That being said, ODIHR acknowledges that the re-examination of all cases in which a defectively appointed judge participated would not be practically feasible, given the systemic nature of the defects in judicial appointments in Poland, the very large number of judgments affected, and the wide temporal scope of the irregularities, and may risk overwhelming the courts, undermining legal certainty, and destabilizing the justice system. Hence, the material scope of re-examination should be potentially reserved for certain categories of criminal cases owing to their serious consequences, as well as certain civil cases, where the aggrieved party can demonstrate that there was a serious violation of fundamental rights. In any case, adequate compensatory mechanisms should be possible when the parties to the proceedings have sustained some losses or damage as a result of the judgment rendered with the participation of persons appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, beyond the mere harm resulting from such irregularity. At the same time, in the latter cases, pecuniary compensation should require that the individual demonstrates a direct causal link between the violation and the loss or damage incurred. Should existing domestic mechanisms prove insufficient for that purpose, the legal drafters should assess whether a new, rule-of-law-compliant remedial mechanism with clear, foreseeable grounds, safeguards against abuse, and full respect for legal certainty should be introduced. In order to reduce the risk of burdening the courts, the procedural modalities of the re-examination could be adjusted, for instance that they be rendered without hearing, unless the court would decide otherwise, and the decision may not be subject to appeal, assuming that these decisions are taken at appeal level. As an admissibility requirement for seeking re-examination with a view to manage a potential influx of petitions, the legal drafters could consider requiring that based on the circumstantial and external factors, the irregularities of the appointment procedure may have raised legitimate doubts in a reasonable person that it has impacted the independence or impartiality of one of the judges adjudicating in the initial proceeding. At the same time, the decisions of the Supreme Court involving persons appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments may deserve distinct treatment in light of the case law of the ECtHR and CJEU and given their impact, in particular, given the defects identified in the ECtHR Wałęsa judgment with respect to the extraordinary appeal procedure held incompatible with Article 6 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR). Finally, although the Draft Act rightly seeks to abolish the Chamber of Extraordinary Review and Public Affairs of the Supreme Court (CERPA), the failure to expressly repeal the underlying statutory provisions governing the extraordinary review procedure and to establish a new, effective remedy capable of addressing structural miscarriages of justice and violations of international human rights standards may leave individuals without guaranteed access to effective redress and this should be addressed, or re-assessed.

5 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

More detailed and elaborated considerations and concrete recommendations may be provided in the Final Opinion.

As part of its mandate to assist OSCE participating States in implementing their OSCE human dimension commitments, ODIHR reviews, upon request, draft and existing laws to assess their compliance with international human rights standards and OSCE commitments and provides concrete recommendations for improvement.

‘

6 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

TABLE OF CONTENTS

I. I NTRODUCTION ...................................................................... 8 II. S COPE OF THE O PINION .......................................................... 9 III. L EGAL A NALYSIS AND R ECOMMENDATIONS ........................... 10 1. Relevant International Human Rights Standards and OSCE Human Dimension Commitments and Background 10 1.1. Judicial Independence, Security of Tenure and Principle of Irremovability 10 1.2. Principle of Res Judicata 13 2. Background and General Remarks on the Approaches Taken With Respect to the Irregularities of Judicial Appointment Processes 15 3. Categorization Proposed in the Draft Act and Proportionality of the Measures to Address the Status of Defectively Appointed/Promoted Judges 20 3.1. Previous Judicial Office-Holders Whose Subsequent Advancement or Transfer Was Based on NCJ Resolutions Deprived of Binding Force (Article 3) 23 3.1.1. Modalities and Procedure for Determining the Status of Judges Transferred to Former Judicial Positions .................................................................................................. 24 3.1.2. Statutory Delegation Mechanism .......................................................................... 26 3.2. Persons Appointed to Judicial Office for the First Time Solely on the Basis of NCJ Resolutions Deprived of Binding Force (Article 5) 28 3.3. Transparency and Publicity of the Legal Consequences of the Draft Act 30 4. REVERSAL OF JUDGEMENTS RENDERED WITH THE PARTICIPATION OF PERSONS APPOINTED AS JUDGES BY RESOLUTIONS OF THE NCJ DEPRIVED OF BINDING FORCE (ARTICLES 3 AND 5 CATEGORIES ) 30 4.1. Admissibility Requirements for Seeking Reversal 31 4.2. Pecuniary Compensation in Case of Damages 37 4.3. Procedural Considerations 38 5. Other Issues 39 5.1. Amendments to the Act on the National Council of Judiciary 39 5.2. Abolition of the Chamber of Extraordinary Review and Public Affairs of the Supreme Court 39 5.3. Consideration of the NCJ’s Request for the Appointment of a Judge by the President of the Republic of Poland 40 6. Recommendations Related to the Process of Preparing and Adopting the Act and Other Rule of Law-related Legislative Initiatives 41

7 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

I. INTRODUCTION

1. On 27 October 2025, the Minister of Justice of Poland sent to the OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (hereinafter “ODIHR”) an urgent request for a legal review of the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025 (hereinafter “the Draft Act”). 2. On 29 October 2025, ODIHR responded to this request, confirming the Office’s readiness to prepare a legal opinion on the compliance of the Draft Act with international human rights standards and OSCE human dimension commitments. 3. Given the short timeline to prepare this legal review as the requestor asked that it be ready by the end of November 2025, ODIHR decided to prepare an Urgent Interim Opinion on the Draft Act. 4. This Urgent Interim Opinion does not provide a detailed analysis of all the provisions of the Draft Act but primarily focuses on the most concerning issues in terms of compliance with the rule of law and international human rights standards, including with respect to the legal effects of the resolutions of the National Council of Judiciary (hereinafter “NCJ”) as composed pursuant to the 2011 Act on the NCJ, as amended by the Act of 8 December 2017, and the status of “judges”1 so appointed or promoted by this body as well as the effects of their decisions. In particular, the Urgent Interim Opinion addresses the proportionality of measures envisaged by the Draft Act in order to restore the rule of law and ensure proper administration of justice in Poland, while ensuring access to justice and compliance with fair trial rights standards. While acknowledging that more wide-ranging reform would be needed to address other fundamental issues pertaining to the rule of law in Poland, ODIHR’s analysis exclusively focuses on certain key aspects of the Draft Act submitted for review. A more comprehensive and detailed analysis may follow, that may revisit some of the preliminary findings and recommendations contained in the Urgent Interim Opinion and offer a final assessment of the compliance of the proposed measures with international human rights standards and OSCE human dimension commitments. The absence of comments on certain provisions of the Draft Act should not be interpreted as an endorsement of these provisions and the content of this Urgent Interim Opinion is without prejudice to any written analysis and recommendations that ODIHR may provide in the future. 5. The present legal analysis should also be read in light of the several opinions and notes on judicial reform in Poland published by ODIHR since 2017,2 in particular the ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland (hereinafter “2024 ODIHR Final NCJ Opinion”)3 and the ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (hereinafter “2024 ODIHR Note”).4

1 For the purpose of this Urgent Interim Opinion, the use of the term “judge” when referring to the appointment or promotion made by the NCJ as composed pursuant to the 2011 Act on the NCJ, as amended by the Act of 8 December 2017, does not aim to confer any indication as to their status. 2 Available here: <https://legislationline.org/Poland/Judicial and Prosecution Systems>, including: ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish; ODIHR Opinion on Two Bills of the Republic of Poland on the Constitutional Tribunal (as of 24 July 2024), 24 August 2024, in English and in Polish; ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner, 12 August 2024, in English and in Polish. See also ODIHR Final Opinion on Draft Amendments to the Act of the National Council of the Judiciary and Certain other Acts of Poland, 5 May 2017, also in Polish here; see also ODIHR Preliminary Opinion of 22 March 2017, in English and in Polish; ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland, 30 August 2017, in English and in Polish; ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (proposed by the President, as of 26 September 2017), 13 November 2017, in English and Polish; ODIHR Urgent Interim Opinion on the Bill Amending the Act on the Organization of Common Courts, the Act on the Supreme Court and Certain Other Acts of Poland (as of 20 December 2019), 14 January 2020, in English and Polish; ODIHR Urgent Interim Opinion on the Bill Amending the Act on the Supreme Court and Certain other Acts of Poland (as of 16 January 2023), 25 January 2023, in English and Polish. 3 ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish. 4 ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner, 12 August 2024, in English and in Polish. 8 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

6. This Urgent Interim Opinion was prepared in response to the above request. ODIHR conducted this assessment within its mandate to assist the OSCE participating States in the implementation of their OSCE commitments.5

II. SCOPE OF THE OPINION

7. The scope of this Urgent Interim Opinion covers only the Draft Act submitted for review. Thus limited, the Urgent Interim Opinion does not constitute a full and comprehensive review of the entire legal and institutional framework regulating the judiciary in Poland. The Urgent Interim Opinion, although taking into account the existing legal and constitutional framework, does not purport to assess the constitutionality of the Act, which is a matter falling outside the scope of this legal review and to be decided upon by competent national institutions. 8. The ensuing legal analysis is based on international and regional human rights and rule of law standards, norms and recommendations as well as relevant OSCE human dimension commitments. The legal analysis also highlights, as appropriate, good practices from other OSCE participating States in this field. When referring to national legislation of other states, ODIHR does not advocate for any specific country model; it rather focuses on providing clear information about applicable international standards while illustrating how they are implemented in practice in certain national laws. Any country example should always be approached with caution since it cannot necessarily be replicated in another country and has always to be considered in light of the broader national institutional and legal framework, as well as country context and political culture. 9. Moreover, in accordance with the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women6 (hereinafter “CEDAW”) and the 2004 OSCE Action Plan for the Promotion of Gender Equality7 and commitments to mainstream gender into OSCE activities, programmes and projects, all ODIHR legal reviews seek to integrate, as appropriate and relevant, a gender and diversity perspective. 10. This Urgent Interim Opinion is based on an official English translation of the Draft Act provided by Ministry of Justice (hereinafter “MoJ”) of Poland, which is attached to this document as an Annex. Errors from translation may result. Should the Urgent Interim Opinion be translated in another language, the English version shall prevail. 11. In view of the above, ODIHR would like to stress that this Urgent Interim Opinion does not prevent ODIHR from formulating additional written or oral recommendations or comments on respective subject matters in Poland in the future.

5 See especially OSCE Decision No. 7/08 Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area (2008), point 4, where the Ministerial Council “[e]ncourages participating States, with the assistance, where appropriate, of relevant OSCE executive structures in accordance with their mandates and within existing resources, to continue and to enhance their efforts to share information and best practices and to strengthen the rule of law [on the issue of] independence of the judiciary, effective administration of justice, right to a fair trial, access to court, accountability of state institutions and officials, respect for the rule of law in public administration, the right to legal assistance and respect for the human rights of persons in detention […]”. 6 UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (hereinafter “CEDAW”), adopted by General Assembly resolution 34/180 on 18 December 1979. Poland deposited its instrument of ratification of this Convention on 30 July 1980. 7 See OSCE Action Plan for the Promotion of Gender Equality, adopted by Decision No. 14/04, MC.DEC/14/04 (2004), para. 32. 9 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

III. LEGAL ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS

1. RELEVANT INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS STANDARDS AND OSCE HUMAN DIMENSION COMMITMENTS AND BACKGROUND

12. For a detailed overview of the applicable international and regional human rights standards and OSCE commitments as well as background regarding the reform of the NCJ and of the judiciary in Poland since 2017, reference is made in particular to the ODIHR Urgent Interim Opinion on the Bill Amending the Act on the National Council of the Judiciary of Poland of 8 April 2024 and the ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner. Specific mention of relevant standards and recommendations are also included throughout the Urgent Interim Opinion whenever relevant. 13. In the previous legal reviews published in 2017-2024, ODIHR has consistently acknowledged the complexity, scale and urgency of the reform required to address the systemic deficiencies of the judicial system in Poland as identified by the ECtHR, the CJEU, international organizations, as well as national observers. At the same time, while every state has the right to reform its judicial system, such reforms should always comply with the country’s constitutional requirements, adhere to the rule of law principles, be compliant with international law and human rights standards, as well as OSCE human dimension commitments. These underlying principles should guide the legislative choices to be made by the Polish legislators to execute the judgments against Poland concerning judicial independence and the chosen modalities for reform should be duly justified in light of international human rights and rule of law standards. 14. In seeking to address the legal effects of the resolutions of the NCJ as composed pursuant to the 2011 Act on the NCJ, as amended by the Act of 8 December 2017, and as a consequence the status of persons appointed or promoted by this body since March 2018, as well as the effects of their decisions, the Urgent Interim Opinion raises a number of interrelated questions. While appointing judges in a defective manner violates the rule of law, the consequences of the measures taken to rectify the situation may affect several key rule of law principles, particularly legal certainty, the binding force of judicial decisions (res judicata), the effective enjoyment of the right to access to a court, the separation of powers, as well as the principle of irremovability of judges as a fundamental guarantee of judicial independence. The Draft Act has also implications for the individual right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law for parties to proceedings already adjudicated (or that may in future be adjudicated) by defectively appointed or promoted persons who may temporarily (or permanently) retain their position. It may also potentially affect the rights of those persons, including their right of access to a court and to other aspects of a right to fair trial, as well as the right to respect for private and family life. These issues must also be considered alongside broader concerns pertaining to the efficient operation of the justice system and the proper administration of justice.

1.1. Judicial Independence, Security of Tenure and Principle of Irremovability

15. The rule of law is an inherent element of democracy and is fundamental to a system of functioning and effective checks and balances between branches of state power.8 The independence of the 8 The “rule of law” has been defined at the U.N. level as “a principle of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, including the State itself, are accountable to laws that are publicly promulgated, equally enforced and independently adjudicated, and which are consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well, measures to ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the law, accountability to the law, fairness in the application of the law, separation of powers, participation in decision-making, legal certainty, avoidance of arbitrariness and procedural and legal transparency”, see “The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies: Report of the Secretary- General” (S/2004/616, 23 August 2004), para. 6. See also UN Human Rights Council, Resolution on the Independence and Impartiality of the Judiciary, Jurors and Assessors, and the Independence of Lawyers, A/HRC/29/L.11, 30 June 2015, which stresses “the importance of ensuring accountability, transparency

10 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

judiciary constitutes a fundamental principle and an essential element of any democratic state based on the rule of law.9 The requirement that courts be independent forms part of the essence of every person’s right to a fair trial, i.e., to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law, as guaranteed by Article 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights (hereinafter “the ICCPR”),10 Article 6 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereinafter “ECHR”) and Article 19(1) of the Treaty on European Union (hereinafter “TEU”)11 read in the light of Article 47 of the EU Charter of Fundamental Rights. The principle of judicial independence is also crucial to upholding other international human rights standards.12 This independence means that both the judiciary as an institution, but also individual judges must be able to exercise their professional responsibilities without being influenced by the executive or legislative branches or other external sources. The independence of the judiciary is also essential to engendering public trust in and the credibility of the justice system in general, so that everyone is seen as equal before the law and treated equally, and that no one is above the law. 16. With respect to the security of tenure and irremovability of judges, which are integral parts of the guarantee of judicial independence,13 judges – who have been appointed in conformity with the requirements of the rule of law – must have guaranteed tenure until they reach the retirement age or the expiry of their term of office, where this exists. 14 Exceptions to this rule need to be limited to

and integrity in the judiciary as an essential element of judicial independence and a concept inherent to the rule of law, when it is implemented in line with the Basic Principles on the Independence of the Judiciary and other relevant human rights norms, principles and standards”. At the OSCE level, OSCE participating States have affirmed that “the rule of law does not mean merely a formal legality which assures regularity and consistency in the achievement and enforcement of democratic order, but justice based on the recognition and full acceptance of the supreme value of the human personality and guaranteed by institutions providing a framework for its fullest expression”; see CSCE/OSCE, Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE, Copenhagen, 29 June 1990, para. 2. See also Venice Commission, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, 18 March 2016, Part II, Sections B, D and E, as endorsed by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE) on 11 October 2017 (see PACE Resolution 2187(2017)). 9 See UN Human Rights Council, Resolution on the Independence and Impartiality of the Judiciary, Jurors and Assessors, and the Independence of Lawyers, A/HRC/29/L.11, 30 June 2015, which stresses “the importance of ensuring accountability, transparency and integrity in the judiciary as an essential element of judicial independence and a concept inherent to the rule of law, when it is implemented in line with the Basic Principles on the Independence of the Judiciary and other relevant human rights norms, principles and standards”. As stated in the OSCE Copenhagen Document 1990, “the rule of law does not mean merely a formal legality which assures regularity and consistency in the achievement and enforcement of democratic order, but justice based on the recognition and full acceptance of the supreme value of the human personality and guaranteed by institutions providing a framework for its fullest expression” (para. 2). 10 UN International Covenant on Civil and Political Rights (hereinafter “ICCPR”), adopted by the UN General Assembly by resolution 2200A (XXI) of 16 December 1966. The Republic of Poland ratified the ICCPR on 18 March 1977. See also UN Human Rights Committee, General Comment No. 32 on Article 14 of the ICCPR: Right to Equality before Courts and Tribunals and to Fair Trial, 23 August 2007, which provides guiding interpretation of Article 1 of the ICCPR. 11 See the consolidated versions of the Treaty on European Union, OJ C 326, 26 October 2012, <http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012M%2FTXT>. Article 2 of the Treaty on European Union states: “The Union is founded on the values of respect for human dignity, freedom, democracy, equality, the rule of law and respect for human rights, including the rights of persons belonging to minorities. These values are common to the Member States in a society in which pluralism, non-discrimination, tolerance, justice, solidarity and equality between women and men prevail.” See also Court of Justice of the European Union (CJEU), European Commission v. Republic of Poland, C-619/18, 24 June 2019, para. 42. The CJEU, in the Simpson ruling, also explicitly confirmed that the right to an independent court established by law also covers the process of appointing judges. It developed a similar assessment test as the ECtHR, namely relying on the nature and gravity of the irregularity and whether it creates a (real) risk of undue influence of other State authorities on the appointment; see CJEU, Simpson v. Council [GC], C-542/18, 26 March 2020, para. 75. In the joined cases of AK v. Krajowa Rada Sądownictwa and CP, DP v. Sąd Najwyższy, the CJEU underlined that the determination of whether a court is independent is based upon the objective circumstances in which the court is formed, the way and circumstances in which its members are appointed, and the features of the court that could give rise to “legitimate doubts, in the minds of subjects of the law, as to the imperviousness of that court to external factors, in particular, as to the direct or indirect influence of the legislature and the executive and its neutrality with respect to the interests before it and, thus, may lead to that court not being seen to be independent or impartial with the consequence of prejudicing the trust which justice in a democratic society must inspire in subjects of the law” (CJEU, A. K. and Others v. Sąd Najwyższy, CP v. Sąd Najwyższy and DO v. Sąd Najwyższy [GC], C-585/18, C-624/18 and C-625/18, 19 November 2019). The CJEU in the case of W.Ż. also held that “an irregularity committed during the appointment of judges within the judicial system concerned entails an infringement of the requirement that a tribunal be established by law particularly when that irregularity is of such a kind and of such gravity as to create a real risk that other branches of the State, in particular the executive, could exercise undue discretion undermining the integrity of the outcome of the appointment process and thus give rise to a reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and the impartiality of the judge or judges concerned, which is the case when what is at issue are fundamental rules forming an integral part of the establishment and functioning of that judicial system” (CJEU Grand Chamber, W.Ż., C-487/19, preliminary ruling request by the Supreme Court (Civil Chamber) of Poland (regarding the Chamber of Extraordinary Control and Public Affairs of the Supreme Court), 6 October 2021, para. 130). 12 See e.g., OSCE Ministerial Council Decision No. 12/05 on Upholding Human Rights and the Rule of Law in Criminal Justice Systems, 6 December 2005. 13 See e.g., UN Human Rights Committee, General Comment no. 32 on Article 14 of the ICCPR: Right to Equality before Courts and Tribunals and to Fair Trial, 23 August 2007, para. 19; CoE Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, 17 November 2010, para. 49; ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), October 2023, para. 32. 14 ibid. See also UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary, endorsed by UN General Assembly resolutions 40/32 of 29 November 1985 and 40/146 of 13 December 1985, Principle 12; Consultative Council of European Judges (CCJE), Opinion no. 1 (2001) on Standards Concerning the Independence of the Judiciary and the Irremovability of Judges, paras. 57 and 60. The European Charter on the Statute for Judges (Strasbourg, 8-10 July 1998), adopted by

11 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

specific cases that are clearly set out in law, and decisions to remove judges should not be taken lightly, or in a summary manner.15 The European Court of Human Rights (hereinafter “ECtHR”) and the CJEU (hereinafter “Court of Justice of the European Union”) have specifically observed that the principle of irremovability is not absolute and that there may be some limited exceptions to this principle, providing that they pursue a legitimate objective and are proportionate to that objective, and do not result in a perceived or real lack of independence and impartiality of the court. 16 In particular, the ECtHR underlined that “upholding those principles at all costs, and at the expense of the requirements of ‘a tribunal established by law’, may in certain circumstances inflict even further harm on the rule of law and on public confidence in the judiciary. As in all cases where the fundamental principles of the Convention come into conflict, a balance must therefore be struck in such instances to determine whether there is a pressing need – of a substantial and compelling character – justifying a departure from the principle of legal certainty and the force of res judicata […] and from the principle of irremovability of judges, as relevant, in the particular circumstances of a case”.17 17. As noted in the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion, it is unclear whether the irregularities in the appointments carried out by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, may, under the existing domestic legal framework, lead to the conclusion that all persons thus appointed are not considered as “judges”.18 If they are not considered to have the status of judges, the principle of irremovability would not apply to them.19 In this respect, relevant judgments of the ECtHR, CJEU and Supreme Court of Poland have found a violation of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law when a person appointed/promoted to the Supreme Court by the NCJ as composed after the 2017 Amendments had taken part in adjudication, thereby putting into question their status of lawful judge and the related security of tenure and irremovability that should protect lawful judges to guarantee their independence. In any case, as noted above, the principle of irremovability is not absolute and exceptions to that principle would be acceptable “if it is justified by a legitimate objective, it is proportionate in the light of that objective and inasmuch as it is not such as to raise reasonable doubt in the minds of individuals as to the imperviousness of the court concerned to external factors and its neutrality with respect to the interests before it”.20 In this respect, the proposed reform pursues a legitimate objective of seeking to restore the requirement of a court “established by law” and clarify the status of judges to ensure more legal certainty and reinstate/reinforce judicial independence.

the European Association of Judges, DAJ/DOC (98)23, affirms that this principle extends to the appointment or assignment to a different office or location without consent (other than in cases of court re-organization or where such actions are only temporary). See also OSCE, 1991 Moscow Document, para. 19.2 (v), which includes a specific commitment to guarantee the tenure of judges. See also UN ECOSOC, E/CN.4/2005/102/Add.1, Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, Principle 30, which reads as follows: “The principle of irremovability, as the basic guarantee of the independence of judges, must be observed in respect of judges who have been appointed in conformity with the requirements of the rule of law. Conversely, judges unlawfully appointed or who derive their judicial power from an act of allegiance may be relieved of their functions by law in accordance with the principle of parallelism. They must be provided an opportunity to challenge their dismissal in proceedings that meet the criteria of independence and impartiality with a view toward seeking reinstatement.” See also Vetting: An Operational Framework in Rule-Of-Law Tools For Post- Conflict States (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights 2006) HR/PUB/06/5; Vetting Public Employees in Post-Conflict Settings: Operational Guidelines (United Nations Development Programme 2006). 15 See e.g., ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland, 30 August 2017, in English and in Polish, para. 67. 16 See e.g., CJEU, European Commission v. Republic of Poland, C-619/18, 24 June 2019; and ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 239. 17 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 240. 18 See ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish, para. 86. 19 See Venice Commission and the CoE Directorate General Human Rights and Rule of Law, Poland - Urgent Joint Opinion on the draft law amending the Law on the National Council of the Judiciary of Poland, CDL-AD(2024)018, 8 May 2024, para. 60; and Poland – Joint Opinion of the Venice Commission on European standards regulating the status of judges, CDL-AD(2024)029, 14 October 2024, para. 23, where it is underlined that to qualify for irremovability, an appointment must satisfy both domestic constitutional standards and European standards. 20 See e.g., CJEU, European Commission v. Republic of Poland, C-619/18, 24 June 2019, para. 79; and ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 239. 12 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

1.2. Principle of Res Judicata

23. With respect to the effects of decisions rendered by persons appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, it must be reiterated that legal certainty is one of the fundamental rule of law principles, and requires, among others, that where courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question (or principle of res judicata), meaning that final judgments must be respected, unless there are cogent reasons for revising them.21 The ECtHR also emphasized that “[t]he reversal of final decisions would result in a general climate of legal uncertainty, reducing public confidence in the judicial system and consequently in the rule of law”.22 In principle, in an efficient judicial system, errors and shortcomings in court decisions, including those allegedly affecting the rule of law and ‘social justice’, should be addressed through ordinary appeal and/or cassation proceedings before the judgment becomes final, thus avoiding the subsequent risk of frustrating the parties’ right to rely on binding judicial decisions. 23 Otherwise, “extraordinary reviews” (or equivalent procedures), where they exist, or other procedure or mechanism for re-examination or re-opening of cases, should only be lodged to correct fundamental judicial errors and miscarriages of justice, in other words, when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character, but not to carry out a fresh examination of a case, or some form of “disguised” appeal.24 The principle of legal certainly should be weighed in when considering the effects of any judgments by judges whose appointments were defective, or issued by certain panels in which these judges took part. 24. When addressing the consequences of a judge being appointed in a manner that was defective, in Ástráðsson v. Iceland, the ECtHR observed that several interrelated and often complementary equally important rule of law principles, including the principle of legal certainty and the right to “a tribunal established by law”, need to be balanced, even where they may in some circumstances come into competition.25 The Court further underlined, however, that the principles of legal certainty and res judicata are not absolute.26 The ECtHR concluded that “…upholding those principles at all costs, and at the expense of the requirements of ‘a tribunal established by law’, may in certain circumstances inflict even further harm on the rule of law and on public confidence in the judiciary. As in all cases where the fundamental principles of the Convention come into conflict, a balance must therefore be struck in such instances to determine whether there is a pressing need – of a substantial and compelling character – justifying a departure from the principle of legal certainty and the force of res judicata […], as relevant, in the particular circumstances of a case”,27 such as to correct “fundamental defects or a miscarriage of justice”.28 Situations in which a case was incomplete or one-sided or where the proceedings led to an erroneous outcome, cannot of and by itself, “…in the absence of jurisdictional errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice, indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings”.29

21 See e.g., ECtHR, Brumărescu v. Romania, no. 28342/95, 28 October 1999, para. 61; and Ryabykh v. Russia, no. 52854/99, 24 July 2003, paras. 51-52. See also e.g., Venice Commission, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, 18 March 2016, Part II, Sections B, D and E, as endorsed by the Parliamentary Assembly of the Council of Europe (PACE) on 11 October 2017 (see PACE Resolution 2187(2017)), pages 25-27. See also Venice Commission, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, 18 March 2016, para. 63. 22 ECtHR, Stere and Others v. Romania, no. 25632/02, 23 February 2006, para. 53. See also Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 222, where the Court underlined that respect for the principle of res judicata “by safeguarding the finality of judgments and the rights of the parties to the domestic proceedings – including any persons involved as victims – serves to ensure the stability of the judicial system and contributes to public confidence in the courts”. 23 See Committee of Ministers of the Council of Europe, Resolution on the Execution of the Judgments of the European Court of Human Rights in the Ryabykh Group (113 cases) against Russian Federation, 10 March 2017, Appendix 2, Part III (A). See also ECtHR, Nelyubin v. Russia, no. 14502/04, 2 November 2006, para. 28, where it is specifically noted that “supervisory reviews” (or equivalent procedures) should in principle not be possible if a defect could have been rectified in appeals proceedings. 24 See e.g., ECtHR, Ryabykh v. Russia, no. 52854/99, 24 July 2003, paras. 51-52. 25 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 237. 26 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 238. 27 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 240. 28 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, paras. 238 and 240; and Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 224. 29 ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 225. 13 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

25. The CJEU adopts a similar approach and has held that to ensure the stability of the law and legal relations and sound administration of justice, final decisions should not in principle be reversed. 30 The CJEU further underlined that “in the absence of EU legislation in this area, the rules implementing the principle of res judicata are a matter for the national legal order, in accordance with the principle of the procedural autonomy of the Member States, but must be consistent with the principles of equivalence and effectiveness”.31 The CJEU also specifically recognized a decision adopted by defectively appointed judges, in that case the Disciplinary Chamber of the Supreme Court of Poland, to be ineffective, on the ground that it was contrary to the second subparagraph of Article 19(1) TEU and that an applicant must be allowed to invoke such ineffectiveness before other national authorities or jurisdictions.32 The Court further acknowledged the possibility of declaring “null and void” a decision of a judge “if it follows from all the conditions and circumstances in which the process of the appointment of that single judge took place that (i) that appointment took place in clear breach of fundamental rules which form an integral part of the establishment and functioning of the judicial system concerned, and (ii) the integrity of the outcome of that procedure is undermined, giving rise to reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and impartiality of the judge concerned, with the result that that order may not be regarded as being made by an independent and impartial tribunal previously established by law, within the meaning of the second subparagraph of Article 19(1) TEU.”33 26. At the same time, the CJEU also recognized that “if the applicable domestic rules of procedure provide the possibility, under certain conditions, for a national court to go back on a decision having the authority of res judicata in order to render the situation compatible with national law, that possibility must prevail if those conditions are met, in accordance with the principles of equivalence and effectiveness, so that the situation at issue in the main proceedings is brought back into line with the EU legislation”.34 As also stated by the CJEU in its caselaw, “the principle of res judicata does not preclude recognition of the principle of State liability for the decision of a court adjudicating at last instance”, since the protection of human rights of individuals would be weakened if “individuals were precluded from being able, under certain conditions, to obtain reparation when their rights are affected by […] a decision of a court of a Member State adjudicating at last instance”.35 27. In light of the foregoing, and as noted in previous ODIHR legal reviews, in the Polish context, the substantial weakening of judicial independence in Poland caused by the successive judicial reforms since 2017 and resulting systemic deficiencies of the judicial system have been widely acknowledged by the ECtHR, the CJEU, international organizations, including ODIHR, as well as national observers and the Supreme Court and Supreme Administrative Court, calling for swift reform, and potentially resorting to certain exceptional (one-time) measures to avoid perpetuating the systemic dysfunction as established by European courts. As concluded in the 2024 ODIHR Note, when assessing the effects of decisions of persons appointed or promoted in a deficient manner, a balancing test should be carried out between the individual interest in the right to a tribunal established by law and public interest in legal certainty, including of the stability of judgments and respect for the principle of res judicata. The application of such a balancing test implies an individualized approach which adequately takes into account the access to justice needs of all parties and also the rights and interests of third parties.36

30 See CJEU, Dragoș Constantin Târșia v. Statul român, Serviciul public comunitar regim permise de conducere și înmatriculare a autovehiculelor [GC], case no. C‑69/14, 6 October 2015, para. 28; CJEU, XC and Others [GC], case no. C‑234/17, 24 October 2018, para. 52; CJEU, Oana Mădălina Călin v Direcţia Regională a Finanţelor Publice Ploieşti – Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Dâmboviţa and Others, case no. C‑676/17, 11 September 2019, para. 26. 31 CJEU, Impresa Pizzarotti & C. SpA v Comune di Bari and Others, C‑213/13, 10 July 2014, para. 54. 32 CJEU, W.Ż., AS, Sąd Najwyższy and Others, cases nos. C-491/20-C-496/20, C-506/20, C-509/20 and C-511/20, Order of 22 December, para. 85. 33 See e.g., CJEU, W.Ż. (Chamber of Extraordinary Control and Public Affairs of the Supreme Court – Appointment) [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 161; and CJEU, ‘R’ S.A. v. AW ‘T’ sp. z o.o., C-225/22, 4 September 2025, para. 69. 34 CJEU, Impresa Pizzarotti & C. SpA v Comune di Bari and Others, C‑213/13, 10 July 2014, para. 62. 35 CJEU, Gerhard Köbler v. Republik Österreich, C-224/01, judgment of 30 September 2003, paras. 33 and 40. 36 ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner, 12 August 2024, in English and in Polish, para. 20. 14 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

2. BACKGROUND AND GENERAL REMARKS ON THE APPROACHES TAKEN WITH RESPECT TO THE IRREGULARITIES OF JUDICIAL A PPOINTMENT PROCESSES

28. As underlined in the Explanatory Statement to the Draft Act, the main purpose of the Draft Act is to implement the pilot judgment of the ECtHR in the case of Wałęsa v. Poland of 23 November 2023,37 which concludes that the irregularities of judicial appointment processes caused by the involvement of the NCJ as composed after the 2017 Amendments result in defective appointments that constitute a violation of the right to an independent and impartial tribunal established by law, although acknowledging that the effects may vary depending on the type of court and its position within the judiciary. It is noted that the ECtHR, taking into consideration the measures already adopted by the Polish government and those under preparation, including the Draft Act, agreed to extend the adjournment of the cases concerned by the Wałęsa pilot judgment for an additional year, that is until 23 November 2026.38 29. In the Wałęsa case, the ECtHR endorsed the indications as to the general measures given to Poland by the Council of Europe Committee of Ministers in the decision adopted at its 1468th Meeting on 5- 7 June 2023, calling upon Poland to “among other things, rapidly elaborate measures to (i) restore the independence of the NCJ through introducing legislation guaranteeing the right of the Polish judiciary to elect judicial members of the NCJ; (ii) address the status of all judges appointed in the deficient procedure involving the NCJ as constituted under the 2017 Amending Act and of decisions adopted with their participation and (iii) ensure effective judicial review of the NCJ’s resolutions proposing judicial appointments to the President of Poland, including the Supreme Court”.39 without distinguishing the categories of judges, levels of jurisdiction or their decisions. In this respect, the present Urgent Interim Opinion should also be read together with the ODIHR Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024). 30. In general, it is “primarily for the State concerned to choose the means to be used in its domestic legal order in order to discharge its legal obligation under Article 46 of the Convention”.40 A key principle in the ECtHR’s caselaw is the margin of appreciation that States have when designing their legal system with respect to certain aspects of their human rights legal framework. In the Ástráðsson judgment, the ECtHR emphasized that states should be afforded a certain margin of appreciation to address the consequences of the violation of Article 6 of the ECHR, since the national authorities are in principle better placed to assess how the interests of justice and the rule of law – with all its components that sometimes stand in tension with each other – would be best served in a particular situation.41 At the same time, the authorities’ discretion in this matter must be balanced against the individual rights of those that will be impacted by the Draft Act, including those who have been appointed or promoted by the NCJ as composed following the 2017 Amendments, or those whose right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law have been or may have been violated as a result of the irregularities of the appointment or promotion. The ECtHR further pointed out that the right to a “tribunal established by law” 42 should not be construed in an overly

37 ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 329. 38 See <“Rule-of-law” cases against Poland adjourned - ECHR - ECHR / CEDH>. 39 ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 329. The relevant decision of the Committee of Ministers of the Council of Europe adopted at its 1468th meeting can be consulted here: <https://www.consilium.europa.eu/pl/meetings/>. 40 See e.g., ECtHR, Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, 08 April 2004, para. 202. 41 See ECtHR, Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, 1 December 2020, para. 243. 42 In the Ástráðsson case the ECtHR developed a test to determine whether defects in judicial appointment procedure constitute violation of the right to a “tribunal established by law” based on three cumulative criteria, namely whether: (1) there was a manifest breach of the domestic law; (2) the breaches of the domestic law pertained to a fundamental rule of the procedure for appointing judges; and (3) the allegations regarding the right to a “tribunal established by law” were not effectively reviewed and remedied by the domestic courts. Applying the Ástráðsson test, the ECtHR concluded in Wałęsa that the flawed NCJ was a body no longer offering sufficient guarantees of independence from the legislative or executive powers; that its appointment procedure disclosing undue influence of the legislative and executive powers amounted to a fundamental irregularity adversely affecting the whole process and compromising the legitimacy of a court composed of the judges so appointed; and that there was an absence of procedure before domestic courts to challenge the defects in the process of appointing the judges. The CJEU, in the Simpson ruling, also explicitly confirmed that the right to an independent court established by law also covers the process of appointing judges and developed a similar assessment test as the ECtHR, namely relying on the nature and gravity of the irregularity, but also assessing whether “the irregularity is of such a kind and of such gravity as to create a real risk that other branches of the State, in particular the executive,

15 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

expansive manner, whereby any and all irregularities in a judicial appointment procedure would be liable to compromise that right, emphasizing that “[a] degree of restraint should instead be exercised when dealing with this matter”.43 31. When looking at the irregularities of judicial appointments and the requirement that a tribunal must be established by law, the CJEU, while generally relying on the ECtHR caselaw when applicable, emphasized more the linkages with the principle of judicial independence in the sense that it examines whether in light of the various systemic and circumstantial factors, the said irregularities “create[s] a real risk that other branches of the State, in particular the executive, could exercise undue discretion undermining the integrity of the outcome of the appointment process and thus give[s] rise to a reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and the impartiality of the judge or judges concerned”.44 32. Notwithstanding these nuanced differences in the approaches taken with respect to the irregularities of judicial appointment processes involving the NCJ as composed after the 2017 Amendments, from the CJEU and ECtHR judgments concerning judicial reforms in Poland and their effects, it can be discerned that the irregularities in the appointment process of certain judges and the respective categories/judicial level they belong to, or panels/chambers, involving the post-2017 NCJ (essentially the Chamber of Extraordinary Control and Public Affairs and the (former) Disciplinary Chamber of the Supreme Court or bench of other Chambers involving at least one deficiently appointed judge), amongst others, led to the finding of a violation of the right to a “tribunal established by law”.45

could exercise undue discretion undermining the integrity of the outcome of the appointment process and thus give rise to a reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and the impartiality of the judge or judges concerned”, see CJEU, Erik Simpson and HG v Council of the European Union and European Commission [GC], Joined Cases C-542/18 RX-II and C-543/18 RX-II, 26 March 2020, para. 75. 43 See ECtHR, Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, 1 December 2020, para. 236. 44 CJEU, W.Ż. [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 130. See also CJEU, L.G. v Krajowa Rada Sądownictwa [GC], C-718/21, 21 December 2023, paras. 76- 77. In L.G. v. Krajowa Rada Sądownictwa, the CJEU was called to assess a request for a preliminary ruling from the Supreme Court’s Chamber of Extraordinary Review and Public Affairs (CERPA) and held that when assessing the impact of irregularities in the appointment process, it, first, presumes that a national court or tribunal satisfies the requirements of Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), irrespective of its actual composition; this presumption may be rebutted where a final judicial decision handed down by a court or tribunal of a EU member state or an international court or tribunal leads to the conclusion that the judge constituting the referring court is not an independent and impartial tribunal previously established by law for the purpose of Article 19 (1) Treaty on European Union, read in the light of Article 47 (2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (EU Charter), and consequently, that the panel of judges did not satisfy the requirements in order to be classified as a ‘court or tribunal’ within the meaning of Article 267 TFEU; in that case, the CJEU concluding that the various systemic and circumstantial factors gave “…rise to reasonable doubts in the minds of individuals as to the imperviousness of the persons concerned and the panel in which they sit with regard to external factors, in particular the direct or indirect influence of the national legislature and executive and their neutrality with respect to the interests before them. Those factors are thus capable of leading to a lack of appearance of independence or impartiality on the part of those judges and that body likely to undermine the trust which justice in a democratic society governed by the rule of law must inspire in those individuals.” (paras 76-77). See also CJEU, C.W. S.A. and Others v Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, C-326/23, 7 November 2024, which confirms this approach, with regards to a judge of the Civil Chamber of the Supreme Court given this judge’s appointment by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, even though the judge was not part of any of the chambers/compositions that was definitively found to be in violation of Article 6 of the ECHR by the ECtHR, where the CJEU held that “[i]n that regard, the circumstances capable of giving rise to such systemic doubts relate, in principle, to the individual situation of the judge or judges […] and, in particular, to the irregularities committed during their appointment within the judicial system concerned, and not to the fact that those judges are assigned to a given panel of judges…” (para. 36). 45 See also in particular, ECtHR, Dolińska-Ficek and Ozimek v. Poland, nos. 49868/19 and 57511/19, 8 November 2021, para. 353, underlining that the NCJ, as established under the 2017 Amending Act, is “a body which no longer offered sufficient guarantees of independence from the legislative or executive powers” and calling upon Poland under Article 46 of the ECHR to undertake “a rapid remedial action” noting that the 2017 Amendments to the 2011 Act enabled the executive and the legislature to interfere directly or indirectly in the judicial appointment procedure, “thus systematically compromising the legitimacy of a court composed of the judges so appointed”; Advance Pharma sp. z o.o. v. Poland, no. 1469/20, 3 February 2022, para. 318, reiterating the “inherent lack of independence of the NCJ” and concluding that “it is an inescapable conclusion that the continued operation of the NCJ as constituted by the 2017 Amending Act and its involvement in the judicial appointments procedure perpetuates the systemic dysfunction as established above by the Court and may in the future result in potentially multiple violations of the right to an ‘independent and impartial tribunal established by law’, thus leading to further aggravation of the rule of law crisis in Poland”; see also ECtHR, Juszczyszyn v. Poland, no. 35599/20, 30 April 2021 (the Disciplinary Chamber of the Supreme Court lacking attributes of an “independent and impartial tribunal established by law); and Tuleya v. Poland, nos. 21181/19 and 51751/20, 6 July 2023 (the Disciplinary Chamber of the Supreme Court lacking attributes of an “independent and impartial tribunal established by law”). Applying the Ástráðsson test, the ECtHR concluded in Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, that the flawed NCJ was a body no longer offering sufficient guarantees of independence from the legislative or executive powers; that its appointment procedure disclosing undue influence of the legislative and executive powers amounted to a fundamental irregularity adversely affecting the whole process and compromising the legitimacy of a court composed of the judges so appointed; and that there was an absence of procedure before domestic courts to challenge the defects in the process of appointing the judges. See CJEU, A.B. and Others v Krajowa Rada Sądownictwa and Others, C-824/18, 2 March 2021, paras. 131-139, further elaborating on other relevant contextual factors which may also contribute to doubts being cast on the independence of the NCJ and its role in judicial appointment processes and, consequently, on the independence of the judges appointed at the end of such a process; see also CJEU, L.G. v Krajowa Rada Sądownictwa [GC], C-718/21, 21 December 2023, paras. 76-77, regarding the Supreme Court’s Chamber of Extraordinary Review and Public Affairs (CERPA), where the CJEU held that when assessing the impact of irregularities in the appointment process, it, first, presumes that a national court or tribunal satisfies the requirements of Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), irrespective of its actual composition; this presumption may be rebutted where a final judicial decision handed down by a court or

