中国国有企业的破产研究－－改革破产制度的必要性和途径

Public Disclosure Authorized 33267 中国国有企业 国有企业的破产研究 中国国有企业的破产研究 1 －－改革 改革破产制度的 破产制度的必要性 －－改革破产 必要性和途径 制度的必要性和 Public Disclosure Authorized 世界银行 东亚太平洋地区 私营部门发展局 Public Disclosure Authorized Public Disclosure Authorized 1本报告中文版已经由中国财经出版社出版（发行电话：8610 8819 0915）。 本稿与正式出版的版本可能有文字差异，部分图表因技术原因有不清楚之处， 如引用请以正式出版的版本为准。 1  目 录 序 ……………………………………………………………………………………2 详细摘要 ……………………………………………………………………………3 一、简介 ……………………………………………………………………………5 二、中国破产制度的发展 …………………………………………………………6 三、国有企业破产制度的回顾……………………………………………………10 1. 典型的国有企业破产…………………………………………………………10 2. 破产制度的财务方面…………………………………………………………14 作为行政性程序的破产 ………………………………………………17 利害关系人损害债权人利益的偏向 …………………………………19 担保权益的保护 债权待遇的一致性 重整和替代融资方案 3. 破产制度的社会方面 失业补偿的水平与差异 破产中社会请求权的顺位和资金来源 4. 破产制度中的法律和机构问题 破产制度的多样性 破产制度的不一致性 新破产制度的制定及其逐渐适用于国有企业 实施程序的透明化和标准化的必要性 机构的作用和能力 四、 总结性评价 五、 结论：改革建议 1. 尽快为非国有企业和公司化改造后的国有企业出台新破产制度 2. 国有企业破产改革中的过渡性改进措施 3. 机构能力的加强 4. 信贷体系的全面改进 附录 A. 四城市国有企业破产统计 B. 中国有关破产的法律条文 C. 参考资料目录 专栏 1994－1999 年优化资本结构试点中的破产和兼并……………………………… 3 1994－1999 年无力偿债国有企业的优化资本结构试点………………………… 9 中国法院审理的破产 案 …………………………………………………………10 四城市破产情况简介………………………………………………………………13 案例研究： 破产和良好的管理能使清算资产得以充分的利用 …………………16 破产作为内部人私有化的一种形式 2 对收购者而言，破产比兼并更好，而对债权人则不然 如果资产仍不能被有效使用，则破产为不成功 “出让”与“划拨”土地使用权 住房分配和土地使用问题可能会推迟企业破产 资产管理公司首次向法院申请上市公司破产 债权人不能分享巨额的土地变现价值 3 前言 目前中国许多国有企业面临亏损甚至是无法生存，并有大量的国企长期对其债权人银 行欠债。信用分配和资产再分配也未取得应有的成效。政府当局已认识到这一问题的 重要性，国家领导人极为重视减少亏损国企数量的短期目标以及根本性企业改革和金 融改革的长期目标。 经营失败是竞争性市场中的普遍现象，因而有效的破产和债权人权利制度是经济持续 发展的重要组成部分。虽然各国存在着各种各样的破产制度，但所有有效的破产制度 都提供了清楚的程序来管理财务危机，促使可测风险的分担，并建立一套具有约束力 的、集体的行为来最大化企业的资产价值，而不管是企业处于清算，还仅是有破产的 可能。他们的存在减轻了获得信贷的困难，并为合同的履行奠定了基础。所以，有效 的破产和债权人权利制度不仅对国内外投资者和债权人重要，而且对降低金融不稳定 性风险和当不稳定风险发生时处理金融危机也很重要。 中国的破产制度已取得了许多积极的成果。它使中国 2 万多企业的破产成为可能，其 中有一多半是国有企业。在这一过程中，许多资产实现了再分配，这些资产通常是再 分配到更强的企业、更有效的使用方向或是非国有经营者的手中。最重要的是，这些 成果是在保持社会稳定，避免金融体制倒塌的情况下取得的。此外，它还使法院、地 方政府以及评估、拍卖机构积累了经验，使职工和官员了解了破产，大体上接受了破 产。 但是，这些成就的取得也付出了高昂了代价。由于社会稳定和市政发展的利益高于债 权人的利益，因而债权人的债务回收率很低。这直接影响到银行的资产负债表，使银 行不敢推动破产，并使其惜贷。由于缺乏对自然人的破产规定，又进一步妨碍了对小 型和微型企业及消费者的贷款。对国有企业的经理和所有者代表来说，破产已不是威 胁，而是一种诱惑。破产在很大程度上已失去了推动好的公司治理与管理及企业重组 的作用。虽然法庭程序很快，但地方政府要花很长时间来决定破产方案和获得债务冲 销，而且对评估得不切实际的资产进行清算也要花费很长时间。在破产诉讼之前的长 时间内，甚至当诉讼过程正在进行而管理层仍在其位时，都可能会发生资产流失。 此外，从 1988 年实施破产法以来，甚至是从 1994 年推动债务冲销计划以来，环境发 生了巨大的变化。社会债务如养老金和失业救济正在迅速超越单个企业，城镇和部门 的范围进行统筹，金融部门的稳定也正在受到东亚金融危机前更高的重视。破产制度 是基于这样一种观念，即企业是全资的国有企业，债权人是国有银行，其职工只关心 4 其工作的稳定性及工资或劳务、养老金收入。但如今，许多国企已有了非国有的少数 股权股东或合资人。商业债权人变得更为复杂，大企业还有债券持有人或通过其窗口 企业到境外借款。法院的技术能力，重组机构及支持专家尽管成长速度不均，有很大 差距，但一直都在发展壮大。私营部门的重要作用已写入宪法，并实际上创造了很多 就业机会。这就要求更少地对破产案进行行政干预，更多地关注非国有债权人，确保 私营的债务人有一套有效的破产制度。 本课题将回顾中国国有企业破产制度的原则和实践，并对其进行动态的评析，最后将 提出大量的具体建议，这些建议涉及到国企破产及更广泛意义上的中国信用制度的政 策、法律框架、步骤和机构能力方面。 本课题的主要实证基础是在 5 个城市的考察，和对 15 个具体案例的重点研究。这 5 个 城市包括上海、沈阳、长沙、芜湖和娄底，它们代表不同的城市规模、不同的法律和 商业基础设施发展程度以及包含于政府债务冲销计划中的不同程度。除案例研究外， 我们还在这些城市作了考察，并会见了国家级政府部门（负责国企、银行、劳动和社 保、土地等）、司法和立法系统、银行和其他债权人、服务性专业人士（评估师、会 计师、律师等）及债务企业的代表。 本课题组由克劳斯•洛尔希（Klaus Lorch ）和白瑞福特（Loup Brefort ）领导，成员 包括世界 银行的 Cliff Garstang, Carmen Genovese, Gordon Johnson, 王沈华, 以 及李曙光（中国政法大学）, 武亚林（德勤会计师事务所）。此外，世界银行的张春 霖和童道驰也参加了该课题组的研究。 国家经贸委，特别是其企业改革司和兼并、破产办公室和企业脱困办公室为课题顺利 开展提供了大量的帮助。邵宁、秦永法、刘文炳、周放生等先生以及他们的很多同事 自始至终提供了宝贵的指导和支持。中央政府的一系列其他部门、非政府机构、司法 部门以及上述五个城市也提供了大量的信息和指引。课题组尤其感谢五个城市的经贸 委所提供的协助、见解和接待。多位来自政府部门和学术机构的专家参加了在北京举 行的本报告初稿的讨论，提供了有价值的意见和建议。他们当中包括王卫国（中国政 法大学）、周放生、梁彦（国家经贸委）、冯同庆（中国工运学院）、牛南洁和李犁 （东方资产管理公司）。本报告的中文版由中国政法大学的王卫国教授翻译。 我们希望该课题能为那些对在中国建立健全的金融和企业部门感兴趣的人们就有效破 产制度的重要作用及其将来在中国的发展提供些新的视角和观点。 何嘉伟 5 局长 私营部门发展局 东亚和太平洋地区 世界银行 2001 年 1 月 6  详细摘要 好的破产制度的重要 性 。目 前 中国有 许 多国有企业面 临亏 损 或 已经失 去生命 良 好的破产制度的重要性 力，相当多的国有企业已经很长时间未能对其债权人银行还本付息。信贷的分配和资 产再配置还不是很有效率。由于中国经济正在经历着较慢的增长，区域投资环境仍受 东南亚金融危机的影响以及加入 WTO 后面临国际竞争的压力，人们越来越意识到解决 这些问题的重要性。中国领导层对国有大型企业三年脱困和国有企业改革的根本性的 长期目标都给予了极高的重视，同时也十分重视通过设立资产管理公司来解决不良贷 款的问题、提高银行部门的偿债能力以及把资源转向私营成分越来越高的中小企业部 门。 所 有 这些 措施 都 要求有一 个 有作用的和 高效率 的制度来重 组那些 资不 抵 债的企 业，把资源从那些已经失去生命力的项目转移出去，投向更有效率的项目。如果企业 需要被清算，对债权人分配资产应该公平和透明。运行良好的破产制度及其隐含的对 业绩不佳的企业的威胁，同时也应对以公司经理和企业的所有者代表为主体的公司治 理结构产生积极的推动作用。周边国家也进一步意识到了有效的破产威胁对解决普遍 存在的公司财务困境的必要性。中国在进入市场经济的过程中，还需要同时解决更多 的问题：由于大面积的失业和企业社会责任的重新界定，工人没有足够的承受能力来 面对转轨的社会代价；国有银行继续承担着因国有企业资不抵债而产生的巨大财务负 担，具有很大的风险；改革企业所有权，提高市场主导的重组使国家集中于其核心的 职能。 研究的目的和方法。本研究 研究的目的和方法 将回顾中国国有企业的破产制度，并结合变化中的外 部环境对其进行评析，最后提出长期和短期的建议。本报告主要集中于破产制度的金 融方面、社会方面、法律法规方面和机构方面的问题。主要的实证基础是在 1999 年年 中在五个城市（上海、沈阳、长沙、武汉和娄底）进行的考察以及 15 个破产案例。研 究的中方合作伙伴是国家经贸委，主要是其兼并破产办公室和企业脱困办公室。 概要评价。本研究发 要评价 现国有和非国有企业的破产自 90 年代中期以来已相当普遍， 大约在 25000 例以 上。近年来甚至 出现了很 多 相当大型的国企、上 市公司、 合资企 业、金融机构以及有大量外债的债务人破产或被起诉破产的案例。到目前为止，破产 概念及其重要性已为中国的领导层和大众广为接受。经验和操作能力已经有了大幅度 的积累和提高。这使得国有企业的破产一旦向法院申请就能迅速得到处理。更为重要 的是，社会和金融方面的稳定一直得以维持。所有这些都为建立更为完善的破产制度 提供了良好的基础。 目前的破产制度确实需要改革。虽然目前有几套并行的破产制度－－对参加试点 的国有企业、其他国有企业、非国有企业以及一些经济特区的企业都有不同的破产制 度－－但多数破产制度都极不完整，而且没有适用于自然人企业的制度。新破产法起 草工作已经取得很大进展应尽快出台，并在原则上适用于任何形式的企业。但对未实 行公司制或涉及一些特定公共利益领域的国有企业，可在 3－4 年之后再适用，以便进 一步加强社会保障体系。 本研究集中于国有企业的破产。主要的观点有以下几点。首先，国企的破产过程 对债权人保护相当不够，很难成为促进企业改善业绩的“大棒”。债权人对破产过程 几乎没有什么影响力，不能得到一视同仁的待遇，即使是有抵押的债权也要为安置受 7 影响的职工而受到损失。债权人银行一般只能收回其 3％－10％的债权。其次，破产看 来并 没 有引致资源的有 效再配置 。程序 上 和制度 上 的 缺陷 使破产过程 很 容易 失 去 章 法。资产的二级市场极不发达；除清算以外能够行得通的其他重组方式很少。新成立 的资产管理公司如果有充分的自主权，可以在这些方面产生一些积极的影响。第三， 在一个适用于大型国企的试点中，国企破产而导致的职工安置费非常巨大，加上跨企 业的统筹不完全，使得很多企业的破产因为缺乏资金而被长期拖延。对银行债务冲销 的严格限制也使很多企业的破产被推迟。同时，在一些半停产的企业中，许多职工既 拿不到现在的工资，又拿不到下岗安置费，资产既不能有效利用，又不能重新配置到 更好的用途上，此外，道德风险的存在又进一步弱化了企业。 为了解决这些问题，本报告 对有关国企破产的政策、法律框架、程序、机构能力 以及中国的信贷制度提出了大量具体建议。虽然社会稳定问题仍将是国企破产的主要 限制力量，地方和中央的利益关系也将继续影响破产的实施，但改革的机遇正在逐渐 出现。社会保障的统筹程度正在越来越高，东南亚金融危机也使金融体系的稳定性备 受关注，法治最近也被写入了宪法，所有权多元化和私有企业也得到了官方的承认。 破产的演进进。一部试行的国有企业破产法（以下称《破产法》）早在 1986 年就被 通过，但在此后的几年中很少得到实行。1994 年开始在一些试点城市的国有工业企业 中实施的优化资本结构试点使这种情况开始发生变化。