16 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

33. The question then arises whether these judgments of international courts and respective conclusions can be considered to extend beyond those specific defectively appointed judges and the respective categories/judicial level they belong to and in effect touch on all judges that were appointed with the involvement of the NCJ as composed after the 2017 Amendments. In its caselaw, the ECtHR acknowledged that “the lack of independence of the reformed NCJ generally results in defects undermining the independence of and impartiality of a court, the effects thereof vary depending on the type of court and its position within the judiciary”.46 Hence, this would suggest that there may or should be differentiation in the legal effects of decisions taken by judges depending on their bench and level. In Dolińska-Ficek and Ozimek and Advance Pharma cases, the ECtHR observed that the rule of law issues went beyond the Supreme Court and may also affect the legality of the appointment of other judges in Poland47 and consequently the legal effects their respective decisions may have. As a consequence, this suggests a potential impact of the irregularities of judicial appointment processes not limited to the appointment to Supreme Court positions but potentially to other courts. At the same time, the case law of European instances does not go as far as questioning the legality of all judicial appointments made by the NCJ as composed following the Act amending the Act on the NCJ of 8 December 2017 (hereinafter “2017 Amendments”). 34. Neither the case law of the CJEU nor that of the ECtHR give clear guidance or suggest a single solution or remedy to address the consequences of defective judicial appointments, determine the status of persons appointed or promoted as a result, and the resulting potential large-scale violations of the right to have access to an independent and impartial tribunal established by law. As far as the ECtHR is concerned, the lack of such an explicit finding is consistent with the ECtHR’s commitment to subsidiarity in relation to judicial reform, as mentioned above. In its caselaw, the ECtHR acknowledged that “[a]lthough … the lack of independence of the reformed NCJ generally results in defects undermining the independence of and impartiality of a court, the effects thereof vary depending on the type of court and its position within the judiciary”.48 Hence, this suggests that there may be differentiation in the legal effects of the NCJ resolutions on appointments and promotions, and consequently, on the status of judges depending on their bench and level. 35. The Constitution of Poland provides that “judges are appointed for an indefinite period” (Article 179) and that they may be recalled from office, suspended, or transferred to another bench or position against their will only “by virtue of a court judgment and only in those instances prescribed in statute” (Article 180 (2)). Given the constitutional guarantees, the removal, demotion or transfer of those appointed or promoted by the NCJ after March 2018, if they are considered as “judges” under the domestic legal framework, by operation of law, could be considered to undermine the principle of separation of powers, notwithstanding the issue of constitutionality of the legal provisions adopted for that purpose. 36. Whatever the policy and/or legislative options chosen to address the status of all judges and of their decisions, they should also be based on a proper assessment of their potential impact in terms of

tribunal of a EU member state or an international court or tribunal leads to the conclusion that the judge constituting the referring court is not an independent and impartial tribunal previously established by law for the purpose of Article 19 (1) Treaty on European Union, read in the light of Article 47 (2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (EU Charter), and consequently, that the panel of judges did not satisfy the requirements in order to be classified as a ‘court or tribunal’ within the meaning of Article 267 TFEU; see also CJEU, C.W. S.A. and Others v Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, C-326/23, 7 November 2024, para. 36, with regards to a judge of the Civil Chamber of the Supreme Court, where the CJEU held that “[i]n that regard, the circumstances capable of giving rise to such systemic doubts relate, in principle, to the individual situation of the judge or judges […] and, in particular, to the irregularities committed during their appointment within the judicial system concerned, and not to the fact that those judges are assigned to a given panel of judges…”. The CJEU makes a link between the requirement that a tribunal must be established by law and the principle of judicial independence in the sense that it examines whether an irregularity committed during the appointment of judges “create[s] a real risk that other branches of the State, in particular the executive, could exercise undue discretion undermining the integrity of the outcome of the appointment process and thus give[s] rise to a reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and the impartiality of the judge or judges concerned”; see CJEU, W.Ż. [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 130. 46 ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324 (a). 47 ECtHR, Dolińska-Ficek and Ozimek v. Poland, no. 49868/19 and 57511/19, 8 November 2021, para 368; ECtHR, Advance Pharma sp. z o.o. v. Poland, no. 1469/20, 3 February 2022, para. 364-365. 48 ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324 (a). In Ástráðsson, the ECtHR held that with respect to what constitutes a “tribunal” and the composition thereof, that “the higher a tribunal is placed in the judicial hierarchy, the more demanding the applicable selection criteria should be”, see ECtHR, Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, 1 December 2020, para. 222. 17 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

financial and human resources required for their implementation and the human rights impact of any measures taken on the population as a whole, especially from the perspective of right to access to a court, to be tried within a reasonable time and good administration of justice in general. A rule of law-based approach would suggest that the policy and legislative options chosen should to the extent possible rely on existing mechanisms/procedures and bodies if they are composed in accordance with international standards and are effective/operational, even if they would perform new, distinct functions, rather than resorting to ad hoc mechanism that would need to be established for that purpose. 37. In sum, as underlined in the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion, while acknowledging the margin of appreciation and Poland’s autonomy in the way it may decide to cure the large-scale systemic violations of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law, there are a number of general considerations that should be taken into account when assessing the Draft Act, including: - whether the legislative initiative complies with rule of law principles, international human rights standards and the Constitution, duly weighing the principles of separation of powers, legal certainty and res judicata, security of tenure and irremovability of judges, if and where applicable, and the individual rights of those impacted by the measures, including rights to access to court and other fair trial guarantees, as well as respect for private and family life; - a blanket (ex lege) removal to the extent that the termination of the judicial position qualifies as removal – without any form of individualized approach at least for certain categories of appointees is likely to be considered disproportionate unless there are very convincing reasons invoked by the authorities and the modalities and procedure offer sufficient safeguards to avoid arbitrary or discretionary application;49 - the interpretation of the ECtHR caselaw allows for a possible differentiation of the effects of the irregularities of the appointment/promotion processes depending on the type of courts and positions within the judiciary; - any procedure or criteria should not go into assessing the legality and appropriateness of individual judgments and court proceedings and should not give rise to risks of potential undue interference of the executive or legislative branches; - any policy and/or legislative options should allow for a rather rapid resolution of the matter; - any measures should not have the purpose of retribution or revenge; - any behaviour otherwise amounting to potential disciplinary or criminal offences should be addressed separately, and be investigated and as applicable sanctioned in accordance with the ordinary disciplinary or criminal proceedings; - the legislative solutions should favour measures that would minimize adverse effects on the personal and professional lives of affected judges, especially in terms of reputational damage and financial impact; - individual rights of the defectively appointed or promoted persons whose appointments would be invalidated, pursuant to Articles 6 and 8 of the ECHR, will also need to be respected, to the extent that those rights are engaged; - the public interest in ensuring the good administration of justice and trial within a reasonable time, and in addressing the systemic dysfunctions created by the judicial reforms since 2016 with a view to ultimately restore public confidence in the judicial system, should also guide the framing of the proposed legislation;

49 ECtHR, Polyakh and Others v. Ukraine, nos. 58812/15, 17 October 2019, para. 296. 18 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

- the fact that the Polish courts are European courts called to apply European Union law which requires that the courts be independent in the sense of European rule of law to ensure a common European legal space based on mutual trust, is also of relevance. 38. While acknowledging that the remedial solution envisaged in the Draft Act is to a large extent a matter of national legislative choice, the sensitivity of the envisaged reform and the unprecedented scale of the systemic deficiencies in the judicial system – also from a comparative perspective – make it essential that the legislative process fully complies with the core principles of democratic law- making.50 In particular, it should ensure inclusive and meaningful participation of all relevant stakeholders, including judges, judicial associations, representatives of the legal professions, and the wider public. With respect to the latter, it will also be crucial to clearly articulate and widely communicate the purpose, rationale, and scope of the proposed reform in a manner that is accessible and comprehensible to all. The overarching purpose of ensuring meaningful and inclusive participation is to foster broad consensus on the reform and also ensure that the legal profession, and judges in particular, including judges who were lawfully appointed and chose to refrain from seeking promotion not only because of the defective composition of the NCJ but also in light of other measures, such as amendments to the disciplinary rules and proceedings,51 regard the proposal as a fair, proportionate, and adequate response to the systemic challenges. Achieving such consensus is also essential for restoring confidence in the courts and ensuring that judges are able to perform their functions in full independence and are perceived as such by the public (see also Sub-Section 6 infra, which includes further and more detailed recommendations related to the legislative process for the development and adoption of the Draft Act). 39. Finally, the Explanatory Memorandum refers to a two-stage approach to the reform, indicating that “it is not necessary to establish a properly constituted NCJ in order to achieve the objective of the first stage”.52 As noted in the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion, while a sequenced approach to reform efforts may be justifiable, this should be accompanied by a thorough reflection and a broader, meaningful, inclusive and participatory legislative reform process with a view to addressing the structural and systemic deficiencies of the judicial system in a more comprehensive, in-depth and systematic manner.53 In this respect, it must be reiterated that the reform of the composition of the NCJ should be among the priorities as the existing legal arrangement of electing the judge members of the NCJ by the Sejm (lower house of the Parliament) constitutes one of the structural dysfunctions which, among others, has led to systemic deficiencies of the judicial appointment and promotion system and may further aggravate the situation if not rapidly addressed. To ensure the legal coherence of the Draft Act with other legislative initiatives seeking to address the other systemic deficiencies identified in the case law of the CJEU and ECtHR, the Draft Act and the legislative initiatives to reform the NCJ and reinstate the modalities of appointment of NCJ judge members by their peers, should be presented and debated as a ‘package’ so as to reduce the risk of discrepancies and inconsistencies which would trigger even greater legal uncertainty and instability in the system.

50 See ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Part II. 51 See the Act amending the Law on the Organisation of Common Courts, the Act on the Supreme Court and certain other acts adopted on 20 December 2019 and signed by the President on 4 February 2020. See also ODIHR, Urgent Interim Opinion on the Bill amending the Act on the Organization of Common Courts, the Act on the Supreme Court and Certain Other Acts of Poland (14 January 2020). 52 The Explanatory Memorandum states: “the first stage of changes related to restoring the right to an independent and impartial court will be implemented by virtue of the Act, by depriving the resolutions of the National Council of the Judiciary from 2018 -2025 concerning applications for appointment to the position of judge (with the exception of resolutions adopted in relation to judges referred to in Article 2 para 2 of the Act). This means that it is not necessary to establish a properly constituted Council in order to achieve the objectives of the first stage”. 53 ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish, Executive Summary. 19 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

3. CATEGORIZATION PROPOSED IN THE DRAFT ACT AND PROPORTIONALITY OF THE MEASURES TO ADDRESS THE STATUS OF DEFECTIVELY APPOINTED/PROMOTED PERSONS

40. Article 1 of the Draft Act regulates the effects of the resolutions adopted in individual cases by the NCJ composed pursuant to the 2017 Amendments, between 2018 and 2025, meaning during the period in which its judge members were elected by the Sejm (lower house of the Parliament) in a manner inconsistent with international recommendations that call upon for the s/election of judge members of judicial councils by their peers;54 this shift has brought into question the very independence of the NCJ, which constitutes a key institutional safeguard of the independence of the judiciary and of individual judges, thereby giving rise to one of the fundamental deficiencies of the Polish justice system, as underlined in the caselaw of the CJEU and the ECtHR, as well as in previous ODIHR Opinions. 41. Article 2 (1) of the Draft Act defines that the “resolutions referred to in Article 1, on the submission of a request for appointment to the office of Supreme Court judge, court of appeal judge, regional court judge, district court judge, Supreme Administrative Court judge, voivodship administrative court judge, military regional court judge or military garrison court judge are deprived of their legally binding force”. 42. The Draft Act further regulates the legal effects of NCJ resolutions adopted in 2018-2025 with respect to four principal categories of judges, and clarifies their status as follows: - entry-level judges following graduation from the National School of Judiciary and Public Prosecution and judicial traineeship, or other entry-level judges who passed the judicial exam and have worked in courts as court referendaries or judge’s assistants, as well as judges exercising the right to return to the profession of judge following resignation to occupy public or other functions,55 for which the Draft Act provides the ex lege confirmation of the legally binding force of the resolution appointing them as judges (“Article 2 (2) category”); subsequent promotions or transfers obtained through the NCJ as composed after the 2017 Amendments are then addressed as for those holding judicial office before March 2018; - sitting judges whose original judicial appointments happened before March 2018, thereby complying with constitutional and international standards, but whose subsequent promotion or transfer was based on resolutions of the NCJ as composed following the 2017 Amendments, with such promotion or transfer being void ex lege and the said judge being returned to the judicial office in the previous position on the date of entry into force of this Act (“Article 3 category”), with two-years statutory delegation to the previously held position as per Article 4 of the Draft Act (see Sub-Section 3.1.2. infra); - persons who did not previously hold judicial office and were appointed (for the first time) to judicial office solely on the basis of resolutions of the NCJ as composed following the 2017

54 See ODIHR Final Opinion on Draft Amendments to the Act of the National Council of the Judiciary and Certain other Acts of Poland, 5 May 2017, also in Polish here, and references therein. See also ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), October 2023, para. 2, which specifically recommend judicial councils to be “composed of a small majority of judge members elected by their peers”, while having “a pluralistic composition with a diverse representation of legal professionals, including law professors, representatives of the Bar, and experienced and respected members of civil society with a demonstrated long record of fostering judicial independence and accountability”. See also e.g., CCJE, Opinion no. 24 (2021) on the Evolution of the Councils for the Judiciary and their role in independent and impartial judicial systems, para. 20; Venice Commission, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, para. 82; and ENCJ, Compendium on Councils for the Judiciary (2021), p. 6. See also EU Commission Recommendation 2018/103 of 20 December 2017 regarding the rule of law in Poland complementary to Recommendations (EU) 2016/1374, (EU) 2017/146 and (EU) 2017/1520, paras. 27-35, where the European Commission noted in this respect that “…Until the adoption of the law on the National Council for the Judiciary, the Polish system was fully in line with these standards since the National Council for the Judiciary was composed of a majority of judges chosen by judges… the new rules on appointment of judges-members of the National Council for the Judiciary significantly increase the influence of the Parliament over the Council and adversely affect its independence in contradiction with the European standards.” 55 See Article 2 (2) (1) of the Draft Act referring to the graduates from the National School of Judiciary and Public Prosecution (Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury) entitled to first-instance appointments following judicial traineeships; court referendaries or judge's assistants who have passed the judicial exams without judicial traineeships (Article 2 (2) (2)); administrative court assessors (Article 2 (2) (3)); and judges validly appointed prior to March 2018 who have resigned and exercising the right to return to the profession of judge (Article 2(2)(4) of the Draft Act). 20 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

Amendments, whose appointments should be terminated ex lege upon entry into force of the Draft Act (“Article 5 category”) (see Sub-Section 3.2. infra). - judges compelled to retire (prematurely) under the Act of 9 June 2022 amending the Act on the Supreme Court and certain other Acts (“Article 13 special category”), who shall return to the office of judge in the position held immediately before being defectively appointed by the NCJ. 43. Overall and as analysed in greater details below, the Draft Act presents a structured and generally rather balanced response to address the large scale irregularities of judicial appointment processes involving the NCJ as composed after the 2017 Amendments, and to clarify the status of all judges so appointed, as called upon in the Wałęsa pilot judgement. The framework proposed by the Draft Act serves the legitimate aim of seeking to restore the requirement of a court “established by law” and to ensure more legal certainty by clarifying the legal consequences of the irregularities in judicial appointments. 44. The Draft Act institutes a categorization of judges that have been appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, whereby the judicial status of certain categories is validated ex lege, essentially for those appointments based on existing statutory mechanisms where the NCJ’s role and discretion has in principle been limited, and its resolutions did not constitute a decision on the competition for vacant judicial positions, as also explained in the Explanatory Memorandum (Article 2 (2) category). In this case, these judicial office-holders may be considered to have a legitimate expectation to retain their positions, stemming not only from the existence of formally valid legislation but also in view of the years in service since their defective appointments, a matter of consideration in view the ECtHR case law. The nature of the individual right to respect for private and family life under Article 8 of the ECHR and the interests of the administration of justice, would appear to constitute legitimate and proportionate grounds to limit the right to fair trial which is not absolute. Accordingly, the ex lege statutory rectification of the irregularities affecting their initial appointments appears justified and proportionate, particularly when taking into account the wide margin of appreciation afforded to states in matters of restoration. 45. The Draft Act also distinguishes between those with lawful prior judicial status (Article 3 category), who are returned to prior judicial position although statutorily delegated (with maintenance of remuneration, continuity of service, and opportunity to compete again) and those lacking prior judicial authority (Article 5 category - first-time appointees to judicial office), who lose office but still retain the possibilities to become a referendary or return to prior profession. The Draft Act also provides for appeal mechanisms (Article 15 of the Draft Act). 46. The special rules regarding appointment or promotion by the NCJ as composed after the 2017 Amendments to the Supreme Court – excluding the two-year statutory delegation as they are not mentioned in Article 4 (1) of the Draft Act – are not objectionable, as they are the logical consequence to implement the abundant caselaw of the ECtHR and CJEU. Indeed, the ECtHR unequivocally acknowledged that “all the judges appointed to two entire chambers of the Supreme Court – the [now abolished] Disciplinary Chamber and the CERPA as well as judges appointed to the Civil Chamber on the reformed NCJ’s recommendation do not meet the requirements of an ‘independent and tribunal established by law’. By implication, the same applies to other Supreme Court judges so appointed.”56 The caselaw of the CJEU leads to the same conclusion.57 In light of this, and as concluded in the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion, the appointments made by the NCJ as composed after the 2017 Amendments to the CERPA and the Chamber of Professional Responsibility (a successor of the

56 See ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324(a). 57 See e.g., CJEU, W.Ż. [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 130. See also CJEU, L.G. v Krajowa Rada Sądownictwa [GC], C-718/21, 21 December 2023, paras. 76-77; and CJEU, ‘R’ S.A. v. AW ‘T’ sp. z o.o., C-225/22, 4 September 2025, para. 69. 21 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

now abolished Disciplinary Chamber), as well as to other Chambers of the Supreme Court, should be reconsidered and may warrant ex lege invalidation.58 47. The 2024 ODIHR Final NCJ Opinion had concluded that differentiating between categories of appointments and promotions, along with ex lege regulation of some categories of appointees, was a valid policy/legal option providing that the legislation clearly detailed the different categories of judges, including clear and objective criteria for categorization and possible validation or invalidation of appointments/promotions – to exclude potential arbitrariness or perception thereof, as well as the applicable procedure and consequences for each category, especially in terms of potential transfers, remuneration and other benefits and possible re-assignment or other measures.59 The categorization proposed in the Draft Act falls within the wide margin of appreciation and the state’s autonomy in the way it decides to cure the systemic violations of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law and overall would prima facie reflect the key principles and safeguards outlined in Section 8 of the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion. 48. It is important to underline that the categorization is not discriminatory in the sense of Article 14 of the ECHR and Article 26 of the ICCPR since the difference of treatment between the above- mentioned categories appears objectively justified. Entry-level judges (or other judges falling within Article 2 (2) category judges), or judges who were lawfully appointed before March 2018, or those who did not hold prior judicial office before being appointed by the NCJ as composed after the 2017 Amendments cannot be regarded as being in “relatively similar position”. Although for the members of the two latter categories, they both exercised judicial functions following irregularities in the appointments or promotion, nevertheless the differentiation is objective given their different professional backgrounds and experience, and none of the discriminatory grounds would seem to be present here (including the “any other status”).60 49. However, as further detailed below, certain adjustments remain necessary in order to more adequately balance the public interest in restoring the rule of law in Poland with the rights of those impacted by violations of their fair trial rights and those appointed or promoted by the NCJ since March 2018 who will be affected by the contemplated reform. This concerns first the statutory delegations envisaged for Article 3 category of defectively appointed judges, which may appear to perpetuate existing systemic dysfunctions – notwithstanding some vague and broadly framed criteria governing the potential recall of the delegation. They may also in practice afford such judges a head-start advantage in repeat competitions. Adjustments may likewise be considered with respect to the modalities and procedure for carrying out the categorization of judges: for those not subject to ex lege validation, a more individualized determination of their status, possible transfer within the judiciary or other previously held positions, and clarity regarding the corresponding legal consequences/entitlements, including salaries, accrued seniority, possible increments, advancement and social, retirement and other related benefits – in accordance with the provisions of the Draft Act and other applicable legislation, who should have an effective opportunity to challenge such determination before a court. In addition, the temporal effect of certain provisions of the Draft Act, especially those validating the judge’s status ex nunc (from the entry into force of the Draft Act), may result in a contradiction when it comes to the validity of judgments rendered prior to that date, an issue that should be addressed.

58 See ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish, paras. 102-103. 59 See ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish, paras. 105-110. 60 See e.g., ECtHR, Carson and Others v. the United Kingdom [GC], no. 42184/05, 16 March 2010. 22 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

3.1. Previous Judicial Office-Holders Whose Subsequent Advancement or Transfer Was Based on NCJ Resolutions Deprived of Binding Force (Article 3)

50. According to Article 3 of the Draft Act, this category includes judges holding a previously established judicial office before March 2018 and whose promotion, transfer, or advancement was based on resolutions of the NCJ as composed after the 2017 Amendments, and thereby deprived of binding force pursuant to Article 2 (1) of the Draft Act. 51. The Draft Act restores these judges to their earlier (before promotion through the NCJ as composed after the 2017 Amendments) judicial office positions (Article 3(1)), while allowing them to perform for two years the duties associated with the promoted/advanced position in a higher court through a statutory delegation mechanism (Article 4 (1)). It also recognizes the services they have performed in the advanced positions derived from NCJ resolutions deprived of legal effect, for the purposes of determining salary and seniority (Article 3 (2)-(4)). 52. Since the NCJ resolutions adopted between 2018-2025 are deprived of legal effect ex lege (Article 2 (1)), the Draft Act further clarifies that judicial positions (promotions, advancements) conferred through these resolutions shall be deemed vacant on the date of entry into force of the Draft Act (Article 29 (1)) and shall be announced by the Minister of Justice in the Official Journal of the Republic of Poland (“Monitor Polski”), not earlier than two weeks after the date of entry into force of the Draft Act. Such repeat selection process, providing that it would be carried out by a properly constituted NCJ – with the judge members s/elected by their peers, which would necessitate amendments to the 2011 Act on the NCJ (though acknowledging that the adoption of such amendments remains contingent upon future legislative developments and thus cannot be presumed at this stage), according to the relevant proceedings defined in Articles 30-31 of the Draft Act, would preserve their opportunity for advancement within a constitutionally compliant framework, while also addressing the systemic obligations identified by the CJEU and ECtHR (including Reczkowicz, Dolińska-Ficek, and Wałęsa) to remedy the legal effects of the irregularities of judicial appointments made through a body lacking independence. 53. The Draft Act aims to (transitionally) ensure continuity of service for a period of at least two years through statutory delegation to the post occupied prior to the entry into force of the Draft Act, while also preserving financial entitlements, and recognizing seniority accrued while occupying the invalidated post. From the perspective of individual rights, the Draft Act seems to attempt to mitigate potential adverse consequences of the reform for this category of judges (with minimal intrusive changes or professional harm as they will de facto continue to occupy the same functions with the corresponding salaries and benefits pending the repeat competition, while also avoiding the perception of retribution or revenge). This also purportedly aims to safeguard the proper administration of justice by reducing the risk of overburdening the courts, which could arise if such individuals were automatically demoted by operation of law. 54. In cases of return to previous judicial positions, Article 8 of the ECHR could in principle not be relied upon to complain of a loss of reputation or other repercussions that were allegedly the foreseeable consequences of one’s own actions.61 As mentioned above, although unlawfully (or defectively) appointed judges may not benefit from the same protection as lawful judges, especially with respect to security of tenure and irremovability, it remains important that the legal framework applicable to them to remedy the situation provides for clear and objective criteria to determine their status and all related benefits, to reduce any risk of potential arbitrariness or discriminatory implementation. This is in line with the principle of legal certainty as a key element of the rule of law, irrespective of the status or functions of the person.

61 See e.g., ECtHR, Gillberg v. Sweden [GC], no. 41723/06, 3 April 2012, para. 76. 23 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

3.1.1. Modalities and Procedure for Determining the Status of Judges Transferred to Former Judicial Positions 55. As noted above, the appointments of previous judicial office-holders whose subsequent transfer or advancement based on a resolution of the NCJ as composed after the 2017 Amendments are defective. When regularizing this situation, the interest in the efficient administration of justice and the recognition of different sub-categories of judicial office-holders among this group may be considered as a valid policy option. However, as underlined in the 2024 ODIHR Final NCJ Opinion, the legislation should clearly set out the conditions and modalities of possible transfer to the former or other (equivalent) judicial positions. Such main sub-categories could further distinguish between those who were moved horizontally, and those promoted to a higher court, although appointments to the Supreme Court require special regulation. 56. According to international standards and recommendations, a transfer of judges or other equivalent measures may only occur with their own freely given consent, except in exceptional circumstances such as legitimate institutional re-organization.62 As also underlined in the ODIHR Warsaw Recommendations, “transfers made in the context of court reorganization should respect the general principles of consent, fairness and transparency to the greatest degree possible”,63 and this should ideally be reflected in the legislation regulating such a matter. In any case, an appointment to another post should be subject to appeal before a court and/or other independent authority, to investigate the legitimacy of the transfer64. 57. It is noted that Article 180 (5) of the Constitution of the Republic of Poland provides that “[w]here there has been a re-organization of the court system or changes to the boundaries of court districts, a judge may be transferred to another court or retired with maintenance of full remuneration”. It is for the competent domestic authorities to determine whether the contemplated reform may potentially fall within the scope of this provision. n the Polish situation, as underlined above, it may be argued that the proposed reform and related re-organization of the judicial system responds to the legitimate objective of urgently implementing the judgements of the European courts, thereby seeking to restore the requirement of a court “established by law” and to ensure more legal certainty by clarifying the legal consequences of the irregularities in judicial appointments. 58. It may be possible that judicial offices which such judges were holding before their appointments/promotions are no longer vacant. In case if the current office-holder is lawfully appointed judge, the person concerned should in principle be offered another judicial office of status and tenure equivalent to the initial judicial position.65 With respect to the mechanism envisaged by the Draft Act, it should also be possible for the office-holder to request that the transfer be made to a position equivalent to the former judicial position should circumstances linked to personal or family life be invoked. 59. While the Draft Act provides for the return to initial judicial position, it does not include a mechanism to assign judges to an equivalent post if the previous post is no longer available (e.g., court reorganizations, or overstaffing) or for other reasons. Moreover, the restoration to a prior post (Article 3 of the Draft Act) is not subject to an individualized determination that would clarify, for each of the judge concerned, not only the status and specific prior judicial position (or equivalent) but also the

62 ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), October 2023, paras. 32-33. See also e.g., ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (30 August 2017), in English and in Polish, para. 70. See also Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2010), prepared by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity, para. 16.3. 63 ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), October 2023, para. 33. See also e.g., ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (30 August 2017), in English and in Polish, para. 70. See also Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2010), prepared by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity, para. 16.3. 64 Ibid. ODIHR Warsaw Recommendations, October 2023, para. 33. See also 2010 CoE Recommendation CM/Rec(2010)12 on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, para. 50; and 1998 European Charter of the Statute for Judges, para. 3.4. 65 Ibid. ODIHR Warsaw Recommendations, October 2023, para. 33. 24 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

related entitlements, including salary, accrued seniority, possible increments, advancement and social, retirement and other related benefits). 60. The Draft Act envisages instead the publication of a list by the MoJ of the judges appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments indicating the specific effects of the NCJ resolutions and their legal bases; an appeal to the Supreme Court against inclusion on the MoJ list may be brought within two weeks of the publication of the list (Articles 14-15 of the Draft Act) which, however, exclusively concerns the correctness of classification, not the related benefits or other elements linked to the status of a judge. 61. This modality could fall within the wide margin of appreciation and the state’s autonomy in the way it decides to remedy the violations identified in the case law of the CJEU and ECtHR. At the same time, the Draft Act does not foresee any procedure by which the judge’s personal circumstances that may warrant transfer to an equivalent position would be assessed, as well as the possibility to challenge before a court the consequences of the measures contemplated, especially in terms of associated entitlements (including salaries, acquired seniority, increments, social, retirement and other benefits), unless such remedy would be provided in other legislation. 62. It is noted that any decision determining the legal consequences of the loss of legally binding force of the resolutions of the NCJ as composed after the 2017 Amendments should ideally be adopted by an independent NCJ (rather than an executive body such as the MoJ), providing that it would be composed in accordance with international standards and recommendations, i.e., newly composed with its judge members having been s/elected by their peers. Indeed, the NCJ would be institutionally better placed to determine the individual status of judges. At the same time, acknowledging that the reform of the NCJ remains contingent upon future legislative developments and thus cannot be presumed at this stage, it could be conceivable to envisage the involvement of the MoJ, providing that the criteria and conditions of the status determination are clearly established by law with no possibility of arbitrary or discretionary interpretation. 63. Instead of transfer (and statutory delegation) occurring automatically, solely on the basis of the list compiled by the MoJ under Article 14, after the Draft Act comes into force, the legal drafters could consider whether a more individualized determination of the legal consequences of the loss of legally binding force of the resolutions of the NCJ as composed after the 2017 Amendments: the Draft Act could be limited to establishing such consequences, but stating that their application to individual judges would be determined in an individual administrative or other decision, ideally of the newly composed NCJ following a reform reinstating the s/election of its judge members by their peers. In such case, the judge concerned should have the ability to consent or otherwise to challenge before court the categorization/transfer and related entitlements (including salaries, acquired seniority, increments, social, retirement and other benefits), within a specific timeframe. Judicial review should determine whether the judge falls within the categories defined in the Draft Act and whether the resulting legal consequences are consistent with applicable legislation, including the Draft Act. This would help ensure compliance with Article 180(2) of the Constitution since the said judges would have either consented to the categorization and corresponding transfer, or this would be decided/confirmed by a court. 64. While this would make the process more complex and prevent an automatic effect of the remedial reform, it would ensure proper judicial oversight over the application/interpretation of the Draft Act and reduce the risk of questioning the constitutionality of the contemplated measures, while also guaranteeing access to a court for the judges impacted by the reform. At the same time, the legal drafters should also assess whether such a solution would risk unduly impairing the functioning of the judicial system. In any case, the affected persons should be able to access a court to challenge the

25 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

consequences of their return to initial judicial position, especially with respect to related entitlements (including salaries, acquired seniority, increments, social, retirement and other benefits).66 65. In this respect, the Draft Act could envisage mechanisms according to which each of the categories of judges identified in the Draft Act could be subject to a single collective action, accompanied by the establishment of a simplified form of judicial proceedings, thus avoiding the need for separate individual actions for each of the judges affected. A request could be submitted by the MoJ to the court, seeking a confirmation of the transfer of the judges, as applicable, on the grounds that they fall within the situation prescribed by the Draft Act. 66. This would also guarantee that judges affected would have access to effective judicial protection, as they would be granted the possibility of contesting the transfer before it occurs and in front of a proper tribunal “established by law”, assuming that adequate rules requiring the recusals of judges falling under the scope of Article 2 (1) of the Draft Act are excluded from adjudicating these cases. Hence, any judicial endorsement or review mechanism should meet the criteria of an “independent and impartial tribunal established by law” under Article 6 (1) of the ECHR, not themselves involving defectively appointed judges and with strict procedural rules for recusal in place.

3.1.2. Statutory Delegation Mechanism 67. As mentioned above, Article 4 introduces a transitional framework governing the performance of judicial duties by those judges falling under Article 3 – namely, judges who had previously held a valid judicial office before receiving promotion or transfer through resolutions of the NCJ as composed after the 2017 Amendments, being deprived of legal force by the Draft Act. While Article 3 provides that such judges are restored to their last lawfully held judicial position with uninterrupted continuity of service, Article 4 seeks to safeguard judicial stability by permitting these individuals, for a period of up to two years (or “indefinitely” if they participate in the repeat competition for appointment to the higher judicial office they previously occupied as per Article 4 (6)-(8)), to continue performing adjudicatory functions within the higher courts to which they were previously promoted or transferred, pending the repeat competitions for the said judicial positions by a properly composed NCJ. According to Article 4 (9) of the Draft Act, the delegation terminates either upon the judge’s resignation (subject to three months’ notice) or upon the final completion of the repeat competition, “unless a resolution is adopted to present a request for the appointment of that judge to hold office in the position in the court to which he/she has been delegated”. Although the provision is not entirely clear, Article 4 (9) appears to imply that such delegation would remain in effect should the judge successfully complete the repeat competition conducted by the newly composed NCJ. 68. This is achieved through a statutory delegation mechanism that operates automatically, by operation of law, with the start of the delegation being determined by the president of the court to which the judge is delegated (Article 4 (2)). In addition, Article 4 maintains the financial and professional interests of affected judges by ensuring that their remuneration corresponds to the judicial position in which they exercise delegated functions and that they retain the same salary rates as judges normally sitting in those courts, while allowing judges to resign from the delegation with six months’ notice. Where a judge is not ultimately selected for the higher post through the repeat competition, the consequences provided for in Articles 3 and 14 follow automatically: the judge returns to the earlier held judicial position. Since the promotion that was previously granted to the judge by the NCJ as composed after the 2017 Amendments has been deprived of legal effect ex lege, and the judge is restored to their earlier post following the unsuccessful conclusion of the repeat competition (by a validly composed NCJ), Article 14 requires the Minister of Justice to publish information on the specific legal consequences that have arisen for that person.

66 See ODIHR Final Opinion on the Act Introducing Amendments to the Act on the National Council of the Judiciary of Poland, 31 December 2024, in English and in Polish, para. 121. 26 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

69. Such an (automatic) statutory delegation to the post occupied prior to the defective promotion or transfer, allowing delegated judges to maintain their existing caseloads without the need for redistribution and by ensuring that they retain jurisdiction over pending cases until their final resolution, is problematic on several accounts. This is despite the acknowledgment of the alleged objective to ensure the proper administration of justice by preventing a resulting shortage of judges, enabling the continued functioning of the courts and minimizing potential disruption to ongoing proceedings. 70. First, this statutory delegation mechanism would appear to perpetuate existing systemic dysfunctions by continuing to allow defectively appointed judges who have sought promotions by the NCJ as composed after the 2017 Amendments to serve for at least two years in their existing positions, even if formally the Draft Act has acknowledged their return to previously held (lawful) post. While this may potentially be considered as a policy option to remedy the violations of the right to a tribunal “established by law”, it may still raise questions from the perspective of restoring trust in the judiciary. While the Draft Act seeks to mitigate this risk by providing the possibility of recall by the NCJ “if this is required for the court to be considered an impartial and independent body” (Article 27 (1)),67 there is no clear definition of this condition, and it may be open to arbitrary or discretionary application and potential abuse. Moreover, contrary to the situation of appointments to entry-level judicial positions or other cases covered by Article 2 (2) of the Draft Act, this modality would not seem justified by legitimate expectations and existential difficulties. Indeed, as underlined above, Article 8 of the ECHR could in principle not be relied upon to complain of a loss of reputation or other repercussions that were allegedly the foreseeable consequences of one’s own actions.68 Notably, the provisions of the Draft Act specify that the years of service and activities undertaken in the defective appointment shall not be taken into consideration in the repeat competition (Article 31 (3)) – notwithstanding some vague and broadly framed criteria governing the potential recall of the delegation. 71. It is noted that the existing legal framework already envisages mechanisms of temporary delegations in cases where the needs arising from the workload of an individual court may so require, as assessed for instance by the president of the court of appeal, subject to the consent of the judge to be delegated and the collegium of the court to which the posting is to occur.69 72. In this respect, the legal drafters could consider whether the existing mechanisms, to the extent possible, or ad hoc temporary delegation mechanisms, which would allow delegations to be opened to any judicial office-holder, not solely the one holding the position prior to the entry into force of the Draft Act, could be used. In that case, the previous office-holder could also be considered on an equal footing with other judges. This should allow for the respective courts to assess the best interests and concrete, specific needs of the respective courts, in line with the principle of judicial self- governance. This would appear as a more balanced and proportionate approach to ensure the proper administration of justice while avoiding the risk of appearing to perpetuate past systemic deficiencies, even if on a temporary basis. The Draft Act could clearly specify the modalities of the ad hoc temporary delegation, including the legal grounds and timeframe for a delegation of judges to the specific judicial positions which will become vacant, while reiterating the ultimate authority of the competent body of the respective courts, including court presidents and court collegiums when applicable to formally delegate a judge.

67 The assumption seems to be that by the time such recall will take place there will be a new NCJ, validly composed with judge members having been s/elected by their peers in compliance with international recommendations. 68 See e.g., ECtHR, Gillberg v. Sweden [GC], no. 41723/06, 3 April 2012, para. 76. 69 See e.g., Article 77 (9) of the 2001 Act on the Common Courts as amended (2024.334 ), which provides: “In particularly justified cases, the president of the court of appeal may delegate a judge of a district court or a judge of a regional court to perform the duties of a judge in a higher court, after obtaining the consent of the judge and the collegium of the court to which the posting is to take place, taking into account the rational use of staff and the needs arising from the workload of the individual courts operating in the area of appeal; assignment of cases to a delegated judge; as Judge-Rapporteur, may not exceed 30 cases per year.” 27 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

3.2. Persons Appointed to Judicial Office for the First Time Solely on the Basis of NCJ Resolutions Deprived of Binding Force (Article 5)

73. According to Article 5 of the Draft Act, this category includes individuals appointed to judicial office for the first time solely on the basis of resolutions of the NCJ deprived of binding force pursuant to Article 2 (1) of the Draft Act. 74. The Draft Act provides that their judicial office terminates ex lege upon entry into force of the Draft Act. At the same time, they are offered alternative pathways: appointment as court referendaries (Article 6 (1) of the Draft Act), return to their prior legal profession (e.g., prosecutor (Article 7), attorney (Article 8 (1)), legal counsel (Article 8 (2)), notary (Article 8 (3)), or access to the general pension system if they had retired (Article 12). For persons who have held a prosecutorial office immediately before the defective NCJ-based appointment, Article 13(5) entitles them to seek reinstatement to that office in accordance with the procedure and criteria set out in Article 7 (1), with Article 7 (2)-(3) applying correspondingly. For individuals without prior judicial or prosecutorial status before their defective NCJ-based appointment, Article 13 (6) refers them to Article 12 (2)-(4), affirming that their rights must be determined under the general pension scheme and that the pathways for returning to their pre-appointment professions (attorney, legal counsel, notary, or public administrative post, as applicable) remain open under Articles 8 and 9. 75. As noted above, if such persons are not considered to have the status of judges, then the principle of irremovability would not apply to them.70 76. It should be acknowledged, however, that where individuals lack prior judicial status and where their appointment to judicial office solely rests upon an invalid procedure, terminating the appointment would appear as being legally justified to restore the independence and constitutional legitimacy of the judiciary, and falling within the scope of the wide margin of appreciation to remedy the violations of Article 6 (1) of the ECHR. 77. At the same time, the automatic termination of judicial office of this category of persons remains the most severe measure in the Draft Act. For those who had no prior judicial post, the impact of the Draft Act remains substantial and thus warrants careful scrutiny to ensure that it does not disproportionately infringe upon individual rights, while ensuring appropriate safeguards to prevent undue hardship or reputational harm, including effective remedies, access to judicial review, and respectful treatment. 78. In the Draft Act, the termination of judicial status occurs immediately by operation of law without prior notice and review by a tribunal, with judicial review being available only after publication of the list of terminated judges by the MoJ (Article 15). While the Draft Act includes mitigating measures to limit possible undue impact on the private life of individuals concerns - such as guaranteed access to referendary positions, provisions regarding reintegration into prior professions, protection of social security contributions and pensions, the fact that the Draft Act leads to automatic and collective removal without prior notice and with immediate effect raises concerns and would require more nuanced approach. Although in this particular case, ex lege termination of a judicial status could fall within the wide margin of appreciation of states to implement ECtHR judgements, adequate advance notice and social security guarantees should be provided. 79. At the same time, to ensure compliance with norms of international law, it is also important to consider the passage of time when balancing the preservation of legal certainty and the security of

70 See Venice Commission and the CoE Directorate General Human Rights and Rule of Law, Poland - Urgent Joint Opinion on the draft law amending the Law on the National Council of the Judiciary of Poland, CDL-AD(2024)018, 8 May 2024, para. 60; and Poland – Joint Opinion of the Venice Commission on European standards regulating the status of judges, CDL-AD(2024)029, 14 October 2024, para. 23, where they underlined that to qualify for irremovability, an appointment must satisfy both domestic constitutional standards and European standards. 28 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

judicial tenure in relation to the individual litigant's right to a "tribunal established by law"71. The more time passes from the moment of a defective judicial appointments, the more limited the margin of appreciation granted to authorities to remedy the situation would be, also in light of the greater expectations of individuals holding judicial offices. 80. It should be also noted that the Draft Act establishes rather different rules for reinstatement of legal professionals whose judicial appointments are nullified. Although all those persons entered the judiciary under comparable circumstances, former prosecutors enjoy a statutory right to return (Article 7), whereas former attorneys, legal counsels, and notaries must navigate ordinary admission procedures of their self-governing bodies (Article 8). While the distinction may be triggered by the different self-regulatory rules and autonomy of the respective professions, it may also appear to lack strong justification in light of the Draft Act’s goal to restore rule of law and continuity. A more nuanced statutory reinstatement rules for affected legal professionals would better align with this objective, reducing uncertainty and ensuring fairness. Moreover, automatic return for prosecutors may raise public trust and conflict of interest concerns, as it could suggest continuity between disputed NCJ appointments and restored prosecutorial roles. 81. Finally, the invalidation of appointments and return to their previously held positions may have serious consequences regarding the salaries and other entitlements deriving from one’s positions. In particular, the withdrawal of pension rights for persons covered by Article 13 who also fall within Article 5 (1) and other consequences linked to the return to their prior positions may raise concerns under Article 8 of the ECHR (because the loss of retirement status and associated benefits, potential reduction of salaries, loss of social/professional contacts, potential reputational harm), as they may directly affect a person’s private and family life, financial security, and dignity.72 At the same time, the assessment depends on the overall context, including whether the interference pursues a legitimate aim, is grounded in law, and remains strictly proportionate to that aim. In the Polish context, the Draft Act aims to remedy systemic violations stemming from the NCJ’s lack of independence due to its composition after the 2017 Amendments, an objective that is the legitimate consequence of the abundant ECtHR and CJEU case law. With respect to the proportionality of the measure, it is noted that the Draft Act envisages mitigating safeguards. Although the Draft Act removes the judicial pension linked to an invalid appointment, it does not leave the affected persons without social protection: they regain access to the general social insurance system, their contributions are retroactively regularised, and they may seek reinstatement in their prior profession or obtain alternative lawful positions. These measures mitigate the impact of the Draft Act and reflect an effort to balance individual reliance interests with the pressing need to restore an independent judiciary. 82. In order to prevent any risk of finding a violation of the ECHR, especially its Article 8, it would be important to contemplate in the Draft Act procedures capable of assessing the individual consequences of the measures contemplated (demotion and/or return to previous position, and possible reduction of salaries and/or pensions) with respect to the effect on “inner circle”, including personal well-being and family members, one’s opportunities to establish and develop relationships with others; and social and professional reputation would need to be assessed.73 Furthermore, the Draft Act should ensure that the affected persons are able to challenge the decisions and/or measures affecting their post, status and related remuneration and benefits, or other rights.

71 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), Sub-Section 7.5. See also ECtHR, Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, 1 December 2020, para. 252, where the ECtHR emphasized that “…with the passage of time, the preservation of legal certainty will carry increasing weight in relation to the individual litigant’s right to a ‘tribunal established by law’ in the balancing exercise that must be carried out”.. In the case Besnik Cani, the Court found that “an irregularity in the appointment procedure of a judge may not necessarily be open to a challenge by an individual relying on the ‘tribunal established by law’ right in an indefinite or unqualified manner. With the passage of time, the preservation of legal certainty and the security of judicial tenure will carry increasing weight in relation to the individual litigant’s right to a ‘tribunal established by law’ in the balancing exercise that must be carried out”; see ECtHR, Besnik Cani v. Albania, no. 37474/20, 4 October 2022, para. 113. 72 See ECtHR, Gyulumyan and Others v. Armenia (dec.), no. 25240/20, 21 November 2023, paras. 88-95. 73 Ibid. 29 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

83. At the same time, given the consequences of the measures on the individuals falling under the Article 5 Category, and while acknowledging that the Draft Act reflects a degree of awareness of the need to mitigate the impact of remedial measures on individuals appointed to judicial office through defective procedures, additional safeguards are advisable to ensure that the termination of first-time judicial appointees of the Article 5 Category results from the correct application of the Draft Act, and that their related status and entitlements have been rightly determined. Reasonable advance notice of termination should be ensured. In any case, the Draft Act – if not already provided by other applicable legislation, should ensure that the affected persons are able to challenge the decisions and/or measures affecting their post, status and related remuneration, entitlements and other benefits, or other rights.

3.3. Transparency and Publicity of the Legal Consequences of the Draft Act

84. As mentioned above, Article 14 of the Draft Act entrusts the Minister of Justice with preparing and publishing, in the Official Gazette (“Monitor Polski”), a list of all persons to whom the legal effects of the Draft Act apply. This list will include personal data (forename, surname, date of birth, position, and date of appointment), the judicial or prosecutorial positions and related date of appointment in question, and the specific consequences imposed on each individual under the Act with their respective legal bases. Article 14 aims to ensure transparency with respect to the legal status of defectively appointed persons and how it is regularized, which is not only a statutory duty74 but also important for the restoration of public trust and legal certainty. 85. It is noted that under the respective Acts governing the different branches of the judiciary, judicial appointments as well as transfers or removals are published in the “Monitor Polski”.75 Given the systemic defects in the judicial appointments as recognized by the CJEU and ECtHR and the need to restore public trust, transparency about how such irregularities in past judicial appointments are being legally rectified, may be viewed as an essential component of restoring legal certainty and rebuilding confidence in the administration of justice. The State may therefore contend that public knowledge of the scope of the corrective measures is necessary to ensure the predictable functioning of courts, to enable litigants to understand the implications for their cases and ultimately to enhance public confidence in the courts so reformed.