这一试点对解决破产的社会约 束 进行 了 探索 ， 主 要 是将 破产企业的 土 地使用权 单独拿 出来用于 支 付职工 的 “ 安 置 费”，同时要求企业的社会性资产由市政府接管。参加试点的企业 主要是以行政方式 挑选的，其程序虽然有法院的参与，但主要也是由地方政府的代表控制的。债权银行 权力很小，只是分配其每年的债务冲销额度，而该冲销额度又受税制的限制，这就产 生了优化资本结构试点中的“呆坏账核销指标”。后来，有一文件甚至要求把已经抵 押的土地使用权也用于职工安置，试点范围也扩展到了大多数大中城市。相应地，试 点中的破产国企的数量在 1996 年高达约 1100 家，涉及 68 万名职工、430 亿元债务和 100 多亿元的呆坏账核销指标。近来，这一试点主要集中于大型企业，以便有助于达到 三年内减少亏损大中型国企数量的目标。因此，到 1999 年，涉及的新的破产案例下降 到 133 起，但仍涉及 50 万名职工和 180 亿元的债务冲销指标。 不过，90 年代中期破产的大量出现不仅仅发生在优化资本结构试点中。年均发生 的破产案件数目由 1989－1993 年的 277 起上升到 1994－1995 年的 2100 起，到 1996－ 1997 年增加到 5640 起。在 1996－1997 年，破产案件的半数以上是国企，其中四分之 三都是优化资本结构试点以外的小型国有企业。在这两年中，占国有企业总数 1.5%的 国有企业进入了破产程序。 统一破产制度。非国有企业的破产 统一破产制度 主要包括集体企业、私营企业和混合所有制企 业。这些案例所适用的是民事诉讼法、公司法中的一些粗略规定以及最高法院的意见 和有关经济特区的一些规定。这一不完整的法律框架的缺点已在广东国际信托投资公 司（GITIC）的破产及一些涉及大型上市公司和外资债权人的案例中显现出来。自然人 企业和 个 人 尚 未 纳 入任 何 破产法 规 的管 辖 中。总之， 我 们 可 看 到许 多有关破产的法 规，但同时又存在很多缺陷和空白。 新破产法是在 1995－1996 年起草的，该法可以适用于国有企业和非国有企业，包 括 自然 人企业。 草 案与市 场 经 济 中的破产法 极 为 相 似 。例如， 它 正 视了受 托 人的 责 任 ，强化 了 债权人 委 员 会的 职 能， 规 定 了 可由债务人发 起 的、由法院 监 管的重 组 选 择。虽然有诸多优点，但该草案还未提交到全国人大。党和政府看来更关心的是如果 采用统一的新法，可能会无法控制国企破产造成的社会问题。而法律专家们又不愿意 8 放弃统一破产法的想法，也不愿加入一章对国企给予特别对待。我们认为应当尽量缩 短草案进一步修改的时间，在近期内出台新的破产法。我们认为新法不应对国企和非 国企进行区别对待，但新法何时适用于未进行公司制改造或在非竞争性部门的国有债 务人企业，可以留给政府来决定，但不可晚于 2003 年。在这之前，这些企业都应继续 受现行的国有企业《破产法》调节。优化资本结构试点也应于 2003 年之前结束，并要 不断地加以完善。对在竞争性部门的实行了公司制的国企，新法应该立即生效。为了 缩短过渡期，应加快和深化对金融体制和社会保障体制的改革。这将为最终所有的国 企部门都使用新的破产法、完全放弃旧《破产法》创造条件。 强化债权人参与。 强化债权人参与 到目前为止，国企破产主要还是当政府已经决定一个企业的整 体出路（在“整体收购”所有资产和接管企业员工的情况下）或主要资产（如土地使 用权）的未来用途之后，用来清理负债的一种手段。保护债权人利益只是一个排得很 靠后的目标。破产程序不具透明性，使债权人不能独立作出决定，并阻碍了债权人的 参与。法院指定的清算委员会主要是由代表企业所有者和职工利益的机构组成。他们 最 好 是 由 独 立 的专 家 来代替， 或者至 少 应 有债权人代表参加， 即 使债权人 没 有表 决 权，他们的参与也能增加透明度。 现在的破产过程中也有债权人会议，但只是在破产程序的后期才得以介入，其权 力有限，法院也不是很积极地鼓励，因此除了主要的国有商业银行外，很少有其他债 权人参加。为了提高债权人会议的影响，法院应当可以赋予其否决权。此外，还应赋 予债权人会议更多的合法追索权，例如，债权人会议可对破产诉讼程序的公正性提出 质疑，而不仅仅是对破产申请进行否决。 对所有债权应一视同仁。在具体执行中，国企破产并不总是以系统的方式对待所 有债权人的债权。例如，“整体收购”的收购者只承担银行债务，而不承担其他应付 账 款 ， 尤 其 是 常常忽略商 业债权人的债权。社会性债权的优 先 性顺序 也 常常 偏 离 法 律，即使是下岗职工的安置费，对同一企业职工的支付也不一致，其差别程度超出了 适当灵活性的范围。这些问题的产生源于程序的弱点或机构能力的不足。 减少不规范性 性。不重视债权人的利益，不一 视同仁的待遇，低效的资产配置，都 是国企破产制度不 规范 经常性的后果。（1 ）清算组对破产前 交易的检查只是流于形 式，应要求清算组必须将其检查报告提交法院。（2）企业高层领导在整个破产诉讼程 序过程中 仍留任 其位， 而如果能尽快调 整他们 ，可以降低道德 风险。（3 ）破产过程 中， 绝 大 多 数 资产评 估 是 由经地方政 府 给予 执照且 通 常 附 属 于地方政 府 的机构进行 的，应坚决执行国土资源部最近出台的有关土地评估机构与政府脱钩、由更高一级政 府对其进行监管的政策。（4）并不是对所有的不动产都尝试过在竞争性市场上、在进 行了充分的和及时的广告宣传之后、在所有买主都可以自由进入的条件下进行处置。 要加快建立土地转让市场，拍卖规则应更为透明和负责（利益冲突，对拍卖行的法律 追索权，等等）。（5）“整体收购”的购买者通常是在破产申请之前就选定的，并且 如果它是国有的，还有可能会被迫接受“拉郎配”以拯救一家不具生存力的企业。在 这种收购中，也应增强其竞争性和透明度。应更多地采用公开招标，包括负价格招标 和投资招标，在非关键部门应让更多有潜力的非国有的和外资的购买者进入。 有限的机构能力也是导致不规范和低效的另一个原因。虽然大城市的一批法官积 累了大量的破产经验，但小城市的法院这方面的经验很少。此外，法院并没有完全独 立于政府。人们可能有理由认为，应当有更多的破产案件被转移至高一级的法院，法 官应当有更多的轮换，此外在一个地区可能应当有专司破产的法庭。在法官的教育中 以及会计学院、商学院和法学院中，破产应当受到更大的重视。特别的培训和证书有 9 助于增强受托人的职业水平，这在新的破产法实施后很可能会成为必要。