4. REVERSAL OF JUDGEMENTS RENDERED WITH THE PARTICIPATION OF PERSONS APPOINTED AS JUDGES BY RESOLUTIONS OF THE NCJ DEPRIVED OF BINDING FORCE (ARTICLES 3 AND 5 CATEGORIES)

86. Chapter 4 of the Draft Act deals with the reversal of judgments issued by persons appointed to hold office as judge as a result of resolutions adopted by the NCJ from 2018 to 2025, which are deprived of binding force. This includes judgments rendered by Article 3 Category judges (previous judicial office-holders promoted by the NCJ since March 2018) and Article 5 Category judges (persons appointed to judicial office for the first time by the NCJ as composed after the 2017 Amendments). 87. Article 33 of the Draft Act establishes limited admissibility rules upon which a judgment handed down by a defectively appointed person as per Articles 3 (1) or 5 (1) of the Draft Act may be set aside, i.e.: - the petition shall be submitted to the competent court at the request of a party or participant in the initial proceedings within one month of the date of publication of the above-mentioned MoJ list referred to in Article 14 of the Draft Act (Article 33 (4));

74 Under the respective Acts governing the different branches of the judiciary, judicial appointments as well as transfers or removals are published in the Official Journal of the Republic of Poland “Monitor Polish”; see e.g., Article 109 of the 2001 Act on the Common Courts. 75 See e.g., Article 109 of the 2001 Act on the Common Courts. 30 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

- if that party or participant had already raised objections within the deadline for filing a petition to disqualify a judge because of the irregularities of the composition of the bench in the first instance court or because of the lack of independence or impartiality of a person in that bench (Article 31 (2) (1)); and - if the party based the appeal objections on those grounds (Article 31 (2) (2)). If no such objection was invoked, the judgment remains final and binding and retain its legal force and res judicata effect.

4.1. Admissibility Requirements for Seeking Reversal

88. ECtHR and CJEU caselaw does not require a state to pronounce all judgments or decisions rendered by defectively appointed judges void ex tunc – from the outset, and hence non-existent, nor to re- open automatically all cases decided by defectively appointed judges. It gives a rather wide margin of appreciation or acknowledges the state’s autonomy in the way it decides to cure the violations of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law. However, this margin of appreciation be limited in case of pressing need of a substantial and compelling character, especially in case of miscarriage of justice or serious violation of international human rights standards, which would call for reconsideration of a judicial decision. 89. By limiting the admissibility requirements to bring a claim to set aside a judgment rendered with the participation of a defectively appointed judge, the legal drafters are seeking to strike a balance between legal certainty, res judicata and the stability of the overall legal system on the one hand, with the right to a fair trial and an effective remedy of affected individuals whose case have been adjudicated with the participation of a person appointed in the procedure involving the defectively elected NCJ, on the other. At the same time, such requirements may appear unduly limiting, especially the short deadline and the requirement to have requested the disqualification of the defectively appointed judge from the bench of the respective court during the proceedings and to have based the appeal on that argument. As a result, this may place beyond the reach of reversal the overwhelming majority of judgements rendered by deficiently appointed judges, including decisions of persons whose judicial office is to be discontinued as per Article 5 of the Draft Act. 90. This approach appears to be grounded in the ECtHR reasoning in Ástráðsson v. Iceland, where the Court emphasized that while legal certainty and the force of res judicata are not absolute, departures from these principles are justified only under circumstances of a substantial and compelling character, such as the correction of fundamental defects or miscarriages of justice.76 Importantly, the ECtHR clarified that the wrongful composition of tribunal constitutes a fundamental vice, irrespective of whether the breach is “flagrant”.77 The Court also highlighted the necessity of balancing legal certainty, res judicata and the irremovability of judges against the requirement that cases be decided by a tribunal established by law.78 91. The CJEU has also emphasized the importance of res judicata, noting that to ensure the stability of the law and legal relations and sound administration of justice, final decisions should not in principle be reversed.79 The CJEU further emphasized that “in the absence of EU legislation in this area, the rules implementing the principle of res judicata are a matter for the national legal order, in accordance with the principle of the procedural autonomy of the Member States, but must be consistent with the principles of equivalence and effectiveness”.80 The CJEU also specifically

76 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, paras. 238-240. 77 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, paras. 244-245. 78 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland, no. 26374/18, 1 December 2020, para. 240. 79 See CJEU, Dragoș Constantin Târșia v. Statul român, Serviciul public comunitar regim permise de conducere și înmatriculare a autovehiculelor [GC], case no. C‑69/14, 6 October2015, para. 28; CJEU, XC and Others [GC], case no. C‑234/17, 24 October 2018, para. 52; CJEU, Oana Mădălina Călin v Direcţia Regională a Finanţelor Publice Ploieşti – Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Dâmboviţa and Others, case no. C‑676/17, 11 September 2019, para. 26. 80 CJEU, Impresa Pizzarotti & C. SpA v Comune di Bari and Others, C‑213/13, 10 July 2014, para. 54. 31 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

recognized a decision adopted by defectively appointed judges, in that case the Disciplinary Chamber of the Supreme Court of Poland, to be ineffective, on the ground that it was contrary to the second subparagraph of Article 19 (1) TEU and that an applicant must be allowed to invoke such ineffectiveness before other national authorities or jurisdictions.81 The Court further acknowledged the possibility of declaring “null and void” a decision of a judge “if it follows from all the conditions and circumstances in which the process of the appointment of that single judge took place that (i) that appointment took place in clear breach of fundamental rules which form an integral part of the establishment and functioning of the judicial system concerned, and (ii) the integrity of the outcome of that procedure is undermined, giving rise to reasonable doubt in the minds of individuals as to the independence and impartiality of the judge concerned, with the result that that order may not be regarded as being made by an independent and impartial tribunal previously established by law, within the meaning of the second subparagraph of Article 19(1) TEU.”82 At the same time, the CJEU also recognized that “if the applicable domestic rules of procedure provide the possibility, under certain conditions, for a national court to go back on a decision having the authority of res judicata in order to render the situation compatible with national law, that possibility must prevail if those conditions are met, in accordance with the principles of equivalence and effectiveness, so that the situation at issue in the main proceedings is brought back into line with the EU legislation”.83 As also stated by the CJEU in its caselaw, “the principle of res judicata does not preclude recognition of the principle of State liability for the decision of a court adjudicating at last instance”, since the protection of human rights of individuals would be weakened if “individuals were precluded from being able, under certain conditions, to obtain reparation when their rights are affected by […] a decision of a court of a Member State adjudicating at last instance”.84 92. As underlined in the ODIHR Note on the Effects of Decisions Rendered by Improperly Appointed Judges, the fact that a judicial appointment was defective does not, as a matter of principle, lead to the automatic invalidation of all judicial acts in which such a person participated.85 The Note stresses that “only under exceptional circumstances could a final judgment later be reviewed or re-opened when a pressing need of a substantial and compelling character justifies a departure from the principle of legal certainty and the force of res judicata, such as when implementing decisions of the international courts, correcting fundamental defects or a miscarriages of justice”.86 Thus, states are under no obligation to re-open all cases decided by judges appointed to their office in the deficient procedure. Even where an individual appointed in violation of the “tribunal established by law” requirement participates in adjudication, the appropriate consequence is not to nullify all resulting rulings but to allow the parties the possibility, where relevant, to seek reopening or review, especially in cases of miscarriages of justice or owing to the severe consequences that flow from the said judgement, such as in case of a criminal conviction, especially in case of deprivation of liberty. 93. As also mentioned in the ODIHR Note, overall, reopening of cases adjudicated with the involvement of a defectively appointed judge can be considered (and justified), specifically in cases when a clear violation of the right to a fair trial by a tribunal established by law and the undermining of judicial independence are evidenced by the caselaw of the ECtHR and CJEU, and where re-examination of the judgment is the only possibility to achieve restitutio in integrum in case of pressing need of a substantial and compelling nature, including in case of violation of international human rights standards.87 94. With respect to the deadline for seeking reversal, one month (from the publication of the MoJ list under Article 14 of the Draft Act – or, in case of an appeal to the Supreme Court, from the possible

81 CJEU, W.Ż., AS, Sąd Najwyższy and Others, cases nos. C-491/20-C-496/20, C-506/20, C-509/20 and C-511/20, Order of 22 December, para. 85. 82 CJEU, W.Ż. [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 161. 83 CJEU, Impresa Pizzarotti & C. SpA v Comune di Bari and Others, C‑213/13, 10 July 2014, para. 62. 84 CJEU, Gerhard Köbler v. Republik Österreich, C-224/01, judgment of 30 September 2003, paras. 33 and 40. 85 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 85. 86 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 41. 87 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 58. 32 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

publication of the decision to dismiss or transfer) may appear insufficient for the preparation of a duly substantiated and solid request for re-examination88. Given the potential complexity of the underlying legal issues, including the need to reconstruct procedural history, gather and review case materials, and assess the legal impact of a defective composition of the court, such a short time-limit may impair the very essence of the right of access to a court. A more reasonable deadline would better accommodate the preparation necessary for an effective remedy and align with the principle that procedural limitations must pursue a legitimate aim and remain proportionate to that aim. In particular, consideration could be given to prescribing a period of 3-6 months, subject to the circumstances of the case. For instance, criminal proceedings or matters involving vulnerable persons - where an individual may face limitations in accessing legal assistance or other necessary resources - may warrant the application of a longer timeframe. Regarding the requirement to have raised the issue of the irregularity of the composition of the court during the proceedings both during first instance and appellate proceedings, this two-tier standing requirement that conditions the reopening of proceedings seeks to preserve legal certainty and to prevent an unmanageable influx of re- examination petitions – both constituting legitimate aims in the abstract, considering the systemic scale of the appointments affected and the fact that the passage of time may increase the weight of res judicata principle.89 At the same time, this admissibility requirement would appear to be unduly limiting and may raise concerns regarding compliance with Article 6 of the ECHR for several reasons. 95. First, the distinction between parties whose legal representatives raised an objection during the proceedings and those whose representatives failed to do so appears, at first sight, to rest on an objective criterion, namely the presence or absence of procedural action. However, until the 2022 Amendments to the Act on the Supreme Court and other Acts, contesting the judicial status of another judge constituted a disciplinary offence for judges following the 2020 amendments.90 Hence, any objection or appeal alleging defective judicial appointment or lack of independence or impartiality of the bench was therefore bound to fail. Hence, it would appear inappropriate to require, ex post facto, recourse to a remedy that was manifestly futile as a precondition for reversal/reopening. Although the legal situation has changed since 2022, it remains questionable to what extent the raising of such issues could be considered to constitute an effective remedy, given that, as a matter of written law, the participation of defectively appointed judges in adjudication was treated as lawful in terms of strict legality. 96. Moreover, a party was neither required nor reasonably expected to know whether the judge assigned to their case had been appointed prior to the reform of the NCJ. In many instances, the party may only have become aware of this fact at a stage when the procedural rules no longer permitted the issue to be raised. Even assuming that a party had knowledge of the judge’s appointment pathway, procedural strategy, including the wish not to antagonize the very judge adjudicating the case, may well have led legal representatives to refrain from doing so. In any case, it would be unreasonable to impose on a party whose rights under the ECHR were violated the burden of the acts or omissions of its legal representative. 97. In addition, the requirement that a party must have raised the objection both in first instance and at the appellate stages, risks depriving individuals of the possibility of seeking re-examination even where they demonstrated, at first instance, a genuine and sufficiently articulated interest in challenging the participation of a defectively appointed judge. The failure to reiterate such an objection at the appellate stage may reflect neither acquiescence nor waiver, but rather strategic or

88 For example, part 54.5 of the Courts Procedure Rules of UK states that judicial review must be taken promptly “and in any event not later than 3 months after the grounds to make the claim first arose.”. 89 ECtHR, Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, 1 December 2020, para. 252. 90 See ODIHR Urgent Interim Opinion on the Bill Amending the Act on the Organization of Common Courts, the Act on the Supreme Court and Certain Other Acts of Poland (as of 20 December 2019), 14 January 2020, in English and Polish; 33 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

resource-based considerations, including concerns that pressing the objection might prejudice other grounds of appeal or jeopardize the overall prospects of success. 98. Further, under Polish law, appellate courts are required to examine ex officio whether a court of first instance was properly constituted, and parties are not obliged to raise such an issue themselves. 99. Finally, the parties were confronted with a judge appointed by the State pursuant to legislation enacted by that same State, giving rise to a legitimate expectation that the court was lawfully constituted. If the State subsequently determines that those laws were incompatible with the Constitution or with international standards, it cannot reasonably require that the parties to a case should have anticipated such a defect and raised it as a prerequisite for seeking re-examination of the judgments.91 As the ECtHR has consistently held,92 the State cannot shift the consequences of its own systemic failure to the individual whose rights were affected. Conditioning access to re-examination on prior procedural steps that the individual could not reasonably have taken fails to meet the requirement of proportionality and risks depriving the right of access to a court of its practical effectiveness. 100. In light of the foregoing, the necessity of the dual-stage objection requirement proposed by the Draft Act is difficult to assess in the absence of empirical data demonstrating that a more permissive rule would pose a concrete and disproportionate burden on the administration of justice. At the same time, there are still strong grounds for questioning whether this additional procedural hurdle strikes a fair balance between safeguarding legal certainty and ensuring the effective protection of the right to a fair trial by an independent and impartial tribunal established by law. Consequently, the legal drafters should re-assess whether the admissibility requirement to have raised the issue of the flawed or defective composition of the court during the proceedings in order to seek the reversal of judgments is appropriate and not unduly limiting, especially when the judicial decisions may have or have had grave consequences for the parties to the proceedings, such as criminal conviction resulting in deprivation of liberty and the imposition of a criminal record. 101. As an alternative admissibility requirement for seeking re-examination with a view to manage a potential influx of petitions, the legal drafters could consider requiring instead that based on the circumstantial and external factors, the irregularities of the appointment procedure may have raised legitimate doubts in a reasonable person that it has impacted the independence or impartiality of one of the judges adjudicating in the initial proceeding.93 102. The decisions of the Supreme Court involving persons appointed in the procedure involving the defectively elected NCJ may deserve distinct treatment in light of the case law of the ECtHR and CJEU and given their impact. Especially, the extraordinary appeal decisions rendered by the CERPA may be regulated separately, given the defects identified with respect to the extraordinary appeal procedure94 which has been held incompatible with the rule of law in the ECtHR Wałęsa judgment. At the same time, certain other judgments rendered by the CERPA, including those relating to electoral disputes may require to be excluded from the scope of reopening, even where rendered with the participation of judges appointed by the NCJ as composed after the

91 For the purpose of this Urgent Interim Opinion, ODIHR seeks to use the terminology of the CoE Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgements of the European Court of Human Rights, where “re-examination” is used as the generic term, while the term “re-opening” refers to the re-opening of court proceedings, as a specific means of re-examination, which may take other forms than re- opening, such as administrative re-examination of a case (e.g., granting a residence permit previously refused); see Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgements of the European Court of Human Rights, adopted on 19 January 2000, para. 5 of the Explanatory Memorandum. 92 See, among other, the Wałęsa judgment, where the Court explicitly treats the problem as systemic and orders general measures, not just individual relief. 93 See e.g., CJEU, W.Ż. [GC], C-487/19, 6 October 2021, para. 161. 94 In particular with respect to “(i) the lack of foreseeability of the legal provisions which afford unfettered discretion in interpreting the grounds for appeal to the authorities and bodies involved in the procedure; (ii) the possibility of using in practice this exceptional remedy as an “ordinary appeal in disguise” and obtaining through it a fresh examination of the case, including re-determination of facts, with the adjudicating body acting as a tribunal of fact at the third or fourth level of jurisdiction; (iii) the exceptionally extended and retrospectively applied time-limits for lodging an extraordinary appeal allowing the Prosecutor General and the Commissioner to contest judgments that became final before the entry into force of the 2017 Act on the Supreme Court; (iv) the lack of sufficient safeguards against a possible abuse of process and the instrumentalising of the extraordinary appeal procedure (e.g. for political reasons, as currently demonstrated by entrusting the Prosecutor General – who is an active politician and at the same time the Minister of Justice wielding considerable authority over the courts – with extensive powers in respect of questioning the finality of judicial decisions by means of an extraordinary appeal)”; see ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324(c). 34 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

2017 Amendments, since such judgments by their nature have generated outcomes that are structurally irreversible – such as conferring and terminating mandates, enabling the formation of representative institutions and ensuring continuity of democratic governance. Any retrospective reconsideration of such determinations would risk undermining legal certainty, destabilizing the democratic mandate, and impairing the reliability of the electoral process as a whole. By contrast, other CERPA determinations do not produce comparable irreversible effects and, in the light of ECtHR and CJEU case law on the right to a tribunal established by law, may legitimately warrant differentiated treatment. 103. The decisions rendered by the (former) Disciplinary Chamber and its successor (the Chamber of Professional Responsibility) likewise deserve separate mention. In the case of Advance Pharma sp. z o.o v. Poland, the ECtHR noted that “one of the possibilities to be contemplated by the respondent State is to incorporate into the necessary general measures the Supreme Court’s conclusions regarding the application of its interpretative resolution of 23 January 2020 in respect of the Supreme Court and other courts and the judgments given by the respective court formations”.95 In its Resolution, the Supreme Court takes a clear position that where a judge was appointed to the Supreme Court by the NCJ composed according to the 2017 NCJ Amending Act, that a court formation should be considered unduly appointed or unlawful according to applicable legal provisions for all decisions rendered from the date of the Resolution, or irrespective of the date for judgments issued with the participation of judges of the [now abolished] Disciplinary Chamber (and then by the newly formed Chamber of Professional Responsibility).96 In its Council Implementing Decision (EU) No 9728/22 of 14 June 2022 approving the Assessment of the Recovery and Resilience Plan for Poland (hereinafter “Council Implementing Decision”),97 Poland is specifically called upon to have the judgments of (in the meantime) abolished Supreme Court’s Disciplinary Chamber re- examined by a court meeting the requirements of Article 19 (1) TEU, thereby singling out the decisions of this Chamber. With respect to the other decisions of the Supreme Court rendered with the involvement of persons appointed or promoted by the NCJ as composed after the 2017 Amendments, the legal drafters should assess whether they could be subject to the general admissibility requirements (see below). At the same time, acknowledging that the reopening or reversal of all judgments in which a person appointed in defective procedure has participated may lead to an unmanageable influx of re-examination petitions, as underlined in the 2024 ODIHR Note, it may be possible to address differently the criminal, civil and administrative cases seeing the types of consequences generally attached to the respective cases.98 The material scope of re-examination should be potentially reserved for certain categories of criminal cases owing to their serious consequences, as well as certain civil cases, where the aggrieved party can demonstrate that there was

95 ECtHR, Advance Pharma sp. z o.o. v. Poland, no. 1469/20, 3 February 2022, para. 365. 96 The Supreme Court resolution of 23 January 2020 in its relevant parts held that: “…45. Lack of independence of the [NCJ] leads to defectiveness in the procedure of judicial appointments. However, such defect and its effect undermining the criteria of independence and impartiality of the court may prevail to a different degree. First and foremost, the severity and scope of the procedural effect of a defective judicial appointment varies depending on the type of the court and the position of such court in the organisation of the judiciary. The status of a judge of an ordinary court or a military court is different from the status of a judge of the Supreme Court....The severity of irregularities in competition procedures for the appointment of judges of ordinary and military courts and judges of the Supreme Court, since the normative changes implemented in 2017, has varied; however, it was definitely more severe in the case of appointments for judicial positions in the Supreme Court […] 60. The question of preventive or subsequent guarantees that a case will be heard and a judgment issued by an independent and impartial court is not a new question in the light of civil and criminal procedural regulations applied by common courts, military courts, and the Supreme Court. As has been mentioned, many instruments provide guarantees that a judgment will be issued by an independent and impartial court: recusal of a judge, regulations concerning the allocation of cases, the option of changing court in order to ensure objective conditions that the court will be perceived as impartial and independent, conditional and unconditional grounds for annulment of a judgment, invalidity of proceedings, annulment of a judgment ex officio as manifestly unfair beyond the scope of an appeal, reopening proceedings. Such regulations must be interpreted in such a way that ensures to the best extent possible the fulfilment of the requirements under Article 45(1) of the Constitution of the Republic of Poland, Article 6(1) ECHR and in particular Article 47 of the Charter within the meaning provided in the case-law of the Court of Justice of the European Union, in particular the judgment of 19 November 2019 in cases C-585/18, C-624/18 and C625/18…”; see Resolution of the formation of the combined Civil Chamber, Criminal Chamber, and Labour Law and Social Security Chamber, 23 January 2020, see <BSA I-4110-1_20_English.pdf (sn.pl)>. 97 See Council Implementing Decision (EU) No 9728/22 of 14 June 2022 approving the assessment of the recovery and resilience plan for Poland and its Annex, indicating among the key milestones, that disciplinary cases shall be examined by an independent and impartial court established by law, which shall not be the Disciplinary Chamber; the need to clarify the scope of disciplinary liability of judges and to specify that the content of judicial decisions is not classified as a disciplinary offence, and more generally strengthening the procedural guarantees and powers of parties in disciplinary proceedings concerning judges; ensuring that judges affected by decisions of the Disciplinary Chamber of the Supreme Court have access to review proceedings of their cases by an independent and impartial tribunal established by law, among other. 98 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 58. 35 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

a serious violation of fundamental rights. In any case adequate compensatory mechanisms should be possible when the parties to the proceedings have sustained some losses or damage as a result of the judgment rendered with the participation of a defectively appointed judge, beyond the mere harm resulting from such irregularity. At the same time, in the latter cases, pecuniary compensation as a remedy should require that the individual demonstrates a direct causal link between the violation and the loss or damage incurred (see also Sub-section 4.2. infra). 104. As to the potential risk of burdening of the courts, the procedural modalities of the reopening decision could be adjusted, for instance that they be rendered without hearing, unless the court would decide otherwise, and the decision shall not be subject to appeal, assuming that these decisions are taken at appeal level. Facilitating reopening or reversal of criminal judgments is particularly important in light of the specific risks associated with criminal convictions, including those resulting in custodial sentences/lengthy imprisonment, where enhanced safeguards may be needed, given the profound effect on the individual’s liberty and the heightened requirements of fairness, for guaranteeing the availability of the re-examination to challenge conviction, providing that the appointment defect may have had material consequences. In the Moreira Ferreira case, the ECtHR held that in the criminal- law sphere, the requirements of legal certainty are not absolute. Specifically concerning reopening of cases, it held that considerations such as the emergence of new facts, the discovery of a fundamental defect in the previous proceedings that could affect the outcome of the case – especially to correct judicial errors and miscarriages of justice, or the need to afford redress, particularly in the context of the execution of the Court’s judgments, all militate in favour of the reopening of criminal proceedings.99 While the State should not be required and would not be justified to institute a general annulment or amnesty mechanism which, in the current circumstances, could risk undermining the administration of justice or public trust in the system, a more streamlined mechanism to re-open all cases decided by deficiently appointed judges would at the same time recognize the need for strengthened safeguards where deprivation of liberty has been ordered. Therefore, for serious convictions, specifically those that resulted in custodial sentences, the Draft Act should provide for an accessible, a lower-threshold, review mechanism, ensuring that the convicted person has access to a remedy allowing to challenge the conviction in the criminal case on the ground that it was issued with the participation of a person who was appointed to judicial office in deficient procedure. 105. Such a mechanism should not imply the automatic invalidation of all such decisions, but should ensure that there is a special procedure in place where courts can examine whether the structural defect had a concrete impact on the fairness of the criminal proceedings, following the reasoning in the ODIHR Note that only where the defect has compromised the essence of the right to a fair trial should the decision be subject to reopening or revision. It should not depend, however, on the raising of prior objection in order to protect individuals whose rights under Article 6 were impaired due to circumstances entirely attributable to the State. A revision mechanism that genuinely aims to remedy structural violations must ensure that access is real and not illusory, and must avoid placing undue procedural burdens on those whose rights were compromised through no fault of their own. 106. Finally, the Draft Act introduces the concept of “irreversible legal effects” as a limitation on reversal proceedings, providing that where a challenged judgment has already produced such effects, the court must refrain from quashing it and instead issue a declaratory finding of unlawfulness. While it could be justified to seek to preserve a flexible standard capable of accommodating the broad spectrum of outcomes produced by judicial decisions, the notion of “irreversible legal effects” remains insufficiently defined. As currently drafted, it provides little guidance to individuals or courts regarding its scope or practical application, raising concerns regarding legal certainty and foreseeability – core components of the rule of law and elements required under Article 6 of the ECHR. In this respect, either a more detailed statutory definition would enhance the consistency

99 ECtHR, Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], no. 19867/12, 11 July 2017, para. 62. 36 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

of application and certainty as to when victims of a violation may meaningfully obtain redress. Alternatively, consideration could be given to retain the flexible formulation while supplementing it with a non-exhaustive, illustrative list of situations that qualify as “irreversible legal effects”. Providing such guidance would better ensure that parties understand the circumstances in which reopening is unavailable, while preserving the ability of courts to evaluate exceptional cases on their merits. This clarification would be consistent with the principle of legal certainty and would reduce the risk of arbitrary or uneven application of this limiting clause across different branches of law.

4.2. Pecuniary Compensation in Case of Damages

107. The ECtHR has recognized that whether restitution is feasible depends heavily on the practical circumstances. In Gurov v. Moldova,100 for instance, the Court declined to award compensation because a retrial before a properly constituted court was readily available and would not undermine domestic legal certainty. At the same time, the systemic nature of the defects in judicial appointments in Poland, the very large number of judgments affected, and the wide temporal scope of the irregularities can create a scenario in Poland in which re-examination of all cases decided by defectively appointed judges would overwhelm the courts, undermine legal certainty, and destabilize the justice system. Accordingly, as mentioned above, restitutio in integrum in the strict sense, i.e., through re-examination of the cases, would not appear realistically possible for all the cases adjudicated by defectively appointed judges. It may thus appear more appropriate to establish adequate compensatory procedures , when the parties have sustained some losses or damage as a result of the judgment rendered with the participation of a defectively appointed judge, beyond the mere harm resulting from such irregularity, while retaining the possibility to seek re-examination in cases owing to the serious consequences that flow from a criminal conviction or where the aggrieved party can demonstrate that there was a gross violation of fundamental rights 108. As noted in the 2024 ODIHR Note, when re-opening is not possible or no other remedy is available, another manner of redress consists of providing pecuniary compensation in case of damages,101 when an individual may qualify as a victim, not simply when an individual may have suffered some form of harm as a result of the state’s actions or failure.102 109. It should be noted, however, that the status of victim would require the demonstration of a direct causal link between the violation and the loss or damage sustained by individuals.103 In this regard, there may be a question as to whether the mere fact that a ruling is given by a court, involving a defectively appointed judge, which is then not an independent and impartial tribunal established by law causes in itself harm to an individual in a situation where the substantive effect of the flawed judicial decision itself is likely to have been the same. In this respect, the ECtHR tends to consider that the finding of the violation in and of itself constitutes just satisfaction, thereby avoiding to pronounce itself on the speculative question of whether or not an applicant would have been convicted had the requirements of Article 6 been followed.104 In any case, it may be difficult for anybody challenging a decision of a defectively appointed judge to demonstrate that their case may have been decided differently had the judge in question been correctly appointed, or had a different, correctly

100 ECtHR, Gurov v. Moldova, application no. 36455/02, 11 October 20 101 See ECtHR, Scozzari and Giunta v. Italy, nos. 39221/98 and 41963/98, 13 July 2000, paras. 248-250, where the Court held: “the purpose of awarding sums by way of just satisfaction is to provide reparation solely for damage suffered by those concerned to the extent that such events constitute a consequence of the violation that cannot otherwise be remedied.” 102 It is noted that in the context of cases involving Article 6 ECHR the Court has often stated that the finding of the violation in and of itself constitutes just satisfaction. 103 See Article 34 of the ECHR. At the EU level, the CJEU has repeatedly held that individuals who have been harmed have a right to reparation if three conditions are met: the rule of EU law infringed must be intended to confer rights on them; the breach of that rule must be sufficiently serious; and there must be a direct causal link between that breach and the loss or damage sustained by those individuals; see e.g., CJEU, Gerhard Köbler v. Republik Österreich, C-224/01, judgment of 30 September 2003, para. 51; and Tomášová, case no. C-168/15, judgment of 28 July 2016, para. 22. This does not mean that a Member State cannot incur liability under less strict conditions based on national law (see CJEU, Gerhard Köbler v. Republik Österreich, C-224/01, judgment of 30 September 2003, para. 57). 104 See e.g., ECtHR, Findlay v. UK, no. 22107/93, 25 February 1997, paras. 85 and 88. 37 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

appointed judge heard their case.105 As emphasized in the 2024 ODIHR Note, “if an individual does not satisfy the qualification of victim, demonstrating a direct causal link between the violation and the loss or damage s/he sustained, they would in principle not be entitled to damages, notwithstanding the fact that they may have suffered some form of harm as a result of the defective judicial appointment. It may however be difficult for anybody challenging a decision of a defectively appointed judge to demonstrate, without reopening the case, that they have suffered damage because their case would have been decided differently had the judge in question been correctly appointed, or had a different, correctly appointed judge heard their case”.106

4.3. Procedural Considerations

110. Overall, given the margin of appreciation and procedural autonomy left to states to address the violations of the right to a fair trial, there is no requirement to establish an additional mechanism to cure the violations of international human rights standards. As underlined in the 2024 ODIHR Note, a rule of law-based approach would suggest that the policy and legislative options chosen should to the extent possible rely on existing mechanisms already provided by the Polish legislation. 107 At the same time, the Explanatory Memorandum acknowledges that the protection of individual human rights is not ideal in Poland and it is not clear how cassation can undo this shortcoming. 111. Should the policy- and law-makers assess that existing mechanisms would be insufficient or ineffective to ensure reparation for the violations of the right to a tribunal established by law, especially in light of the magnitude of the Polish situation and number of decisions potentially concerned, they may eventually consider establishing a separate, special mechanism, as done for instance in Iceland with the setting up of the Court on the Reopening of Judicial Proceedings to address the consequences of the Ástráðsson case.108 At the same time, should a new, special mechanism be contemplated, it should be designed in full compliance with international fair trial standards and the principle of legal certainty, and the legislator should be wary of not perpetuating the defects identified with respect to the extraordinary review procedure before the CERPA109 (see also Sub-Section 5.2 infra). In particular, it will be essential to ensure the foreseeability of the legal provisions and define clear and precise legal grounds for potential annulment or ineffectiveness of the decisions, or for re-opening of cases when there is a pressing need of substantial and compelling character clearly defined in the law, to avoid unfettered discretion in interpreting such grounds; the determination of reasonable time-limit for lodging a request for re-opening, depending on the cases; the inclusion of sufficient safeguards against a possible abuse of process and the instrumentalizing of the procedure; clarity as to the legal consequences and effects for the parties to the initial proceedings and third parties.110

105 See e.g., ECtHR, Findlay v. UK, no. 22107/93, 25 February 1997, paras. 85 and 88, where the Court underlines, with respect to the allocation of pecuniary and non-pecuniary damages that it was not possible to speculate as to whether the proceedings would have led to a different outcome had they fulfilled the requirements of Article 6 (1) of the ECHR. 106 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 88. 107 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 75. 108 P. Filipek, Defective Judicial Appointments and their Rectification under European Standards, 2023, p. 466. See also: CoE Search - CM with communications from Iceland to the Committee of Ministers. 109 In particular with respect to “(i) the lack of foreseeability of the legal provisions which afford unfettered discretion in interpreting the grounds for appeal to the authorities and bodies involved in the procedure; (ii) the possibility of using in practice this exceptional remedy as an “ordinary appeal in disguise” and obtaining through it a fresh examination of the case, including re-determination of facts, with the adjudicating body acting as a tribunal of fact at the third or fourth level of jurisdiction; (iii) the exceptionally extended and retrospectively applied time-limits for lodging an extraordinary appeal allowing the Prosecutor General and the Commissioner to contest judgments that became final before the entry into force of the 2017 Act on the Supreme Court; (iv) the lack of sufficient safeguards against a possible abuse of process and the instrumentalising of the extraordinary appeal procedure (e.g. for political reasons, as currently demonstrated by entrusting the Prosecutor General – who is an active politician and at the same time the Minister of Justice wielding considerable authority over the courts – with extensive powers in respect of questioning the finality of judicial decisions by means of an extraordinary appeal)”; see ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324(c). 110 See OSCE/ODIHR, Note on the Effects of Decisions of Judges Appointed in a Deficient Manner (12 August 2024), para. 77. 38 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

5. OTHER ISSUES

5.1. Amendments to the Act on the National Council of Judiciary 112. As noted above, it is essential that the legislative initiative to reform the NCJ and reinstate the modalities of s/election of judge members of the NCJ by their peers be developed and adopted as a package together with the Draft Act, to ensure coherence and avoid inconsistencies. 113. In addition, the Draft introduces changes to the 2011 Act on the NCJ, as amended, allowing for judicial review against certain resolutions of the NCJ and requiring justification for certain resolutions of the NCJ. These are legitimate and necessary procedural steps to protect the rule of law and to grant some procedural guarantees to the independence of the courts. However, such measures may become problematic if used or perceived as apparent remedies to the impropriety of the NCJ, lending false legitimacy to a body that cannot be considered compatible with judicial independence because of its improper composition not in line with international recommendations.

5.2. Abolition of the Chamber of Extraordinary Review and Public Affairs of the Supreme Court (CERPA)

114. Article 51 of the Draft Act states that the CERPA is abolished. The CERPA was established by the Act on the Supreme Court adopted on 8 December 2017 and later became competent to examine “extraordinary appeals”, aiming to re-introduce into the Polish legal system a form of extraordinary revision that used to be in place.111 115. In its Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (proposed by the President, as of 26 September 2017), ODIHR concluded that the introduction of this extraordinary review of final court decisions raised serious prospects of incompatibility with key rule of law principles, including the principle of res judicata and the right to access justice.112 The subsequent case-law of the ECtHR concluded that the CERPA was lacking attributes of an “independent and impartial tribunal established by law”, also noting the lack of sufficient safeguards against possible abuse of process and instrumentalization of the extraordinary review procedure, concluding to the incompatibility with fair trial standards and the principle of legal certainty under Article 6 (1) of the ECHR on account of several defects.113 The CJEU reached a similar conclusion with respect to the CERPA.114 116. By abolishing this Chamber (Article 51), the Draft Act generally aligns with the binding obligations emerging from the ECtHR’s pilot judgment in Wałęsa,115 where the ECtHR reviewed the specific

111 The system of extraordinary revision (rewizja nadzwyczajna) was abolished in 1995 and replaced by cassation proceedings. A motion for extraordinary revision could be brought by the Minister of Justice, the Attorney General, the First President of the Supreme Court, the Minister of Social Affairs for social security- related matters (but also by the Commissioner for Human Rights of Poland since 1 January 1988) against any final judgment, including judgments by the Supreme Court. 112 ODIHR Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (proposed by the President, as of 26 September 2017), para. 57. 113 Including in particular, “[t]he CERPA, a body which is not, as said above, an independent and “lawful” court under the Convention has exclusive competence to deal with any motion for the exclusion of judges involving a plea of lack independence of a judge or a court, including – as shown by the facts of the present case – the situation where the motion is directed against them personally. This, as also emphasised by the Supreme Court in its resolution of 23 January 2020 (…) gives no guarantee that the matter will be heard objectively as the CERPA judges themselves do not possess the required independence and, in cases where their own independence is being challenged on the basis of the defective appointment, they will be judges in cases concerning themselves, in breach of the fundamental principle nemo iudex in causa sua” and “(i) the lack of foreseeability of the legal provisions which afford unfettered discretion in interpreting the grounds for appeal to the authorities and bodies involved in the procedure; (ii) the possibility of using in practice this exceptional remedy as an ‘ordinary appeal in disguise’ and obtaining through it a fresh examination of the case, including re-determination of facts, with the adjudicating body acting as a tribunal of fact at the third or fourth level of jurisdiction; (iii) the exceptionally extended and retrospectively applied time-limits for lodging an extraordinary appeal allowing the Prosecutor General and the Commissioner to contest judgments that became final before the entry into force of the 2017 Act on the Supreme Court; (iv) the lack of sufficient safeguards against a possible abuse of process and the instrumentalising of the extraordinary appeal procedure (e.g. for political reasons, as currently demonstrated by entrusting the Prosecutor General – who is an active politician and at the same time the Minister of Justice wielding considerable authority over the courts – with extensive powers in respect of questioning the finality of judicial decisions by means of an extraordinary appeal)”; see ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324 (b) and (c). 114 See e.g., CJEU, L.G. v Krajowa Rada Sądownictwa [GC], C-718/21, 21 December 2023. 115 The Draft Act and its Explanatory Memorandum invoke the ECtHR case of Wałęsa v. Poland as justification for abolishing the extraordinary review mechanism, suggesting that this reform is aligned “to a significant extent” with the ECtHR findings. It should be noted, however, that in Wałęsa, the Court did not condemn “extraordinary appeals” as such, but rather the specific features of the Polish extraordinary review mechanism, in particular: its adjudication

39 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

features of the Polish extraordinary review mechanism before the CERPA and concluded that these characteristics, rather than the mere existence of an extraordinary remedy, were incompatible with Article 6 (1) of the ECHR and the principle of legal certainty. It is noted that the Draft Act removes the legal basis for the existence of the CERPA from the Code of Civil Procedure and repeal Article 3 item 4 of the Act of 8 December 2017 on the Supreme Court which provided the legal basis for the establishment of the CERPA as one of the Chambers of the Supreme Court. However, it does not expressly repeal Articles 89-90 of the Supreme Court Act, which remain the primary statutory provisions defining the extraordinary review procedure and modalities. While Article 51 and the Explanatory Memorandum to the Draft Act assert that the extraordinary review mechanism is abolished, the formal architecture of the Supreme Court Act still contains the enabling provisions for that remedy which creates ambiguity, risks generating uncertainty about the residual competence of the CERPA previously entrusted with extraordinary review, and therefore may compromise legal clarity and undermine legal certainty as to the consequences of the reform. 117. The Explanatory Memorandum further argues that ordinary cassation suffices as a safeguard against miscarriages of justice, thereby eliminating the need for extraordinary review mechanism. Yet this reasoning does not fully address the structural context of Poland’s legal system where there is no individual constitutional complaint, a mechanism that in many jurisdictions serves as a subsidiary safeguard for fundamental rights violations where ordinary remedies may fail. At the same time, it is questionable whether there currently exists in the current Polish legal framework an effective remedy with respect to individual rights protection. Against this background, there appears to be a need to ensure that a functional alternative remedy to address structural miscarriages of justice and flagrant violations of international human rights standards is available or introduced, to ensure compliance with Article 13 of the ECHR on access to effective remedies. 118. Therefore, although the Draft Act correctly aims to dismantle the CERPA, without the explicit repeal of the underlying statutory provisions and without introducing an alternative effective remedy to address structural miscarriages of justice and violations of international human rights standards – access to effective remedies for individuals adversely affected by such violations will not be guaranteed. The legal drafters should re-assess whether new provisions should be introduced for that purpose, in which case the mechanism should be designed in full compliance with international fair trial standards and the principle of legal certainty, and the legislator should be wary of not perpetuating the defects identified with respect to the extraordinary review procedure before the CERPA116. 5.3. Consideration of the NCJ’s Request for the Appointment of a Judge by the President of the Republic of Poland 119. Articles 41-43 of the Draft Act provide that the respective judges of military courts, common courts and administrative courts shall be appointed to judicial office by the President of the Republic of

by a Chamber not constituting “a tribunal established by law”, the vagueness of the statutory ground of “social justice”, and its excessive retrospective reach, allowing challenges to final judgments issued even during the democratic transition. These characteristics, rather than the mere existence of an extraordinary remedy, were deemed incompatible with Article 6 (1) of the ECHR and the principle of legal certainty. The judgment thus cannot be straightforwardly read as requiring the abolition of the extraordinary review in total; it requires, rather, the removal of institutional and procedural defects that rendered the said Chamber incompatible with ECHR guarantees. At the same time, such a measure would fall within the ambit of the wide margin of appreciation afforded to states to implement ECtHR judgements.

116 In particular with respect to “(i) the lack of foreseeability of the legal provisions which afford unfettered discretion in interpreting the grounds for appeal to the authorities and bodies involved in the procedure; (ii) the possibility of using in practice this exceptional remedy as an “ordinary appeal in disguise” and obtaining through it a fresh examination of the case, including re-determination of facts, with the adjudicating body acting as a tribunal of fact at the third or fourth level of jurisdiction; (iii) the exceptionally extended and retrospectively applied time-limits for lodging an extraordinary appeal allowing the Prosecutor General and the Commissioner to contest judgments that became final before the entry into force of the 2017 Act on the Supreme Court; (iv) the lack of sufficient safeguards against a possible abuse of process and the instrumentalising of the extraordinary appeal procedure (e.g. for political reasons, as currently demonstrated by entrusting the Prosecutor General – who is an active politician and at the same time the Minister of Justice wielding considerable authority over the courts – with extensive powers in respect of questioning the finality of judicial decisions by means of an extraordinary appeal)”; see ECtHR, Wałęsa v. Poland, no. 50849/21, 23 November 2023, para. 324(c). 40 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

Poland, at the request of the NCJ, within three months of the date of submission of the request to the President. 120. While it is rather common and widely accepted that appointments or promotions of judges may be made by an official act of the Head of State, yet given the importance of judges in society, the need to ensure their independence and perception thereof and in order to emphasize the fundamental nature of their functions, the role of Heads of States should remain ceremonial in nature and they should be bound by the proposal from judicial councils or similar independent bodies,117 or the proposals only rejected exceptionally. 118 The politicization arising when decisive authority in judicial appointments is vested in a political body and where that body’s involvement extends beyond a merely formal or ceremonial role clearly risks jeopardizing judicial independence.119 The Draft Act thus aims to prevent the recurrence of situations where the President of the Republic did not proceed with the appointment of the said judges following submission by the NCJ. At the same time, it is unclear what would be the consequences of the expiry of the three months period, all the more in light of Article 179 of the Constitution of Poland whereby “Judges shall be appointed for an indefinite period by the President of the Republic on the motion of the National Council of the Judiciary”. 121. While the proposed arrangement aims to avoid the situation when judicial appointments may be prevented by the President of the Republic by providing for a time-limit for the appointment, it may be advisable to specify the consequences of the non-compliance with the time-limit, although acknowledging that this may potentially raise issues of constitutionality.

6. RECOMMENDATIONS RELATED TO THE PROCESS OF PREPARING AND ADOPTING THE ACT AND OTHER RULE OF LAW-RELATED LEGISLATIVE INITIATIVES

122. The complexity and scale of the needed reform to address the systemic deficiencies of the judicial system in Poland is immense and requires a thorough and coherent policy underpinning the reform process to prevent a piecemeal and fragmented approach to legislative changes that may be detrimental to reform efforts. At the same time, given the urgency to address certain systemic dysfunctions in order not to further aggravate the situation, a sequenced approach to legislative reform could be justifiable in the circumstances, providing that it is accompanied by an in-depth reflection on a comprehensive reform of the judicial system, that coherence between the different legislative initiatives is ensured, and that the development and adoption of legislation is carried out in a participatory and inclusive manner, including with active and meaningful involvement of representative of the judiciary, civil society and the public, ensuring that the contemplated policy and legislative options are debated at length.120 123. Indeed, OSCE participating States have committed to ensure that legislation will be “adopted at the end of a public procedure, and [that] regulations will be published, that being the condition for their applicability” (1990 Copenhagen Document, para. 5.8).121 Moreover, key commitments specify, “[l]egislation will be formulated and adopted as the result of an open process reflecting the will of the people, either directly or through their elected representatives” (1991 Moscow Document, para. 18.1).122

117 See e.g., CCJE, Opinion no.10(2007) on the Council for the Judiciary at the service of society, para. 49; Venice Commission, Report on Judicial Appointments by the Venice Commission, CDL-AD(2007)028, para. 14; see also CDL-AD(2023)029, Joint Opinion of the Venice Commission and The Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe on Legal Safeguards of the Independence of the Judiciary From the Executive Power of Netherlands, para. 24. 118 See e.g., Venice Commission, Report on Judicial Appointments by the Venice Commission, CDL-AD(2007)028, para. 14. 119 See e.g., CDL-AD(2023)029, Joint Opinion of the Venice Commission and The Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe on Legal Safeguards of the Independence of the Judiciary From the Executive Power of Netherlands, para. 24. 120 See ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Principle 8.

121 See 1990 OSCE Copenhagen Document. 122 See 1991 OSCE Moscow Document. 41 ODIHR Urgent Interim Opinion on the Draft Act of Poland on Restoring the Right to an Independent and Impartial Court Established by Law by Regulating the Effects of Resolutions Adopted by the National Council of the Judiciary in 2018-2025

124. As done in previous opinions, ODIHR would like to reiterate that is a good practice when initiating fundamental reforms of the judicial system, for the judiciary and civil society to be consulted and play an active part in the process. In this regard it is acknowledged that authorities have initiated consultations and sought advice from both national and international organizations. 125. With regard to the judiciary’s involvement in legal reform affecting its work, the CCJE has expressly stressed “the importance of judges participating in debates concerning national judicial policy” and the fact that “the judiciary should be consulted and play an active part in the preparation of any legislation concerning their status and the functioning of the judicial system”.123 The 1998 European Charter on the Statute for Judges also specifically recommends that judges be consulted on any proposed change to their statute or other issues affecting their work, to ensure that judges are not left out of the decision-making process in these fields.124 Public consultations constitute a means of open and democratic governance as they lead to higher transparency and accountability of public institutions, and help ensure that potential controversies are identified before a law is adopted. 125 Consultations on legislation and policies, in order to be effective, need to be inclusive and to provide relevant stakeholders with sufficient time to prepare and submit recommendations on draft legislation; the State should also provide for an adequate and timely feedback mechanism whereby public authorities should acknowledge and respond to contributions. 126 To guarantee effective participation, consultation mechanisms should allow for input at an early stage, from the initial policymaking phase and throughout the process,127 meaning not only when the draft is being prepared but also when it is discussed before Parliament, be it during public hearings or during the meetings of the parliamentary committees. Given the sensitivity and importance of such a wide-ranging reform, it is fundamental that all voices are heard, even those that may be critical of the proposed initiatives with a view to address the issues being raised and achieve broad political consensus and public support within the country about such a reform. Ultimately, this tends to improve the implementation of laws once adopted, and enhance public trust in public institutions in general. 126. The upcoming reform process relating to the judiciary, especially of this scope and magnitude, should be open, transparent, inclusive, and involve effective and extensive consultations, including with representatives of the judiciary, professional community of judges and of lawyers, the academia, civil society organizations and the public. Although it is important to allow sufficient time for meaningful discussions throughout the legislative process, as noted above, rapid remedial actions, as also called upon by the ECtHR is needed to address the systemic deficiencies of the Polish legal system. Given the fundamental importance of such a reform for the society, it will also be crucial to clearly articulate and widely communicate the purpose, rationale, and scope of the proposed reform to the public in a manner that is accessible and comprehensible to all. Adequate time should also be allocated for all stages of the policy- and law-making process, at the governmental stage and before the legislature. It would be advisable for relevant stakeholders to follow such principles in future rule of law reform efforts. ODIHR remains at the disposal of the authorities for any further assistance that they may require in any legal reform initiatives pertaining to the judiciary.

[END OF TEXT]

123 CCJE Opinion no. 18 (2015), para. 31, which states that “the judiciary should be consulted and play an active part in the preparation of any legislation concerning their status and the functioning of the judicial system”. 124 European Association of Judges, European Charter on the Statute for Judges (Strasbourg, 8-10 July 1998), para. 1.8. See also 2010 CCJE Magna Carta of Judges, para. 9, which states that “[t]he judiciary shall be involved in all decisions which affect the practice of judicial functions (organisation of courts, procedures, other legislation)”; and ENCJ, 2011 Vilnius Declaration on Challenges and Opportunities for the Judiciary in the Current Economic Climate, Recommendation 5, which states that “[j]udiciaries and judges should be involved in the necessary reforms”. 125 See Recommendations on Enhancing the Participation of Associations in Public Decision-Making Processes (from the participants to the Civil Society Forum organized by ODIHR on the margins of the 2015 Supplementary Human Dimension Meeting on Freedoms of Peaceful Assembly and Association), Vienna 15-16 April 2015. 126 See ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Principle 7. 127 See ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Principle 7. 42

Warszawa, 5 grudnia 2025 r. Nr opinii: JUD-POL/565/2025 [NS]

PILNA PRZEJŚCIOWA OPINIA W SPRAWIE PROJEKTU USTAWY O PRZYWRÓCENIU PRAWA DO NIEZALEŻNEGO I BEZSTRONNEGO SĄDU USTANOWIONEGO NA PODSTAWIE PRAWA PRZEZ UREGULOWANIE SKUTKÓW UCHWAŁ KRAJOWEJ RADY SĄDOWNICTWA PODJĘTYCH W LATACH 2018-2025

POLSKA Niniejsza pilna przejściowa opinia powstała przy udziale następujących osób: Slavicy Banić, byłej sędzi Trybunału Konstytucyjnego Chorwacji, Alana Greene’a, wykładowcy prawa konstytucyjnego i praw człowieka w Birmingham Law School w Zjednoczonym Królestwie, oraz Andrása Sajó, profesora Uniwersytetu Środkowoeuropejskiego (Wiedeń), a także byłego sędziego i wiceprezesa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Nieodpłatny wkład w prace nad opinią wniósł także sędzia Filipe Marques, były prezes MEDEL (Magistrats Européens pour la Démocratie et les Libertés).

Sporządzona w oparciu o nieoficjalne tłumaczenie projektu ustawy na język angielski przedstawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości RP.

Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE

ul. Miodowa 10, 00-251 Warszawa tel.: +48 22 520 06 00 www.legislationline.org  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

STRESZCZENIE I GŁÓWNE ZALECENIA Jak podkreślano w poprzednich opiniach Biura Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE (ODIHR) na temat reformy sądownictwa w Polsce w latach 2017-2025, każde państwo ma prawo do reformy ustroju sądownictwa, ale takie zmiany powinny zawsze wpisywać się w krajowy porządek konstytucyjny, zasady praworządności, przepisy prawa międzynarodowego i standardy praw człowieka, a także być zgodne ze zobowiązaniami wynikającymi z członkostwa w OBWE. Projektując przepisy wdrażające wyroki Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dotyczące systemowych uchybień w polskim sądownictwie, ustawodawca powinien kierować się właśnie tymi fundamentalnymi zasadami. Dlatego wszelkie działania zmierzające do usunięcia nieprawidłowości powinny być odpowiednio uzasadnione i proporcjonalne, tak aby właściwie pogodzić interes publiczny związany z odbudową praworządności w Polsce z prawami osób dotkniętych naruszeniami prawa do rzetelnego procesu, a także z prawami tych, których dotkną skutki planowanej reformy. Zakres i skala zmian niezbędnych do usunięcia systemowych nieprawidłowości w wymiarze sprawiedliwości, wynikających z wadliwego procesu powoływania i awansowania sędziów przez Krajową Radę Sądownictwa (KRS) w jej nieprawidłowym składzie ukształtowanym wskutek nowelizacji z 2017 r., są bezprecedensowe. Choć proponowana przez projektodawców realizacja reformy etapami może być uzasadniona, powinna jej towarzyszyć pogłębiona refleksja oraz szeroki, konstruktywny, inkluzywny i partycypacyjny proces legislacyjny, umożliwiający kompleksowe, dogłębne i metodyczne rozwiązanie strukturalnych i systemowych problemów wymiaru sprawiedliwości, w tym reformę KRS. W tym kontekście należy ponownie podkreślić, że reforma składu KRS powinna pozostać jednym z priorytetów, ponieważ obowiązujące rozwiązanie prawne, zgodnie z którym sędziowscy członkowie Rady są wybierani przez Sejm, stanowi jedną z głównych dysfunkcji strukturalnych, które doprowadziły do systemowych nieprawidłowości w procesie powoływania i awansowania sędziów. Brak pilnego rozwiązania może zaś ten problem jeszcze pogłębić. Należy zatem rozważyć rozwiązania legislacyjne i polityczne mające na celu usunięcie systemowych nieprawidłowości wskazanych w orzecznictwie TSUE i ETPC, w tym przywrócenie niezależności Krajowej Rady Sądownictwa poprzez ponowne wprowadzenie zasad wyboru sędziów-członków przez środowisko sędziowskie. W tym kontekście projekt ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa poprzez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa z lat 2018-2025, który jest przedmiotem niniejszej oceny i ma na celu uregulowanie statusu osób wadliwie powołanych lub awansowanych na stanowiska sędziowskie przez KRS od marca 2018 r., a także ważności wydanych przez nie orzeczeń, stanowi pożądany i konieczny krok w kierunku przywrócenia rzetelności postępowań sądowych, a w konsekwencji – wzmocnienia zaufania publicznego do wymiaru sprawiedliwości. Projekt ustawy zawiera szereg pozytywnych rozwiązań. Ogólnie rzecz biorąc, stanowi on uporządkowaną i w dużej mierze wyważoną próbę wyeliminowania szeroko

2  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

zakrojonych nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów z udziałem KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. Projekt ustawy ma na celu uregulowanie statusu wszystkich powołanych w wadliwym trybie osób, a także ważności wydanych przez nie orzeczeń, zgodnie z zaleceniami wyroku pilotażowego w sprawie Wałęsa. W wyroku tym stwierdzono, że wadliwy mechanizm powoływania sędziów w polskim porządku prawnym oraz nominacje będące jego konsekwencją naruszają prawo do „niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą”, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że skutki tych naruszeń mogą różnić się w zależności od rodzaju sądu oraz jego miejsca w strukturze wymiaru sprawiedliwości. Rozwiązania przewidziane w projekcie ustawy służą realizacji uzasadnionego celu, jakim jest przywrócenie wymogu sądu „ustanowionego ustawą” oraz zapewnienie większej pewności prawa poprzez uregulowanie skutków prawnych nieprawidłowości w procesach powoływania i awansowania sędziów. Przewidziany w projekcie ustawy podział na kategorie osób powołanych do sprawowania urzędu sędziego zasadniczo stanowi dopuszczalne rozwiązanie legislacyjne i polityczne, mieszczące się w szerokim zakresie swobody państwa w decydowaniu o wyborze sposobu usunięcia systemowych naruszeń prawa do sądu ustanowionego ustawą. Wstępnie wydaje się, że kategoryzacja ta odzwierciedla kluczowe zasady i gwarancje przedstawione w Opinii końcowej ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 2024 roku. Jednocześnie w niniejszej opinii wskazuje się na kilka kwestii, które mogą wymagać dodatkowego namysłu i wprowadzenia zmian do projektu ustawy, aby lepiej wyważyć interes publiczny związany z przywracaniem praworządności w Polsce z prawami osób dotkniętych naruszeniami prawa do rzetelnego procesu oraz osób powołanych lub awansowanych przez KRS od marca 2018 r., które zostaną objęte zakresem planowanej reformy. Ustawowa delegacja – Choć przewidziany w projekcie mechanizm ustawowej delegacji sędziów wadliwie powołanych lub awansowanych, którzy przed 2018 rokiem prawidłowo sprawowali urząd sędziego, może stanowić dopuszczalne rozwiązanie legislacyjne, mieszczące się w granicach swobody decyzyjnej państwa, to jednak może sprawiać wrażenie utrwalania istniejących dysfunkcji systemowych, o ile zasadnicza przyczyna nieprawidłowości dotyczących obecnego statusu tych osób jako sędziów nie zostanie usunięta. Z tego względu projektodawcy mogliby alternatywnie rozważyć możliwość wykorzystania istniejących lub doraźnych, tymczasowych mechanizmów delegowania, które byłyby dostępne dla wszystkich sędziów, a nie tylko dla osób wadliwie powołanych lub awansowanych. Projekt ustawy mógłby następnie jednoznacznie określić zasady takiej tymczasowej delegacji, w tym podstawy prawne oraz okres, na jaki sędziowie mogliby być delegowani na określone stanowiska. W ten sposób właściwy organ sądu – w tym prezes sądu oraz, tam gdzie to przewidziane, kolegium sądu – zachowa ostateczne uprawnienie do formalnego delegowania sędziego, co zarazem nadawałoby legitymację jego statusowi. Rozwiązanie to pozwoliłoby również właściwym organom sądowym ocenić najlepiej pojęty interes i specyficzne potrzeby danego sądu, zgodnie z zasadą samorządu sędziowskiego.

3  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

Zasady i procedura wyjaśniania statusu osób powołanych lub awansowanych na stanowiska sędziowskie przez KRS od marca 2018 r. – Można również rozważyć wprowadzenie korekt dotyczących zasad i procedury grupowania na różne kategorie osób powołanych lub awansowanych na stanowiska sędziowskie w odniesieniu do osób, w przypadku których potwierdzenie skuteczności powołania na stanowisko sędziowskie nie następuje ex lege. Zamiast automatycznego – z mocy ustawy – powrotu na wcześniej zajmowane stanowisko sędziowskie (wraz z ustawową delegacją), opartego wyłącznie na wykazie sporządzonym przez Ministra Sprawiedliwości, projektodawcy mogliby rozważyć, czy bardziej odpowiednim rozwiązaniem nie byłoby zindywidualizowane ustalanie skutków prawnych utraty mocy wiążącej uchwał KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 roku. Projekt ustawy mógłby ograniczyć się do wskazania takich skutków, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że ich zastosowanie wobec konkretnych sędziów następowałoby na podstawie indywidualnego administracyjnego lub innego postanowienia. W założeniu takie postanowienie powinno być podejmowane przez niezależną KRS (nie zaś przez organ władzy wykonawczej), pod warunkiem że jej skład byłby zgodny ze standardami i zaleceniami międzynarodowymi, tj. po jej ponownym ukształtowaniu z udziałem sędziów wybranych przez środowisko sędziowskie. Rada byłaby bowiem lepiej predestynowana w sensie instytucjonalnym do ustalania indywidualnego statusu sędziów. Uznając jednocześnie, że przebieg reformy KRS zależy od przyszłych działań ustawodawczych i na tym etapie nie można przesądzać o jej kształcie, można dopuścić ewentualne zaangażowanie Ministra Sprawiedliwości, o ile kryteria i zasady ustalania statusu zostaną jasno określone w ustawie, bez możliwości ich dowolnej bądź uznaniowej interpretacji. W takim przypadku osoba, której dotyczą skutki ustawy, powinna mieć możliwość wyrażenia zgody na zaliczenie jej do określonej kategorii lub przeniesienie, wraz z powiązanymi uprawnieniami (takimi jak wynagrodzenie, nabyty staż zawodowy, dodatki oraz świadczenia socjalne, emerytalne i inne), albo zaskarżenia takiego rozstrzygnięcia przed sądem w określonym terminie. Kontrola sądowa powinna służyć ustaleniu, czy dany sędzia mieści się w kategoriach określonych w projekcie ustawy oraz czy wynikające z takiego zaliczenia skutki prawne są zgodne z obowiązującymi przepisami, w tym projektem ustawy. Rozwiązanie to mogłoby również przyczynić się do lepszego dostosowania procesu do wymogów art. 180 ust. 2 Konstytucji, ponieważ wskazani sędziowie albo wyrażaliby zgodę na zaliczenie do danej kategorii i odpowiadające jej przeniesienie, albo o takiej kategoryzacji decydowałby sąd (lub ją potwierdzał). Takie rozwiązanie, choć zwiększyłoby złożoność procesu i wykluczyłoby automatyczne działanie reformy naprawczej, zapewniłoby zarazem właściwy nadzór sądowy nad stosowaniem i interpretacją projektu ustawy (o ile zostanie uchwalony). Pozwoliłoby ono także ograniczyć ryzyko zakwestionowania konstytucyjności planowanych rozwiązań, a zarazem zagwarantować sędziom dotkniętym skutkami reformy dostęp do sądu. Jednocześnie projektodawcy powinni ocenić, czy takie rozwiązanie nie wiązałoby się z ryzykiem nadmiernego zakłócenia funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. W każdym przypadku osoby dotknięte skutkami projektu ustawy powinny mieć możliwość odwołania się do sądu, zwłaszcza jeśli chodzi o konsekwencje w zakresie uprawnień (w tym wynagrodzenia, nabytego stażu pracy, dodatków oraz świadczeń socjalnych, emerytalnych i innych).

4  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

Ponadto, aby zapewnić zgodność z normami prawa międzynarodowego, istotne jest również uwzględnienie upływu czasu przy wyważaniu potrzeby zachowania pewności prawa i bezpieczeństwa kadencji sędziów w relacji do prawa jednostki do „sądu ustanowionego ustawą”. Im więcej czasu upłynęło od wadliwego powołania sędziego, tym bardziej zawęża się margines uznaniowości organów władzy przy podejmowaniu działań naprawczych, także z uwagi na rosnące oczekiwania osób zajmujących stanowiska sędziowskie. Skutki prawne orzeczeń wydanych po 2018 r. przez osoby wadliwie powołane lub awansowane na stanowiska sędziowskie – Przyjmuje się, że nie istnieje ścisły wymóg automatycznej rewizji wyroków lub postanowień wydanych z udziałem osób wadliwie powołanych lub awansowanych na stanowiska sędziowskie. Niemniej można oczekiwać, że – w celu naprawienia naruszeń prawa do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą – przypadki obejmujące rażące naruszenie zasad sprawiedliwości lub poważne naruszenie międzynarodowych standardów ochrony praw człowieka będą wymagały ponownego rozpoznania rozstrzygnięcia sądowego. Projekt ustawy przewiduje możliwość wzruszania orzeczeń wydanych po 2018 r. z udziałem osób wadliwie powołanych lub awansowanych na stanowiska sędziowskie. Jednocześnie powinien on również określać rozsądne i proporcjonalne terminy procesowe na wniesienie wniosku o uchylenie rozstrzygnięcia, umożliwiające stronom przygotowanie należycie uzasadnionych zarzutów, bez podważania skuteczności tego środka Ponadto projektodawcy powinni ponownie ocenić, czy ustanowienie wymogu podniesienia zarzutu wadliwego składu sądu w toku postępowania pierwotnego jako warunku ubiegania się o uchylenie rozstrzygnięcia jest zasadne i nie ma nadmiernie ograniczającego charakteru. Celem powinno być zapewnienie dostępu do środka zaskarżenia wszystkim zainteresowanym stronom. Jednocześnie ODIHR przyznaje, że ponowne rozpoznanie wszystkich spraw, w których orzekał sędzia wadliwie powołany, nie byłoby w praktyce wykonalne, zważywszy na systemowy charakter nieprawidłowości w powołaniach sędziowskich w Polsce, bardzo dużą liczbę dotkniętych nimi orzeczeń oraz szeroki zakres czasowy tych uchybień. Takie rozwiązanie mogłoby nadmiernie obciążyć sądy, podważyć pewność prawa i zdestabilizować funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości. Dlatego zakres przedmiotowy ponownego rozpoznania powinien być potencjalnie zastrzeżony dla określonych kategorii spraw karnych, ze względu na ich poważne konsekwencje, oraz dla niektórych spraw cywilnych, w których strona pokrzywdzona wykaże poważne naruszenie praw podstawowych. W każdym razie powinna istnieć możliwość zastosowania odpowiednich mechanizmów kompensacyjnych, gdy strony postępowania poniosły szkodę w wyniku orzeczenia wydanego z udziałem osób powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., wykraczającą poza uszczerbek wynikający z samej tej nieprawidłowości. Jednocześnie przyznanie odszkodowania pieniężnego w takim przypadku powinno wymagać wykazania przez daną osobę bezpośredniego związku przyczynowego między naruszeniem a poniesioną szkodą. Jeżeli istniejące krajowe mechanizmy okażą się niewystarczające, projektodawcy powinni rozważyć wprowadzenie nowego, zgodnego z zasadami praworządności mechanizmu naprawczego, który oparty byłby na jasnych i

5  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

przewidywalnych podstawach, zawierał odpowiednie zabezpieczenia przed nadużyciami oraz w pełni respektował zasadę pewności prawa. Aby ograniczyć ryzyko nadmiernego obciążenia sądów, można odpowiednio dopasować zasady procesowe dotyczące ponownego rozpatrywania spraw, na przykład przewidując wydawanie rozstrzygnięć na posiedzeniu niejawnym, chyba że sąd postanowi inaczej, oraz wyłączając możliwość zaskarżenia takich orzeczeń, o ile należą one do właściwości sądu odwoławczego. Jako warunek dopuszczalności wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy – mający ograniczyć potencjalny napływ takich wniosków – projektodawcy mogliby rozważyć zasadę, zgodnie z którą na podstawie okoliczności faktycznych i czynników zewnętrznych nieprawidłowości w procedurze powołania musiałyby wzbudzać u rozsądnej osoby uzasadnione wątpliwości co do ich wpływu na niezawisłość lub bezstronność jednego z sędziów orzekających w postępowaniu pierwotnym. Jednocześnie orzeczenia Sądu Najwyższego wydane z udziałem osób powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. mogą wymagać odrębnego traktowania w świetle orzecznictwa ETPC i TSUE oraz ze względu na ich znaczenie – w szczególności w związku z uchybieniami wskazanymi przez ETPC w wyroku Wałęsa, dotyczącymi postępowania ze skargi nadzwyczajnej, które uznano za niezgodne z artykułem 6 Europejskiej konwencji praw człowieka (EKPC). Wreszcie, choć projekt ustawy słusznie przewiduje zniesienie Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (IKNiSP), to fakt, że przepisy ustawowe regulujące postępowanie ze skargi nadzwyczajnej nie zostały jednoznacznie uchylone i nie wprowadzono nowego, skutecznego środka prawnego, który pozwoliłby wyeliminować strukturalne wypaczenia wymiaru sprawiedliwości i naruszenia międzynarodowych standardów praw człowieka, może prowadzić do sytuacji, w której jednostkom nie zostanie zapewniony dostęp do efektywnej ochrony prawnej. Kwestia ta wymaga odpowiedniego uregulowania lub ponownej oceny. Bardziej szczegółowe i pogłębione uwagi oraz konkretne zalecenia mogą zostać przedstawione w opinii końcowej.

Wykonując swój mandat wspierania państw uczestniczących OBWE w wypełnianiu zobowiązań w zakresie wymiaru ludzkiego, Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE (ODIHR) przeprowadza na życzenie przegląd obowiązujących i projektowanych przepisów prawa pod kątem oceny zgodności z międzynarodowymi normami praw człowieka i zobowiązaniami OBWE oraz przedstawia konkretne zalecenia w celu ich poprawy.

‘

6  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

SPIS TREŚCI

I. W STĘP ................................................................................... 8 II. Z AKRES OPINII ....................................................................... 9 III. A NALIZA PRAWNA I ZALECENIA ............................................. 10 1. Mędzynarodowe normy praw człowieka i zobowiązania OBWE w zakresie wymiaru ludzkiego oraz tło 10 1.1. Niezależność sądownictwa, bezpieczeństwo kadencji oraz zasada nieusuwalności 10 1.2. Zasada powagi rzeczy osądzonej 13 2. Kontekst i uwagi ogólne dotyczące sposobów przeciwdziałania nieprawidłowościom w procesach powoływania sędziów 15 3. Kategoryzacja proponowana w projekcie ustawy i proporcjonalność środków dotyczących statusu osób wadliwie powołanych lub awansowanych 20 3.1. Osoby zajmujące stanowisko sędziego bezpośrednio przed awansem lub przeniesieniem na skutek uchwał KRS, które zostały pozbawione skutków prawnych (art. 3) 23 3.1.1. Zasady i tryb określania statusu sędziów przeniesionych na uprzednio zajmowane stanowiska sędziowskie ......................................................................................... 24 3.1.2. Mechanizm ustawowego delegowania ................................................................... 27 3.2. Osoby powołane po raz pierwszy do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego wyłącznie na skutek uchwał KRS, które zostały pozbawione mocy prawnej (art. 5) 29 3.3. Przejrzystość i jawność skutków prawnych projektu ustawy 32 4. WZRUSZANIE ORZECZEŃ WYDANYCH Z UDZIAŁEM OSÓB POWOŁANYCH DO PEŁNIENIA URZĘDU NA STANOWISKU SĘDZIEGO NA SKUTEK UCHWAŁ KRS, KTÓRE ZOSTAŁY POZBAWIONE MOCY PRAWNEJ (KATEGORIE ART . 3 I ART . 5) 32 4.1. Przesłanki dopuszczalności wniosku o wzruszenie orzeczenia 33 4.2. Zadośćuczynienie pieniężne za wyrządzoną szkodę 39 4.3. Rozważania proceduralne 41 5. Inne kwestie 41 5.1. Zmiany ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa 41 5.2. Likwidacja Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (IKNiSP) 42 5.3. Rozpatrzenie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa o powołanie sędziego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 44 6. Zalecenia dotyczące procesu opracowywania i przyjęcia ustawy oraz innych inicjatyw ustawodawczych związanych z praworządnością 44

7  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

I. WSTĘP

1. 27 października 2025 r. Minister Sprawiedliwości RP skierował do Biura Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE (dalej: „ODIHR”) pilny wniosek o przeprowadzenie analizy prawnej projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa z lat 2018–2025 (dalej: „projekt ustawy”). 2. 29 października 2025 r. ODIHR odpowiedział na wniosek, potwierdzając gotowość do opracowania opinii prawnej dotyczącej zgodności projektu ustawy z międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka oraz zobowiązaniami OBWE w wymiarze ludzkim. 3. Z uwagi na krótki termin przygotowania tej analizy prawnej – wnioskodawca oczekiwał jej do końca listopada 2025 r. – ODIHR zdecydował się opracować pilną przejściową opinię dotyczącą projektu ustawy. 4. Niniejsza opinia nie przedstawia szczegółowej analizy wszystkich przepisów projektu ustawy, lecz koncentruje się przede wszystkim na kwestiach budzących największe wątpliwości z punktu widzenia zgodności z zasadą państwa prawa oraz międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka, w tym na skutkach prawnych uchwał Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: „KRS”) w składzie ukształtowanym na podstawie ustawy o KRS z 2011 r., zmienionej ustawą z 8 grudnia 2017 r., a także na statusie „sędziów”1 powołanych lub awansowanych przez ten organ oraz skutkach wydanych przez nich orzeczeń. W szczególności niniejsza pilna przejściowa opinia odnosi się do proporcjonalności środków przewidzianych w projekcie ustawy w celu przywrócenia praworządności i zapewnienia prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w Polsce, przy jednoczesnym zagwarantowaniu dostępu do wymiaru sprawiedliwości oraz zgodności ze standardami prawa do rzetelnego procesu. Mając świadomość, że rozwiązanie innych zasadniczych problemów związanych z praworządnością w Polsce wymagałoby znacznie szerszych reform, ODIHR w niniejszej analizie skupia się wyłącznie na kluczowych aspektach projektu ustawy przekazanego do oceny. Bardziej kompleksowa i szczegółowa analiza może zostać przedstawiona na późniejszym etapie; może ona rewidować niektóre wstępne ustalenia i rekomendacje zawarte w niniejszej pilnej przejściowej opinii oraz przedstawiać ostateczną ocenę zgodności proponowanych środków z międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka i zobowiązaniami OBWE w wymiarze ludzkim. Brak uwag na temat niektórych przepisów ustawy nie powinien być interpretowany jako ich aprobata, a treść niniejszej pilnej przejściowej opinii nie wyklucza jakichkolwiek ustnych uwag lub pisemnych analiz i zaleceń, jakie ODIHR może przedstawić w przyszłości. 5. Niniejszą analizę prawną należy również odczytywać w kontekście innych opinii i not dotyczących reformy sądownictwa w Polsce, opublikowanych przez ODIHR od 2017 r.,2 w szczególności Opinii końcowej w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa (dalej: „opinia

1 Na potrzeby niniejszej pilnej przejściowej opinii użycie terminu „sędzia” w odniesieniu do powołań lub awansów dokonanych przez KRS w składzie ukształtowanym na podstawie ustawy o KRS z 2011 r., zmienionej ustawą z 8 grudnia 2017 r., nie przesądza w żaden sposób o statusie tych osób. 2 Dostępnych pod adresem: <https://legislationline.org/Poland/Judicial and Prosecution Systems>, w tym: Opinia końcowa w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r. w języku angielskim i polskim; Opinia na temat dwóch projektów ustaw Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie Trybunału Konstytucyjnego (stan na 24 lipca 2024 r.) z 24 sierpnia 2024 r. w języku angielskim i polskim; Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów z 12 sierpnia 2024 r. w języku angielskim i polskim. Zob. również Opinia końcowa ODIHR dotycząca projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (5 maja 2017 r., dostępna również w języku polskim tutaj); zob. także Wstępna opinaz 22 marca 2017 r. w języku angielskim i polskim, Opinia ODIHR dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (30 sierpnia 2017 r.), w języku angielskim i polskim, Opinia ODIHR dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (przedstawionego przez Prezydenta, z dnia 26 września 2017 r.) z 13 listopada 2017 r. w językuangielskim i polskim, Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustawustawy o zmianie ustawy o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustaw (z dnia 20 grudnia 2019 r.), z 14 stycznia 2020 r. w języku angielskim i polskim, Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustaw (z dnia 16 stycznia 2023 r.) z 25 stycznia 2023 r. w języku angielskim i polskim. 8  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

końcowa ODIHR w sprawie KRS z 2024 r.”)3 oraz Noty na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów (dalej: „nota ODIHR z 2024 r.”).4 6. Niniejsza pilna przejściowa opinia została sporządzona w odpowiedzi na powyższy wniosek. ODIHR przeprowadziło ocenę w ramach swojego mandatu, aby wspierać państwa uczestniczące OBWE w realizacji zobowiązań OBWE5.

II. ZAKRES OPINII

7. Zakres niniejszej pilnej przejściowej opinii obejmuje wyłącznie projekt ustawy przedłożony do oceny. Z racji takiego ograniczenia nie stanowi ona pełnej i wyczerpującej analizy całego systemu prawnego i instytucjonalnego regulującego funkcjonowanie sądownictwa w Polsce. Niniejsza pilna przejściowa opinia, choć uwzględnia obowiązujący porządek prawny i konstytucyjny, nie zmierza do oceny konstytucyjności ustawy, gdyż kwestia ta wykracza poza zakres niniejszej analizy prawnej i należy do kompetencji właściwych organów krajowych. 8. Poniższa analiza prawna opiera się na międzynarodowych i regionalnych standardach, normach i zaleceniach dotyczących praw człowieka i praworządności, a także na stosownych zobowiązaniach OBWE w zakresie wymiaru ludzkiego. W analizie prawnej wskazano także w stosownych przypadkach dobre praktyki w tej dziedzinie w innych państwach uczestniczących OBWE. Powołując się na ustawodawstwo innych państw, ODIHR nie opowiada się za żadnym konkretnym modelem stosowanym w danym kraju, skupia się natomiast na dostarczeniu jasnych informacji na temat obowiązujących standardów międzynarodowych, zarazem pokazując sposób ich wdrożenia w praktyce w wybranych porządkach prawnych. Do wszelkich przykładów krajowych należy podchodzić z ostrożnością, gdyż nie zawsze da się je przenieść na grunt innego państwa; należy zatem zawsze je rozpatrywać w świetle ogólniejszych krajowych ram instytucjonalnych i prawnych, a także kontekstu krajowego oraz kultury politycznej. 9. Ponadto, zgodnie z Konwencją ONZ w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet6 (dalej „CEDAW”) oraz „Planem działań OBWE z 2004 r. na rzecz promowania równości płci”7, a także zobowiązaniami do włączania problematyki płci do głównego nurtu działań, programów i projektów OBWE, w niniejszej opinii – podobnie jak we wszystkich analizach ODIHR – uwzględniono w stosownych przypadkach perspektywę płci i różnorodności. 10. Niniejsza pilna przejściowa opinia została sporządzona w oparciu o oficjalne tłumaczenie na język angielski projektu ustawy, przekazane przez Ministerstwo Sprawiedliwości Polski, które stanowi załącznik do niniejszego dokumentu. W rezultacie mogą się pojawić błędy wynikające z tłumaczenia. W przypadku przetłumaczenia opinii na inny język rozstrzygające znaczenie ma wersja angielska. 11. W związku z powyższym ODIHR zaznacza, że niniejsza pilna przejściowa opinia nie wyklucza wydania w przyszłości dodatkowych pisemnych lub ustnych zaleceń bądź uwag dotyczących przedmiotowych kwestii w Polsce.

3 Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim. 4 ODIRH, Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów z 12 sierpnia 2024 r. w języku angielskim i polskim. 5 Zob. w szczególności OSCE Decision No. 7/08 Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area (2008) [„Decyzja OSCE nr 7/08 w sprawie dalszego wzmacniania praworządności na obszarze OBWE”], pkt 4, w którym Rada Ministerialna "[z]achęca państwa członkowskie, w stosownych przypadkach za pomocą odpowiednich struktur wykonawczych OBWE, zgodnie z ich mandatem i w ramach istniejących zasobów, do kontynuowania i zwiększania wysiłków na rzecz wymiany informacji i najlepszych praktyk oraz wzmacniania praworządności [w kwestii] niezależności sądownictwa, skutecznego wymiaru sprawiedliwości, prawa do rzetelnego procesu sądowego, dostępu do sądu, odpowiedzialności instytucji i urzędników państwowych, poszanowania praworządności w administracji publicznej, prawa do pomocy prawnej i poszanowania praw człowieka osób zatrzymanych [...]”. 6 Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet, zwana dalej „CEDAW”, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ rezolucją 34/180 z dnia 18 grudnia 1979 r. Polska złożyła dokument ratyfikacyjny konwencji w dniu 30 lipca 1980 r. 7 Zob. OSCE Action Plan for the Promotion of Gender Equality, przyjęty decyzją nr 14/04, MC.DEC/14/04 (2004), pkt 32. 9  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

III. ANALIZA PRAWNA I ZALECENIA

1. MIĘDZYNARODOWE NORMY PRAW CZŁOWIEKA I ZOBOWIĄZANIA OBWE W ZAKRESIE WYMIARU LUDZKIEGO ORAZ TŁO

12. Szczegółowy wykaz obowiązujących międzynarodowych i regionalnych standardów ochrony praw człowieka oraz zobowiązań państw OBWE, a także informacje dotyczące reformy Krajowej Rady Sądownictwa i sądownictwa w Polsce od 2017 r., można znaleźć w szczególności w Pilnej przejściowej opinii w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 8 kwietnia 2024 r. oraz w Nocie na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów. Właściwe standardy i rekomendacje przywoływane są także w niniejszej pilnej przejściowej opinii. 13. W poprzednich analizach prawnych opublikowanych w latach 2017–2024 ODIHR konsekwentnie podkreślał złożoność, skalę i pilność reformy niezbędnej do usunięcia systemowych nieprawidłowości w polskim wymiarze sprawiedliwości, wskazywanych przez ETPC, TSUE, organizacje międzynarodowe oraz krajowych obserwatorów. Jednocześnie należy podkreślić, że każde państwo ma prawo do reformy ustroju sądownictwa, ale takie zmiany powinny zawsze wpisywać się w wymogi konstytucyjne danego kraju, zasady praworządności, przepisy prawa międzynarodowego i normy praw człowieka, a także być zgodne ze zobowiązaniami OBWE w wymiarze ludzkim. Polski ustawodawca powinien kierować się tymi podstawowymi zasadami przy wyborze rozwiązań prawodawczych mających na celu wykonanie wyroków przeciwko Polsce dotyczących niezależności sądownictwa, a obrane metody wdrażania reformy powinny być należycie uzasadnione w świetle międzynarodowych standardów ochrony praw człowieka i praworządności. 14. Dążąc do uregulowania skutków prawnych uchwał KRS w składzie ukształtowanym na podstawie ustawy o KRS z 2011 r., zmienionej ustawą z 8 grudnia 2017 r., a w konsekwencji także statusu osób powołanych lub awansowanych przez ten organ od marca 2018 r. oraz skutków wydanych przez nie orzeczeń, niniejsza pilna przejściowa opinia podnosi szereg powiązanych ze sobą kwestii. Choć powoływanie sędziów w sposób wadliwy narusza praworządność, środki zastosowane w celu naprawienia takiej sytuacji mogą oddziaływać na szereg kluczowych zasad leżących u jej podstawy, w szczególności na pewność prawa, powagę rzeczy osądzonej (res judicata), skuteczne korzystanie z prawa dostępu do sądu, zasadę podziału władz, a także zasadę nieusuwalności sędziów jako podstawową gwarancję niezależności sądownictwa. Projekt ustawy niesie również konsekwencje dla indywidualnego prawa do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą w odniesieniu do stron postępowań już rozstrzygniętych (lub rozstrzyganych w przyszłości) przez osoby wadliwie powołane lub awansowane, które mogą tymczasowo (lub trwale) zachować zajmowane stanowisko. Może również potencjalnie wpływać na prawa tych osób, w tym na ich prawo dostępu do sądu oraz inne elementy prawa do rzetelnego procesu, a także na prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Zagadnienia te należy również rozpatrywać w szerszym kontekście dotyczącym sprawnego funkcjonowania sądownictwa oraz prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości.

1.1. Niezależność sądownictwa, bezpieczeństwo kadencji oraz zasada nieusuwalności

15. Praworządność jest nieodłącznym atrybutem demokracji i ma zasadnicze znaczenie dla funkcjonowania systemu skutecznej kontroli i równowagi między gałęziami władzy państwowej.8Niezależność sądownictwa stanowi podstawową zasadę i niezbędny element każdego

8 Na poziomie ONZ praworządność określa się jako „zasadę sprawowania władzy, zgodnie z którą wszystkie osoby, instytucje i podmioty publiczne oraz prywatne, w tym samo państwo, podlegają przepisom prawa, które są publicznie ogłaszane, jednakowo egzekwowane i niezależnie rozstrzygane przez sądy,

10  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

demokratycznego państwa prawa.9 Wymóg niezależności sądów stanowi element istoty prawa każdej osoby do rzetelnego procesu, tj. do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jej sprawy przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd ustanowiony ustawą, gwarantowanego w art. 14 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych (dalej: „MPPOiP”)10, art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: „EKPC”) oraz art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej: „TUE”)11, odczytywanym w świetle art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Zasada niezależności sądów i niezawisłości sędziów ma również kluczowe znaczenie dla przestrzegania innych międzynarodowych standardów praw człowieka.12 Niezależność i niezawisłość oznaczają, że sądownictwo jako instytucja, ale także poszczególni sędziowie, muszą mieć możliwość wykonywania obowiązków zawodowych bez nacisków ze strony władzy wykonawczej lub ustawodawczej bądź innych zewnętrznych czynników. Niezależność sądownictwa ma również zasadnicze znaczenie dla budowy zaufania społecznego do wymiaru sprawiedliwości i

a jednocześnie pozostają zgodne z międzynarodowymi normami i standardami praw człowieka. Praworządność wymaga również środków zapewniających przestrzeganie zasad nadrzędności prawa, równości wobec prawa, odpowiedzialności prawnej, rzetelności w stosowaniu prawa, podziału władzy, udziału w podejmowaniu decyzji, pewności prawa, unikania uznaniowości oraz przejrzystości procesowej i prawnej”, zob. The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies: Report of the Secretary-General [„Praworządność i przejściowa sprawiedliwość w społeczeństwach konfliktowych i pokonfliktowych: raport Sekretarza Generalnego”] (S/2004/616, 23 sierpnia 2004 r.), pkt. 6. Zob. także Rada Praw Człowieka ONZ, Resolution on the Independence and Impartiality of the Judiciary, Jurors and Assessors, and the Independence of Lawyers [„Rezolucja w sprawie niezależności i bezstronności władzy sądowniczej, sędziów i asesorów, a także niezależności prawników”], A/HRC/29/L.11 z 30 czerwca 2015 r., w której podkreśla się „znaczenie zapewnienia odpowiedzialności, przejrzystości i uczciwości w sądownictwie jako podstawowego elementu niezależności sądów oraz koncepcji nieodłącznie związanej z zasadą praworządności, o ile jest ona realizowana w zgodzie z „Podstawowymi zasadami dotyczącymi niezależności sądownictwa” oraz innymi stosownymi normami, zasadami i standardami w zakresie praw człowieka”. Państwa uczestniczące OBWE potwierdziły, że: „praworządność nie oznacza jedynie formalnej legalności, zapewniającej regularność i spójność w ustanawianiu oraz egzekwowaniu porządku demokratycznego, lecz sprawiedliwość opartą na uznaniu i pełnej akceptacji nadrzędnej wartości osoby ludzkiej, gwarantowaną przez instytucje tworzące ramy dla jej możliwie najpełniejszej realizacji”; zob. CSCE/OBWE, Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE [„Dokument Spotkania Kopenhaskiego Konferencji na temat Wymiaru Ludzkiego CSCE”], Kopenhaga, 29 czerwca 1990 r., pkt. 2. Zob. również Komisja Wenecka, Rule of Law Checklist [„Lista kontrolna dotycząca praworządności”], CDL-AD(2016)007, 18 marca 2016 r., część II, sekcje B, D i E, przyjęta przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy (PACE) w dniu 11 października 2017 r. (zob. uchwałę Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy 2187(2017). 9 Zob. Rada Praw Człowieka ONZ, Resolution on the Independence and Impartiality of the Judiciary, Jurors and Assessors, and the Independence of Lawyers [„Rezolucja w sprawie niezależności i bezstronności władzy sądowniczej, sędziów i asesorów, a także niezależności prawników”], A/HRC/29/L.11 z 30 czerwca 2015 r., w której podkreśla się „znaczenie zapewnienia odpowiedzialności, przejrzystości i uczciwości w sądownictwie jako podstawowego elementu niezależności sądów oraz koncepcji nieodłącznie związanej z zasadą praworządności, o ile jest ona realizowana w zgodzie z „Podstawowymi zasadami dotyczącymi niezależności sądownictwa” oraz innymi stosownymi normami, zasadami i standardami w zakresie praw człowieka”.Jak stwierdza się w „Dokumencie kopenhaskim OBWE z 1990 r.”: „praworządność nie oznacza jedynie formalnej legalności, zapewniającej regularność i spójność w ustanawianiu oraz egzekwowaniu porządku demokratycznego, lecz sprawiedliwość opartą na uznaniu i pełnej akceptacji nadrzędnej wartości osoby ludzkiej, gwarantowaną przez instytucje tworzące ramy dla jej możliwie najpełniejszej realizacji” (pkt 2). 10 Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (zwany dalej „MPPOiP”) przyjęty przez Zgromadzenie Ogólne ONZ rezolucją 2200A (XXI) z dnia 16 grudnia 1966 r. Polska Rzeczpospolita Ludowa ratyfikowała MPPOiP w dniu 18 marca 1977 r. Zob. również Komitet Praw Człowieka ONZ, General Comment No. 32 on Article 14 of the ICCPR: Right to Equality before Courts and Tribunals and to Fair Trial[„Komentarz Ogólny nr 32 w sprawie art. 14 MPPOiP: prawo do równości wobec sądów i trybunałów oraz do rzetelnego procesu”] z 23 sierpnia 2007 r., w którym przedstawiono wiodącą wykładnię art. 1 MPPOiP. 11 Zob. wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej, Dz.U. C 326 z 26 października 2012 r. <http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012M%2FTXT>. W art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej stwierdza się: „Unia opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne państwom członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości kobiet i mężczyzn”. Zob. również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), Komisja Europejska przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, C-619/18, 24 czerwca 2019 r., pkt 42. TSUE w wyroku w sprawie Simpson wyraźnie potwierdził również, że prawo do niezależnego sądu ustanowionego ustawą obejmuje także proces powoływania sędziów. Trybunał opracował podobny test oceny co ETPC, opierając się na charakterze i wadze nieprawidłowości oraz na tym, czy stwarza ona (rzeczywiste) ryzyko nadmiernego wpływu innych organów państwowych na proces mianowania; zob. TSUE, Simpson przeciwko Radzie (wielka izba), C-542/18, 26 marca 2020 r., pkt. 75. W połączonych sprawach A.K. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa i CP i DO przeciwko Sądowi Najwyższemu TSUE podkreślił, że ustalenie, czy sąd jest niezawisły opiera się na obiektywnych okolicznościach jego utworzenia, sposobie i okolicznościach powoływania jego członków oraz cechach, które „mogą wzbudzić w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych, w szczególności od bezpośrednich lub pośrednich wpływów władzy ustawodawczej i wykonawczej, oraz jego neutralności względem ścierających się przed nim interesów, i prowadzić w ten sposób do braku przejawiania przez ten organ oznak niezawisłości lub bezstronności, co mogłoby podważyć zaufanie, jakie sądownictwo powinno budzić w tych jednostkach w społeczeństwie demokratycznym” (TSUE, A. K. i in. przeciwko Sądowi Najwyższemu, CP przeciwko Sądowi Najwyższemu i DO przeciwko Sądowi Najwyższemu (wielka izba), C-585/18, C-624/18 i C- 625/18, 19 listopada 2019 r.). TSUE w sprawie W.Ż. stwierdził również, że „nieprawidłowość, której dopuszczono się przy powołaniu sędziów w ramach danego systemu sądownictwa, pociąga za sobą naruszenie wymogu dotyczącego ustanowienia sądu na mocy ustawy, w szczególności gdy nieprawidłowość ta ma taki charakter i wagę, że stwarza ona rzeczywiste ryzyko, iż pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, będą mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, zagrażając prawidłowości skutku, do którego prowadzi procedura powołania, i wzbudzając w ten sposób w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów, co ma miejsce, gdy dotyczy to podstawowych norm stanowiących integralną część ustroju i funkcjonowania tego systemu sądownictwa” (TSUE (wielka izba), W.Ż., C-487/19, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy (Izba Cywilna) w Polsce (dotyczący Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego), 6 października 2021 r., pkt 130). 12 Zob. np. OSCE Ministerial Council Decision No. 12/05 on Upholding Human Rights and the Rule of Law in Criminal Justice Systems [„Decyzja Rady Ministerialnej OBWE nr 12/05 w sprawie przestrzegania praw człowieka i praworządności w systemach sądownictwa karnego”] z 6 grudnia 2005 r. 11  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

jego wiarygodności, aby zapewnić, że wszyscy są postrzegani jako równi wobec prawa oraz traktowani w ten sam sposób i aby nikt nie stał ponad prawem. 16. W odniesieniu do bezpieczeństwa kadencji i nieusuwalności sędziów, które stanowią integralne elementy gwarancji niezależności sądownictwa13, sędziowie powołani zgodnie z wymogami praworządności muszą mieć zagwarantowane powołanie do chwili osiągnięcia wieku przejścia w stan spoczynku lub wygaśnięcia ich kadencji, jeżeli zostali powołani na czas określony.14 Wyjątki od tej zasady muszą być ograniczone do ściśle określonych przypadków, jednoznacznie uregulowanych w ustawie, a decyzji o usunięciu sędziego nie należy podejmować pochopnie ani w trybie uproszczonym.15 Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: „ETPC”) oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) wskazały, że zasada nieusuwalności nie jest bezwzględna i mogą istnieć od niej pewne ograniczone wyjątki, o ile służą uzasadnionemu celowi i są wobec niego proporcjonalne oraz nie skutkują postrzeganym lub rzeczywistym brakiem niezależności i bezstronności sądu.16 W szczególności ETPC podkreślił, że poszanowanie tych zasad za wszelką cenę i kosztem wymogów «sądu ustanowionego ustawą» może w pewnych okolicznościach wyrządzić jeszcze większą szkodę praworządności i zaufaniu publicznemu do sądownictwa. Podobnie jak we wszystkich sprawach, w których dochodzi do starcia podstawowych zasad Konwencji, w takich przypadkach należy zachować równowagę w celu ustalenia, czy istnieje pilna potrzeba – o istotnym i znaczącym charakterze – uzasadniająca odejście od zasady pewności prawa i powagi rzeczy osądzonej [...] oraz zasady nieusuwalności sędziów w stosownych przypadkach, w zależności od szczególnych okoliczności sprawy”.17 17. Jak wskazano w opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r., nie jest jasne, czy z nieprawidłowości w powołaniach dokonanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. można wyprowadzić wniosek, że żadnej z powołanych w ten sposób osób nie można uznać za „sędziego” w świetle obowiązującego prawa krajowego.18 Jeśli zaś uznaje się, że osoby te nie mają statusu sędziego, wówczas zasada nieusuwalności nie miałaby wobec nich zastosowania. 19W tym