提高操作技 巧，对催收贷款给予更强的激励，以充分的激励手段聘用破产专家，都可以使参与破 产和债务重组过程的资产管理公司和银行的能力得到增强。可以确定一家中央一级的 机构，帮助发现破产的不规范性，推广好的实践经验，促进相关的教育，并帮助培育 一个受托人行业。 发挥资产管理公司的潜力。四 力 大资产管理公司最近从国有银行中接管了许多不良 贷款，如果这些资产管理公司有足够的自主权、工具和能力，他们可以成为破产和重 组的推动力量。资产管理公司可运用各种策略来提高其在债权人会议中的表决权，为 了在资产管理公司和银行同时持有索取权的情况下促进二者的合作，应给予银行更多 的损失冲销和债务重组的自主权。政府所有的资产管理公司应有权不经行业主管机关 批准而对国有企业提出破产起诉，至少在非关键部门应该如此。资产管理公司提出的 第一个破产申请是去年冬天对一家大型上市公司的破产申请。为了发出正确的信号， 国家的领导层对这类试验性案例给予充分支持是非常重要的。 途径 许 多破产企业经过 彻 底 的重 组 ， 在 财务 上 可以 恢复 生命 拓宽 重 组 的可 选 途径。 力。但对于中国的国企来说，可供选择的庭内重组和庭外重组途径都非常少，并且债 权人 对 破产过程的 影响也 非 常 有 限 。其结 果是 ， 当 债务人企业 仍 有 相当 的 复苏希望 时，重组经常并没有被启动。在庭外，对资不抵债的国企主要的重组选择是兼并。这 些兼并可享受优化资本结构试点的呆坏账冲销指标，但是优化资本结构试点的 冲销指 标非常有限，税收制度的有关规定又使银行不愿意在核销指标以外进行债务冲销。现 行《破产法》考虑到了法庭监督的重组，但由于债权人无权发起这种重组，债务人及 其行业主管机构又更愿意发起兼并或“整体收购”，因而庭内重组极少发生。“整体 收购”就其法律意义上来说是一种清算，但是破产企业的所有资产、大多数职工和养 老金债务都转移到了收购方。只有破产企业对银行和其他债权人的负债没有转移。另 外，债权人对选择“整体收购”的决定几乎没有什么影响力，而且不能保证准确的资 产评估和公平的资产出售价格。由于“整体收购”实质上只是以债权人的利益为代价 甩掉企业债务，因此，最近政府已经要求不搞“整体收购”。本报告建议重新审视传 统债务重组中诸如延长偿还期限，贷款本金打折等做法的法律框架。因为重组通常依 赖于新的资金注入，所以应建立相应的法律框架，以便在破产程序中为企业提供超优 先级贷款(super －priority) 或对占有中债务人（debtor －in －possession) 贷款。为 了更好地为风险定价，利率上限可在短期内提高，至少对重组中的债务和对庭内重组 企业的新贷款应该如此。此外，一项紧迫的任务是应尽快取消税收制度中有关贷款损 失准备金只准提取 1％的限制。 债务二级市场的框架也应当尽快建立。贷款的出售不应依赖于债务人的合作。当 国有主体出售其处于清算中的贷款或资产时，只要是竞争性出售，在是否可以低于评 估价出售的问题上，控制就可以放松一些。应允许外国的或外国投资的金融机构购买 陷入困境的人民币债务。对产业投资基金，包括以购买不良债务或股权并对其进行重 组以求获利的重组基金，为其建立法律框架的工作应尽快完成。 保护债权人的有担保权益。无论 保护债权人的有担保权益。 对金融系统的稳定性还是银行的贷款范围，保护 有担保的权益都是至关重要的。现行《破产法》并没有将对房地产排除在有担保债权 之外。但是后来的一个部级文件允许将抵押的土地使用权用于优化资本结构试点中的 职工安置费。这个文件没有规定：有担保的土地使用权要用于安置职工，必须在未抵 押的土地使用权已经被使用之后，文件甚至意味着，即使在无担保的、对非土地资产 的要求权得到处理之前，也可以首先用已抵押的土地使用权来安置职工。这样允许职 工安置费对有担保权益居于优先地位，使得更多的破产成为可能，因为它消除了对社 10 会政治稳定的顾虑，并将财政负担由地方政府（出资弥补职工安置费的不足）转移到 了中央政府（银行再资本化）。但是，随着社会保障体系改革和其他外部环境方面的 改革取得进展，对这样一个优先次序应进行认真的反思。此外，对时有发生的在优化 资本结构试点之外的破产中也用已抵押的土地使用权安置职工的做法，或将对职工的 补偿置于优先于已被抵押的非土地资产的做法，都应予以制止。 对于有担保的权益，还有一些其他的一般性限制。许多国有企业提供抵押和担保 时，其法律框架仍比较薄弱，后来在破产时，基于各种技术性理由，这些抵押和担保 被裁定为无效。即便在 1995 年颁布新的《担保法》之后，担保权益仍无法顺利地得到 实施。债务方当地法院通常显得不太愿意承认外地债权方的担保权益，或执行债权方 所在的外地法院的判决。这样的执行方面的问题值得最高法院继续予以关注。为减轻 法院的工作量，可允许担保债权方进行某种自我帮助。还有许多由担保登记所引发的 问题，可通过更为标准的登记做法和对于登记经办机构的更好的法律追索而得到解 决。如果担保的信息更为严格地予以披露，就可以对担保进行更好的评估及执行。对 以动产担保的权益来说，如能有比现有工具范围更为广泛的工具，则会大有裨益。 筹 措 职工 安 置 资金。破产国有企业的 资金 下岗 职工都 可 获 得一 笔 相当大 数 额 的 安 置 费。破产企业的职工和退休人员的不满看来通常是源于应付给他们的费用没有支付， 或他们认为存在腐败问题，而非源于安置费或养老金权益水平过低。安置费的部分目 的是维持平均的、而非最低的生活水平。由于安置费是由一个城市国企的平均工资水 平决定的，因此，全国性的或省级国企的高工资使这笔安置费变得很高，从而阻碍了 地方小型国企的破产。虽然国企的福利正在越来越货币化，而且很多社会服务都转出 了国企的范围，但这一安置费仍被视为是对失去原来作为国企职工的身份和所享受的 保障的一种补偿。 另外，破产企业的住房通常都转至市政府，下岗职工仍可免费居住，或以低价购 买房屋的所有权。一些困难国企用其仅剩的资源和最后的银行贷款来建造住房，从而 彻底封死了企业的生存希望，但却为其职工提供了意外的房屋所有权。在计算安置费 时，应考虑到这些做法所隐含的住房补贴。 国企使用的城市土地通常是其破产中最有价值的资产。在优化资本结构试点中， 这块资产首先用于职工安置费的支出。破产国企“划拨”（即免费）所得土地使用权 的收入没有在破产企业间进行系统统筹。因此，土地面积较小的资不抵债的国企可能 就不允许破产，而占地面积大的国企可进行破产，但其土地使用权收入的剩余部分会 进入一些市政发展项目或是在不透明的评估和销售中失去踪影。