13 Zob. np. Komitet Praw Człowieka ONZ, General Comment No. 32 on Article 14 of the ICCPR: Right to Equality before Courts and Tribunals and to Fair Trial [„Komentarz Ogólny nr 32 w sprawie art. 14 MPPOiP: prawo do równości wobec sądów i trybunałów oraz do rzetelnego procesu”], 23 sierpnia 2007 r., pkt 19; Rada Europy, Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities [„Rekomendacja nr CM/Rec(2010)12 Komitetu Ministrów dotycząca sędziów i ich: niezawisłości, odpowiedzialności i efektywności”], 17 listopada 2010 r., pkt 49; ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations) [„Zalecenia w sprawie niezawisłości i odpowiedzialności sędziów (Zalecenia warszawskie)”], październik 2023 r., pkt 32. 14 Ibidem. Zob. również United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary [„Podstawowe zasady ONZ dotyczące niezależności sądownictwa”], zatwierdzone rezolucją Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 40/32 z 29 listopada 1985 r. i 40/146 z 13 grudnia 1985 r., zasada 12; CCJE [Rada Konsultacyjna Sędziów Europejskich], Opinion No. 1 (2001) on Standards Concerning the Independence of the Judiciary and the Irremovability of Judges[„Opinia nr 1 (2001) w sprawie standardów dotyczących niezależności władzy sądowniczej oraz nieusuwalności sędziów”], pkt 57 i 60. W dokumencie European Charter on the Statute for Judges [„Europejska karta ustawowych zasad dotyczących sędziów”] (Strasburg, 8-10 lipca 1998 r.), przyjętym przez Europejskie Stowarzyszenie Sędziów, DAJ/DOC (98)23 z 1998 r. potwierdzono, że zasada ta dotyczy także powołania lub przeniesienia na inne stanowisko lub w inne miejsce bez zgody sędziego (z wyjątkiem przypadków reorganizacji sądów lub gdy działania takie mają charakter jedynie tymczasowy). Zob. również OBWE, 1991 Moscow Document („Dokument Moskiewski z 1991 r.”), pkt 19.2 (v), gdzie zawarto konkretne zobowiązanie do zagwarantowania bezpieczeństwa kadencji sędziów. Zob. również UN ECOSOC, E/CN.4/2005/102/Add.1, Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity [„Zaktualizowany zestaw zasad dotyczących ochrony i promowania praw człowieka poprzez działania na rzecz zwalczania bezkarności”], zasada 30, która brzmi następująco: „Zasada nieusuwalności jako podstawowa gwarancja niezawisłości sędziów musi być przestrzegana w odniesieniu do sędziów, którzy zostali powołani zgodnie z wymogami praworządności. Z kolei sędziowie powołani niezgodnie z prawem lub wywodzący swoją władzę sędziowską z aktu lojalności mogą zostać zwolnieni ze stanowiska z mocy prawa zgodnie z zasadą paralelizmu. Należy umożliwić im zaskarżenie zwolnienia w postępowaniu spełniającym kryteria niezależności i bezstronności w celu ubiegania się o przywrócenie na stanowisko”. Zob. także Vetting: An Operational Framework in Rule-Of-Law Tools For Post-Conflict States (Biuro Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. Praw Człowieka, 2006) HR/PUB/06/5; Vetting Public Employees in Post-Conflict Settings: Operational Guidelines (Program Narodów Zjednoczonych ds. Rozwoju, 2006). 15 Zob. również ODIRH, Opinia dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (Rzeczpospolita Polska), 30 sierpnia 2017 r., w języku angielskim i polskim, pkt 67. 16 Zob. np. TSUE, Komisja Europejska przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, C-619/18, 24 czerwca 2019 r. oraz ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 239. 17 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 240. 18 Zob. Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim, pkt 86. 19 Zob. Komisja Wenecka i Dyrekcja Generalna Praw Człowieka i Rządów Prawa Rady Europy, Poland - Urgent Joint Opinion on the draft law amending the Law on the National Council of the Judiciary of Poland[„Polska – pilna wspólna opinia dotycząca projektu ustawy zmieniającej ustawę o Krajowej Radzie Sądownictwa w Polsce”], CDL-AD(2024)018, 8 maja 2024 r., pkt 60 oraz Poland – Joint Opinion of the Venice Commission on European standards regulating the status of judges [„Polska – wspólna opinia Komisji Weneckiej dotycząca europejskich standardów regulujących status sędziów”],CDL-AD(2024)029, 14 października 2024 r., pkt 23, gdzie podkreśla się, że aby powołanie mogło korzystać z gwarancji nieusuwalności, musi spełniać zarówno krajowe standardy konstytucyjne, jak i standardy europejskie. 12  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

zakresie ETPC, TSUE oraz Sąd Najwyższy stwierdzają w swoich orzeczeniach naruszenie prawa do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą w sytuacji, gdy w składzie orzekającym uczestniczyła osoba powołana lub awansowana do Sądu Najwyższego przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. Fakt ten stawia pod znakiem zapytania jej status prawidłowo powołanego sędziego oraz związane z tym bezpieczeństwo kadencji i nieusuwalność, które powinny chronić sędziów i stanowić gwarancję ich niezawisłości. Zarazem zasada ta, jak wskazano powyżej, nie ma charakteru bezwzględnego i dopuszcza się wyjątki od jej stosowania, „jeżeli jest to uzasadnione uprawnionym celem, jest proporcjonalne w świetle tego celu i o ile nie budzi w przekonaniu podmiotów prawa uzasadnionej wątpliwości co do niezależności danego sądu od czynników zewnętrznych oraz co do neutralności w odniesieniu do reprezentowanych przed nim interesów”.20 W tym zakresie proponowana reforma realizuje uzasadniony cel polegający na przywróceniu wymogu sądu „ustanowionego ustawą” oraz doprecyzowaniu statusu sędziów, tak aby zapewnić większą pewność prawa oraz przywrócić bądź wzmocnić niezależność sądownictwa.

1.2. Zasada powagi rzeczy osądzonej

18. W odniesieniu do skutków orzeczeń wydanych przez osoby powołane lub awansowane przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. należy podkreślić, że pewność prawa stanowi jeden z fundamentów zasad praworządności. Wymaga ona między innymi, aby rozstrzygnięcia sądów, które stały się ostateczne, nie były podawane w wątpliwość (zasada res judicata), co oznacza, że prawomocne wyroki muszą być respektowane, chyba że istnieją przekonujące powody do ich wzruszenia.21 ETPC podkreślił również, że „[z]miany prawomocnych orzeczeń skutkowałyby ogólnym klimatem niepewności prawnej, zmniejszając zaufanie publiczne do wymiaru sprawiedliwości, a tym samym do państwa prawa”.22 Co do zasady, w sprawnie funkcjonującym systemie sądowniczym błędy i uchybienia w orzeczeniach sądowych – w tym te, które rzekomo naruszają praworządność lub „sprawiedliwość społeczną” – powinny być korygowane w toku zwykłej kontroli instancyjnej lub postępowania kasacyjnego, zanim rozstrzygnięcie stanie się prawomocne, co pozwala uniknąć ryzyka, że strony nie będą w stanie powoływać się na wiążące orzeczenia sądowe.23 Ewentualne „nadzwyczajne środki zaskarżenia” (lub równoważne procedury), a także inne tryby lub mechanizmy ponownego rozpoznania sprawy bądź wznowienia postępowania, powinny być stosowane wyłącznie w celu naprawienia fundamentalnych wad lub pomyłek sądowych: innymi słowy, jeżeli są one konieczne w świetle okoliczności o istotnym i przekonującym charakterze, a nie służą ponownemu rozpoznaniu sprawy lub są formą „ukrytej” apelacji.24Zasada pewności prawa powinna być brana pod uwagę przy rozważaniu skutków orzeczeń wydanych przez sędziów, których powołanie było obarczone wadą lub przez składy orzekające z udziałem takich sędziów. 19. Rozważając konsekwencje powołania sędziego w sposób wadliwy, w sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii ETPC zauważył, że należy wyważyć kilka powiązanych ze sobą, często wzajemnie się uzupełniających i równie istotnych zasad państwa prawa, w tym zasadę pewności prawa oraz prawo

20 Zob. np. TSUE, Komisja Europejska przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, C-619/18, 24 czerwca 2019 r., pkt 79, oraz ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 239. 21 Zob. np. ETPC, Brumărescu przeciwko Rumunii, nr 28342/95, 28 października 1999 r., pkt 61, i Riabych przeciwko Rosji, nr 52854/99, 24 lipca 2003 r., pkt. 51-52. Zob. również np. Komisja Wenecka, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, 18 marca 2016 r., część II, sekcje B, D i E, przyjęta przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy (PACE) w dniu 11 października 2017 r. (zob. uchwałę Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy 2187(2017), str. 25-27. Zob. również Komisja Wenecka, Rule of Law Checklist, CDL-AD(2016)007, 18 marca 2016 r., pkt 63. 22 ETPC, Stere i inni przeciwko Rumunii, skarga nr 25632/02, 23 lutego 2006 r., pkt 53. Zob. również Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 222, w którym Trybunał podkreślił, że „założenie poszanowania zasady res iudicata, która poprzez zabezpieczenie prawomocnego charakteru wyroków i praw stron postępowań krajowych – w tym osób pokrzywdzonych – służy zapewnieniu stabilności systemu sądownictwa i przyczynia się do budowania zaufania społeczeństwa do sądów”. 23 Zob. Komitet Ministrów Rady Europy, Resolution on the Execution of the Judgments of the European Court of Human Rights in the Ryabykh Group (113 cases) against Russian Federation[„Uchwała w sprawie wykonywania wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z grupy Riabych (113 spraw) przeciwko Federacji Rosyjskiej”], 10 marca 2017 r., załącznik 2, część III (A). Zob. również ETPC, Nielubin przeciwko Rosji, nr 14502/04, 2 listopada 2006, pkt 28, w którym wskazano w szczególności, że „kontrole nadzorcze” (lub równoważne procedury) nie powinny co do zasady być możliwe, jeżeli wadę można było usunąć w postępowaniu odwoławczym. 24 Zob. np. ETPC, Riabych przeciwko Rosji, nr 52854/99, 24 lipca 2003 r., pkt. 51-52. 13  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

do niezależnego i bezstronnego „sądu ustanowionego ustawą”, nawet jeżeli w określonych okolicznościach zasady te mogą pozostawać ze sobą w kolizji.25 Trybunał podkreślił jednak, że zasady pewności prawa i powagi rzeczy osądzonej nie są bezwzględne.26ETPC stwierdził, że „poszanowanie tych zasad za wszelką cenę i kosztem wymogów «sądu ustanowionego ustawą» może w pewnych okolicznościach wyrządzić jeszcze większą szkodę praworządności i zaufaniu publicznemu do sądownictwa. Podobnie jak we wszystkich sprawach, w których dochodzi do starcia podstawowych zasad Konwencji, w takich przypadkach należy zachować równowagę w celu ustalenia, czy istnieje pilna potrzeba – o istotnym i znaczącym charakterze – uzasadniająca odejście od zasady pewności prawa i powagi rzeczy osądzonej [...] oraz zasady nieusuwalności sędziów w stosownych przypadkach, w zależności od szczególnych okoliczności sprawy”27, aby zapewnić usunięcie „fundamentalnych wad lub pomyłek sądowych”.28Stwierdzenie, że decyzja w sprawie była niekompletna lub jednostronna lub że postępowanie doprowadziło do błędnego rezultatu nie może samo w sobie, „wobec braku błędów w zakresie właściwości lub poważnych naruszeń przepisów procesowych, nadużycia uprawnień, oczywistych błędów w stosowaniu prawa materialnego lub innych ważkich powodów wynikających z interesu wymiaru sprawiedliwości, wskazywać na istnienie fundamentalnej wady obciążającej poprzednie postępowanie”29. 20. TSUE zajął podobne stanowisko, stwierdzając, że w celu zapewnienia stabilności prawa i stosunków prawnych oraz należytego sprawowania wymiaru sprawiedliwości prawomocne orzeczenia co do zasady nie powinny być uchylane.30 Podkreślił ponadto, że „w braku przepisów Unii w tym zakresie tryb wykonania zasady powagi rzeczy osądzonej należy do wewnętrznego porządku prawnego państw członkowskich na mocy zasady ich autonomii proceduralnej przy poszanowaniu jednakże zasad równoważności i skuteczności”.31 TSUE uznał również uchwałę wydaną przez wadliwie powołanych sędziów, w tym przypadku Izbę Dyscyplinarną Sądu Najwyższego, za nieskuteczną ze względu na sprzeczność z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, a także przyznał, że powód powinien mieć możliwość powołania się na taką nieskuteczność wobec innych organów krajowych.32 Trybunał ponadto dopuścił możliwość uznania za „niebyłe” postanowienie sędziego, „jeżeli z całokształtu warunków i okoliczności, w jakich został przeprowadzony proces powołania tego sędziego orzekającego jednoosobowo, wynika, że owo powołanie nastąpiło z rażącym naruszeniem podstawowych norm stanowiących integralną część ustroju i funkcjonowania rozpatrywanego systemu sądownictwa oraz że zagrożona jest prawidłowość skutku, do którego doprowadził wspomniany proces, przez co w przekonaniu jednostek mogły powstać uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności sędziego, o którym tu mowa, wobec czego owego postanowienia nie można uznać za wydane przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu przywołanego powyżej art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE”.33 21. Trybunał stwierdził zarazem, że „jeżeli obowiązujące krajowe zasady proceduralne obejmują możliwość, z zachowaniem pewnych warunków, dokonania przez sąd krajowy zmiany orzeczenia posiadającego moc rzeczy osądzonej w celu doprowadzenia do sytuacji zgodnej z prawem krajowym, możliwość ta zgodnie z zasadami równoważności i skuteczności powinna zostać wykorzystana w pierwszej kolejności, jeśli warunki te zostały spełnione, w celu doprowadzenia sytuacji będącej

25 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 237. 26 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 238. 27 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 240. 28 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 238 i 240 oraz Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 224. 29 ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 225. 30 Zob. TSUE, Dragoș Constantin Târșia przeciwko Statul român, Serviciul public comunitar regim permise de conducere și înmatriculare a autovehiculelor (wielka izba), C-69/14, 6 października 2015 r., pkt 28; TSUE, XC i inni (wielka izba), C-234/17, 24 października 2018 r., pkt. 52; TSUE, Oana Mădălina Călin przeciwko Direcţia Regională a Finanţelor Publice Ploieşti - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Dâmboviţa i inni, C-676/17, 11 września 2019 r., pkt 26. 31 TSUE, Impresa Pizzarotti & C. SpA przeciwko Comune di Bari i innym, C-213/13, 10 lipca 2014 r., pkt. 54. 32 TSUE, W.Ż. przeciwko AS, Sądowi Najwyższemu, sprawy połączone od C-491/20 do C-496/20, C-506/20, C-509/20 i C-511/20, postanowienie z dnia 22 grudnia 2022 r., pkt 85. 33 Zob. np. TSUE, W.Ż. (Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego – powołanie) (wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt 161; oraz TSUE, „R” S.A. przeciwko AW „T” sp. z o.o., C-225/22, 4 września 2025 r., pkt 69. 14  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

przedmiotem postępowania głównego do stanu zgodnego z przepisami Unii”.34 Jak również stwierdził TSUE w swoim orzecznictwie, „zasada powagi rzeczy osądzonej nie stoi w sprzeczności z uznaniem zasady odpowiedzialności państwa z tytułu orzeczenia sądu orzekającego w ostatniej instancji”, jako że ochrona praw człowieka jednostek uległaby osłabieniu, gdyby „wykluczona była możliwość uzyskania przez jednostki, pod pewnymi warunkami, naprawienia szkody wyrządzonej im [...] przez orzeczenie sądu państwa członkowskiego orzekającego w ostatniej instancji”.35 22. W świetle powyższego – i jak podkreśla ODIHR w swoich wcześniejszych analizach prawnych – fakt, iż kolejne reformy sądownictwa wprowadzane po 2017 r. znacząco osłabiły niezależność sądów i doprowadziły do systemowych braków w funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości jest powszechnie odnotowywany zarówno na szczeblu międzynarodowym (ETPC, TSUE, ODIHR), jak i krajowym (Sąd Najwyższy i Naczelny Sąd Administracyjny). Ta diagnoza uwypukla pilną potrzebę reformy oraz – potencjalnie – sięgnięcia po wyjątkowe, jednorazowe środki, aby nie dopuścić do utrwalenia się systemowej dysfunkcji potwierdzonej przez sądy europejskie. Jak stwierdzono w nocie ODIHR z 2024 r., ocena skutków orzeczeń wydawanych przez osoby powołane lub awansowane w sposób wadliwy powinna obejmować test równowagi między prawem jednostki do sądu ustanowionego ustawą a wymogami interesu publicznego w zakresie pewności prawa, w tym stabilności orzeczeń i poszanowania zasady powagi rzeczy osądzonej. Zastosowanie takiego testu zakłada podejście zindywidualizowane, które w należyty sposób uwzględnia potrzeby wszystkich stron w zakresie dostępu do wymiaru sprawiedliwości, a także prawa i interesy osób trzecich.36

2. KONTEKST I UWAGI OGÓLNE DOTYCZĄCE SPOSOBÓW PRZECIWDZIAŁANIA NIEPRAWIDŁOWOŚCIOM W PROCESACH POWOŁYWANIA SĘDZIÓW

23. Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy, jego głównym celem jest wykonanie wyroku pilotażowego ETPC w sprawie Wałęsa przeciwko Polsce z 23 listopada 2023 r.37 Wyrok ten stwierdza, że nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów, wynikające z udziału KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., prowadzą do wadliwych powołań naruszających prawo do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą, przy czym skutki takich nieprawidłowości mogą różnić się w zależności od rodzaju sądu i jego miejsca w strukturze wymiaru sprawiedliwości. Należy odnotować, że z uwagi na środki już przyjęte przez polski rząd oraz te będące w przygotowaniu, w tym projekt ustawy, ETPC zgodził się odroczyć rozpatrywanie spraw, których dotyczy wyrok pilotażowy w sprawie Wałęsa o kolejny rok, tj. do 23 listopada 2026 r.38 24. W sprawie Wałęsa ETPC w pełni podzielił zalecenia udzielone Polsce przez Komitet Ministrów Rady Europy w decyzji przyjętej na 1468. posiedzeniu w dniach 5-7 czerwca 2023 r., w której wezwał on Polskę do „pilnego wypracowania środków mających na celu (i) przywrócenie niezależności KRS poprzez wprowadzenie przepisów gwarantujących polskiemu sądownictwu prawo wyboru sędziów- członków KRS; (ii) uregulowanie statusu wszystkich sędziów powołanych w wadliwej procedurze z udziałem KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. oraz orzeczeń wydanych z ich udziałem; oraz (iii) zapewnienie skutecznej kontroli sądowej uchwał KRS w sprawie powołania sędziów przedstawianych Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej, w tym Sądowi Najwyższemu” 39, bez różnicowania kategorii sędziów, poziomów instancji ani wydawanych przez nich orzeczeń. Pod tym względem niniejszą pilną przejściową opinię należy czytać wraz z Notą ODIHR na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów z 12 sierpnia 2024 r.

34 TSUE, Impresa Pizzarotti & C. SpA przeciwko Comune di Bari i innym, C-213/13, 10 lipca 2014 r., pkt. 62. 35 TSUE, Gerhard Köbler przeciwko Republice Austrii, C-224/01, wyrok z dnia 30 września 2003 r., pkt. 33 i 40. 36 ODIRH, Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów z 12 sierpnia 2024 r. w języku angielskim i polskim, pkt 20. 37 ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 329. 38 Zob. informacja prasowa ETPC. 39 ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 329. Ze stosowną decyzją Komitetu Ministrów Rady Europy, przyjętą na jego 1468. posiedzeniu, można zapoznać się tutaj.: <https://www.consilium.europa.eu/pl/meetings/>. 15  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

25. Ogólnie rzecz biorąc, „wybór środków, które mają zostać wykorzystane w krajowym porządku prawnym w celu wywiązania się z obowiązku wynikającego z art. 46 Konwencji, należy przede wszystkim do zainteresowanego państwa”.40 Kluczową zasadą w orzecznictwie ETPC jest margines uznania przysługujący państwom przy kształtowaniu ich porządku prawnego w odniesieniu do określonych aspektów systemu ochrony praw człowieka. W wyroku w sprawie Ástráðsson ETPC podkreślił, że państwom należy przyznać pewien margines uznania przy usuwaniu skutków naruszenia art. 6 EKPC, ponieważ organy krajowe są co do zasady w lepszej pozycji, aby ocenić, w jaki sposób w danej sytuacji najlepiej urzeczywistnić interes wymiaru sprawiedliwości oraz rządy prawa – wraz ze wszystkimi ich elementami, które niekiedy pozostają ze sobą w napięciu. 41 Jednocześnie uznaniowość władz w tej materii musi zostać wyważona wobec praw osób, na które projekt ustawy będzie oddziaływać – zarówno tych powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., jak i osób, których prawo do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą zostało lub mogło zostać naruszone w wyniku nieprawidłowości towarzyszących powołaniu lub awansowi. Trybunał wskazał zarazem, że prawo do „sądu ustanowionego ustawą”42 nie powinno być interpretowane w sposób nadmiernie rozszerzający, przez co wszelkie nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów mogłyby to prawo naruszać, a także podkreślił, że „Zamiast tego, zajmując się tą sprawą, należy zachować pewną powściągliwość”.43 26. Analizując nieprawidłowości w powoływaniu sędziów oraz wymóg, by sąd był ustanowiony ustawą, TSUE – choć co do zasady odwołuje się do orzecznictwa ETPC, gdy ma ono zastosowanie – mocniej akcentuje powiązania z zasadą niezależności sądownictwa. Bada bowiem, czy w świetle różnych czynników systemowych i okoliczności dana nieprawidłowość „stwarza [...] rzeczywiste ryzyko, iż pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, będą mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, zagrażając prawidłowości skutku, do którego prowadzi procedura powołania, i wzbudzając w ten sposób w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów [...]”.44

40 Zob. np. ETPC, Assanidze przeciwko Gruzji (wielka izba), skarga nr 71503/01, 8 kwietnia 2004 r., pkt 202. 41 Zob. ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii(wielka izba), skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 243. 42 ETPC w sprawie Ástráðsson opracował test mający na celu ustalenie, czy wady w procedurze powoływania sędziów stanowią naruszenie prawa do “sądu ustanowionego ustawą" w oparciu o trzy łączne kryteria: (1) czy doszło do wyraźnego naruszenia prawa wewnętrznego, (2) czy naruszenia prawa krajowego odnoszą się do fundamentalnej zasady procedury powoływania sędziów oraz (3) czy stwierdzone naruszenia prawa do „sądu ustanowionego ustawą” zostały poddane skutecznej kontroli i naprawione przez sądy krajowe. Stosując test Ástráðsson, ETPC stwierdził w sprawie Wałęsa, że wadliwa KRS przestała być organem zapewniającym wystarczające gwarancje niezależności od władzy ustawodawczej i wykonawczej, że procedura powoływania sędziów, uwidaczniająca nadmierny wpływ władzy ustawodawczej i wykonawczej, stanowiła fundamentalną nieprawidłowość mającą negatywny wpływ na cały proces i podważającą legitymację sądu złożonego z tak powołanych sędziów oraz że brakuje trybu, który pozwalałby zaskarżyć wady procedury powoływania sędziów przed sądem krajowym. TSUE w sprawie Simpson również wyraźnie potwierdził, że prawo do niezależnego sądu ustanowionego ustawą obejmuje także proces powoływania sędziów i opracował podobny test co ETPC, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz oceniając, czy „nieprawidłowość ta ma taki charakter i wagę, że stwarza ona rzeczywiste ryzyko, iż pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, będą mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, zagrażając prawidłowości skutku, do którego prowadzi procedura powołania, i wzbudzając w ten sposób w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów”, zob. wyrok TSUE w sprawie Erik Simpson i HG przeciwko Radzie Unii Europejskiej i Komisji Europejskiej (wielka izba), sprawy połączone C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, 26 marca 2020 r., pkt 75. 43 Zob. ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii(wielka izba), skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 236. 44 TSUE, W.Ż.(wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt. 130. Zob. również TSUE, L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa, (wielka Izba), C- 718/21, 21 grudnia 2023 r., pkt. 76-77. W sprawie L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa TSUE, oceniając złożony przez Izbę Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (IKNiSP) wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, stwierdził, że przy ocenie wpływu nieprawidłowości na proces powoływania należy w pierwszej kolejności domniemywać, że sąd krajowy spełnia wymogi art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) niezależnie od tego, w jakim konkretnie składzie sędziowskim orzeka. Domniemanie to może zostać obalone, jeżeli prawomocne orzeczenie sądowe wydane przez sąd krajowy lub międzynarodowy prowadziłoby do uznania, że sędzia orzekający jako sąd odsyłający nie jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w świetle art. 47 akapit drugi Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a w konsekwencji, że skład orzekający nie spełnia wymogów pozwalających na uznanie go za „sąd” w rozumieniu art. 267 TFUE. Trybunał uznał, że w takim przypadku całokształt warunków i okoliczności może bowiem „budzić w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niepodatności zainteresowanych i składu orzekającego, w którym zasiadają, na czynniki zewnętrzne, w szczególności bezpośrednie lub pośrednie wpływy krajowej władzy ustawodawczej i wykonawczej, oraz co do ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów. Tego rodzaju elementy mogą prowadzić do braku widocznych oznak niezawisłości lub bezstronności tych sędziów i tego organu, co mogłoby podważyć zaufanie, jakie sądownictwo powinno budzić w tych jednostkach w społeczeństwie demokratycznym i w państwie prawnym” (pkt. 76-77). Zob. również wyrok TSUE w sprawie C.W. S.A. i inni przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, C-326/23, 7 listopada 2024 r., który potwierdza takie podejście w odniesieniu do sędziego Izby Cywilnej Sądu Najwyższego, powołanego przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., mimo że sędzia ten nie orzekał w żadnej z izb lub składów, które ETPC ostatecznie uznał za naruszające art. 6 EKPC. Trybunał stwierdził, że „[w]

16  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

27. Pomimo tych zróżnicowanych sposobów ujmowania nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów z udziałem KRS w składzie ukształtowanym po 2017 r., z orzecznictwa TSUE i ETPC odnoszącego się do reform sądownictwa w Polsce oraz ich skutków wynika, że nieprawidłowości dotyczące procedury powołania niektórych sędziów z udziałem KRS w składzie ukształtowanym po 2017 r., a także kategorii lub poziomów instancji, do których należą, bądź składów czy izb, w których orzekają (co zasadniczo oznacza Izbę Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych oraz dawną Izbę Dyscyplinarną Sądu Najwyższego, jak również inne składy z udziałem co najmniej jednego wadliwie powołanego sędziego), prowadzą do stwierdzenia naruszenia prawa do „sądu ustanowionego ustawą”.45 28. Powstaje zatem pytanie, czy można uznać, że przywołane wyroki sądów międzynarodowych i wynikające z nich wnioski rozciągają się poza tych konkretnych, wadliwie powołanych sędziów i kategorie/szczeble sądowe, do których przynależą, w efekcie obejmując wszystkich sędziów, którzy zostali powołani z udziałem KRS w składzie ukształtowanym po 2017 r. ETPC stwierdził w orzecznictwie, że wprawdzie „brak niezależności zreformowanej KRS generalnie skutkuje wadami podważającymi niezawisłość i bezstronność sądu, to jednak skutki tego różnią się w zależności od rodzaju sądu i jego miejsca w strukturze sądownictwa”.46 Stąd można wnioskować, że skutki prawne orzeczeń wydanych przez sędziów mogą – lub powinny – być różnicowane w zależności od składu orzekającego oraz poziomu instancji. W sprawach Dolińska-Ficek i Ozimek oraz Advance Pharma ETPC zauważył, że kwestie praworządności wykraczają poza Sąd Najwyższy i mogą również wpływać na legalność powoływania innych sędziów w Polsce47, a w konsekwencji na skutki prawne ich postanowień. Można na tej podstawie przypuszczać, że nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów mogą wpływać na powołania nie tylko w Sądzie Najwyższym, ale także w

tym względzie należy podkreślić, że okoliczności, które mogą wzbudzić takie wątpliwości o charakterze systemowym, wiążą się co do zasady z indywidualną sytuacją sędziego lub sędziów [...], a w szczególności z nieprawidłowościami, do których doszło przy powołaniu ich w ramach danego systemu sądownictwa, a nie z przydzieleniem tych sędziów do określonego składu orzekającego [...]” (pkt. 36). 45 Zob. również w szczególności ETPC, Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, nr 49868/19 i 57511/19, 8 listopada 2021 r., pkt 353, gdzie Trybunał podkreśla, że KRS w kształcie nadanym ustawą nowelizującą z 2017 r. jest „organem, który nie dawał już wystarczających gwarancji niezależności od władzy ustawodawczej lub wykonawczej” i wzywa Polskę na podstawie art. 46 EKPC do podjęcia „pilnych działań naprawczych”, zauważając, że ustawa z 2017 r. nowelizująca ustawę z 2011 r. umożliwiła władzy wykonawczej i ustawodawczej bezpośrednią lub pośrednią ingerencję w procedurę powoływania sędziów, „systemowo podważając w ten sposób legitymację sądu złożonego z tak powołanych sędziów”; Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce, nr 1469/20, 3 lutego 2022 r., pkt 318, w którym powtarza się argument o „immanentym braku niezależności KRS” i konkluduje się, że „nieuchronnym wnioskiem jest jednak, że dalsze funkcjonowanie KRS w kształcie nadanym jej ustawą zmieniającą z 2017 r. i jej zaangażowanie w procedurę powoływania sędziów utrwala dysfunkcję systemową stwierdzoną powyżej przez Trybunał i może w przyszłości skutkować potencjalnie wielokrotnym naruszeniem prawa do „niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą”, prowadząc tym samym do dalszego pogłębienia kryzysu praworządności w Polsce”; zob. również ETPC, Juszczyszyn przeciwko Polsce, nr 35599/20, 30 kwietnia 2021 r. (Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego nie spełnia wymogów „niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą”) oraz Tuleya przeciwko Polsce, nr 21181/19 i 51751/20, 6 lipca 2023 r. (Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego nie spełnia wymogów „niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą”). Stosując test Ástráðsson, ETPC stwierdził w sprawie Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21 z 23 listopada 2023 r., że wadliwa KRS przestała być organem zapewniającym wystarczające gwarancje niezależności od władzy ustawodawczej i wykonawczej, że procedura powoływania sędziów, uwidaczniająca nadmierny wpływ władzy ustawodawczej i wykonawczej, stanowiła fundamentalną nieprawidłowość mającą negatywny wpływ na cały proces i podważającą legitymację sądu złożonego z tak powołanych sędziów oraz że brakuje trybu, który pozwalałby zaskarżyć wady procedury powoływania sędziów przed sądem krajowym. Zob. TSUE, A.B. i inni przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa, C- 824/18, 2 marca 2021 r., pkt. 131-139, gdzie dodatkowo omawia się inne istotne czynniki kontekstowe, które mogą również przyczyniać się do wątpliwości co do niezależności KRS i jej roli w procesach powoływania sędziów, a w konsekwencji co do niezawisłości sędziów powołanych w wyniku takiego procesu; zob. również TSUE, L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa (wielka izba), C-718/21, 21 grudnia 2023 r., pkt. 76-77. W sprawie tej, dotyczącej Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (IKNiSP), Trybunał stwierdził, że przy ocenie wpływu nieprawidłowości na proces powoływania należy w pierwszej kolejności domniemywać, że sąd krajowy spełnia wymogi art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) niezależnie od tego, w jakim konkretnie składzie sędziowskim orzeka. Domniemanie to może zostać obalone, jeżeli prawomocne orzeczenie sądowe wydane przez sąd krajowy lub międzynarodowy prowadziłoby do uznania, że sędzia orzekający jako sąd odsyłający nie jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w świetle art. 47 akapit drugi Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a w konwekwencji, że skład orzekający nie spełnia wymogów pozwalających na uznanie go za „sąd” w rozumieniu art. 267 TFUE. Zob. również wyrok TSUE w sprawie C.W. S.A. i inni przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, C-326/23, 7 listopada 2024 r., dotyczącej sędziego Izby Cywilnej Sądu Najwyższego, w którym Trybunał stwierdził, że „[w] tym względzie należy podkreślić, że okoliczności, które mogą wzbudzić takie wątpliwości o charakterze systemowym, wiążą się co do zasady z indywidualną sytuacją sędziego lub sędziów [...], a w szczególności z nieprawidłowościami, do których doszło przy powołaniu ich w ramach danego systemu sądownictwa, a nie z przydzieleniem tych sędziów do określonego składu orzekającego [...]” . TSUE dostrzega związek pomiędzy wymogiem ustanowienia sądu na mocy ustawy a zasadą niezawisłości sędziowskiej, badając, czy nieprawidłowość, której dopuszczono się przy powołaniu sędziów „stwarza [...] rzeczywiste ryzyko, iż pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, będą mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, zagrażając prawidłowości skutku, do którego prowadzi procedura powołania, i wzbudzając w ten sposób w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów [...]”; zob. TSUE, W.Ż. (wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt. 130. 46 ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(a). 47 ETPC, Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, skarga nr 49868/19 i 57511/19, 8 listopada 2021 r., pkt 368; Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce, skarga nr 1469/20, 3 lutego 2022 r., pkt. 364-365. 17  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

innych sądach. Jednocześnie orzecznictwo instancji europejskich nie posuwa się do podważenia legalności wszystkich powołań sędziowskich dokonanych przez KRS w składzie ukształtowanym na podstawie ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o KRS (dalej: „nowelizacja z 2017 r.”). 29. Ani TSUE, ani ETPC nie przedstawiają w swoim orzecznictwie jednoznacznych wytycznych, jak i nie wskazują jednego rozwiązania lub środka naprawczego, który należałoby zastosować, by usunąć skutki wadliwych powołań sędziowskich, ustalić status osób powołanych lub awansowanych w ten sposób oraz przeciwdziałać potencjalnym, szeroko zakrojonym naruszeniom prawa dostępu do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą. Jeśli chodzi o ETPC, brak takiego wyraźnego stwierdzenia pozostaje spójny z przywiązaniem Trybunału do zasady subsydiarności w odniesieniu do reform wymiaru sprawiedliwości, o czym wspomniano powyżej. ETPC stwierdził w orzecznictwie, że wprawdzie „brak niezależności zreformowanej KRS generalnie skutkuje wadami podważającymi niezawisłość i bezstronność sądu, to jednak skutki tego różnią się w zależności od rodzaju sądu i jego miejsca w strukturze sądownictwa”.48 Stąd można wnioskować, że skutki prawne uchwał KRS dotyczących powołań i awansów – a w konsekwencji także status sędziów – mogą być zróżnicowane w zależności od składu orzekającego i poziomu instancji. 30. Konstytucja RP stanowi, że „[s]ędziowie są powoływani [...] na czas nieoznaczony” (art. 179), a złożenie sędziego z urzędu, zawieszenie w urzędowaniu, przeniesienie do innej siedziby lub na inne stanowisko wbrew jego woli może nastąpić jedynie „na mocy orzeczenia sądu i tylko w przypadkach określonych w ustawie” (art. 180 ust. 2). Biorąc pod uwagę gwarancje konstytucyjne, należy uznać, że usunięcie z urzędu, degradacja lub przeniesienie osób powołanych lub awansowanych przez KRS po marcu 2018 r., jeśli traktuje się je jako „sędziów” w krajowym porządku prawnym, naruszałoby zasadę podziału władzy, niezależnie od kwestii konstytucyjności przyjętych w tym celu przepisów. 31. Niezależnie od tego, które rozwiązania polityczne i/lub legislacyjne zostaną przyjęte w celu uregulowania statusu wszystkich sędziów oraz skutków ich orzeczeń, przy wyborze należy kierować się również właściwą oceną potencjalnych skutków pod względem zasobów finansowych i ludzkich wymaganych do ich wdrożenia oraz wpływu na prawa człowieka w odniesieniu do ogółu społeczeństwa, zwłaszcza z perspektywy prawa dostępu do sądu, rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie i ogólnie dobrego wymiaru sprawiedliwości. Kierując się zasadą praworządności, należałoby uznać, że wybór rozwiązań politycznych i legislacyjnych powinien w miarę możliwości opierać się na istniejących mechanizmach, procedurach i organach, o ile są one ukształtowane zgodnie z standardami międzynarodowymi oraz działają skutecznie, nawet jeśli miałyby wykonywać nowe, odrębne funkcje, zamiast sięgania po doraźne mechanizmy tworzone specjalnie w tym celu. 32. Podsumowując, jak wskazano w opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r., ocena projektu ustawy powinna uwzględniać szereg ogólnych kwestii przy jednoczesnym poszanowaniu marginesu swobody uznania i autonomii Polski w zakresie wyboru sposobu naprawienia naruszeń prawa do rzetelnego procesu sądowego przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą. Należy między innymi rozważyć następujące kwestie: - czy inicjatywa prawodawcza pozostaje zgodna z zasadami praworządności, międzynarodowymi normami praw człowieka oraz konstytucją, odpowiednio wyważając zasady podziału władzy, pewności prawa, bezpieczeństwa kadencji i nieusuwalności sędziów – w zakresie, w jakim znajdują one zastosowanie – a także indywidualne prawa osób objętych danymi działaniami, w tym prawo dostępu do sądu oraz prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego; - automatyczne (ex lege) usuwanie sędziów z urzędu w zakresie, w jakim zwolnienie ze stanowiska kwalifikuje się jako usunięcie z urzędu, bez jakiegokolwiek zindywidualizowanego podejścia przynajmniej wobec wybranych kategorii powołanych osób, będzie najprawdopodobniej

48 ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(a). ETPC stwierdził w sprawie Ástráðsson w odniesieniu do pytania, co stanowi „sąd” i jego skład, że „im sąd jest wyżej umiejscowiony w hierarchii sądowej, tym bardziej rygorystyczne kryteria wyboru należy stosować”, zob. ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii [Wielka Izba], skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 222. 18  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

postrzegane jako nieproporcjonalne, chyba że władze przedstawią szczególnie przekonujące powody, a przyjęte zasady i procedury zapewnią wystarczające gwarancje zapobiegające arbitralnemu lub uznaniowemu stosowaniu tego rozwiązania;49 - interpretacja orzecznictwa ETPC dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków nieprawidłowości w procesach powołań lub awansów w zależności od rodzaju sądu oraz miejsca w strukturze sądownictwa; - żadne procedury ani kryteria nie powinny obejmować oceny legalności i zasadności poszczególnych orzeczeń lub przebiegu postępowań sądowych, ani też stwarzać ryzyka nieuzasadnionej ingerencji ze strony władzy wykonawczej lub ustawodawczej; - każde rozwiązanie polityczne i/lub legislacyjne powinno sprzyjać szybkiemu rozstrzygnięciu przedmiotowej kwestii; - podejmowane środki nie powinny mieć charakteru odwetowego; - czyny, które mogą podlegać odpowiedzialności dyscyplinarnej lub karnej powinny być rozpatrywane odrębnie; należy je zbadać i w stosownych przypadkach wymierzyć karę w ramach zwykłego postępowania dyscyplinarnego lub karnego; - rozwiązania legislacyjne powinny sprzyjać środkom minimalizującym negatywne skutki dla życia osobistego i zawodowego objętych nimi sędziów, w szczególności w zakresie szkód dla reputacji i skutków finansowych; - indywidualne prawa osób wadliwie powołanych lub awansowanych, których powołania zostałyby unieważnione, wynikające z art. 6 i 8 EKPC, również będą musiały zostać poszanowane – w zakresie, w jakim prawa te znajdują zastosowanie; - projektowane rozwiązania legislacyjne powinny być kształtowane z uwzględnieniem interesu publicznego, jakim jest zapewnienie sprawnego wymiaru sprawiedliwości i rozpoznawanie spraw w rozsądnym terminie, a także usunięcie systemowych dysfunkcji wywołanych reformami sądownictwa od 2016 r., tak aby ostatecznie przywrócić zaufanie publiczne do systemu sądowego; - znaczenie ma również fakt, że polskie sądy są sądami europejskimi, zobowiązanymi do stosowania prawa Unii Europejskiej, które wymaga niezależności sądów w rozumieniu europejskiej zasady praworządności, aby zagwarantować wspólną europejską przestrzeń prawną opartą na wzajemnym zaufaniu. 33. Choć należy uznać, że przewidziane w projekcie ustawy środki naprawcze mieszczą się w szerokiej swobodzie uznania krajowego ustawodawcy, to kontrowersyjny charakter planowanej reformy oraz bezprecedensowa skala systemowych deficytów w wymiarze sprawiedliwości – także w ujęciu porównawczym – sprawiają, że proces legislacyjny powinien w pełni realizować podstawowe zasady demokratycznego stanowienia prawa50. W szczególności powinien on zapewniać szeroki i rzeczywisty udział wszystkich zainteresowanych stron, w tym sędziów, stowarzyszeń sędziowskich, przedstawicieli zawodów prawniczych oraz opinii publicznej. Jeśli chodzi o tę ostatnią, istotne będzie również jasne przedstawienie oraz szerokie zakomunikowanie celu, uzasadnienia i zakresu projektowanej reformy w sposób przystępny i zrozumiały dla wszystkich. Nadrzędnym celem zapewnienia rzeczywistego i inkluzywnego udziału jest zbudowanie możliwie najszerszego konsensusu wokół reformy oraz doprowadzenie do tego, by środowiska prawnicze – a zwłaszcza sędziowie, w tym ci powołani zgodnie z prawem, którzy zdecydowali, aby nie ubiegać się o awans nie tylko z powodu wadliwego składu KRS, lecz także w związku z innymi działaniami, takimi jak

49 ETPC, Polyakh i inni przeciwko Ukrainie, skarga nr 58812/15, 17 października 2019 r., pkt 296. 50 Zob. ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws [„Wytyczne w sprawie demokratycznego stanowienia prawa na rzecz lepszej legislacji”] (2024), Część II. 19  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

zmiany w przepisach i postępowaniach dyscyplinarnych51 – postrzegali projekt jako odpowiedź sprawiedliwą, proporcjonalną i adekwatną do systemowych wyzwań Wypracowanie takiego konsensusu jest również konieczne, by przywrócić zaufanie do sądów oraz zapewnić sędziom możliwość sprawowania urzędu w pełni niezawiśle i by byli tak postrzegani przez opinię publiczną (zob. także podrozdział 6 poniżej, zawierający dalsze i bardziej szczegółowe rekomendacje dotyczące procesu legislacyjnego związanego z opracowaniem i przyjęciem projektu ustawy) 34. Wreszcie, w uzasadnieniu mowa jest o dwustopniowej reformie, przy czym zaznacza się, że „do osiągnięcia celów pierwszego etapu nie jest konieczne ukonstytuowanie się prawidłowo ukształtowanej Rady”.52 Jak wskazano w opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r., choć przeprowadzanie reformy etapami może być uzasadnione, to takiemu sekwencyjnemu działaniu powinien towarzyszyć pogłębiony namysł oraz szeroki, konstruktywny, inkluzywny i partycypacyjny proces legislacyjny, ukierunkowany na kompleksowe, pogłębione i metodyczne usuwanie strukturalnych i systemowych dysfunkcji wymiaru sprawiedliwości.53 W tym kontekście reforma składu KRS powinna być jednym z priorytetów, ponieważ obecne rozwiązanie prawne, w ramach którego członków-sędziów KRS wybiera Sejm (izba niższa parlamentu), stanowi jedną ze strukturalnych dysfunkcji, które – obok innych czynników – doprowadziły do systemowych nieprawidłowości w procesie powoływania i awansowania sędziów. Brak pilnego rozwiązania może zaś tę sytuację jeszcze bardziej pogorszyć. Aby zapewnić spójność projektu ustawy z innymi inicjatywami legislacyjnymi zmierzającymi do usunięcia pozostałych systemowych dysfunkcji wskazanych w orzecznictwie TSUE i ETPC, projektowane przepisy oraz działania legislacyjne dotyczące reformy KRS i przywrócenia zasad powoływania sędziów-członków KRS przez środowisko sędziowskie powinny zostać przedstawione i omówione jako swoisty „pakiet”. Pozwoli to ograniczyć ryzyko rozbieżności i niespójności, które mogłyby wywołać jeszcze większą niepewność prawną i niestabilność systemu.

3. KATEGORYZACJA PROPONOWANA W PROJEKCIE USTAWY I PROPORCJONALNOŚĆ ŚRODKÓW DOTYCZĄCYCH STATUSU OSÓB WADLIWIE POWOŁANYCH LUB AWANSOWANYCH

35. Artykuł 1 projektu ustawy reguluje skutki uchwał KRS ukształtowaną na podstawie nowelizacji z 2017 r., podejmowanych w sprawach indywidualnych w latach 2018–2025, czyli w okresie, gdy członków-sędziów KRS wybierał Sejm, co było niezgodne z międzynarodowymi zaleceniami, które wskazują, że sędziowską część rad sądownictwa powinni wybierać sami sędziowie.54 Zmiana ta

51 Zob. ustawa o zmianie ustawy o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustaw, przyjęta 20 grudnia 2019 r. i podpisana przez Prezydenta 4 lutego 2020 r. Zob. również ODIHR, Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustaw,14 stycznia 2020 r. 52 W uzasadnieniu stwierdza się, że „pierwszy etap zmian związanych z przywracaniem prawa do niezależnego i bezstronnego sądu zostanie zrealizowany z mocy ustawy, poprzez pozbawienie skutków prawnych uchwał Krajowej Rady Sądownictwa z lat 2018-2025 obejmujących wnioski o powołanie na stanowisko sędziego (z wyłączeniem uchwał podjętych w odniesieniu do sędziów, o których mowa w art. 2 ust. 2 ustawy).Powyższe oznacza, że do osiągnięcia celów pierwszego etapu nie jest konieczne ukonstytuowanie się prawidłowo ukształtowanej Rady”. 53 Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim, „Streszczenie”. 54 Zob. Opinia końcowa dotycząca projektu ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, 5 maja 2017 r., w języku polskim tutaj, wraz z podaną w niej literaturą. Zob. również ODIHR,Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), październik 2023, pkt 2, w którym zaleca się w szczególności, aby rady sądownictwa były tworzone „z niewielką przewagą sędziowskich członków wybieranych przez samych sędziów, a zarazem „miały pluralistyczny skład, zapewniający zróżnicowaną reprezentację zawodów prawniczych, w tym przedstawicieli środowiska akademickiego, adwokatury oraz doświadczonych i szanowanych członków społeczeństwa obywatelskiego, którzy mogą wykazać się długą i udokumentowaną działalnością na rzecz wspierania niezależności i odpowiedzialności sądownictwa”. Zob. również np. CCJE, Opinion no. 24 (2021) on the Evolution of the Councils for the Judiciary and their role in independent and impartial judicial systems [„Opinia nr 24 (2021) w sprawie ewolucji rad sądownictwa i ich roli w niezależnych i bezstronnych systemach sądowych”], pkt 82; Komisja Wenecka, Rule of Law Checklist, CDL- AD(2016)007, pkt 82 oraz ENCJ, Compendium on Councils for the Judiciary [„Kompendium o radach sądownictwa”] (2021), s. 6. Zob. również zalecenie Komisji (UE) 2018/103 z dnia 20 grudnia 2017 r. w sprawie praworządności w Polsce uzupełniające zalecenia (UE) 2016/1374, (UE) 2017/146 i (UE) 2017/1520, ust. 27-35, gdzie Komisja Europejska zauważa, że „[...] [d]o momentu uchwalenia ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa polski system był całkowicie zgodny z przywołanymi standardami, ponieważ Krajowa Rada Sądownictwa składała się w większości z sędziów wybieranych przez ich przedstawicieli. [...] Nowe zasady wyboru sędziów-członków Krajowej Rady Sądownictwa znacząco zwiększają wpływ Parlamentu na Radę oraz wpływają niekorzystnie na jej niezależność, wbrew europejskim standardom”. 20  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

podważyła samą niezależność KRS, stanowiącą kluczową instytucjonalną gwarancję niezależności sądownictwa oraz niezawisłości sędziów, a tym samym doprowadziła do jednej z fundamentalnych dysfunkcji polskiego wymiaru sprawiedliwości, co podkreślono w orzecznictwie TSUE i ETPC oraz w dotychczasowych opiniach ODIHR. 36. Artykuł 2 ust. 1 projektu ustawy stanowi, że „[u]chwały, o których mowa w art. 1, o przedstawieniu wniosku o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Najwyższego, sędziego sądu apelacyjnego, sędziego sądu okręgowego, sędziego sądu rejonowego, sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego, sędziego wojewódzkiego sądu administracyjnego, sędziego wojskowego sądu okręgowego lub sędziego wojskowego sądu garnizonowego są pozbawione mocy prawnej”. 37. Projekt ustawy reguluje ponadto skutki prawne uchwał KRS podjętych w latach 2018–2025 wobec czterech głównych kategorii sędziów, precyzując ich status w następujący sposób: - początkujący sędziowie, którzy ukończyli Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury i odbyli asesurę sądową, inni początkujący sędziowie, którzy zdali egzamin sędziowski i pracowali na stanowiskach referendarzy sądowych lub asystentów sędziów, jak również sędziowie korzystający z prawa powrotu do wykonywania zawodu sędziego po zrzeczeniu się urzędu w związku z powołaniem do pełnienia funkcji w organach państwowych lub innych55, w przypadku których projekt ustawy przewiduje, że potwierdzenie skuteczności ich powołania na stanowisko sędziowskie nastąpi ex lege („kategoria art. 2 ust. 2”); późniejsze awanse lub przeniesienia uzyskane za pośrednictwem KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. są traktowane analogicznie, jak w przypadku osób powołanych na urząd sędziego przed marcem 2018 r. - sędziowie powołani po raz pierwszy na urząd sędziego przed marcem 2018 r., a więc w sposób zgodny ze standardami konstytucyjnymi i międzynarodowymi, lecz później awansowani lub przeniesieni w oparciu o uchwały KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r.; awans lub przeniesienie podlegają w takim przypadku unieważnieniu z mocy prawa, a sędzia z dniem wejścia w życie ustawy powraca do pełnienia urzędu sędziego na poprzednim stanowisku („kategoria art. 3”), przy czym zgodnie z art. 4 projektu podlega dwuletniej ustawowej delegacji do pełnienia czynności sędziowskich na poprzednim stanowisku; - osoby, które zostały powołane po raz pierwszy do pełnienia urzędu sędziego na podstawie uchwał KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. i wcześniej nie zajmowała stanowiska sędziego; w takim przypadku stosunek służbowy ustaje z mocy prawa z dniem wejścia w życie ustawy („kategoria art. 5”) (zob. podrozdział 3.2 poniżej); - sędziowie zmuszeni do (przedwczesnego) przejścia w stan spoczynku na podstawie ustawy z 9 czerwca 2022 r. o zmianie ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw („szczególna kategoria art. 13”), którzy powracają do pełnienia urzędu sędziego na stanowisku zajmowanym bezpośrednio przed wadliwym powołaniem przez KRS. 38. Ogólnie rzecz biorąc, jak omówiono szerzej poniżej, projekt ustawy stanowi uporządkowaną i w dużej mierze wyważoną odpowiedź na szeroko zakrojone nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów z udziałem KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., a zarazem doprecyzowuje status wszystkich sędziów powołanych w tym okresie zgodnie z zaleceniami wynikającymi z wyroku pilotażowego w sprawie Wałęsa. Rozwiązania przewidziane w projekcie ustawy służą realizacji uzasadnionego celu, jakim jest przywrócenie wymogu sądu „ustanowionego ustawą” oraz

55 Zob. art. 2 ust. 2 pkt 1 projektu ustawy dotyczący absolwentów Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury uprawnionych do powołania na stanowisko sędziego sądu rejonowego po odbyciu asesury sądowej; pkt 2 – referendarzy sądowych lub asystentów sędziów, którzy zdali egzamin sędziowski, ale nie odbyli asesury sądowej; pkt 3 – asesorów sądowych w sądach administracyjnych oraz pkt 4 – sędziów prawidłowo powołanych przed marcem 2018 r., którzy zrzekli się urzędu sędziego i korzystają z prawa powrotu do wykonywania zawodu sędziego. 21  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

zapewnienie większej pewności prawa poprzez doprecyzowanie skutków prawnych nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów. 39. Projekt ustawy wprowadza podział na kategorie sędziów powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. W odniesieniu do części z nich prawidłowość statusu sędziego zostaje potwierdzona ex lege – zasadniczo wtedy, gdy powołanie opierało się na obowiązujących mechanizmach ustawowych, w których rola i uznaniowość KRS były ograniczone, a jej uchwały nie stanowiły rozstrzygnięcia o konkursie na wolne stanowisko sędziowskie, co wyjaśniono również w uzasadnieniu (kategoria art. 2 ust. 2). W takim przypadku należy uznać, że osoby zajmujące stanowisko sędziego mogą zasadnie oczekiwać, że je zachowają, co wynika nie tylko z formalnie obowiązujących przepisów, lecz także z wieloletniego stażu pracy od czasu wadliwego powołania – co stanowi istotną okoliczność w świetle orzecznictwa ETPC. Charakter indywidualnego prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, gwarantowanego w art. 8 EKPC, oraz interes wymiaru sprawiedliwości wydają się stanowić uzasadnione i proporcjonalne podstawy do ograniczenia prawa do rzetelnego procesu, które nie ma charakteru bezwzględnego. W konsekwencji usunięcie z mocy prawa nieprawidłowości związanych z pierwotnymi powołaniami wydaje się rozwiązaniem uzasadnionym i proporcjonalnym, zwłaszcza w świetle szerokiego marginesu uznania, jaki państwom przysługuje w podejmowaniu działań naprawczych. 40. Projekt ustawy rozróżnia również pomiędzy sędziami posiadającym pierwotnie prawidłowo nadane votum (kategoria art. 3), które zostają przywrócone na uprzednio zajmowane stanowisko, choć zarazem są objęte ustawową delegacją (zachowując dotychczasowe wynagrodzenie, ciągłość służby oraz możliwość ponownego udziału w konkursie) i osobami, które takiego votum nie posiadają (kategoria art. 5 – osoby powołane po raz pierwszy) i które tracą urząd sędziego, lecz zachowują możliwość ubiegania się o stanowisko referendarza albo powrotu do wykonywanego wcześniej zawodu. Projekt ustawy przewiduje również mechanizmy odwoławcze (art. 15). 41. Szczególne zasady dotyczące powołań lub awansów do Sądu Najwyższego dokonanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. – wyłączające dwuletnią ustawową delegację, ponieważ nie została ona przewidziana w art. 4 ust. 1 projektu ustawy – nie budzą zastrzeżeń, gdyż stanowią logiczną konsekwencję wykonania bogatego orzecznictwa ETPC i TSUE. ETPC jednoznacznie bowiem stwierdził, że „żaden z sędziów powołanych do dwóch pełnych izb Sądu Najwyższego – [obecnie zlikwidowanej] Izby Dyscyplinarnej oraz IKNiSP, a także sędziów powołanych do Izby Cywilnej na wniosek zreformowanej KRS – nie spełnia wymogów «niezawisłego i [bezstronnego] sądu ustanowionego ustawą». W sposób dorozumiany to samo odnosi się do innych powołanych w ten sposób sędziów Sądu Najwyższego”.56 Do tego samego wniosku prowadzi analiza orzecznictwa TSUE.57W świetle powyższego, i zgodnie z wnioskami zawartymi w opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r., powołania dokonane przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. do Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych oraz Izby Odpowiedzialności Zawodowej (która zastąpiła Izbę Dyscyplinarną), a także do innych izb Sądu Najwyższego, należy zweryfikować, przy czym weryfikacja ta może prowadzić do ich unieważnienia z mocy prawa.58 42. W opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r. wskazano, że zróżnicowanie kategorii powołań i awansów, wraz z ich uregulowaniem z mocy prawa, może stanowić dopuszczalną opcję legislacyjną, o ile ustawa jasno określi poszczególne kategorie sędziów oraz przejrzyste i obiektywne kryteria ich wyodrębnienia, a także zasady ewentualnego potwierdzenia bądź unieważnienia powołań lub awansów – tak, aby wykluczyć arbitralność, rzeczywistą lub postrzeganą. Ustawa powinna

56 Zob. ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, skarga nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(a). 57 Zob. np. TSUE, W.Ż.(wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt. 130. Zob. również TSUE, L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa, (wielka Izba), C-718/21, 21 grudnia 2023 r., pkt. 76-77 oraz TSUE, „R” S.A. przeciwko AW „T” sp. z o.o., C-225/22, 4 września 2025 r., pkt 69. 58 Zob. Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim, pkt. 102-103. 22  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

ponadto precyzyjnie określać właściwy tryb postępowania oraz skutki dla każdej kategorii, zwłaszcza w zakresie ewentualnego przeniesienia, wynagrodzenia i innych świadczeń, a także możliwości ponownego przydziału lub zastosowania innych rozwiązań.59 Proponowana w projekcie ustawy kategoryzacja mieści się w szerokim zakresie uznaniowości oraz autonomii państwa co do sposobu naprawienia systemowych naruszeń prawa do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą i – prima facie – uwzględnia kluczowe zasady i gwarancje przedstawione w części 8 opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r. 43. Należy podkreślić, że taka kategoryzacja nie ma charakteru dyskryminacyjnego w rozumieniu art. 14 EKPC ani art. 26 MPPOiP, gdyż zróżnicowanie traktowania pomiędzy wskazanymi kategoriami wydaje się obiektywnie uzasadnione. Nie można uznać, że początkujący sędziowie (oraz inni sędziowie ujęci w kategorii art. 2 ust. 2), sędziowie prawidłowo powołani przed marcem 2018 r. i osoby, które nie pełniły urzędu sędziego przed powołaniem ich przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., znajdują się w „stosunkowo podobnej sytuacji” Choć przedstawiciele dwóch ostatnich kategorii wykonywali funkcje sędziowskie w warunkach nieprawidłowości dotyczących powołania lub awansu, zróżnicowanie pozostaje obiektywnie uzasadnione ze względu na ich odmienne doświadczenie zawodowe i przebieg kariery. Nie wydaje się również, aby w tym przypadku występowała którakolwiek z przesłanek dyskryminacyjnych (w tym przesłanka w postaci „jakichkolwiek innych przyczyn”).60 44. Jednak – jak omówiono szerzej poniżej – konieczne są jeszcze pewne korekty, aby lepiej pogodzić interes publiczny w przywracaniu praworządności w Polsce z prawami osób dotkniętych naruszeniami prawa do rzetelnego procesu, jak również tych powołanych lub awansowanych przez KRS po marcu 2018 r., których planowana reforma obejmie. Dotyczy to przede wszystkim ustawowych delegacji przewidzianych dla wadliwie powołanych sędziów z kategorii art. 3, które mogą sprawiać wrażenie utrwalania istniejących systemowych dysfunkcji – niezależnie od niejasnych i ogólnikowych kryteriów odwołania sędziego z delegacji. W praktyce mogą też dawać tym sędziom przewagę w przypadku ponownego udziału w konkursach. Można również rozważyć wprowadzenie korekt w zakresie trybu i procedury dokonywania kategoryzacji sędziów: w przypadku osób, których powołanie na stanowisko sędziowskie nie podlega walidacji z mocy prawa, należałoby przewidzieć bardziej zindywidualizowane określenie statusu, możliwość przeniesienia w ramach wymiaru sprawiedliwości lub na inne wcześniej zajmowane stanowiska, a także zapewnić jasność co do odpowiadających temu skutków prawnych i uprawnień (takich jak wynagrodzenie, nabyty staż, ewentualne dodatki, możliwości awansu oraz świadczenia socjalne, emerytalne i tym podobne) zgodnie z projektem ustawy i innymi właściwymi przepisami prawa, przy jednoczesnym zagwarantowaniu tym osobom skutecznej możliwości zaskarżenia takiego rozstrzygnięcia przed sądem. Ponadto rozciągnięte w czasie skutki niektórych przepisów projektu ustawy, zwłaszcza tych, które potwierdzają status sędziego ex nunc (od dnia wejścia w życie ustawy), może prowadzić do sprzeczności w zakresie ważności orzeczeń wydanych przed tą datą – kwestia ta wymaga więc doprecyzowania.

3.1. Osoby zajmujące stanowisko sędziego bezpośrednio przed awansem lub przeniesieniem na skutek uchwał KRS, które zostały pozbawione skutków prawnych (art. 3)

45. Zgodnie z art. 3 projektu ustawy, do tej kategorii należą sędziowie, którzy przed marcem 2018 r. zajmowali już stanowisko sędziego, a których awans lub przeniesienie opierało się na uchwałach KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., a zatem pozbawionych mocy prawnej w myśl art. 2 ust. 1.

59 Zob. Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim, pkt. 105-110. 60 Zob. np. ETPC, Carson i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (wielka izba), skarga nr 42184/05, 16 marca 2010 r. 23  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

46. Projekt ustawy przywraca te osoby na stanowiska sędziowskie zajmowane przed awansem dokonanym za pośrednictwem KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. (art. 3 ust. 1), a jednocześnie pozwala im przez dwa lata – w oparciu o ustawowy mechanizm delegacji – pełnić czynności sędziowskie na stanowisku uzyskanym w wyniku awansu/przeniesienia do sądu wyższej instancji (art. 4 ust. 1). Okres pracy na stanowisku, na który sędzia został powołany na podstawie uchwał KRS pozbawionych mocy prawnej zalicza się także do stażu pracy i jest uwzględniany przy wyliczaniu wynagrodzenia (art. 3 ust. 2-4). 47. Jako że uchwały KRS podjęte w latach 2018–2025 zostają ex lege pozbawione mocy prawnej (art. 2 ust. 1), projekt ustawy doprecyzowuje, że stanowiska sędziowskie (powołania, awanse) przyznane na ich podstawie uznaje się za wolne z dniem wejścia w życie ustawy (art. 29 ust. 1). O wolnych stanowiskach Minister Sprawiedliwości obwieszcza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” nie wcześniej niż po upływie dwóch tygodni od wejścia ustawy w życie. Taki ponowny proces wyboru, pod warunkiem że zostałby przeprowadzony przez prawidłowo ukształtowaną KRS, w skład której wchodziliby członkowie-sędziowie wybierani przez środowisko sędziowskie, co wymagałoby nowelizacji ustawy o KRS z 2011 r. (choć należy przyjać do wiadomości, że przyjęcie tych zmian zależy od przyszłych działań legislacyjnych i na obecnym etapie nie można go zakładać) – zgodnie z trybem postępowania określonym w art. 30-31 projektu ustawy, pozwoliłby zachować tym sędziom możliwość awansu w ramach systemu zgodnego z konstytucją, a zarazem wypełnić obowiązki systemowe wskazane przez TSUE i ETPC (w tym w sprawach Reczkowicz, Dolińska-Ficek i Wałęsa) w celu usunięcia skutków prawnych nieprawidłowości w powołaniach dokonywanych przez organ pozbawiony niezależności. 48. Projekt ustawy ma na celu (tymczasowo) zapewnić ciągłość służby przez okres co najmniej dwóch lat poprzez ustawową delegację na stanowisko zajmowane przed dniem wejścia ustawy w życie, przy jednoczesnym zachowaniu uprawnień finansowych oraz uwzględnieniu stażu pracy nabytego podczas zajmowania stanowiska podlegającego unieważnieniu. Z perspektywy praw indywidualnych projekt ustawy wydaje się zmierzać do złagodzenia potencjalnych negatywnych skutków reformy dla tej kategorii sędziów, wprowadzając rozwiązania możliwie najmniej ingerujące i ograniczające ryzyko szkody zawodowej. W praktyce sędziowie ci będą nadal wykonywać te same obowiązki, z zachowaniem odpowiadającego im wynagrodzenia i świadczeń do czasu ponownego konkursu, co pozwala również uniknąć wrażenia odwetu lub represji. Rozwiązanie to ma również na celu ochronę prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości poprzez ograniczenie ryzyka nadmiernego obciążenia sądów, które mogłoby powstać w przypadku automatycznego zdegradowania tych osób z mocy prawa. 49. W przypadku powrotu na poprzednie stanowisko sędziowskie nie można co do zasady powoływać się na art. 8 EKPC w celu podniesienia zarzutu utraty reputacji lub innych konsekwencji, jeśli były one przewidywalnym skutkiem własnych działań danej osoby.61 Jak wspomniano powyżej, choć sędziowie powołani niezgodnie z prawem (lub wadliwie) nie mogą korzystać z takiej samej ochrony co sędziowie prawidłowo powołani – zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa kadencji i nieusuwalności – istotne jest, aby stosowane wobec nich rozwiązania naprawcze opierały się na jasnych i obiektywnych kryteriach określających ich status oraz wszystkie związane z nim uprawnienia. Ma to na celu ograniczenie ryzyka potencjalnej arbitralności lub dyskryminacyjnego stosowania przepisów. Wpisuje się to w zasadę pewności prawa, która stanowi kluczowy element praworządności niezależnie od statusu czy funkcji danej osoby 3.1.1. Zasady i tryb określania statusu sędziów przeniesionych na uprzednio zajmowane stanowiska sędziowskie 50. Jak wskazano powyżej, powołania osób piastujących urząd sędziego, które następnie zostały awansowane lub przeniesione na podstawie uchwały KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z

61 Zob. np. ETPC, Gillberg przeciwko Szwecji (wielka izba), skarga nr 41723/06, 3 kwietnia 2012 r., pkt 76. 24  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

2017 r., są wadliwe. Przy uregulowaniu tej sytuacji można uznać za dopuszczalne rozwiązanie przyjęcie podejścia uwzględniającego zarówno potrzebę sprawnego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości, jak i zróżnicowanie statusu poszczególnych kategorii sędziów należących do tej grupy. Jak jednak podkreślono w opinii końcowej ODIHR w sprawie KRS z 2024 r., przepisy powinny w sposób jasny określać warunki i zasady ewentualnego przeniesienia na poprzednie lub inne (równorzędne) stanowisko sędziowskie. W obrębie tych głównych podkategorii można byłoby ponadto rozróżnić sędziów przeniesionych na inne stanowisko w ramach tego samego szczebla sądownictwa (tzw. awanse poziome) od tych awansowanych do sądu wyższej instancji, przy czym powołania do Sądu Najwyższego wymagają odrębnych rozwiązań. 51. Zgodnie z międzynarodowymi standardami i zaleceniami przenoszenie sędziów lub zastosowanie innych równoważnych środków może nastąpić wyłącznie za ich dobrowolną, swobodnie wyrażoną zgodą, z wyjątkiem sytuacji wyjątkowych, takich jak uzasadniona reorganizacja instytucjonalna.62 Jak podkreślono również w Zaleceniach warszawskich ODIHR, „przeniesienia dokonywane w ramach reorganizacji sądów powinny w jak największym stopniu respektować ogólne zasady zgody, sprawiedliwości i przejrzystości”63, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w przepisach regulujących taką kwestię. W każdym przypadku powinna istnieć możliwość zaskarżenia decyzji o powołaniu na inne stanowisko przed sądem i/lub innym niezależnym organem, który rozpatrzy zasadność przeniesienia.64 52. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej „[w] razie zmiany ustroju sądów lub zmiany granic okręgów sądowych wolno sędziego przenosić do innego sądu lub w stan spoczynku z pozostawieniem mu pełnego uposażenia”. To do właściwych organów krajowych należy ocena, czy planowana reforma może potencjalnie mieścić się w zakresie tego przepisu. W przypadku Polski można argumentować, jak podkreślono powyżej, że reforma w proponowanym kształcie wraz z powiązaną z nią reorganizacją ustroju sądownictwa realizują uzasadniony cel, jakim jest pilne wykonanie orzeczeń sądów europejskich, dążąc tym samym do przywrócenia wymogu sądu „ustanowionego ustawą” oraz zapewnienia większej pewności prawa poprzez doprecyzowanie skutków prawnych nieprawidłowości w procesach powoływania sędziów. 53. Może się okazać, że stanowiska sędziowskie zajmowane przez tych sędziów przed ich powołaniem lub awansem nie są już wolne. Jeżeli osoba aktualnie zajmująca stanowisko jest prawidłowo powołanym sędzią, osobie przenoszonej powinno się co do zasady zaproponować inne stanowisko sędziowskie o statusie i trwałości urzędu odpowiadającym stanowisku pierwotnie zajmowanemu.65 W odniesieniu do mechanizmu przewidzianego w projekcie ustawy osoba piastująca stanowisko powinna mieć również możliwość wystąpienia o przeniesienie na stanowisko sędziowskie równoważne wcześniejszemu, jeżeli powoła się na okoliczności związane z życiem osobistym lub rodzinnym. 54. Chociaż projekt ustawy przewiduje powrót na pierwotne stanowisko sędziowskie, nie zawiera mechanizmu umożliwiającego wyznaczenie sędziego na stanowisko równoważne w sytuacji, gdy poprzednie stanowisko nie jest już dostępne, na przykład z powodu reorganizacji sądów, nadmiernego obsadzenia lub z innych przyczyn. Ponadto przywrócenie na poprzednio zajmowane stanowisko (art.

62 ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), październik 2023 r., pkt. 32-33. Zob. rownieżODIRH, Opinia dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (Rzeczpospolita Polska), 30 sierpnia 2017 r., w języku angielskim i polskim, pkt 70. Zob. również Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity [Grupa Sędziów na rzecz Umocnienia Integralności Sądownictwa], Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct [„Środki skutecznego wdrażania zasad z Bengaluru dotyczących postępowania sędziów”] (2010), pkt 16.3. 63 ODIHR, Recommendations on Judicial Independence and Accountability (Warsaw Recommendations), październik 2023 r., pkt 33. Zob. równieżODIRH, Opinia dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (Rzeczpospolita Polska), 30 sierpnia 2017 r., w języku angielskim i polskim, pkt 70. Zob. również Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity [Grupa Sędziów na rzecz Umocnienia Integralności Sądownictwa], Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct [„Środki skutecznego wdrażania zasad z Bengaluru dotyczących postępowania sędziów”] (2010), pkt 16.3. 64 Ibidem ODIHR, Warsaw Recommendations, październik 2023 r., pkt 33. Zob. też CoE Recommendation CM/Rec(2010)12 on Judges:Independence, Efficiency and Responsibilities, pkt 50 oraz Europejska karta ustawowych zasad dotyczących sędziów z 1998 r., pkt 3.4. 65 Ibidem ODIHR, Warsaw Recommendations, październik 2023 r., pkt 33. 25  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

3 projektu ustawy) nie jest uzależnione od zindywidualizowanego rozstrzygnięcia, które dla każdego z zainteresowanych sędziów precyzowałoby nie tylko jego status oraz konkretne wcześniejsze stanowisko sędziowskie (lub stanowisko równoważne), lecz także związane z tym uprawnienia, w tym wynagrodzenie, nabyty staż służbowy, ewentualne dodatki, możliwości awansu oraz świadczenia socjalne, emerytalne i tym podobne. 55. Projekt ustawy przewiduje natomiast obwieszczenie przez Ministra Sprawiedliwości wykazu sędziów powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., wraz ze wskazaniem konkretnych skutków uchwał KRS oraz ich podstaw prawnych. Od wpisu do wykazu można wnieść odwołanie do Sądu Najwyższego w terminie dwóch tygodni od dnia obwieszczenia wykazu (art. 14-15 projektu ustawy). Odwołanie to dotyczy jednak wyłącznie prawidłowości kwalifikacji, a nie uprawnień ani innych elementów związanych ze statusem sędziego. 56. Kwestia ta może mieścić się w szerokim zakresie uznaniowości oraz autonomii państwa w zakresie wyboru środków naprawczych wobec naruszeń stwierdzonych w orzecznictwie TSUE i ETPC. Projekt ustawy nie przewiduje zarazem trybu, który pozwalałby ocenić osobistą sytuację sędziego mogącą uzasadniać przeniesienie na stanowisko równoważne, ani możliwości zaskarżenia do sądu skutków planowanych działań, zwłaszcza w zakresie przysługujących uprawnień, takich jak wynagrodzenie, nabyty staż, dodatki, świadczenia socjalne, emerytalne i inne, chyba że odpowiedni środek zaskarżenia zostałby przewidziany w innych przepisach. 57. Należy zauważyć, że wskazane byłoby, gdyby decyzje określające skutki prawne utraty mocy wiążącej uchwał KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. były podejmowane przez niezależną KRS, a nie przez organ władzy wykonawczej, taki jak Minister Sprawiedliwości. Powinno to nastąpić pod warunkiem, że Rada zostanie ponownie ukształtowana zgodnie ze standardami i zaleceniami międzynarodowymi, czyli z udziałem sędziów wybieranych przez środowisko sędziowskie. KRS byłaby bowiem lepiej predestynowana w sensie instytucjonalnym do ustalania indywidualnego statusu sędziów. Uznając jednocześnie, że przebieg reformy KRS zależy od przyszłych działań ustawodawczych i na tym etapie nie można przesądzać o jej kształcie, można dopuścić ewentualne zaangażowanie Ministra Sprawiedliwości, o ile kryteria i zasady ustalania statusu zostaną jasno określone w ustawie, bez możliwości ich dowolnej bądź uznaniowej interpretacji. 58. Zamiast dokonywać przeniesienia (oraz ustawowego delegowania) w sposób automatyczny, wyłącznie na podstawie wykazu sporządzonej przez Ministra Sprawiedliwości na mocy artykułu 14 po wejściu w życie projektu ustawy, ustawodawca mógłby rozważyć bardziej zindywidualizowane określanie skutków prawnych utraty mocy wiążącej uchwał KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. Projekt ustawy mógłby ograniczyć się do ustanowienia tych skutków, jednocześnie przewidując, że ich zastosowanie wobec poszczególnych sędziów następowałoby w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej lub innej, najlepiej wydawanej przez nowo ukształtowaną KRS po reformie przywracającej wybór członków-sędziów przez środowisko sędziowskie. W takim przypadku sędzia, którego dotyczą skutki ustawy, powinien mieć możliwość wyrażenia zgody na zaliczenie go do określonej kategorii/ przeniesienie – a także na powiązane uprawnienia (takie jak wynagrodzenie, nabyty staż zawodowy, dodatki oraz świadczenia socjalne, emerytalne i inne) – bądź zaskarżenia takiej decyzji przed sądem w określonym terminie. Kontrola sądowa powinna służyć ustaleniu, czy dany sędzia mieści się w kategoriach określonych w projekcie ustawy oraz czy wynikające z takiego zaliczenia skutki prawne są zgodne z obowiązującymi przepisami, w tym projektem ustawy. Rozwiązanie to sprzyjałoby zapewnieniu zgodności z artykułem 180 ust. 2 Konstytucji, ponieważ sędziowie objęci tym mechanizmem albo wyraziliby zgodę na przypisaną im kategorię i odpowiadające jej przeniesienie, albo decyzja ta zostałaby podjęta bądź potwierdzona przez sąd.

26  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

59. Choć takie rozwiązanie prowadziłoby do większego skomplikowania procedury i wyłączało automatyczne stosowanie środków naprawczych, jednocześnie zapewniałoby właściwą kontrolę sądową nad stosowaniem i wykładnią projektu ustawy, ograniczało ryzyko kwestionowania konstytucyjności planowanych działań oraz gwarantowało sędziom objętym reformą prawo dostępu do sądu. Projektodawcy powinni zarazem ocenić, czy takie rozwiązanie nie niosłoby ryzyka nadmiernego zakłócenia funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. W każdym razie osoby objęte tymi rozwiązaniami powinny mieć możliwość zaskarżenia przed sądem skutków ich przywrócenia na pierwotne stanowisko sędziowskie, w szczególności w odniesieniu do związanych z tym uprawnień (w tym wynagrodzenia, nabytego stażu, dodatków, świadczeń socjalnych, emerytalnych i innych).66 60. W tym zakresie projekt ustawy mógłby przewidzieć mechanizmy, zgodnie z którymi każda z kategorii sędziów wskazanych w projekcie byłaby objęta jednym postępowaniem zbiorowym, przy jednoczesnym wprowadzeniu uproszczonej formy postępowania sądowego, co pozwoliłoby uniknąć konieczności wnoszenia odrębnych skarg indywidualnych przez każdego z zainteresowanych sędziów. Minister Sprawiedliwości mógłby kierować do sądu wniosek o potwierdzenie prawidłowości przeniesienia sędziów (w stosownych przypadkach) z uwagi na to, że spełniają oni przesłanki określone w projekcie ustawy. 61. Takie rozwiązanie zapewniałoby również sędziom objętym działaniem ustawy dostęp do skutecznej ochrony sądowej, ponieważ mieliby możliwość zakwestionowania przeniesienia jeszcze przed jego dokonaniem i to przed właściwym sądem „ustanowionym ustawą”, przy założeniu że zostaną wprowadzone odpowiednie reguły wyłączające z orzekania w tych sprawach sędziów objętych zakresem artykułu 2 ust. 1 projektu ustawy. W konsekwencji każdy mechanizm aprobaty lub kontroli sądowej powinien wyczerpywać przesłanki „niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą” zgodnie z art. 6 ust. 1 EKPC, którego nie tworzą wadliwie powołani sędziowie i w którym obowiązują rygorystyczne zasady procesowe dotyczące wyłączania sędziów z orzekania.

3.1.2. Mechanizm ustawowego delegowania 62. Jak wspomniano wyżej, art. 4 wprowadza rozwiązanie przejściowe regulujące wykonywanie czynności sędziowskich przez sędziów objętych zakresem art. 3, a więc tych, którzy przed awansem lub przeniesieniem – dokonanym na podstawie uchwał KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., których moc prawną projekt ustawy znosi – prawidłowo pełnili urząd sędziego. Artykuł 3 przewiduje, że sędziowie ci zostają przywróceni na ostatnie zajmowane zgodnie z prawem stanowisko, z zachowaniem ciągłości służby. Artykuł 4 natomiast ma na celu zapewnienie stabilności orzeczniczej, umożliwiając im – przez okres do dwóch lat (lub bezterminowo, jeśli przystąpią do ponownego konkursu na wcześniej zajmowane wyższe stanowisko, zgodnie z art. 4 ust. 6–8) – dalsze wykonywanie czynności sędziowskich w sądach wyższej instancji, do których wcześniej zostali awansowani lub przeniesieni, do czasu rozstrzygnięcia ich statusu przez prawidłowo ukształtowaną KRS w powtarzanym postępowaniu konkursowym. Artykuł 4 ust. 9 projektu ustawy przewiduje, że delegacja ustaje z chwilą ustąpienia przez sędziego za trzymiesięcznym uprzedzeniem albo z chwilą prawomocnego zakończenia w stosunku do sędziego powtórnego postępowania konkursowego, „chyba że została podjęta uchwała o przedstawieniu wniosku o powołanie tego sędziego do pełnienia urzędu na stanowisku w sądzie, do którego jest delegowany”. Choć przepis ten nie jest w pełni jasny, wydaje się wskazywać, że delegacja pozostawałaby w mocy również wówczas, gdy sędzia pomyślnie ukończy powtarzane postępowanie konkursowe, przeprowadzone przez nowo ukształtowaną KRS. 63. Odbywa się to poprzez mechanizm ustawowego delegowania, który działa automatycznie, z mocy prawa, przy czym moment rozpoczęcia okresu delegowania określa prezes sądu, do którego

66 Zob. Opinia końcowa ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa z 31 grudnia 2024 r.w języku angielskim i polskim, pkt 121. 27  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

delegowano sędziego (art. 4 ust. 2). Ponadto art. 4 zabezpiecza interesy finansowe i zawodowe objętych nim sędziów, gwarantując, że ich wynagrodzenie odpowiada stanowisku, na którym wykonują czynności w ramach delegowania i przysługuje im w tej samej stawce co sędziom mianowanym w sądzie, do którego zostali delegowani. Jednocześnie przepisy art. 4 umożliwiają ustąpienie z delegowania za sześciomiesięcznym uprzedzeniem. Jeżeli sędzia ostatecznie nie zostanie wybrany na wyższe stanowisko w wyniku powtarzanego postępowania konkursowego, automatycznie następują skutki przewidziane w art. 3 i art. 14: sędzia powraca na wcześniej zajmowane stanowisko sędziowskie. Ponieważ awans udzielony wcześniej sędziemu przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. został z mocy prawa pozbawiony skutków prawnych, a sędzia – wskutek negatywnego wyniku ponownego konkursu przeprowadzonego przez prawidłowo ukształtowaną KRS – zostaje przywrócony na wcześniejsze stanowisko, art. 14 zobowiązuje Ministra Sprawiedliwości do opublikowania informacji o konkretnych skutkach prawnych, jakie w związku z tym nastąpiły wobec tej osoby. 64. Takie (automatyczne) ustawowe delegowanie na stanowisko zajmowane przed wadliwym awansem lub przeniesieniem – umożliwiające sędziom delegowanym zachowanie dotychczasowego przydziału spraw oraz zapewniające im jurysdykcję w sprawach już przydzielonych aż do czasu ich zakończenia – budzi wątpliwości z kilku względów. Należy przy tym zakładać, że rozwiązanie to ma służyć zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości: zapobiegać niedoborom kadrowym, umożliwiać niezakłóconą pracę sądów oraz minimalizować potencjalne zakłócenia w toczących się postępowaniach. 65. Po pierwsze, mechanizm ustawowego delegowania zdaje się utrwalać istniejące dysfunkcje systemowe, ponieważ pozwala sędziom wadliwie powołanym, którzy ubiegali się o awans za pośrednictwem Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., nadal wykonywać obowiązki na dotychczasowych stanowiskach przez co najmniej dwa lata – mimo że formalnie projekt ustawy przewiduje ich powrót na wcześniej zajmowane (zgodnie z prawem) stanowisko. Choć rozwiązanie to można uznać za jeden z dopuszczalnych sposobów naprawienia naruszeń prawa do sądu „ustanowionego ustawą”, to jednak może ono budzić wątpliwości z punktu widzenia odbudowy zaufania do wymiaru sprawiedliwości. Choć projekt ustawy stara się ograniczyć to ryzyko, przewidując możliwość odwołania sędziego przez KRS, „jeżeli wymaga tego wzgląd na postrzeganie sądu jako organu bezstronnego lub niezależnego” (art. 27 ust. 1),67 warunek ten nie został jasno zdefiniowany. Może to prowadzić do jego arbitralnego lub uznaniowego stosowania, a w konsekwencji – do nadużyć. Co więcej, w przeciwieństwie do powołań początkujących sędziów lub innych przypadków objętych art. 2 ust. 2 projektu ustawy, taki sposób postępowania nie wydaje się uzasadniony ani słusznymi oczekiwaniami, ani trudnościami życiowymi. W istocie rzeczy, jak wskazano powyżej, nie można co do zasady powoływać się na art. 8 EKPC w celu podniesienia zarzutu utraty reputacji lub innych konsekwencji, jeśli były one przewidywalnym skutkiem własnych działań danej osoby.68 Warto podkreślić, że przepisy projektu ustawy wyraźnie stanowią, iż lata pracy oraz czynności wykonywane na wadliwie objętym stanowisku sędziowskim nie będą uwzględniane przy ponownym postępowaniu konkursowym (art. 31 ust. 3) – niezależnie od niejasnych i ogólnikowych kryteriów odwołania sędziego z delegacji. 66. Należy zauważyć, że obowiązujące przepisy już przewidują mechanizmy czasowego delegowania w sytuacjach, gdy wymaga tego obciążenie pracą danego sądu – oceniane na przykład przez prezesa

67 Wydaje się, że poczyniono tu założenie, iż w chwili ewentualnego odwołania funkcjonować będzie już nowa, prawidłowo ukształtowana KRS, z członkami- sędziami wybranymi przez środowisko sędziowskie zgodnie z międzynarodowymi rekomendacjami. 68 Zob. np. ETPC, Gillberg przeciwko Szwecji (wielka izba), skarga nr 41723/06, 3 kwietnia 2012 r., pkt 76. 28  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

sądu apelacyjnego – przy czym delegowanie to wymaga zgody sędziego oraz kolegium sądu, do którego ma nastąpić delegowanie.69 67. Projektodawcy mogliby rozważyć, czy nie dałoby się wykorzystać – w możliwie najszerszym zakresie – istniejących mechanizmów albo zastosować doraźne, tymczasowe mechanizmy, które umożliwiałyby delegowanie każdej osoby pełniącej urząd sędziego, a nie wyłącznie tej, która zajmowała stanowisko sędziowskie przed wejściem w życie projektowanej ustawy. W takim przypadku osoba uprzednio pełniąca urząd sędziego mogłaby być również traktowana na równi z innymi sędziami. Pozwoliłoby to właściwym sądom ocenić, co leży w ich najlepszym interesie oraz jakie są ich konkretne, rzeczywiste potrzeby, zgodnie z zasadą samorządności sądownictwa. Takie rozwiązanie wydaje się bardziej wyważone i proporcjonalne, zapewniając prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, a zarazem pozwalając uniknąć wrażenia utrwalania wcześniejszych systemowych nieprawidłowości – nawet jeśli tylko przejściowo. Projekt ustawy mógłby w sposób jasny określić zasady doraźnego, tymczasowego delegowania, w tym podstawy prawne oraz ramy czasowe delegowania sędziów na konkretne stanowiska, które będą wymagały obsadzenia, jednocześnie potwierdzając nadrzędną kompetencję właściwych organów danego sądu – w tym prezesów sądów i, w stosownych przypadkach, kolegiów sądów – do formalnego delegowania sędziego.