1999 年 3 月，国土资 源部要求成立独立的评估机构并要通过土地交易市场进行销售。同时也要求成立市政 基金来统筹使用城市破产国企出售“划拨”土地使用权而收回的收入，并对这块基金 要专款专用，优先用于职工安置费。现在应将这些政策的实施摆上重要议事日程。 政 府 也 可考 虑 采取 进一 步 措施， 除 一 些 特 殊 的公 共 利益 领域外 ，实行统一的政 策，废除国企继续使用“划拨”土地的特殊待遇。通过对“划拨”土地使用权征收数 量可观的年度费用，可以激励国企把这些土地转为出让土地，即购买土地使用权并使 其成为企业的资产。最终，将划拨地转为出让地应成为一项强制性的规定。这可使市 政府获得更多的收入，统筹起来用于与破产有关的或其他的社会支出。这也可促进城 市土地的更有效利用，减少地方的寻租行为，以及更好地披露企业的真实效率。 破产的动态环境。社会因素其实一直是国企破产的关键制约因素。如果对 1998 年 所有亏损国企中的一半进行破产清算，那么短期内大约会有 2000 万人加入到城市下岗 11 和失业的 大 军 中。 此 外 ，国企 传 统 上 为其 职工广 泛 地 提供 社会 服 务和社会保 障 。 但 是，随着社会保障体制的根本性改革，这些制约正在逐渐松动。国企正在把其医疗和 教育设施转至市政府，并把其住房卖给职工。中国已经引入医疗保险，对养老金制度 正在进行统筹，最低社会福利正在得到改善。此外，如上所述，为下岗相关的费用建 立市政基金的工作也要进行。当然，所有这些根本性的改革都需要时间。 国企破产也受到机构能力和激励机制的制约。债权银行受制于其薄弱的公司治理 结构。地方企业和政府趋于互相联合，有时甚至会联合债权银行的地方分行的经理， 来 共 同对付 全国性的债权银行。地方国企的 所 有 者同时 要 对职工 福 利和地方发展 负 责，同时它可能还控制着评估公司，甚至法院也并非是完全独立的。这些因素中的一 些因素也开始在发生变化，并在接下来的几年中会继续发生变化。例如，大型国有商 业银行可能很快会进行公司制改造，并最终会上市。银行正在重建其内部激励机制和 贷款审批能力以及进行信贷管理的能力。评估机构也变得越来越独立，依法治国最近 也写入了宪法中。 最后，由于不愿意让私人或外国投资者介入现有国企的所有权结构，这些国企的 破产或改制也受到了制约。在许多情况下，这样的投资者可能有更强的重组方面的专 业人员队伍，更强的合力，更清晰的激励，以及比代表国家所有权的政府机构更为雄 厚的财力。1999 年 9 月，中共四中全会决定将国家所有制的控制范围集中于几个特殊 的区域，仅在涉及国家安全的行业、自然垄断行业和一些支柱产业中保持国家控制。 其他国企应进行公司制改造，并有可能对其所有权结构进行改革。 我们建议不必马上受新破产法调节、而是在社会保障改革和机构能力建设再进行 几年之后再纳入新破产法的企业，就是那些尚未进行公司制改造的以及将要由国家控 制的处于非竞争性产业中的国有企业。与此同时，对其现有的破产制度也可以进行各 种过渡性的改进。其他国有企业应被尽快纳入新破产法的管理之下。引入这样的一个 新破产制度对于非国有企业来说尤为紧迫。因为非国有企业在中国的经济转轨和增长 中正在起着越来越重要的作用。 12  一、 简介 在今天的中国，许多国有企业（国企）都是亏损或名存实亡，为数众多的 债务人长期以来对银行和商业债权人违约。2信贷分配和资产再分配没有产生效 率。尤其是在国家经历着经济增长减缓、地区投资环境仍受到金融危机的影响 以及未来中国加入 WTO 以后将会面临全球竞争的挑战等情况下，愈来愈多的人 认识到解决这一问题的紧迫性。三年内减少国有亏损企业数量的目标和对企业 进行根本改革的长期目标是国家领导人优先考虑的问题。除此之外，通过资产 管理公司解决不良贷款从而提高脆弱的银行系统的偿债能力以及将资源投向日 益增长的中小民营企业也需要优先考虑。 所有这些举措都需要一个有力和高效的制度来重组无力偿债的破产企业， 以及将资源从名存实亡的企业转移到生产效率更高的地方。一个运行良好的破 产制度，由于其对经营不善企业的威慑，同样也是对企业经理和业主代表实施 的公司法人治理的一种推动力。此外，一些邻国最近的经验表明，利用有效的 破产所具有的威慑力对解决大范围的企业困境具有的至关重要的作用。 对劳动者福利和社会稳定的优先考虑一直是限制中国破产制度的范围和性 质的主要因素。地方上为了自身发展，以牺牲其他地区和国外债权人的利益为 代价对企业资产进行的行政性分配，进一步扭曲了破产程序。在中国，破产制 度的多样性及其各种差异，使其本身更加缺乏透明度和法律保障。 尽管这些社会因素的限制和以地方为中心的压力在可预见的将来还会继续 存在，许多其他方面的发展仍可为中国破产制度的重大改革提供机会。社会保 障正在企业之外迅速地得到“统筹”，并且得到将房产权转让给职工的政策的 补充支持。政治领袖、企业经理和普通公民已逐渐熟悉了破产这一概念。通过 法院、清算组和评估机构五年来的实践，破产的基本实施能力已经形成。依法 治国已在最近写入宪法，一些重大的破产案例已向企业亮起了不要指望国家鼎 力相助的信号。不仅如此，私营企业作为市场经济一个重要的组成部分已正式 得到承认，而市场经济的调整应该根据竞争规则和法律而不是行政命令。改革 中国破产制度的时机已经到来。 本项研究考察了中国破产制度，并根据变化的环境对其进行了评价。在此 基础上，本文列出了对短期和长期改革的建议。按照本文的定义，破产制度包 括政策方式、法律框架、程序和机构。观察的着眼点在于从确认无力偿债和决 定申请破产直至资产再分配和职工安置的连续过程。 本项研究主要的经验基础是 1999 年 5 月与五个城市进行的以 15 个破产实 例为重点的会谈。这些城市是上海、沈阳、长沙、芜湖和娄底。它们在城市规 模、法律和商业基础结构的发展以及政府为实施破产和兼并而采用的债务冲销 计划的内容等方面具有代表性。除了个案研究外，我们还与各市和中央负责国 有企业、金融、劳动与社会保障、土地等等的政府部门进行了会谈。此外，还 与司法、立法系统、服务领域专业人士（评估师、会计师、律师，等等）、银 2据报道，1998 年亏损的国有和国家控制的工业公司损失了 1010 亿元，而盈利的国有和国家控制的企业 只盈利 1550 亿元。这一情况在 1999 年有所好转，亏损 850 亿元，盈利 1820 亿元。 13 行、其他债权人和债务人企业的代表进行了会谈。本研究项目的主要对口单位 是国家经贸委，特别是企业改革司负责兼并破产和大型亏损国企问题的处室。 