3.2. Osoby powołane po raz pierwszy do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego wyłącznie na skutek uchwał KRS, które zostały pozbawione mocy prawnej (art. 5)

68. Zgodnie z art. 5 projektu ustawy, do tej kategorii należą osoby powołane po raz pierwszy do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego wyłącznie na skutek ustaw KRS, które zostały pozbawione mocy prawnej zgodnie z art. 2 ust. 1 projektu ustawy. 69. Projekt ustawy przewiduje, że w przypadku takich osób stosunek służbowy na stanowisku sędziego ustaje z mocy prawa w dniu wejścia w życie ustawy. Jednocześnie projekt ustawy przewiduje dla tych osób różne alternatywy: mianowanie na stanowisko referendarza sądowego (art. 6 ust. 1), powrót do wcześniej wykonywanego zawodu prawniczego, np. prokuratora (art. 7), adwokata (art. 8 ust. 1), radcy prawnego (art. 8 ust. 2) lub notariusza (art. 8 ust. 3), a w przypadku przejścia lub przeniesienia w stan spoczynku – prawo do emerytury lub renty na zasadach ogólnych (art. 12). Osobom, którym bezpośrednio przed wadliwym powołaniem przez KRS zajmowała stanowisko prokuratora, przepis art. 13 ust. 5 przyznaje prawo ubiegania się o ponowne powołanie na to stanowisko w trybie i na zasadach określonych w art. 7 ust. 1, przy czym przepisy art. 7 ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio. W przypadku osób, które bezpośrednio przed wadliwym powołaniem przez KRS nie zajmowały stanowiska sędziego lub prokuratora, przepis art. 13 ust. 6 przewiduje zastosowanie art. 12 ust. 2-4, potwierdzając, że ich prawa do emerytury lub renty powinny być określane na zasadach ogólnych oraz że – zgodnie z art. 8 i 9 – mają możliwość powrotu do wcześniej wykonywanych zawodów (adwokata, radcy prawnego, notariusza lub – stosownie do sytuacji – stanowisk w administracji publicznej). 70. Jak wskazano powyżej, w przypadku uznania, że osoby te nie mają statusu sędziego, zasada nieusuwalności nie miałaby wobec nich zastosowania.70

69 Zob. np. art. 77 ust. 9 ustawy z 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U.2004.334): „W szczególnie uzasadnionych wypadkach prezes sądu apelacyjnego może delegować sędziego sądu rejonowego albo sędziego sądu okręgowego do pełnienia obowiązków sędziego w sądzie wyższym, po uzyskaniu zgody sędziego i kolegium sądu, do którego ma nastąpić delegowanie, mając na względzie racjonalne wykorzystanie kadr oraz potrzeby wynikające z obciążenia zadaniami poszczególnych sądów działających na obszarze apelacji; przydział spraw delegowanemu sędziemu, jako sędziemu sprawozdawcy, nie może przekroczyć 30 spraw w ciągu roku”. 70 Zob. Komisja Wenecka i Dyrekcja Generalna Praw Człowieka i Rządów Prawa, Poland - Urgent Joint Opinion on the draft law amending the Law on the National Council of the Judiciary of Poland, CDL-AD(2024)018, 8 maja 2024 r., pkt. 60 oraz Poland – Joint Opinion of the Venice Commission on European standards regulating the status of judges, CDL-AD(2024)029, 14 października 2024 r., pkt 23, gdzie podkreśla się, że aby powołanie mogło korzystać z gwarancji nieusuwalności, musi spełniać zarówno krajowe standardy konstytucyjne, jak i standardy europejskie. 29  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

71. Należy jednak zauważyć, że w sytuacji, gdy osoby te nie posiadały wcześniej statusu sędziego, a ich powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego opiera się wyłącznie na nieważnej procedurze, ustanie takiego stosunku służbowego wydaje się prawnie uzasadnione z perspektywy przywracania niezależności i konstytucyjnej legitymacji sądownictwa. Takie rozwiązanie mieściłoby się również w szerokim marginesie uznaniowości państwa przy podejmowaniu środków naprawczych w związku z naruszeniem artykułu 6 ust. 1 EKPC. 72. Jednocześnie automatyczne ustanie stosunku służbowego tej kategorii osób stanowi najbardziej rygorystyczny środek przewidziany w projekcie ustawy. W przypadku osób, które nie pełniły wcześniej urzędu na stanowisku sędziego, skutki projektu ustawy są daleko idące i wymagają uważnej analizy, aby nie dopuścić do nieproporcjonalnej ingerencji w prawa jednostki. Należy przy tym zagwarantować odpowiednie zabezpieczenia chroniące przed nadmiernymi trudnościami lub uszczerbkiem dla reputacji, w tym skuteczne środki ochrony prawnej, dostęp do kontroli sądowej oraz poszanowanie godności osób objętych regulacją. 73. W projekcie ustawy ustanie statusu sędziego następuje natychmiast, z mocy prawa, bez uprzedniego zawiadomienia i bez kontroli sądowej, a możliwość wniesienia odwołania pojawia się dopiero po obwieszczeniu przez Ministra Sprawiedliwości wykazu sędziów, których stosunek służbowy ustał (art. 15). Choć projekt ustawy przewiduje środki łagodzące, mające ograniczyć nadmierną ingerencję w życie prywatne tych osób – takie jak gwarantowany dostęp do stanowisk referendarzy, rozwiązania dotyczące powrotu do wcześniej wykonywanych zawodów, a także ochrona składek na ubezpieczenie społeczne i świadczeń emerytalno-rentowych – to fakt, że projekt prowadzi do automatycznej i zbiorowej utraty urzędu, bez uprzedniego zawiadomienia i ze skutkiem natychmiastowym, budzi poważne wątpliwości i wymaga bardziej wyważonego, zniuansowanego podejścia. Choć w tym konkretnym przypadku wygaśnięcie statusu sędziowskiego z mocy prawa mogłoby mieścić się w szerokim zakresie uznaniowości państwa przy wykonywaniu wyroków ETPC, konieczne jest zapewnienie odpowiedniego uprzedniego zawiadomienia oraz gwarancji w zakresie ubezpieczenia społecznego. 74. Jednocześnie, aby zapewnić zgodność z normami prawa międzynarodowego, istotne jest uwzględnienie upływu czasu przy wyważaniu potrzeby zachowania pewności prawa i bezpieczeństwa kadencji sędziów w relacji do prawa strony procesowej do „sądu ustanowionego ustawą”.71 Im więcej czasu upłynęło od wadliwego powołania sędziego, tym bardziej zawęża się margines uznaniowości organów władzy przy podejmowaniu działań naprawczych, także z uwagi na rosnące oczekiwania osób zajmujących stanowiska sędziowskie. 75. Należy również zauważyć, że projekt ustawy ustanawia dość odmienne zasady przywracania do zawodu osób wykonujących profesje prawnicze, których powołania sędziowskie zostały unieważnione. Choć wszystkie te osoby trafiły do sądownictwa w porównywalnych okolicznościach, byli prokuratorzy korzystają z ustawowego prawa powrotu do zawodu (art. 7), podczas gdy byli adwokaci, radcowie prawni i notariusze muszą przejść zwykłe procedury dopuszczenia do wykonywania zawodu w ramach swoich samorządów zawodowych (art. 8). Choć zróżnicowanie to może wynikać z odmiennych zasad samoregulacji i autonomii poszczególnych zawodów, może się ono również wydawać słabo uzasadnione w świetle celu projektu ustawy, jakim jest przywrócenie praworządności i ciągłości. Bardziej zniuansowane ustawowe zasady przywracania do zawodu osób wykonujących profesje prawnicze, objętych projektowaną regulacją, lepiej służyłyby temu celowi,

71 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., podrozdział 7.5. Zob. również ETPC, Ástráðsson ETPC (wielka izba), skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 252, gdzie Trybunał wskazał, że „wraz z upływem czasu w ramach niezbędnego procesu ważenia interesów zachowanie pewności prawa będzie nabierać coraz większej wagi w stosunku do prawa danej strony procesowej do «sądu ustanowionego ustawą»”.W sprawie Besnik Cani Trybunał stwierdził, że „nieprawidłowość w procedurze powołania sędziego niekoniecznie musi być możliwa do zakwestionowania przez osobę powołującą się na prawo «sądu ustanowionego ustawą» w nieograniczony czasowo lub bezwarunkowy sposób.Wraz z upływem czasu w ramach niezbędnego procesu ważenia interesów zachowanie pewności prawa i bezpieczeństwa kadencji sędziów będzie nabierać coraz większej wagi w stosunku do prawa danej strony procesowej do «sądu ustanowionego ustawą»”; zob. ETPC, Besnik Cani przeciwko Albanii, skarga nr 37474/20, 4 października 2022 r., pkt 113 30  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

ograniczając niepewność i zapewniając poczucie sprawiedliwości. Co więcej, automatyczny powrót prokuratorów może budzić wątpliwości z punktu widzenia zaufania publicznego oraz potencjalnych konfliktów interesów, ponieważ może tworzyć wrażenie ciągłości między kwestionowanymi powołaniami sędziowskimi dokonanymi przez KRS a ponownymi powołaniami prokuratorskimi. 76. Unieważnienie powołania i powrót na poprzednio zajmowane stanowisko może mieć też konsekwencje w zakresie wynagrodzenia i innych świadczeń wynikających z pełnionej funkcji. W szczególności odebranie uprawnień emerytalnych osobom objętym zakresem art. 13, które jednocześnie podlegają regulacji art. 5 ust. 1, a także inne skutki związane z powrotem na wcześniej zajmowane stanowiska mogą budzić zastrzeżenia na gruncie artykułu 8 EKPC, ponieważ utrata uprawnień emerytalnych i powiązanych świadczeń, możliwe obniżenie wynagrodzenia, utrata kontaktów społecznych lub zawodowych oraz potencjalny uszczerbek dla reputacji mogą bezpośrednio wpływać na życie prywatne i rodzinne, bezpieczeństwo finansowe oraz godność danej osoby.72 Jednocześnie ocena ta zależy od całokształtu okoliczności, w szczególności od tego, czy ingerencja służy prawnie uzasadnionemu celowi, ma wyraźną podstawę w prawie oraz czy jest ściśle proporcjonalna do tego celu. W realiach polskich projekt ustawy zmierza do usunięcia systemowych naruszeń wynikających z braku niezależności KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. – celu, który wynika z obszernego orzecznictwa ETPC i TSUE. W zakresie oceny proporcjonalności środka należy zauważyć, że projekt ustawy przewiduje środki łagodzące jego skutki. Choć projekt ustawy znosi uprawnienia emerytalne związane z nieważnym powołaniem, nie pozostawia osób nim objętych bez ochrony socjalnej: odzyskują one dostęp do powszechnego systemu ubezpieczeń społecznych, ich składki zostają uregulowane z mocą wsteczną, a ponadto mogą ubiegać się o powrót do wcześniej wykonywanego zawodu lub objąć inne, zgodne z prawem stanowisko. Środki te łagodzą skutki projektu ustawy i świadczą o dążeniu do wyważenia indywidualnych interesów opartych na zaufaniu do państwa z pilną potrzebą przywrócenia niezależności sądownictwa. 77. Aby wyeliminować ryzyko stwierdzenia naruszenia EKPC, w szczególności jej artykułu 8, należałoby w projekcie ustawy przewidzieć procedury umożliwiające ocenę indywidualnych konsekwencji planowanych środków (degradacji i/lub powrotu na poprzednie stanowisko, a także ewentualnego obniżenia wynagrodzenia i/lub świadczeń emerytalnych) w odniesieniu do ich wpływu na „najbliższe otoczenie” danej osoby, w tym jej dobrostan i sytuację rodzinną, możliwości nawiązywania i rozwijania relacji z innymi, a także jej reputację społeczną i zawodową.73 Ponadto projekt ustawy powinien zapewniać osobom nim objętym możliwość zaskarżenia decyzji i/lub środków wpływających na ich stanowisko, status, związane z nim wynagrodzenie i świadczenia oraz inne prawa. 78. Jednocześnie, mając na uwadze skutki środków stosowanych wobec osób zaliczonych do kategorii art. 5 oraz zauważając, że projekt ustawy w pewnym stopniu świadczy o dostrzeganiu potrzeby łagodzenia wpływu działań naprawczych na osoby powołane na urząd sędziego w wyniku wadliwych procedur, zasadne jest wprowadzenie dodatkowych zabezpieczeń w celu zapewnienia, aby zakończenie stosunku służbowego osób po raz pierwszy powołanych na urząd sędziego w ramach tej kategorii następowało w wyniku prawidłowego zastosowania projektu ustawy, a ich status i związane z nim uprawnienia zostały prawidłowo ustalone. O zakończeniu stosunku służbowego należałoby powiadamiać z odpowiednim wyprzedzeniem. W każdym razie projekt ustawy – o ile nie przewidują tego już inne obowiązujące przepisy – powinien zagwarantować osobom objętym zakresem jego regulacji możliwość zaskarżenia decyzji i/lub środków wpływających na ich stanowisko, status, związane z nimi wynagrodzenie, uprawnienia, inne świadczenia oraz pozostałe prawa.

72 Zob. ETPC, Gyulumyan i inni przeciwko Armenii, skarga nr 25240/20, 21 listopada 2023 r., pkt. 88-95. 73 Ibidem 31  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

3.3. Przejrzystość i jawność skutków prawnych projektu ustawy

79. Jak wskazano wyżej, artykuł 14 projektu ustawy zobowiązuje Ministra Sprawiedliwości do sporządzenia i opublikowania w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” wykazu wszystkich osób, wobec których znajdą zastosowanie skutki prawne przewidziane w projekcie ustawy. Wykaz ten będzie obejmował dane osobowe (imię, nazwisko, datę urodzenia, stanowisko oraz datę powołania), a także wskazanie określonych skutków ustawy dla danej osoby i ich podstawy prawnej. Artykuł 14 ma na celu zapewnienie przejrzystości w zakresie statusu prawnego osób wadliwie powołanych oraz sposobu jego uregulowania, co stanowi nie tylko obowiązek ustawowy,74 lecz także istotny element odbudowy zaufania publicznego i pewności prawa. 80. Należy zauważyć, że zgodnie z właściwymi ustawami regulującymi funkcjonowanie poszczególnych gałęzi sądownictwa, informacje o powołaniach sędziowskich, a także o przeniesieniach lub odwołaniach, są ogłaszane w Monitorze Polskim.75 W świetle systemowych wad procesów powołań sędziowskich, potwierdzonych w orzecznictwie TSUE i ETPC, oraz potrzeby odbudowy zaufania publicznego, przejrzystość w zakresie sposobu prawnego usuwania nieprawidłowości w przeszłych powołaniach może być postrzegana jako istotny element przywracania pewności prawa i odbudowy zaufania do wymiaru sprawiedliwości. Państwo może zatem twierdzić, że publiczna wiedza o zakresie zastosowanych środków naprawczych jest niezbędna dla zapewnienia przewidywalnego funkcjonowania sądów, umożliwienia stronom zrozumienia konsekwencji dla ich spraw, a w rezultacie – dla wzmocnienia zaufania publicznego do zreformowanego wymiaru sprawiedliwości.

4. WZRUSZANIE ORZECZEŃ WYDANYCH Z UDZIAŁEM OSÓB POWOŁANYCH DO PEŁNIENIA URZĘDU NA STANOWISKU SĘDZIEGO NA SKUTEK UCHWAŁ KRS, KTÓRE ZOSTAŁY POZBAWIONE MOCY PRAWNEJ (KATEGORIE ART. 3 I ART. 5)

81. Rozdział 4 projektu ustawy dotyczy wzruszania orzeczeń wydanych przez osoby powołane na stanowiska sędziowskie na podstawie uchwał KRS z lat 2018–2025, które zostały pozbawione mocy prawnej. Dotyczy to zarówno orzeczeń wydanych przez sędziów z kategorii art. 3 (osób wcześniej pełniących urząd sędziowski, awansowanych przez KRS od marca 2018 r.), jak i sędziów z kategorii art. 5 (osób po raz pierwszy powołanych na urząd sędziego przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r.). 82. Artykuł 33 projektu ustawy ustanawia ograniczone przesłanki dopuszczalności, na podstawie których orzeczenie wydane przez osobę wadliwie powołaną w rozumieniu art. 3 ust. 1 lub art. 5 ust. 1 projektu ustawy może zostać wzruszone, a mianowicie: - wniosek strony lub uczestnika pierwotnego postępowania musi być złożony do właściwego sądu w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia przez Ministra Sprawiedliwości wykazu, o którym mowa w art. 14 projektu ustawy (art. 33 ust. 4); - jeśli strona lub uczestnik postępowania w czasie właściwym dla złożenia wniosku o wyłączenie sędziego podnosili zarzuty co do prawidłowości składu sądu pierwszej instancji lub co do niezawisłości lub bezstronności uczestniczącej w tym składzie osoby (art. 33 ust. 1) oraz - jeśli następnie na tej podstawie strona oparła zarzuty apelacji (art. 33 ust. 2). Jeżeli nie wniesiono takiego zarzutu, orzeczenie pozostaje prawomocne i wiążące oraz zachowuje swoją moc prawną i skutek powagi rzeczy osądzonej.

74 Zgodnie z właściwymi ustawami regulującymi funkcjonowanie poszczególnych gałęzi sądownictwa, informacje o powołaniach sędziowskich, a także o przeniesieniach lub odwołaniach, są ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”; zob. np. artykuł 109 ustawy z 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych. 75 Zob. np. art. 109 ustawy z 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych. 32  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

4.1. Przesłanki dopuszczalności wniosku o wzruszenie orzeczenia

83. Orzecznictwo ETPC i TSUE nie wymaga, aby państwo uznawało wszystkie rozstrzygnięcia wydane przez wadliwie powołanych sędziów za nieważne z mocą wsteczną, ex tunc, a zatem za niebyłe, ani aby automatycznie wznawiało wszystkie sprawy, w których tacy sędziowie orzekali. Daje ono dość szeroki margines swobody oceny bądź uznaje autonomię państwa w zakresie wyboru sposobu naprawy naruszenia prawa do rzetelnego procesu sądowego przeprowadzonego przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą. Ten margines swobody uznania może być jednak ograniczony w przypadku pilnej potrzeby o istotnym i przekonującym charakterze, zwłaszcza w przypadku pomyłki sądowej lub poważnego naruszenia międzynarodowych standardów praw człowieka, co uzasadniałoby weryfikację orzeczenia sądowego. 84. Poprzez ograniczenie przesłanek dopuszczalności wniesienia środka prawnego zmierzającego do uchylenia orzeczenia wydanego z udziałem sędziego powołanego w sposób wadliwy, projektodawcy dążą do wyważenia – z jednej strony – zasady pewności prawa, powagi rzeczy osądzonej oraz stabilności całego systemu prawnego, a z drugiej – prawa do rzetelnego procesu oraz skutecznego środka ochrony prawnej przysługującego osobom, których sprawy zostały rozpoznane z udziałem osoby powołanej w procedurze z udziałem wadliwie wyłonionej Krajowej Rady Sądownictwa. Jednocześnie takie przesłanki mogą jawić się jako nadmiernie restrykcyjne, w szczególności ze względu na krótki termin oraz wymóg uprzedniego zgłoszenia w toku postępowania wniosku o wyłączenie wadliwie powołanego sędziego ze składu danego sądu, a następnie oparcia zarzutów apelacji właśnie na tej okoliczności. W konsekwencji rozwiązanie to może prowadzić do wyłączenia spod możliwości wzruszenia przytłaczającej większości orzeczeń wydanych przez sędziów powołanych w sposób wadliwy, w tym także rozstrzygnięć wydanych przez osoby, wobec których przewidziano zakończenie pełnienia urzędu sędziowskiego zgodnie z art. 5 projektu ustawy. 85. Takie podejście zdaje się wynikać z rozumowania ETPC w sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii, w której Trybunał podkreślił, że choć zasady pewności prawnej i powagi rzeczy osądzonej nie mają charakteru bezwzględnego, to odstępstwo od nich jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy jest konieczne w świetle okoliczności o istotnym i przekonującym charakterze, np. w celu naprawienia fundamentalnych wad lub pomyłek sądowych.76 Co istotne, ETPC wyjaśnił, że wadliwe ukształtowanie składu sądu stanowi wadę o charakterze fundamentalnym, niezależnie od tego, czy naruszenie to ma charakter „rażący”.77 Trybunał podkreślił również konieczność wyważenia zasady pewności prawa, powagi rzeczy osądzonej oraz nieusuwalności sędziów z wymogiem, aby sprawy były rozpoznawane przez sąd ustanowiony ustawą.78 86. TSUE również podkreślił znaczenie rzeczy osądzonej, stwierdzając, że w celu zapewnienia stabilności prawa i stosunków prawnych oraz należytego sprawowania wymiaru sprawiedliwości prawomocne orzeczenia co do zasady nie powinny być uchylane.79 Podkreślił ponadto, że „w braku przepisów Unii w tym zakresie tryb wykonania zasady powagi rzeczy osądzonej należy do wewnętrznego porządku prawnego państw członkowskich na mocy zasady ich autonomii proceduralnej przy poszanowaniu jednakże zasad równoważności i skuteczności”.80 TSUE uznał również uchwałę wydaną przez wadliwie powołanych sędziów, w tym przypadku Izbę Dyscyplinarną Sądu Najwyższego, za nieskuteczną ze względu na sprzeczność z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, a także przyznał, że powód powinien mieć możliwość powołania się na taką nieskuteczność wobec

76 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 238-240. 77 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 244-245. 78 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii, skarga nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt 240. 79 Zob. TSUE, Dragoș Constantin Târșia przeciwko Statul român, Serviciul public comunitar regim permise de conducere și înmatriculare a autovehiculelor (wielka izba), sprawa nr C-69/14, 6 października 2015 r., pkt 28; TSUE, XC i inni (wielka izba), sprawa nr C-234/17, 24 października 2018 r., pkt. 52; TSUE, Oana Mădălina Călin przeciwko Direcţia Regională a Finanţelor Publice Ploieşti - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Dâmboviţa i inni, sprawa nr C-676/17, 11 września 2019 r., pkt 26. 80 TSUE, Impresa Pizzarotti & C. SpA przeciwko Comune di Bari i innym, C-213/13, 10 lipca 2014 r., pkt. 54. 33  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

innych organów krajowych.81 Trybunał ponadto dopuścił możliwość uznania za „niebyłe” postanowienie sędziego, „jeżeli z całokształtu warunków i okoliczności, w jakich został przeprowadzony proces powołania tego sędziego orzekającego jednoosobowo, wynika, że owo powołanie nastąpiło z rażącym naruszeniem podstawowych norm stanowiących integralną część ustroju i funkcjonowania rozpatrywanego systemu sądownictwa oraz że zagrożona jest prawidłowość skutku, do którego doprowadził wspomniany proces, przez co w przekonaniu jednostek mogły powstać uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności sędziego, o którym tu mowa, wobec czego owego postanowienia nie można uznać za wydane przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu przywołanego powyżej art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE”.82 Trybunał stwierdził zarazem, że „jeżeli obowiązujące krajowe zasady proceduralne obejmują możliwość, z zachowaniem pewnych warunków, dokonania przez sąd krajowy zmiany orzeczenia posiadającego moc rzeczy osądzonej w celu doprowadzenia do sytuacji zgodnej z prawem krajowym, możliwość ta zgodnie z zasadami równoważności i skuteczności powinna zostać wykorzystana w pierwszej kolejności, jeśli warunki te zostały spełnione, w celu doprowadzenia sytuacji będącej przedmiotem postępowania głównego do stanu zgodnego z przepisami Unii”.83 Jak również stwierdził TSUE w swoim orzecznictwie, „zasada powagi rzeczy osądzonej nie stoi w sprzeczności z uznaniem zasady odpowiedzialności państwa z tytułu orzeczenia sądu orzekającego w ostatniej instancji”, jako że ochrona praw człowieka jednostek uległaby osłabieniu, gdyby „wykluczona była możliwość uzyskania przez jednostki, pod pewnymi warunkami, naprawienia szkody wyrządzonej im [...] przez orzeczenie sądu państwa członkowskiego orzekającego w ostatniej instancji”.84 87. Jak podkreślono w Nocie ODIHR na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, fakt wadliwego powołania sędziego nie prowadzi co do zasady do automatycznego unieważnienia wszystkich czynności sądowych, w których taka osoba brała udział.85 Wskazuje się w niej, że „jedynie w wyjątkowych okolicznościach prawomocne orzeczenie może zostać poddane kontroli lub postępowanie mogłoby zostać ponownie otwarte, gdy pilna potrzeba o istotnym i przekonującym charakterze uzasadnia odejście od zasady pewności prawa i powagi rzeczy osądzonej, np. w przypadku wykonywania postanowień sądów międzynarodowych, korygowania fundamentalnych błędów lub pomyłek sądowych”.86 W konsekwencji państwa nie są zobowiązane do ponownego otwierania wszystkich spraw rozstrzygniętych przez wadliwie powołanych sędziów. Nawet w sytuacji, gdy w rozpoznaniu sprawy uczestniczy osoba powołana z naruszeniem wymogu „sądu ustanowionego ustawą”, właściwą konsekwencją nie jest unieważnienie wszystkich zapadłych w ten sposób rozstrzygnięć, lecz umożliwienie stronom – w stosownych przypadkach – wystąpienia o wznowienie lub kontrolę postępowania, w szczególności w razie oczywistych pomyłek wymiaru sprawiedliwości lub ze względu na poważne skutki wynikające z danego orzeczenia, jak w przypadku skazania karnego, zwłaszcza gdy wiąże się ono z pozbawieniem wolności. 88. Jak wskazano również w nocie ODIHR, ponowne otwarcie spraw rozstrzygniętych z udziałem wadliwie powołanego sędziego może być co do zasady rozważane (i uzasadnione) w szczególności wtedy, gdy w orzecznictwie ETPC i TSUE potwierdzono oczywiste naruszenie prawa do rzetelnego procesu przed sądem ustanowionym ustawą oraz naruszenie niezawisłości sędziowskiej, a ponowne rozpoznanie orzeczenia stanowi jedyną możliwość osiągnięcia stanu restitutio in integrum w sytuacji pilnej potrzeby o istotnym i przekonującym charakterze, w tym w przypadku naruszenia międzynarodowych standardów ochrony praw człowieka.87

81 TSUE, W.Ż. przeciwko AS, Sądowi Najwyższemu, sprawy połączone od C-491/20 do C-496/20, C-506/20, C-509/20 i C-511/20, postanowienie z dnia 22 grudnia 2022 r., pkt 85. 82 TSUE, W.Ż. (wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt. 161. 83 TSUE, Impresa Pizzarotti & C. SpA przeciwko Comune di Bari i innym, C-213/13, 10 lipca 2014 r., pkt. 62. 84 TSUE, Gerhard Köbler przeciwko Republice Austrii, C-224/01, wyrok z dnia 30 września 2003 r., pkt. 33 i 40. 85 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 85. 86 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 41. 87 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 58. 34  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

89. W odniesieniu do terminu na wystąpienie z wnioskiem o wzruszenie orzeczenia należy zauważyć, że okres jednego miesiąca (liczony od daty ogłoszenia przez Ministra Sprawiedliwości wykazu, o którym mowa w art. 14 projektu ustawy, a w przypadku odwołania do Sądu Najwyższego – od daty ewentualnego ogłoszenia rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego) może okazać się niewystarczający do przygotowania należycie uzasadnionego i merytorycznego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.88 Z uwagi na potencjalną złożoność zagadnień prawnych leżących u podstaw sprawy, obejmującą konieczność odtworzenia przebiegu postępowania, zgromadzenia i analizy materiału sprawy oraz ocenę skutków prawnych wadliwego ukształtowania składu sądu, tak krótki termin może godzić w samą istotę prawa dostępu do sądu. Bardziej adekwatny termin sprzyjałby realnemu przygotowaniu skutecznego środka ochrony prawnej i byłby zgodny z zasadą, że ograniczenia proceduralne muszą realizować uzasadniony cel oraz pozostawać z nim w proporcji. W szczególności zasadne byłoby rozważenie ustanowienia terminu w przedziale od 3 do 6 miesięcy, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Na przykład w postępowaniach karnych lub w sprawach dotyczących osób wymagających szczególnego traktowania, które mogą mieć utrudniony dostęp do pomocy prawnej lub innych niezbędnych zasobów, zasadne może być zastosowanie dłuższego terminu. W odniesieniu do wymogu uprzedniego podniesienia zarzutu nieprawidłowości składu sądu w toku postępowania zarówno w pierwszej instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym, ten dwustopniowy warunek legitymacji, od którego uzależniono możliwość wznowienia postępowania, zmierza do ochrony pewności prawa oraz zapobieżenia niekontrolowanemu napływowi wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy. Cele te, rozpatrywane in abstracto, mają charakter uzasadniony, zważywszy na systemowy zakres objętych nim powołań oraz fakt, że upływ czasu może zwiększać znaczenie zasady powagi rzeczy osądzonej.89 Jednocześnie taka przesłanka dopuszczalności wydaje się nadmiernie restrykcyjna i z kilku powodów może rodzić wątpliwości co do jej zgodności z art. 6 EKPC. 90. Po pierwsze, rozróżnienie między stronami, których pełnomocnicy procesowi podnieśli w toku postępowania zarzut, a tymi, których pełnomocnicy tego nie uczynili, wydaje się na pierwszy rzut oka opierać na obiektywnym kryterium, jakim jest istnienie lub brak określonej czynności procesowej. Jednak do czasu nowelizacji ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw z 2022 r. kwestionowanie statusu sędziego przez innego sędziego stanowiło delikt dyscyplinarny na podstawie nowelizacji z 2020 r.90 Wszelkie zarzuty lub środki odwoławcze podnoszące wadliwość powołania sędziego bądź brak niezawisłości lub bezstronności składu orzekającego były zatem z góry skazane na niepowodzenie. W konsekwencji należałoby uznać za niezasadne wymaganie ex post facto skorzystania ze środka prawnego, który w sposób oczywisty był bezskuteczny, jako warunku wstępnego uchylenia orzeczenia lub wznowienia postępowania. Choć od 2022 r. stan prawny uległ zmianie, nadal wątpliwe pozostaje, w jakim stopniu podnoszenie tego rodzaju zarzutów mogło być uznane za skorzystanie ze skutecznego środka ochrony prawnej, skoro – na gruncie obowiązującego prawa stanowionego – udział wadliwie powołanych sędziów w orzekaniu był traktowany jako zgodny z prawem w ujęciu ścisłej legalności. 91. Ponadto od strony postępowania nie można było wymagać ani racjonalnie oczekiwać, aby wiedziała, czy sędzia wyznaczony do rozpoznania jej sprawy został powołany przed reformą Krajowej Rady Sądownictwa. W wielu przypadkach strona mogła powziąć wiedzę o tej okoliczności dopiero na etapie, na którym przepisy procesowe nie pozwalały już na jej skuteczne podniesienie. Nawet przy założeniu, że strona miała wiedzę o ścieżce powołania sędziego, względy strategii procesowej – w tym obawa przed antagonizowaniem sędziego rozpoznającego sprawę – mogły skłaniać pełnomocników do powstrzymania się od podniesienia takiego zarzutu. W każdym razie nie można 88 Na przykład brytyjskie przepisy postępowania sądowego – Courts Procedure Rules of UK – stanowią, że wniosek o kontrolę sądową powinien zostać wniesiony niezwłocznie, „a w każdym razie nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia, w którym po raz pierwszy powstały podstawy do jego wniesienia” (pkt 54.5). 89 ETPC, Ástráðsson przeciwko Islandii(wielka izba), nr 26374/18, 1 grudnia 2020 r., pkt. 252. 90 Zob. ODIHR, Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie ustawy o zmianie ustawy o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym i niektórych innych ustaw (z dnia 20 grudnia 2019 r.), 14 stycznia 2020 r., w języku angielskim i polskim; 35  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

uznać za zasadne obciążania strony, wobec której doszło do naruszenia praw gwarantowanych przez EKPC, skutkami działań lub zaniechań jej pełnomocnika procesowego. 92. Ponadto wymóg, aby strona podniosła taki zarzut zarówno w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, jak i na etapie odwoławczym, niesie ryzyko pozbawienia jednostek możliwości ubiegania się o ponowne rozpoznanie sprawy nawet wówczas, gdy już w pierwszej instancji wykazały one rzeczywisty i dostatecznie wyartykułowany interes w zakwestionowaniu udziału wadliwie powołanego sędziego. Brak ponowienia takiego zarzutu na etapie postępowania odwoławczego nie musi oznaczać ani milczącej zgody na dany stan rzeczy, ani rezygnacji z dochodzenia swoich praw, lecz może wynikać z względów strategicznych lub ograniczeń zasobów, w tym z obawy, że jego podnoszenie mogłoby osłabić inne zarzuty odwoławcze albo zagrozić ogólnym szansom powodzenia środka zaskarżenia. 93. Ponadto na gruncie prawa polskiego sądy odwoławcze są zobowiązane do badania z urzędu, czy sąd pierwszej instancji był prawidłowo ukształtowany, a strony nie mają obowiązku samodzielnego podnoszenia takiego zarzutu. 94. Wreszcie strony miały do czynienia z sędzią powołanym przez państwo na podstawie przepisów ustanowionych przez nie samo, co uzasadniało oczekiwanie, że skład sądu był ukształtowany zgodnie z prawem. Jeżeli państwo następnie stwierdza, że przepisy te były niezgodne z Konstytucją lub ze standardami międzynarodowymi, nie może w sposób racjonalny wymagać od stron postępowania, aby przewidziały taką wadę i podniosły ją jako warunek wstępny ubiegania się o ponowne rozpoznanie sprawy w odniesieniu do zapadłych orzeczeń.91 Jak konsekwentnie podkreśla ETPC,92 państwo nie może przerzucać na jednostkę konsekwencji własnych systemowych uchybień, które doprowadziły do naruszenia jej praw. Uzależnianie możliwości ponownego rozpoznania sprawy od wcześniejszych czynności proceduralnych, których jednostka nie mogła w rozsądny sposób podjąć, nie spełnia wymogu proporcjonalności i niesie ryzyko pozbawienia prawa dostępu do sądu skuteczności w praktycznym wymiarze. 95. W świetle powyższego potrzeba wprowadzenia przewidzianego w projekcie ustawy dwustopniowego wymogu zgłaszania zarzutu pozostaje trudna do oceny z braku danych empirycznych wykazujących, że bardziej liberalna regulacja prowadziłaby do konkretnego i nieproporcjonalnego obciążenia wymiaru sprawiedliwości. Wciąż zarazem istnieją powody, by zastanawiać się, czy ten dodatkowy wymóg proceduralny zapewnia właściwą równowagę między ochroną pewności prawa a skutecznym zagwarantowaniem prawa do rzetelnego procesu przed niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą. W konsekwencji projektodawcy powinni ponownie rozważyć, czy przesłanka dopuszczalności polegająca na uprzednim podniesieniu w toku postępowania zarzutu wadliwego lub nieprawidłowego ukształtowania składu sądu jako warunku ubiegania się o uchylenie orzeczenia jest zasadna i nie ma nadmiernie restrykcyjnego charakteru, zwłaszcza w sprawach, w których orzeczenia sądowe mogły lub mogą rodzić poważne konsekwencje dla stron postępowania, takie jak skazanie karne prowadzące do pozbawienia wolności oraz wpisu do rejestru karnego. 96. Jako alternatywną przesłankę dopuszczalności wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy – mającą na celu ograniczenie potencjalnego napływu takich wniosków – projektodawcy mogliby rozważyć wprowadzenie zasady, zgodnie z którą nieprawidłowości w procedurze powołania

91 Do celów niniejszej opinii ODIHR stosuje terminologię Rady Europy zawartą w Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgements of the European Court of Human Rights [„Rekomendacja Rady Ministrów nr R (2000) 2 w sprawie ponownego rozpoznania sprawy lub wznowienia niektórych postępowań na szczeblu krajowym w następstwie wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka”], zgodnie z którą termin „ponowne rozpoznanie” ma charakter ogólny, a „wznowienie” odnosi się do wznowienia postępowania sądowego jako szczególnego sposobu ponownego rozpoznania sprawy. Ponowne rozpoznanie może bowiem przybierać również inne formy niż wznowienie postępowania, takie jak ponowne rozpoznanie sprawy w trybie administracyjnym (np. przyznanie zezwolenia na pobyt, którego wcześniej odmówiono; zob. Recommendation No. R (2000) 2 on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgements of the European Court of Human Rights, przyjęte w dniu 19 stycznia 2000 r., pkt 5 memorandum wyjaśniającego. 92 Zob. między innymi wyrok w sprawie Wałęsa, w którym Trybunał wprost kwalifikuje problem jako systemowy i nakazuje zastosowanie środków o charakterze ogólnym, a nie jedynie udzielenie indywidualnej ochrony prawnej. 36  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

musiałyby wzbudzać u rozsądnej osoby, w świetle okoliczności faktycznych i czynników zewnętrznych, uzasadnione zastrzeżenia dotyczące ich wpływu na niezawisłość lub bezstronność jednego z sędziów orzekających w postępowaniu pierwotnym.93 97. Orzeczenia Sądu Najwyższego wydane z udziałem osób powołanych w procedurze z udziałem wadliwie ukształtowanej KRS mogą wymagać odrębnego potraktowania w świetle orzecznictwa ETPC i TSUE, a także ze względu na ich doniosłe skutki. W szczególności orzeczenia wydane w trybie skargi nadzwyczajnej przez Izbę Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych mogłyby zostać uregulowane odrębnie, zważywszy na stwierdzone w orzecznictwie wady procedury skargi nadzwyczajnej94, która w wyroku Wałęsazostała uznana przez ETPC za niezgodną z zasadą praworządności. Jednocześnie niektóre inne orzeczenia wydane przez IKNiSP, w tym dotyczące sporów wyborczych, mogą wymagać wyłączenia z zakresu wznowienia, nawet jeżeli zostały wydane z udziałem sędziów powołanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r., ponieważ ze swej natury wywołały skutki o charakterze strukturalnie nieodwracalnym, takie jak nadanie lub wygaśnięcie mandatów, umożliwienie ukształtowania się instytucji przedstawicielskich oraz zapewnienie ciągłości demokratycznego sprawowania władzy. Jakakolwiek retrospektywna weryfikacja takich rozstrzygnięć groziłaby podważeniem pewności prawa, destabilizacją mandatu demokratycznego oraz naruszeniem wiarygodności procesu wyborczego jako całości. Natomiast inne rozstrzygnięcia IKNiSP nie wywołują porównywalnych, nieodwracalnych skutków i – w świetle orzecznictwa ETPC oraz TSUE dotyczącego prawa do sądu ustanowionego ustawą – mogą uzasadniać zróżnicowane traktowanie. 98. Na odrębne omówienie zasługują również orzeczenia wydane przez (byłą) Izbę Dyscyplinarną oraz jej następczynię – Izbę Odpowiedzialności Zawodowej. ETPC zauważył w sprawie Advance Pharma sp. z o.o przeciwko Polsce, że „jedną z możliwości, którą pozwane Państwo powinno rozważyć, jest włączenie do niezbędnych środków ogólnych ustaleń Sądu Najwyższego dotyczących stosowania jego uchwały interpretacyjnej z dnia 23 stycznia 2020 r. w odniesieniu do Sądu Najwyższego i innych sądów oraz wyroków wydanych przez odpowiednie składy sędziowskie”.95We wspominanej uchwale Sąd Najwyższy zajął wyraźne stanowisko, że w przypadku, gdy sędzia został powołany do Sądu Najwyższego przez KRS w składzie ukształtowanym ustawą nowelizującą z 2017 r., taką obsadę sądu należy uznać za nienależytą lub sprzeczną z obowiązującymi przepisami prawa w odniesieniu do wszystkich orzeczeń wydanych po dniu podjęcia uchwały lub bez względu na datę, jeśli zostały wydane z udziałem sędziów (obecnie zniesionej) Izby Dyscyplinarnej (a następnie nowo utworzonej Izby Odpowiedzialności Zawodowej).96 W decyzji wykonawczej Rady (UE) nr 9728/22

93 Zob. np. TSUE, W.Ż.(wielka izba), C-487/19, 6 października 2021 r., pkt. 161. 94 W szczególności „(i) brak przewidywalności przepisów, które przyznają władzom i organom zaangażowanym w procedurę nieograniczoną swobodę w interpretacji podstaw wniesienia skargi nadzwyczajnej; (ii) możliwość użycia w praktyce tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia jako «zakamuflowanego zwyczajnego środka odwoławczego» i doprowadzenia w ten sposób do ponownego zbadania sprawy, w tym ponownego ustalenia okoliczności faktycznych, przy czym organ orzekający działa w charakterze sądu trzeciej czy czwartej instancji ustalającego okoliczności faktyczne; (iii) wyjątkowo wydłużone i stosowane z mocą wsteczną terminy na wniesienie skargi nadzwyczajnej, umożliwiające Prokuratorowi Generalnemu i Rzecznikowi Praw Obywatelskich podważenie wyroków, które uprawomocniły się przed wejściem w życie ustawy o Sądzie Najwyższym z 2017 r.; (iv) brak wystarczających zabezpieczeń przed możliwym nadużywaniem i instrumentalizacją procedury skargi nadzwyczajnej (np. z powodów politycznych, czego przykładem jest obecnie powierzenie Prokuratorowi Generalnemu – będącemu aktywnym politykiem, a jednocześnie Ministrem Sprawiedliwości sprawującym znaczną władzę nad sądami – szerokich uprawnień w zakresie kwestionowania prawomocności orzeczeń sądowych w drodze skargi nadzwyczajnej)”; zob. ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(c). 95 ETPC, Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce, nr 1469/20, 3 lutego 2022 r., pkt 365. 96 W uchwale z dnia 23 stycznia 2020 r. Sąd Najwyższy stwierdził: „[...] 45. Brak niezależności Krajowej Rady Sądownictwa prowadzi do wadliwości procedury powołania na urząd sędziego. Wadliwość ta, a także jej wpływ na naruszenie standardu niezawisłości i bezstronności sądu, podlega jednak stopniowaniu. Przede wszystkim zasadniczo różna jest skala i zakres procesowych skutków wadliwości powołania na urząd sędziego w zależności od typu sądu, do którego następuje powołanie i miejsca tego sądu w strukturze organów wymiaru sprawiedliwości. Status sędziego sądów powszechnych i wojskowych jest inny niż status sędziego Sądu Najwyższego. [...] Skala uchybień w postępowaniach konkursowych związanych z powoływaniem sędziów sądów powszechnych i wojskowych oraz sędziów Sądu Najwyższego w okresie od zmian normatywnych przeprowadzonych w 2017 r. była różna, zdecydowanie jednak poważniejsza przy obsadzeniu stanowisk sędziowskich w Sądzie Najwyższym. [...] 60. Kwestia prewencyjnego lub następczego zagwarantowania rozpoznania sprawy i wydania orzeczenia przez niezawisły i bezstronny sąd nie jest problemem nowym na gruncie przepisów postępowania cywilnego i karnego, które stosują sądy powszechne, sądy wojskowe i Sąd Najwyższy. Jak wcześniej wskazano, instytucji mających zagwarantować wydanie wyroku przez niezawisły i bezstronny sąd jest wiele: wyłączenie sędziego, reguły dotyczące przydzielania spraw, możliwość zmiany sądu ze względu na konieczność zapewnienia obiektywnych warunków postrzegania sądu jako bezstronnego i niezawisłego, przesłanki względne i bezwzględne uchylenia orzeczenia, nieważność postępowania, uchylenie z urzędu orzeczenia jako rażąco niesprawiedliwego poza granicami zaskarżenia, wznowienie postępowania. Wykładnia tych przepisów musi być prowadzona