因得益于 8 月份进行的另一次会谈，关于信贷保障的补充性非正式背景注 解已于随后完成。3 本报告反映了其中的主要建议。 中国破产制度的发展 二、 中国破产制度的发展 一部针对国有企业的试行破产法（以下称“《企业破产法》”）于 1986 年 被通过，并于 1988 年生效。最高法院在 1991 年发布了一系列有关的实施意 见。1991 年，《民事诉讼法》又增设了关于一般法人破产的基本规定，《公司 法》随后又增加了自愿清算的规定。尽管如此，主要由于对劳动者所受影响的 考虑，1988 至 1993 年，每年的破产案例仅有 277 起。 国务院 1994 年第 59 号文件克服了这一障碍。该文件规定，土地使用权必 须首先用于资助受影响的职工和退休人员。该规定以某种方式将企业的不在资 产负债表内的债务（养老金、放弃国企职工身份的补偿，以及基于国企职工身 份的其他劳动者“再就业”权利）和主要的被低估的或不在资产负债表内的资 产（土地使用权）联系起来。该文件还将企业所有的职工住房及其他社会资产 排除在可破产的不动产之外。113 号和 130 号文件将兼并作为破产的一种重要 的重整替代形式予以采纳，并为兼并中的债务重组制定了标准条款。 以 59 号文件开始的这套规定产生了所谓的“优化资本结构试点”。它最初 实施于 18 个试点大城市。国家经贸委根据从各市收到的申请并经过与中央银行 磋商以后，在这些城市中分配用于国有企业破产和兼并的债务冲销“额度”。 由于四大国有商业银行只获准根据现有准备金冲销债务，而准备金存量被税务 法规有效地限制在贷款余额的 1％之内，所以，这意味着政府要通过这种额度 来决定银行对其有限的债务冲销范围的使用。 在 1994－1995 年，该额度大约是 70 亿元。其中的三分之一被用于试点城 市的 113 个破产案件，其余三分之二被用于兼并。受到这个信号和改革大气候的鼓 舞，优化资本结构计划之外的破产也加速进行，1994－1995 年间的破产案件达 到每年 2100 起。 然而，呆账准备金额度的申请却姗姗来迟，70 亿元没有用完。对劳动者问 题的担心继续对破产形成障碍，尤其是在土地使用权已被抵押的情况下更是如 此，因为破产法要求优先满足抵押权人的要求。自从 1995 年实施了一部新的 《商业银行法》后，这些抵押变得越来越经常，因为该法律要求四大银行从此 以后确保只向最有信誉的借款人放贷。政府在 1996 年发出了第 492 号文件。该 文件不考虑破产法的基本原则，使养老金和职工安置的开支优先于清偿利益寄 托于土地使用权的债权，即使该土地使用权已经被国有企业用于抵押。与此同 时，冲销额度扩大到 200 亿元，56 个城市。这一年，优化资本结构计划中的破 产国有企业达 1,100 个，涉及职工约 700,000 人。冲销额度进一步扩大到 1997 年的 300 亿元和 1998 年的 400 亿元，所涉及的城市目前已有 111 个。于是，四 大银行的呆账准备金便通过行政决定的方式被分配用于债务冲销。然而，债权 3 Yan Zhang 和 Klaus Lorch： 《中国信贷担保的采用和执行》（即将出版）。 14 银行 对 低 清偿 率 的强 烈抱怨 导 致 了对 破产的 限 制， 特别 是 涉 及 到对 企业资产 “整体接收”并由另一家公司继续经营的情况。兼并由此更受青睐。10 号文件 不鼓励通过“整体接收”进行的破产，而以兼并形式扩大债务重组，并对不涉 及兼并的破产和不符合冲销资格要求的破产进行了规模压缩。中央和各市成立 了有经贸委官员参加的部门间联合工作组，以便对呆账准备金额度的管理加以 “规范化”。额度下的破产数目在 1997－1998 年间下降了一半，变成每年 570 个，而兼并的数目则增加到 1300 个。 专 栏 1 1994-1999年资本结构优化计划中的破产和兼并 1800 45 核销（ 10亿元） 1600 40 批准的数目 1400 35 1200 30 1000 25 800 20 600 15 400 10 破产 200 5 兼并 0 0 债务核销配额 1994 1995 1996 1997 1998 1999 由于对兼并缺少真正的重整感到失望，加上已经承诺要在 2001 年 3 月前的 三年内大幅度减少亏损国有企业的比例，同时在数以千计的由军队和警察单位 变为经济组织的公司中发现了许多无法生存的国有企业，政府再一次对 1999－ 2000 年的优化资本结构试点进行修改。破产再一次被放到比兼并更为优先的地 位。中央也加强了对破产过程的控制。在该计划下的破产从此改由国家经贸委 提议，其具体实施也改为由各省而不是各市负责监督。四大银行仍然可以通过 谈判对国家经贸委提出的名单进行修改，但这只能在总行一级而不是地方一级 进行。此外，也不再为每年设定冲销额度，而改为个案处理。在 1999 年，133 个重要的破产案例获得批准，平均冲销额度为 1.35 亿元，总额达到 180 亿元。 这些破产案件被集中在亏损的大型国有企业，以便帮助实现削减大型国有企业 中亏损企业数目的三年目标。 由于大型的破产常常需要一年多的时间才能完成，且三年目标的最后期限 是 2001 年 3 月，所以工作重点又转向另一个政策目标，即对一些生产能力严重 过 剩 的行业进行 合 理化改造。 迄今 为 止 ， 所 选择 的行业 包括 毛纺 、 丝织 、 钢 铁、有色金属、糖业和一些国防工业。 15  无力偿债国有企业的优化资本结构试点 专栏 2：1994-1999 年对无力偿债国有企业的 1994 1995 1996 1997 1998 1999 发布的关键性文件 59 号 130 号 492 号 10 号 113 号 计划所包括的城市 18 56 111 其他地方 (含所有省会) (加上纺织、国防 (大、中型 和其他主要企业) 亏损企业) 银行债务冲销额度 (10 亿元) 7.0 20.0 30.0 40.0 24.1 /a * 破产 2.4 无资料 17.0 无资料 17.9 * 兼并 4.6 无资料 9.0 无资料 6.2 *其他 - - 5.0 无资料 - 获批准的数目 171 278 2,291 2,486 2,721 199 * 破产 44 69 1,099 675 459 133 * 兼并 127 209 1,192 1,022 1,550 58 *其他 - - - 789 712 - 实施的数目 145 263 1,375 1,930 2,552 1,700-1,800 * 破产 18 54 858 804 425 /a * 兼并 127 209 517 1,126 1,453 无资料 *其他 - - - 无资料 674 无资料 无资料 破产公司的情况 破产 (批准的) 破产 + 兼并: * 数目 113 1,099 675 459 199 * 职工 76,800 680,000 无资料 无资料 776,000 * 资产 (10 亿元) 2.9 25.0 无资料 >24.9 67.9 *负债 (10 亿元) 4.9 43.0 无资料 无资料 75.9 通过兼并吸收的公司 (批准的) * 数目 336 1192 1,022 1,550 * 职工 164,000 1,130,000 无资料 无资料 * 资产 (10 亿元) 64.6 29.2 无资料 >180.7 *负债 (10 亿元) 无资料 27.8 无资料 无资料 /a 在 1999 年, 199 个破产案得到批准, 冲销额度为 241 亿元。