37  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności dla Polski (zwanej dalej „decyzją wykonawczą Rady UE”)97, Polska została konkretnie wezwana, aby sprawy rozstrzygnięte przez (w międzyczasie) zniesioną Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego zostały rozpatrzone przez sąd spełniający wymogi art. 19 ust. 1 Traktatu UE; wyszczególnione tym samym zostały orzeczenia wydane przez tę Izbę. W odniesieniu do innych orzeczeń Sądu Najwyższego wydanych z udziałem osób powołanych lub awansowanych przez KRS w składzie ukształtowanym nowelizacją z 2017 r. projektodawcy powinni ocenić, czy mogą one podlegać ogólnym przesłankom dopuszczalności (zob. poniżej).Jednocześnie, uznając – jak podkreślono w nocie ODIHR z 2024 r. – że wznowienie lub uchylenie wszystkich orzeczeń wydanych z udziałem osoby powołanej w wadliwej procedurze mogłoby prowadzić do niekontrolowanego napływu wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy, w grę mogłoby wchodzić zróżnicowane traktowanie spraw karnych, cywilnych i administracyjnych, z uwzględnieniem rodzaju konsekwencji, jakie są co do zasady związane z każdą z tych kategorii spraw.98 Zakres przedmiotowy ponownego rozpoznania mógłby zostać ograniczony do określonych kategorii spraw karnych, ze względu na ich poważne konsekwencje, a także do niektórych spraw cywilnych, w których strona poszkodowana wykaże, że doszło do poważnego naruszenia praw podstawowych. W każdym razie powinna istnieć możliwość zastosowania odpowiednich mechanizmów kompensacyjnych, gdy strony postępowania poniosły szkodę w wyniku orzeczenia wydanego z udziałem wadliwie powołanego sędziego, wykraczającą poza uszczerbek wynikający z samej tej nieprawidłowości. Jednocześnie w takich przypadkach przyznanie rekompensaty pieniężnej jako środka naprawczego powinno być uzależnione od wykazania przez jednostkę bezpośredniego związku przyczynowego między naruszeniem a poniesioną szkodą (zob. również podrozdział 4.2 poniżej). 99. W celu ograniczenia ryzyka nadmiernego obciążenia sądów można odpowiednio ukształtować procesowe zasady podejmowania decyzji o wznowieniu postępowania, na przykład przewidując ich wydawanie na posiedzeniu niejawnym, chyba że sąd uzna za konieczne przeprowadzenie rozprawy, oraz wyłączając możliwość ich zaskarżenia, przy założeniu że postanowienia o wznowieniu zapadałyby na etapie postępowania odwoławczego. Ułatwienie wznowienia postępowania lub uchylenia orzeczeń w sprawach karnych ma szczególne znaczenie z uwagi na specyficzne ryzyko związane z wyrokami skazującymi w tej dziedzinie, w tym orzeczeniami kary pozbawienia wolności, zwłaszcza o długim wymiarze. W takich sprawach, ze względu na głęboką ingerencję w wolność jednostki oraz podwyższone wymogi rzetelności postępowania, może zachodzić konieczność wzmocnienia gwarancji możliwości ponownego rozpoznania sprawy w celu podważenia wyroku skazującego, o ile wada w procedurze powołania mogła mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie W sprawie Moreira Ferreira ETPC orzekł, że wymogi pewności prawa nie są bezwzględne w obszarze prawa karnego. Jeśli chodzi zaś konkretnie o wznawianie postępowań, Trybunał wskazał, że względy takie jak pojawienie się nowych faktów, odkrycie fundamentalnego błędu w poprzednim postępowaniu, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy – zwłaszcza w odniesieniu do błędów sądowych i odmowy wymiaru sprawiedliwości, lub też potrzeba zapewnienia zadośćuczynienia, szczególnie w kontekście wykonywania wyroków Trybunału, przemawiają za ponownym rozpatrzeniem sprawy karnej.99 Choć nie można wymagać od państwa ustanowienia powszechnego mechanizmu unieważniania orzeczeń lub amnestii, który w obecnych

w sposób, który zapewnia w jak największym stopniu możliwość realizacji wymagań wynikających z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 EKOPCz, a w szczególności art. 47 KPP w znaczeniu, jakim nadaje mu orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, zwłaszcza zaś wyrok z 19 listopada 2019 r. w sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18”; zob. Uchwała składu połączonych Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r., zob. <https://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/orzeczenia2/bsa%20i-4110-1-20.pdf>. 97 Zob. Decyzja wykonawcza Rady (EU) nr 9728/22 z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększania odporności dla Polski oraz załącznik do niej, w którym wśród kamieni milowych wymienia się między innymi wymóg, aby sprawy dyscyplinarne były rozpatrywane przez niezależny, bezstronny i ustanowiony na mocy ustawy sąd, którym nie jest Izba Dyscyplinarna; konieczność doprecyzowania zakresu odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów i wskazania, że treści orzeczeń sądowych nie uznaje się za przewinienie dyscyplinarne, a w szerszym ujęciu wzmocnienie gwarancji proceduralnych i uprawnień stron w postępowaniach dyscyplinarnych dotyczących sędziów; zapewnienie sędziom, których dotyczą orzeczenia Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego, możliwości ponownego rozpoznania ich spraw przez niezależny i bezstronny sąd powołany na mocy ustawy. 98 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 58. 99 ETPC, Moreira Ferreira przeciwko Portugalii(nr 2) (wielka izba), nr 19867/12, 11 lipca 2017 r., pkt 62. 38  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

okolicznościach mógłby zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości lub podważyć zaufanie publiczne, to jednak bardziej uproszczony mechanizm wznawiania postępowań we wszystkich sprawach rozstrzygniętych z udziałem wadliwie powołanych sędziów pozwalałby uwzględnić potrzebę wzmocnionych gwarancji w sprawach, w których orzeczono pozbawienie wolności. W odniesieniu do poważnych wyroków skazujących, w szczególności tych, które doprowadziły do orzeczenia kary pozbawienia wolności, projekt ustawy powinien zatem ustanawiać łatwo dostępny mechanizm kontroli o obniżonym progu dopuszczalności, gwarantujący osobie skazanej dostęp do środka prawnego pozwalającego zakwestionować rozstrzygnięcie w sprawie karnej z uwagi na to, że orzeczenie zapadło z udziałem osoby wadliwie powołanej do pełnienia urzędu sędziego. 100. Taki mechanizm nie powinien skutkować automatycznym unieważnianiem wszystkich tego rodzaju rozstrzygnięć, lecz przewidywać szczególną procedurę, w ramach której sądy mogłyby ocenić, czy wada strukturalna wywarła konkretny wpływ na rzetelność postępowania karnego – zgodnie z argumentacją przedstawioną w nocie ODIHR, wedle której jedynie w przypadku, gdy wada ta naruszała istotę prawa do rzetelnego procesu, rozstrzygnięcie powinno podlegać weryfikacji. Nie powinien natomiast być uzależniony od wcześniejszego podniesienia zarzutu, gdyż jego celem jest zapewnienie ochrony osobom, których prawa wynikające z art. 6 EKPC zostały naruszone w wyniku okoliczności, za które w całości odpowiada państwo. Mechanizm rewizyjny, który rzeczywiście ma na celu naprawienie naruszeń o charakterze strukturalnym, musi zapewniać realny, a nie iluzoryczny dostęp do środka prawnego oraz unikać nakładania nadmiernych obciążeń proceduralnych na osoby, których prawa zostały naruszone bez ich winy. 101. Wreszcie projekt ustawy wprowadza pojęcie „nieodwracalnych skutków prawnych” w celu ochrony stabilności orzeczeń, przewidując, że jeżeli zaskarżony wyrok wywołał już nieodwracalne skutki, sąd powinien odstąpić od jego uchylenia i zamiast tego wydać orzeczenie deklaratoryjne, stwierdzające jego niezgodność z prawem. Choć dążenie do zachowania elastycznego standardu, pozwalającego objąć szerokie spektrum skutków wywoływanych przez orzeczenia sądowe, może być uzasadnione, należy uznać, że pojęcie „nieodwracalnych skutków prawnych” nie jest dostatecznie dobrze zdefiniowane. W obecnym brzmieniu mechanizm ten dostarcza niewielu wskazówek zarówno jednostkom, jak i sądom co do swojego zakresu oraz praktycznego stosowania, co rodzi wątpliwości z punktu widzenia pewności prawa i przewidywalności, czyli kluczowych elementów zasady praworządności oraz wymogów wynikających z art. 6 EKPC. Wprowadzenie bardziej szczegółowej definicji ustawowej sprzyjałoby zwiększeniu jednolitości stosowania przepisów oraz zapewnieniu pewności co do tego, kiedy osoby dotknięte naruszeniem mogą w sposób rzeczywisty skorzystać ze środka ochrony prawnej. Alternatywnie można rozważyć zachowanie elastycznego sformułowania, przy jednoczesnym uzupełnieniu go o niewyczerpujący, przykładowy katalog sytuacji kwalifikujących się jako „nieodwracalne skutki prawne”. Zapewnienie takich wskazówek pozwoliłoby lepiej zagwarantować, że strony rozumieją okoliczności, w których wznowienie postępowania jest niedopuszczalne, przy jednoczesnym zachowaniu możliwości dokonywania przez sądy oceny wyjątkowych spraw z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności. Doprecyzowanie to wpisywałoby się w zasadę pewności prawa, a jednocześnie zmniejszałoby ryzyko arbitralnego lub nierównego stosowania tej klauzuli ograniczającej w różnych gałęziach prawa.

4.2. Zadośćuczynienie pieniężne za wyrządzoną szkodę

102. ETPC uznał, że możliwość restytucji w dużej mierze zależy od okoliczności praktycznych. Przykładowo w sprawie Gurov przeciwko Mołdawii100Trybunał odmówił przyznania odszkodowania, wskazując, że ponowne rozpoznanie sprawy przez prawidłowo obsadzony sąd było realnie dostępne

100 ETPC, Gurov przeciwko Mołdawii, nr 36455/02, 11 lipca 2006 r.. 39  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

i nie naruszałoby krajowej zasady pewności prawa. Jednocześnie systemowy charakter wad w zakresie powołań sędziowskich w Polsce, bardzo duża liczba dotkniętych nimi orzeczeń oraz szeroki zakres czasowy tych nieprawidłowości mogą prowadzić do sytuacji, w której ponowne rozpoznanie wszystkich spraw rozstrzygniętych z udziałem wadliwie powołanych sędziów doprowadziłoby do przeciążenia sądów, podważenia pewności prawa oraz destabilizacji wymiaru sprawiedliwości. W związku z powyższym, jak wskazano wyżej, restitutio in integrum w ścisłym znaczeniu, tj. poprzez ponowne rozpoznanie spraw, nie wydaje się realnie możliwe we wszystkich sprawach rozstrzygniętych z udziałem wadliwie powołanych sędziów. Bardziej zasadne może być ustanowienie odpowiednich mechanizmów kompensacyjnych w sytuacjach, w których strony poniosły określone szkody w wyniku wydania orzeczenia z udziałem wadliwie powołanego sędziego – wykraczające poza uszczerbek wynikający z samej tej nieprawidłowości – przy jednoczesnym zachowaniu możliwości ubiegania się o ponowne rozpoznanie sprawy w przypadkach, w których ze skazania karnego wynikają szczególnie poważne konsekwencje lub gdy strona poszkodowana wykaże, że doszło do rażącego naruszenia praw podstawowych. 103. Jak wskazano w nocie ODIHR z 2024 r., gdy nie można wznowić postępowania lub nie jest dostępny żaden inny środek odwoławczy, zadośćuczynienie może przyjąć formę odszkodowania pieniężnego,101 w przypadku gdy jednostka może być uznana za osobę pokrzywdzoną, a nie tylko wtedy, gdy poniosła szkodę w wyniku działań lub zaniechań państw102. 104. Należy jednak zauważyć, że status osoby pokrzywdzonej wymagałby wykazania bezpośredniego związku przyczynowego między naruszeniem a wyrządzoną szkodą.103 Może tu pojawić się pytanie, czy fakty rozstrzygnięcia sprawy przez sąd orzekający z udziałem wadliwie powołanego sędziego, który nie jest wówczas niezależnym i bezstronnym sądem ustanowionym ustawą, sam w sobie wyrządza szkodę jednostce w sytuacji, gdy skutek wadliwego rozstrzygnięcia sądowego co do istoty sprawy byłby z dużym prawdopodobieństwem taki sam. W tym zakresie ETPC skłania się ku stanowisku, że samo stwierdzenie naruszenia stanowi słuszne zadośćuczynienie, unikając tym samym wypowiadania się w spekulatywnej kwestii, czy skarżący zostałby skazany, gdyby wymogi art. 6 zostały spełnione.104 W każdym razie osobie kwestionującej postanowienie wadliwie powołanego sędziego może być trudno wykazać, że jej sprawa mogłaby zostać rozstrzygnięta inaczej, gdyby dany sędzia został prawidłowo powołany lub gdyby rozpatrywał ją inny, prawidłowo powołany sędzia.105 Jak podkreślono w nocie ODIHR z 2024 r., „[z]arazem jednak, jeśli dana osoba nie spełnia przesłanek uznania za osobę pokrzywdzoną z braku wykazania bezpośredniego związku przyczynowego między naruszeniem a poniesioną szkodą, odszkodowanie co do zasady nie przysługiwałoby takiej osobie niezależnie od tego, że mogła jej zostać wyrządzona szkoda w tej czy innej postaci w wyniku wadliwego powołania sądu. Osobie kwestionującej postanowienie wadliwie powołanego sędziego może być zarazem trudno wykazać bez wznowienia postępowania, że jej sprawa mogłaby zostać rozstrzygnięta inaczej, gdyby dany sędzia został prawidłowo powołany lub gdyby rozpatrywał ją inny, prawidłowo powołany sędzia”.106

101 Zob. ETPC, Scozzari i Giunta przeciwko Włochom, nr 39221/98 i 41963/98, 13 lipca 2000 r., pkt. 248-250, gdzie Trybunał stwierdził: „celem zasądzania kwot tytułem słusznego zadośćuczynienia jest naprawienie wyłącznie szkody poniesionej przez zainteresowanych w zakresie, w jakim takie zdarzenia stanowią konsekwencję naruszenia, którego nie da się naprawić w inny sposób”. 102 Należy zauważyć w kontekście spraw dotyczących art. 6 EKPC, że Trybunał często uznawał, iż stwierdzenie naruszenia samo w sobie stanowi słuszne zadośćuczynienie. 103 Zob. art. 34 EKPC. Na poziomie wspólnotowym TSUE wielokrotnie orzekał, że osoby poszkodowane mają prawo do odszkodowania, jeżeli spełnione są trzy przesłanki: naruszona norma prawa UE jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem ciążącego na państwie zobowiązania a poniesioną przez poszkodowanego szkodą; zob. np. TSUE, Gerhard Köbler przeciwko Republice Austrii, C-224/01, wyrok z dnia 30 września 2003 r., pkt. 51; oraz Tomášová, C-168/15, wyrok z dnia 28 lipca 2016 r., pkt 22. Nie wyklucza to możliwości dochodzenia odpowiedzialności państwa na mniej restrykcyjnych zasadach na podstawie prawa krajowego (zob. TSUE, Gerhard Köbler przeciwko Republice Austrii, C-224/01, wyrok z dnia 30 września 2003 r., pkt. 57). 104 Zob. np. ETPC, Findlay przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 22107/93, 25 lutego 1997 r., pkt. 85 i 88. 105 Zob. np. ETPC, Findlay przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 22107/93, 25 lutego 1997 r., pkt. 85 i 88, gdzie Trybunał podkreślił, w odniesieniu do przyznania odszkodowania pieniężnego i zadośćuczynienia, że nie można spekulować, czy postępowanie doprowadziłoby do innego wyniku, gdyby spełniało wymogi art. 6 ust. 1 EKPC. 106 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 88. 40  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

4.3. Rozważania proceduralne

105. Ogólnie rzecz biorąc, zważywszy na zakres marginesu swobody uznania i autonomię proceduralną pozostawioną państwom w zakresie przeciwdziałania naruszeniom prawa do rzetelnego procesu sądowego, nie ma wymogu ustanowienia dodatkowego mechanizmu służącego naprawianiu naruszeń międzynarodowych standardów praw człowieka. Jak podkreślono w nocie ODIHR z 2024 r., podejście oparte na zasadzie praworządności sugerowałoby, że wybrane rozwiązania polityczne i legislacyjne powinny w możliwie największym stopniu wykorzystywać istniejące już w polskim porządku prawnym mechanizmy.107 Jednocześnie w uzasadnieniu projektu ustawy przyznaje się, że ochrona indywidualnych praw człowieka w Polsce pozostawia nieco do życzenia, przy czym nie jest jasne, w jaki sposób skarga kasacyjna miałaby usunąć ten mankament. 106. Jeżeli decydenci i prawodawcy uznaliby, że istniejące mechanizmy są niewystarczające lub nieskuteczne, aby zapewnić naprawienie naruszeń prawa do sądu ustanowionego ustawą, zwłaszcza w świetle skali sytuacji w Polsce oraz liczby potencjalnie objętych nią orzeczeń, mogliby ewentualnie rozważyć ustanowienie odrębnego, szczególnego mechanizmu – jak uczyniono na przykład w Islandii poprzez powołanie sądu do spraw wznowienia postępowań sądowych w celu zaadresowania skutków sprawy Ástráðsson.108 Jednocześnie, jeżeli rozważane byłoby ustanowienie nowego, szczególnego mechanizmu, powinien on zostać zaprojektowany w pełnej zgodności z międzynarodowymi standardami rzetelnego procesu oraz zasadą pewności prawa, a ustawodawca powinien zachować szczególną ostrożność, aby nie powielać wad zidentyfikowanych w odniesieniu do procedury skargi nadzwyczajnej przed IKNiSP109 (zob. także podrozdział 5.2 poniżej). Szczególne znaczenie będzie miało zapewnienie przewidywalności przepisów oraz jasne i precyzyjne określenie podstaw prawnych dla ewentualnego stwierdzenia nieważności lub nieskuteczności rozstrzygnięć ex lege bądź ponownego otwarcia postępowania w sytuacji pilnej potrzeby o istotnym i przekonującym charakterze, tak aby uniknąć nieograniczonej swobody interpretacyjnej. Do innych kluczowych kwestii należy zaliczyć: wyznaczenie rozsądnego terminu na złożenie wniosku o ponowne otwarcie postępowania – zależnie od rodzaju sprawy, zapewnienie wystarczających zabezpieczeń przed możliwym nadużyciem prawa procesowego i instrumentalizacją procedury oraz jasne określenie konsekwencji i skutków prawnych dla stron pierwotnego postępowania i osób trzecich.110

5. INNE KWESTIE

5.1. Zmiany ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa 107. Jak wskazano powyżej, inicjatywa ustawodawcza w sprawie reformy KRS oraz przywrócenia wyboru sędziów-członków przez środowisko sędziowskie powinna zostać opracowana i uchwalona równolegle z projektem ustawy, jako część jednego pakietu legislacyjnego, tak aby zapewnić spójność i zapobiec rozbieżnościom.

107 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 75. 108 P. Filipek, Defective Judicial Appointments and their Rectification under European Standards, 2023, s. 466. Zob. także: Wyszukiwarka Rady Europy – informacje przekazywane przez Islandię Komitetowi Ministrów. 109 W szczególności „(i) brak przewidywalności przepisów, które przyznają władzom i organom zaangażowanym w procedurę nieograniczoną swobodę w interpretacji podstaw wniesienia skargi nadzwyczajnej; (ii) możliwość użycia w praktyce tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia jako «zakamuflowanego zwyczajnego środka odwoławczego» i doprowadzenia w ten sposób do ponownego zbadania sprawy, w tym ponownego ustalenia okoliczności faktycznych, przy czym organ orzekający działa w charakterze sądu trzeciej czy czwartej instancji ustalającego okoliczności faktyczne; (iii) wyjątkowo wydłużone i stosowane z mocą wsteczną terminy na wniesienie skargi nadzwyczajnej, umożliwiające Prokuratorowi Generalnemu i Rzecznikowi Praw Obywatelskich podważenie wyroków, które uprawomocniły się przed wejściem w życie ustawy o Sądzie Najwyższym z 2017 r.; (iv) brak wystarczających zabezpieczeń przed możliwym nadużywaniem i instrumentalizacją procedury skargi nadzwyczajnej (np. z powodów politycznych, czego przykładem jest obecnie powierzenie Prokuratorowi Generalnemu – będącemu aktywnym politykiem, a jednocześnie Ministrem Sprawiedliwości sprawującym znaczną władzę nad sądami – szerokich uprawnień w zakresie kwestionowania prawomocności orzeczeń sądowych w drodze skargi nadzwyczajnej)”; zob. ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(c). 110 Zob. ODIRH,Nota na temat skutków orzekania przez wadliwie powołanych sędziów, 12 sierpnia 2024 r., pkt 77. 41  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

108. Ponadto projekt wprowadza zmiany do ustawy z 2011 r. o KRS, z późniejszymi zmianami, przewidując możliwość sądowej kontroli niektórych uchwał KRS oraz wprowadzając obowiązek uzasadniania wybranych uchwał KRS. Są to uzasadnione i niezbędne działania o charakterze proceduralnym, służące ochronie praworządności oraz zapewnieniu gwarancji niezależności sądów. Jednak środki te mogą budzić zastrzeżenia, jeżeli byłyby stosowane lub postrzegane jako pozorne środki naprawcze wobec nieprawidłowości KRS, prowadząc do nadania pozorów legitymizacji organowi, którego – z uwagi na wadliwy skład niezgodny z międzynarodowymi rekomendacjami – nie można uznać za zgodny z zasadą niezależności sądownictwa.

5.2. Likwidacja Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (IKNiSP)

109. Artykuł 51 projektu ustawy przewiduje zniesienie IKNiSP. Izba ta została ustanowiona ustawą o Sądzie Najwyższym z dnia 8 grudnia 2017 r., a następnie powierzono jej właściwość do rozpoznawania skarg nadzwyczajnych, co miało na celu przywrócenie do polskiego systemu prawnego instytucji nadzwyczajnej rewizji funkcjonującej wcześniej.111 110. W Opinii dotyczącej niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (wniesionego przez Prezydenta w dniu 26 września 2017 r.) ODIHR stwierdziło, że wprowadzenie takiej nadzwyczajnej kontroli prawomocnych orzeczeń sądowych budzi poważne obawy dotyczące niezgodności z zasadami praworządności, w tym zasadą powagi rzeczy osądzonej oraz prawem dostępu do wymiaru sprawiedliwości.112 W późniejszym orzecznictwie ETPC stwierdził, że IKNiSP nie spełnia wymogów „niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą”, wskazując jednocześnie na brak wystarczających gwarancji chroniących przed nadużyciem procesu oraz instrumentalnym wykorzystywaniem procedury skargi nadzwyczajnej. W konsekwencji Trybunał uznał, że – z uwagi na szereg uchybień – Izba ta była niezgodna ze standardami rzetelnego procesu oraz zasadą pewności prawa wynikającymi z art. 6 ust. 1 EKPC.113 Do podobnego wniosku doszedł TSUE w odniesieniu do IKNiSP.114 111. Poprzez zniesienie IKNiSP (art. 51) projekt ustawy co do zasady realizuje zobowiązania wynikające z pilotażowego wyroku ETPC w sprawie Wałęsa,115 w którym Trybunał przeanalizował szczególne

111 System rewizji nadzwyczajnej został zniesiony w 1995 r. i zastąpiony postępowaniem kasacyjnym. Wniosek o rewizję nadzwyczajną mógł zostać wniesiony przez Ministra Sprawiedliwości, Prokuratora Generalnego, Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Ministra Spraw Społecznych w sprawach związanych z zabezpieczeniem społecznym (ale także przez Rzecznika Praw Obywatelskich od 1 stycznia 1988 r.) od wszelkich prawomocnych wyroków, w tym wyroków Sądu Najwyższego. 112 Opinia dotycząca niektórych przepisów projektu ustawy o Sądzie Najwyższym (wniesionego przez Prezydenta w dniu 26 września 2017 r.),pkt. 57. 113 W szczególności, że „IKNiSP, organ, który nie jest, jak stwierdzono powyżej, niezawisłym i «zgodnym z prawem» sądem w rozumieniu Konwencji, dysponuje wyłączną kompetencją do rozpoznawania wszelkich wniosków o wyłączenie sędziego, które obejmują zarzut braku niezależności sądu lub braku niezawisłości sędziego, również – jak wynika z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy – w sytuacji, w której wniosek jest skierowany przeciwko nim samym.Nie daje to, jak podkreślił również Sąd Najwyższy w uchwale z 23 stycznia 2020 r. [...], żadnej gwarancji, że sprawa zostanie rozpoznana obiektywnie, ponieważ sami sędziowie IKNiSP nie posiadają atrybutu wymaganej niezawisłości, zaś w przypadkach, w których kwestionowana jest niezawisłość ich samych, ze względu na wadliwe powołanie, będą oni sędziami w sprawach dotyczących ich samych, co stanowi naruszenie podstawowej zasady nemo iudex in causa sua.” Ponadto „brak przewidywalności przepisów, które przyznają władzom i organom zaangażowanym w procedurę nieograniczoną swobodę w interpretacji podstaw wniesienia skargi nadzwyczajnej; (ii) możliwość użycia w praktyce tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia jako «zakamuflowanego zwyczajnego środka odwoławczego» i doprowadzenia w ten sposób do ponownego zbadania sprawy, w tym ponownego ustalenia okoliczności faktycznych, przy czym organ orzekający działa w charakterze sądu trzeciej czy czwartej instancji ustalającego okoliczności faktyczne; (iii) wyjątkowo wydłużone i stosowane z mocą wsteczną terminy na wniesienie skargi nadzwyczajnej, umożliwiające Prokuratorowi Generalnemu i Rzecznikowi Praw Obywatelskich podważenie wyroków, które uprawomocniły się przed wejściem w życie ustawy o Sądzie Najwyższym z 2017 r.; (iv) brak wystarczających zabezpieczeń przed możliwym nadużywaniem i instrumentalizacją procedury skargi nadzwyczajnej (np. z powodów politycznych, czego przykładem jest obecnie powierzenie Prokuratorowi Generalnemu – będącemu aktywnym politykiem, a jednocześnie Ministrem Sprawiedliwości sprawującym znaczną władzę nad sądami – szerokich uprawnień w zakresie kwestionowania prawomocności orzeczeń sądowych w drodze skargi nadzwyczajnej)”; zob. ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(b) i (c). 114 Zob. TSUE, L.G. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa, (wielka izba), C-718/21, 21 grudnia 2023 r. 115 Projekt ustawy oraz jego uzasadnienie odwołują się do orzeczenia ETPC w sprawie Wałęsa przeciwko Polsce jako uzasadnienia dla zniesienia mechanizmu skargi nadzwyczajnej, wskazując, że reforma ta jest „w znaczącym zakresie” zgodna z ustaleniami Trybunału. Należy jednak zauważyć, że w sprawie Wałęsa Trybunał nie zakwestionował samej instytucji skargi nadzwyczajnej, lecz wskazał na określone cechy przyjętego w Polsce rozwiązania, w szczególności: rozpoznawanie spraw przez organ niebędący „sądem ustanowionym ustawą”, nieostrość ustawowej przesłanki „sprawiedliwości społecznej” oraz nadmiernie szeroki zakres retrospektywny tego środka, umożliwiający podważanie prawomocnych orzeczeń wydanych nawet w okresie transformacji demokratycznej. Właśnie te cechy – a nie sam fakt istnienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia – zostały uznane za niezgodne z art. 6 ust. 1 EKPC oraz z zasadą pewności prawa. Wyrok ten nie może być zatem odczytywany wprost jako nakaz całkowitego zniesienia instytucji skargi nadzwyczajnej; przeciwnie, wymaga on

42  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

cechy polskiego mechanizmu skargi nadzwyczajnej przed IKNiSP i stwierdził, że to właśnie te cechy – a nie sam fakt istnienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia – były niezgodne z art. 6 ust. 1 EKPC oraz z zasadą pewności prawa. Należy odnotować, że projekt ustawy usuwa z Kodeksu postępowania cywilnego podstawę prawną istnienia IKNiSP oraz uchyla art. 3 pkt 4 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym, który stanowił podstawę prawną ustanowienia IKNiSP jako jednej z izb Sądu Najwyższego. Jednocześnie nie uchyla wprost art. 89-90 ustawy o Sądzie Najwyższym, które nadal pozostają podstawowymi przepisami ustawowymi określającymi procedurę skargi nadzwyczajnej oraz zasady jej stosowania. Choć art. 51 oraz uzasadnienie projektu ustawy przesądzają o zniesieniu mechanizmu skargi nadzwyczajnej, ustawa o Sądzie Najwyższym formalnie nadal zawiera przepisy umożliwiające stosowanie tego środka, co prowadzi do niejednoznaczności, może rodzić wątpliwości co do ewentualnych pozostałych kompetencji IKNiSP, której wcześniej powierzono rozpoznawanie skarg nadzwyczajnych, a w konsekwencji może naruszać przejrzystość regulacji oraz podważać pewność prawa co do skutków reformy. 112. W uzasadnieniu projektu ustawy podnosi się ponadto, że zwykła skarga kasacyjna stanowi wystarczającą gwarancję zapobiegania pomyłkom sądowym, co w konsekwencji ma eliminować potrzebę istnienia mechanizmu skargi nadzwyczajnej. Jednakże argumentacja ta nie uwzględnia w pełni strukturalnego kontekstu polskiego systemu prawnego, w którym brakuje instytucji indywidualnej skargi konstytucyjnej, czyli mechanizmu, który w wielu jurysdykcjach pełni funkcję subsydiarnej gwarancji ochrony praw podstawowych w sytuacjach, gdy zwykłe środki zaskarżenia okazują się niewystarczające. Jednocześnie wątpliwe jest, czy w obowiązującym polskim porządku prawnym istnieje obecnie skuteczny środek ochrony praw jednostki. Na tym tle dostrzegalna jest potrzeba zapewnienia funkcjonalnego alternatywnego środka zaskarżenia, służącego reagowaniu na strukturalne pomyłki sądowe oraz rażące naruszenia międzynarodowych standardów praw człowieka, tak aby zagwarantować zgodność z art. 13 EKPC w zakresie prawa do skutecznego środka odwoławczego. 113. W konsekwencji, choć projekt ustawy zasadnie zmierza do likwidacji IKNiSP, brak wyraźnego uchylenia przepisów ustawowych stanowiących podstawę jej funkcjonowania oraz brak wprowadzenia alternatywnego, skutecznego środka zaskarżenia służącego reagowaniu na strukturalne pomyłki sądowe i naruszenia międzynarodowych standardów praw człowieka oznaczają, że dostęp do skutecznych środków ochrony prawnej dla osób dotkniętych takimi naruszeniami nie będzie w pełni zagwarantowany. Ustawodawca powinien ponownie rozważyć, czy nie zachodzi potrzeba wprowadzenia w tym zakresie nowych regulacji; w takim przypadku mechanizm ten powinien zostać ukształtowany w pełnej zgodności z międzynarodowymi standardami rzetelnego procesu oraz zasadą pewności prawa, przy jednoczesnym zachowaniu ostrożności, aby nie utrwalać ani powtarzać wad zidentyfikowanych w odniesieniu do procedury skargi nadzwyczajnej rozpoznawanej przez IKNiSP.116

usunięcia wad instytucjonalnych i proceduralnych, które sprawiły, że wskazana Izba była niezgodna z gwarancjami EKPC. Jednocześnie takie rozwiązanie mieściłoby się w zakresie szerokiego marginesu uznania, jaki przysługuje państwom przy wykonywaniu wyroków ETPC.

116 W szczególności „(i) brak przewidywalności przepisów, które przyznają władzom i organom zaangażowanym w procedurę nieograniczoną swobodę w interpretacji podstaw wniesienia skargi nadzwyczajnej; (ii) możliwość użycia w praktyce tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia jako «zakamuflowanego zwyczajnego środka odwoławczego» i doprowadzenia w ten sposób do ponownego zbadania sprawy, w tym ponownego ustalenia okoliczności faktycznych, przy czym organ orzekający działa w charakterze sądu trzeciej czy czwartej instancji ustalającego okoliczności faktyczne; (iii) wyjątkowo wydłużone i stosowane z mocą wsteczną terminy na wniesienie skargi nadzwyczajnej, umożliwiające Prokuratorowi Generalnemu i Rzecznikowi Praw Obywatelskich podważenie wyroków, które uprawomocniły się przed wejściem w życie ustawy o Sądzie Najwyższym z 2017 r.; (iv) brak wystarczających zabezpieczeń przed możliwym nadużywaniem i instrumentalizacją procedury skargi nadzwyczajnej (np. z powodów politycznych, czego przykładem jest obecnie powierzenie Prokuratorowi Generalnemu – będącemu aktywnym politykiem, a jednocześnie Ministrem Sprawiedliwości sprawującym znaczną władzę nad sądami – szerokich uprawnień w zakresie kwestionowania prawomocności orzeczeń sądowych w drodze skargi nadzwyczajnej)”; zob. ETPC, Wałęsa przeciwko Polsce, nr 50849/21, 23 listopada 2023 r., pkt 324(c). 43  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

5.3. Rozpatrzenie wniosku Krajowej Rady Sądownictwa o powołanie sędziego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 114. Przepisy art. 41-43 projektu ustawy przewidują, że odpowiedni sędziowie sądów wojskowych, sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych są powoływani do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, w terminie trzech miesięcy od dnia przedłożenia wniosku Prezydentowi RP. 115. Choć powszechnie akceptuje się, że powołania lub awanse sędziów mogą następować w drodze aktu urzędowego organu stojącego na czele państwa, to jednak – ze względu na szczególną rolę sędziów w społeczeństwie, konieczność zapewnienia ich niezależności oraz jej należytego odbioru społecznego, a także w celu podkreślenia fundamentalnego charakteru ich funkcji – rola prezydenta powinna mieć charakter wyłącznie ceremonialny, a on sam powinien być związany wnioskiem rad sądownictwa lub innych niezależnych organów,117 przy czym ewentualne odstępstwa od tych wniosków powinny być dopuszczalne jedynie w wyjątkowych sytuacjach.118 Upolitycznienie wynikające z powierzenia decydującej kompetencji w zakresie powoływania sędziów organowi o charakterze politycznym – zwłaszcza gdy jego udział wykracza poza rolę czysto formalną lub ceremonialną – w sposób oczywisty stwarza ryzyko naruszenia niezależności sądownictwa.119 Projekt ustawy ma zatem na celu zapobieżenie ponownemu wystąpieniu sytuacji, w której Prezydent Rzeczypospolitej, mimo przedstawienia wniosku przez Krajową Radę Sądownictwa, nie dokonuje powołania wskazanych sędziów. Jednocześnie nie jest jasne, jakie byłyby skutki upływu trzymiesięcznego terminu, tym bardziej w świetle art. 179 Konstytucji RP, zgodnie z którym „[s]ędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony”. 116. Choć proponowane rozwiązanie zmierza do zapobieżenia sytuacjom, w których powołania sędziowskie mogłyby być blokowane przez Prezydenta RP poprzez wprowadzenie terminu na dokonanie powołania, zasadne byłoby doprecyzowanie konsekwencji niedotrzymania tego terminu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że kwestia ta może rodzić potencjalne wątpliwości konstytucyjne.

6. ZALECENIA DOTYCZĄCE PROCESU OPRACOWYWANIA I PRZYJĘCIA USTAWY ORAZ INNYCH INICJATYW USTAWODAWCZYCH ZWIĄZANYCH Z PRAWORZĄDNOŚCIĄ

117. Złożoność i skala reform potrzebnych do wyeliminowania systemowych problemów sądownictwa w Polsce jest ogromna i wymaga oparcia ich o przemyślaną, spójną strategię, aby zapobiec fragmentarycznemu podejściu do zmian ustawodawczych, które mogłoby zaszkodzić wysiłkom reformatorskim. Jednocześnie, zważywszy na pilną potrzebę usunięcia niektórych dysfunkcji systemowych, aby nie dopuścić do dalszego ich pogłębiania się, sekwencyjne, etapowe podejście do reformy legislacyjnej może być w tych okolicznościach uzasadnione, o ile będzie mu towarzyszyć pogłębiona refleksja nad całościową reformą wymiaru sprawiedliwości, zostanie zapewniona spójność pomiędzy poszczególnymi inicjatywami legislacyjnymi, a proces opracowywania i uchwalania prawa będzie prowadzony w sposób partycypacyjny i inkluzywny, z aktywnym i konstruktywnym udziałem przedstawicieli środowiska sędziowskiego, społeczeństwa

117 Zob. np. CCJE, Opinion no. 10(2007) on the Council for the Judiciary at the service of society [„Opinia nr 10(2007) w sprawie Rady Sądownictwa w służbie społeczeństwu”], pkt 49; Komisja Wenecka, Report on Judicial Appointments by the Venice Commission [„Raport Komisji Weneckiej w sprawie powoływania sędziów”], CDL-AD(2007)028 pkt 14; zob. także CDL-AD(2023)029, Joint Opinion of the Venice Commission and the Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe on Legal Safeguards of the Independence of the Judiciary From the Executive Power of Netherlands [„Wspólna opinia Komisji Weneckiej oraz Dyrekcji Generalnej Praw Człowieka i Praworządności (DGI) Rady Europy w sprawie gwarancji prawnych niezależności sądownictwa od władzy wykonawczej w Niderlandach”], pkt 24. 118 Zob. też Komisja Wenecka,Report on Judicial Appointments by the Venic Commission, CDL-AD(2007)028, pkt 14: 119 Zob. np. CDL-AD(2023)029, Joint Opinion of the Venice Commission and The Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe on Legal Safeguards of the Independence of the Judiciary From the Executive Power of Netherlands, pkt 24. 44  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

obywatelskiego oraz opinii publicznej, tak aby rozważane rozwiązania polityczne i legislacyjne mogły być przedmiotem szeroko zakrojonej dyskusji.120. 118. W istocie rzeczy państwa uczestniczące OBWE zobowiązały się do zapewnienia, aby prawo było „stanowione w rezultacie publicznej procedury, a przepisy były publikowane, co jest warunkiem ich stosowania” („Dokument kopenhaski z 1990 r.”, pkt 5.8).121Ponadto najważniejsze zobowiązania dotyczą tego, aby „[p]rawo było formułowane i przyjmowane w wyniku otwartego procesu odzwierciedlającego wolę narodu – bezpośrednio lub przez jego wybranych przedstawicieli” („Dokument moskiewski z 1991 r.”, pkt 18.1).122 119. Podobnie jak we wcześniejszych opiniach, ODIHR pragnie przypomnieć, że do dobrych praktyk przy inicjowaniu zasadniczych reform sądownictwa należy konsultowanie się z przedstawicielami wymiaru sprawiedliwości i społeczeństwa obywatelskiego oraz umożliwienie im aktywnego udziału w tym procesie. W tym względzie uznaje się, że władze zainicjowały konsultacje i zwróciły się o opinię do organizacji zarówno krajowych, jak i międzynarodowych. 120. Jeżeli chodzi o zaangażowanie władzy sądowniczej w reformy prawne wpływające na jej działanie, Rada Konsultacyjna Sędziów Europejskich (CCJE) wyraźnie podkreśliła „znaczenie udziału sędziów w debatach dotyczących krajowej polityki sądowniczej” oraz fakt, że „z władzą sądowniczą należy się konsultować i powinna ona odgrywać aktywną rolę w opracowywaniu wszelkich przepisów dotyczących statusu sędziów oraz funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”.123W „Europejskiej karcie ustawowych zasad dotyczących sędziów” z 1998 r. również zaleca się wyraźnie, aby konsultować się z przedstawicielami sądownictwa w sprawie każdej proponowanej zmiany dotyczących ich przepisów lub w innych kwestiach mających wpływ na ich pracę, co ma służyć włączeniu sędziów w proces decyzyjny w tych dziedzinach.124 Konsultacje publiczne stanowią instrument otwartego i demokratycznego sprawowania władzy, gdyż zwiększają przejrzystość i rozliczalność instytucji publicznych oraz sprzyjają identyfikowaniu potencjalnych kontrowersji przed przyjęciem przepisów prawa.125 Konsultacje dotyczące przepisów prawa i polityki, aby mogły być skuteczne, powinny mieć inkluzywny charakter i zapewniać zainteresowanym stronom wystarczający czas na przygotowanie i przedstawienie rekomendacji w sprawie proponowanych przepisów; państwo powinno również przewidzieć odpowiedni i terminowy mechanizm informacji zwrotnej, w ramach którego organy publiczne potwierdzają otrzymanie zgłoszonych uwag i udzielają na nie odpowiedzi.126Aby zagwarantować rzeczywisty udział, mechanizmy konsultacyjne powinny umożliwiać zgłaszanie uwag na nie tylko na wczesnym etapie, podczas formułowania założeń, ale i przez cały proces prawodawczy127 – czyli nie tylko, gdy projekt jest opracowywany, lecz także gdy jest rozpatrywany w parlamencie, zarówno podczas wysłuchań publicznych, jak i prac komisji parlamentarnych. Biorąc pod uwagę kontrowersyjność i wagę tak szeroko zakrojonej reformy, rzeczą o fundamentalnym znaczeniu jest, aby wysłuchać wszystkich głosów, nawet tych krytycznych wobec proponowanych inicjatyw, oraz wypracować szeroki konsensus polityczny i uzyskać poparcie krajowej opinii publicznej dla rozważanych zmian. W ostatecznym rozrachunku zazwyczaj

120 Zob. ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Zasada 8.

121 Zob. 1990 OSCE Copenhagen Document. 122 Zob. 1991 OSCE Moscow Document. 123 CCJE, Opinion no. 18 (2015), pkt 31, w której stwierdza się, że: „z władzą sądowniczą należy się konsultować i powinna ona odgrywać aktywną rolę w opracowywaniu wszelkich przepisów dotyczących statusu sędziów oraz funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”. 124 Europejskie Stowarzyszenie Sędziów, European Charter on the Statute for Judges, Strasburg, 8-10 listopada 1998 r., pkt. 1.8. Zob. także 2010 CCJE Magna Carta of Judges, pkt 9,, gdzie stwierdza się; [„w]ładza sądownicza powinna brać udział w podejmowaniu wszystkich decyzji mających wpływ na funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości w praktyce (ustrój sądów, procedury, inne przepisy)”] oraz ENCJ, 2011 Vilnius Declaration on Challenges and Opportunities for the Judiciary in the Current Economic Climate, Zalecenie 5, gdzie stwierdza się: „[w]ładze sądownicze i sędziów należy angażować w niezbędne reformy”. 125 Zob. Recommendations on Enhancing the Participation of Associations in Public Decision-Making Processes [„Rekomendacje dotyczące zwiększenia udziału organizacji w procesach podejmowania decyzji publicznych”] (wydane przez uczestników Forum Społeczeństwa Obywatelskiego zorganizowanego przez ODIHR przy okazji uzupełniającego spotkania w sprawie wymiaru ludzkiego dotyczącego wolności pokojowego gromadzenia się i zrzeszania się w 2015 r.), Wiedeń 15-16 kwietnia 2015 r. 126 Zob. ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Zasada 7. 127 Zob. ODIHR, Guidelines on Democratic Lawmaking for Better Laws (2024), Zasada 7. 45  Pilna przejściowa opinia ODIHR w sprawie projektu ustawy o przywróceniu prawa do niezależnego i bezstronnego sądu ustanowionego na podstawie prawa przez uregulowanie skutków uchwał Krajowej Rady Sądownictwa podjętych w latach 2018- 2025

usprawnia to także proces wdrażania przyjętych już przepisów i zwiększa zaufanie społeczeństwa do instytucji publicznych ogółem. 121. Proces reform dotyczących sądownictwa, zwłaszcza o takim zakresie i o takiej skali, powinien być otwarty, przejrzysty, inkluzywny oraz obejmować skuteczne i szeroko zakrojone konsultacje, w tym z przedstawicielami sądownictwa, środowiska zawodów prawniczych, środowiska akademickiego, organizacji społeczeństwa obywatelskiego i opinii publicznej. Choć – jak wskazano powyżej – istotne jest zapewnienie wystarczającej ilości czasu na merytoryczną debatę na wszystkich etapach procesu legislacyjnego, konieczne są zarazem szybkie działania naprawcze, do których wzywa również ETPC, w celu usunięcia systemowych nieprawidłowości polskiego systemu prawnego. Z uwagi na fundamentalne znaczenie tej reformy dla społeczeństwa, kluczowe będzie także jasne sformułowanie oraz szerokie zakomunikowanie opinii publicznej celu, uzasadnienia i zakresu proponowanych zmian – w sposób przystępny i zrozumiały dla wszystkich. Należy również przeznaczyć odpowiednio dużo czasu na wszystkie etapy procesu decyzyjnego i prawodawczego, zarówno na poziomie rządowym, jak i parlamentarnym. Wskazane byłoby, aby zainteresowane strony postępowały zgodnie z tymi zasadami przy podejmowaniu przyszłych wysiłków na rzecz reformy praworządności. ODIHR pozostaje do dyspozycji władz, aby służyć dalszą pomocą w zakresie reform prawnych dotyczących sądownictwa.

[KONIEC TEKSTU]

46