此外，约 1600 个更早获得批准并在 1999 年开始或继 续实施的破产 兼并案需要额外的 202 亿元的冲销额度。 资料来源: 国家经贸委的白皮书; 国家经贸委优化资本结构手册; 王梦奎的《直面金融危机》; 从经贸委得到的数 据。 16  破产在冲销额度范围之外也有发生。特别是自 1996 年以来，许多小型国有 企业、非工业部门和试点大城市之外的国有企业都进行了破产。当时，地方的 银行支行还未进行随后的债务冲销。例如在 1997 年，额度计划外的 2,400 家国 有企业进行了破产，而额度计划内的只有 700 家，尽管后者是大型企业。国有 企业破产占当年破产总数的 56％。1996－1997 年间，几乎每 100 个国有企业中 就有 1.5 个破产。 在将来，四大国有商业银行新建的各资产管理公司将进一步加速国有企业 的破产进程。这些资产管理公司正从其相应的银行按账面价值接收不良贷款。 资产管理公司的目标是最大限度地实现这些不良资产的实际价值。此外，在转 给资产管理公司时，贷款的冲销不再受各银行呆账准备金存量的限制。目前一 些地方政府为了本地发展的利益而对破产程序进行操纵，而资产管理公司的出 现及其清理债务的中心任务在理论上可促使其与这一现象作斗争，并在劳动者 利益和债权人利益之间寻求平衡。然而，按通行的预期，资产管理公司不会接 收被划定为“损失”的不良贷款，这将把最困难的国有中小企业排斥在额度计 划和资产管理公司之外。不仅如此，因人手有限，一些资产管理公司目前仍在 进行谈判，力图将大量的小额不良贷款拒之门外。资产管理公司也不大可能接 收 1996 年之后的不良贷款，因为 1996 年后各银行对贷款开始享有更多的决策 权。 集体企业通常受到与国有企业相似的待遇，地方政府和法院对其同样使用 国有企业的破产法。其他非国有企业则较少进行破产。如果组成股份公司，企 业就要适用 1991 年《民事诉讼法》中的某些破产规定。该法同样适用于合资企 业的破产。在 1999 年发生了一些法院宣告合资企业破产的情况。自然人形式的 企业，即所有雇员不超过 8 个人的企业，不受任何破产制度的规制。自然人破 产的概念还引起了广泛的意识形态和社会政治稳定方面的顾虑。短期内这还会 遇到技术上的困难，如普遍使用假名开立存款账户和法院力不能及等问题。 各种企业破产的总数从 1989－1993 年间的每年 277 起增加到 1994－1995 年的每年 2100 起，并进一步达到 1996－1997 年的每年 5640 起。 专栏 3 É ó Àí µ Ä 7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0 89 90 91 92 93 94 95 96 97 19 19 19 19 19 19 19 19 19 17  国有企业破产制度的回顾 三. 国有企业破产制度的回顾 1. 典型的国有企业破产 在详细分析国有企业破产的各个方面之前，简要地回顾一下破产的全过程 可能会有所帮助。1999 年之前在优化资本结构试点下国有企业破产的典型情况 如下： （1）困难企业的管理人员、地方经贸委下属的相关部门与市长办公室取得 一致意见，准备对企业实行破产。在他们的审议中，有如下几个因素尤为受到 关注： O 企业无力 支付工 人和退休 人 员 的工资和退休 金，并无法 说服银行同意 延 期 偿付到期贷款，企业亏损以及因此而拖欠税款； O 在没 有市政府 大量资助 的情况 下，清算变现所 得是 否足 以 安置职工 和 退休 人 员 ，或者是 否 可以找 到在 道德劝说 和利益 驱 动下愿意将 企业资产 连 同职 工及其权益一并接收的其他公司； O 由于已存在的大量失业使地方社会情况紧张，职工可能富于斗争性； O 企业是否使用着对开发项目具有吸引力的土地； O 北京 能否批准 主 要贷款 行的地方分行 冲销企业债务，特别 是在优化资本结 构试点额度内的债务。 破产的主要替代方案是根据行政法规规定的国有企业债务重组的标准操作 规程进行法庭外兼并。考虑到这些标准规程，以及对资产评估和职工权益的某 些设定和理解，地方官员就能坦率地比较这种兼并与破产的不同财务结果。 （2）市政府与国有商业银行的地方分支就利用本市今年可望得到的优化资 本结构试点的冲销额度实施破产的计划进行讨论。申请优化资本结构试点债务 冲销额度的报告被递送到设在国家经贸委的兼并和破产办公室。该办公室下设 的、主要由国家经贸委人员组成、与人民银行保持联系的一个临时工作小组负 责对该申请报告（以及其他数以百计或数以千计的申请报告）进行审查。该工 作小组要考虑每项申请的优点，但也要寻求额度在各省、行业、各银行之间以 及现行政策的优先性等方面的总体平衡。所得出的名单经过与国有商业银行的 讨论得到细微的调整，并获得正式批准。我们假定我们的负债企业设法进入了 此名单。 （3）该企业在得到当地行业主管部门的认可后，便向当地的人民法院提出 破产申请。法院采用一种具有一定灵活性的资产负债表检验方法，并在开始破 产程序之前核实该行业主管部门的认可。在大城市，地方法院通常有一个专门 审理破产案 件 的 合 议 庭 ， 且 积累了许 多经 验 。 然而 ，法院的作用 受到许 多 限 制，它仅仅是宣布成立清算组的决定。法院指定的清算组通常由市政府各机构 （经贸委、劳动局、国土局、财政局等等）和人民银行分行的代表组成。清算 组通常由当地经贸委的一位官员－－例如在市一级负责监督优化资本结构试点 的经贸委破产兼并办的主任－－领导。原先的国有企业管理人员通常继续管理 企业或保管其资产直至清算工作完成。 （4）在宣告破产之后，将通知主要债权人并请他们提出各自的要求。对多 数国有债权人，特别是商业债权人而言，宣告破产的意义在于他们可以基于税 18 收方面的目的而在不承担个人责任并获得认可的情况下核销债权。在任何案件 中，商业债权人都很少能从破产者的资产中得到可观的清偿。破产企业的债务 人也会收到追债通知，但从他们那里追讨欠款的努力是很有限的。仅仅为了全 国性债权银行的利益而向本地债务人追讨欠款几乎没有什么动力；而对外地债 务人的偿债请求会很难得到执行。接下来，地方政府所属各部门，包括一个特 殊的国土机构，开始进行评估。土地使用权的价值好象常常正好与职工和退休 人员各种权益的价值大体相当（在这种情况下，本地的土地使用权购买者除支 付当地社会所需外，不负担对破产财产的偿付，故全国性银行和外地的债权人 就 此 一无 所 得）。 最 后， 召 开 债权人会议，其 特 点 是很 少 有 商 业债权人会出 席，而它的主要目的是对相关的国有银行分支机构的认可进行公开的确认。尽 管《企业破产法》有一些关于法庭监督下的重整的条款，但极少被运用。该法 只允许国有企业及其所有者机构提出重整申请，而这些当事人已经明确作出适 用破产程序而不是兼并的决定并且有资格获得冲销额度。 （5）清算常常采取以下两种形式之一： O “ 整体接收”是 一种大 宗 的资产买卖 。在这种 情况下， 所 有资产包括 土 地 使用权， 连同 多 数职工 、 下岗 职工“ 安置” 费 用以及拖 欠 的养老金 都被 另 一 家 公司 接收 。由于收购 公司 被认为 是接过 了 雇用 这些工 人和支付 退休养 老 金的包 袱， 所 以在收购时 ， 将从企业的资产价值 中减 去所有这些 权益的 总 值 。由于土 地使用权的定价 常常与 这些权益的价 值相当 ，且其他 资产 没 有多少价值，因此卖方拿不到什么现金。 O 在 资产分 散出 售 的情况 下 ，市政府收 回土地使用权并将 其出售给一 家 公司 （例如当 地的 开 发公司）。 将 由此所 得的价 收入用于支 付 养老金和 职工 的 安 置 费。由于 采 用了上 面 所 述 的估价方法， 通 常得不到 多 少额外的 现 金。 其 他 资产 则被 拍卖（例如， 在 产权交易中心 ）。不过， 这些资产通 常 得不 到 等 于或高于其价值的出价，因此， 几年都 卖 不出 去， 直至向上级 主 管部 门提出特别请示后，获准低于其评估价出售这些资产。 （ 6 ） 根 据 《 企业破产法 》 ，作为担保 物 的财产 应当从 破产财产中分 离 出 来，用于对有担保的债权人进行清偿。然而，1996 年第 492 号文件的优化资本 结构试点甚至把已经抵押的土地使用权用于偿付职工权益。在其他财产上设置 的抵押权也很难通过法院得到执行，而且，有担保债权人的“自力救济”也是 不允许的。国有企业之间相互提供的保证担保，尤其是 1995 年《担保法》之前 设置的担保，也很难执行。法院会以这些担保是在主管部门的指示下非自愿提 供的为由，裁定这些担保无效。证券质押在中小企业并不常见。质押的动产因 此 通 常 成 为 最 可 靠 的信用担保。 在 实 际操 作中， 除 非 在 如 前所 述 的 “ 整体 接 收”情况下，大多数资产都被变现，所得资金首先用于退休人员和职工。下岗 职工有权得到相当于该市国有企业职工三年平均工资的一笔钱，一般达到 1500 至 2000 美元。这笔费用不仅仅被视为最低生活费用，而且也被视为购买国企职 工身份的费用。这笔费用通常一次性付给职工或付给负责在职工下岗后三年内 对其管理的再就业中心（或者在整体接收的情况下付给收购单位）。退休人员 也得到一次性的包干费用。如果这些资金不足以支付下岗职工和退休人员的费 用，市政府将会介入，但市政府首先不会让破产发生，从而避免这种情况的出 现。 19  专栏 4：四城市破产情况简介 参加研究的五个城市中的四个城市在 1995－1998 年间的破产国有企业和集体企业的数据将 在以下各图给出。（详情请看附录 1） 四个城市（长沙、娄底、沈阳和芜湖）的法院处理了 195 宗破产案。长沙的破产案最多， 但大多数是中小企业。沈阳的破产案规模最大，平均每个破产公司有职工和退休人员 1,736 人。芜湖也有许多大中企业破产案。娄底是个小城市，尽管因在优化资本结构试点之外而没有 得到债务冲销额度，却有 8 宗破产案。 只有沈阳早在 1995 年就曾处理过破产案。实际上，它早就是中国最先在市政府法规的管理 之下实施破产的城市之一。除长沙之外，其他城市在 1998 年都停止了对企业实施破产。 破产案数目 破产企 业 类型 （1995-98） 90 50 80 45 70 40 集体企业 35 60 30 小型国企 25 50 20 中型国企 40 15 10 大型国企 长沙 5 沈阳 30 0 芜湖 1995 娄底 20 1996 1997 1998 10 0 Changsha Loudi Shenyang Wuhu 破产企业平均有 691 位职工和 282 位退休人员，即总数为 973 人。195 个破产企业中的 8 个各有 5000 多人，只有 40 个企业的人数少于 100 人。 许多破产企业都属于机械、纺织和各种轻工行业。这些企业一般都比其他行业的企业规模 大一些，且在其负债中银行债务更多一些。在 195 个破产企业的所有职工和退休人员中，机械 工业占 33％，纺织业占 25％。 20  破产企业规模 各 行业的破产情况 (职工和退 休 人 员数目) （案例 数 目） 1995-98 化学 100 11% 其他及无数据. 5,000人以上 8% 80 贸易 采矿 1,000-4,999 8% 7% 60 500-999 案例 机械 各种轻工业 14% 40 100-499 23% 电子 1-99人 7% 20 食品 纺织 8% 14% 0 Changsha Loudi Shenyang Wuhu 按照破产程序中的估价，破产企业平均资产为 2300 万元，同时，平均负债为 5200 万元。 换句话说，负债是资产的两倍多。资产负债率为 45％。该比率在集体企业（32％）和贸易/流 通领域的企业（17％）中更低一些。（这些数据不包括所划拨土地使用权和工人再安置费用， 这两项费用不在企业的资产负债表内） 总共 195 宗破产案，涉及负债 102 亿元，其中 67％是银行贷款。遗憾的是，在这些破产案 中有关债权偿付的数据不全。在那些有职工权益偿付数据的企业中，这些偿付数额达到企业资 产价值的 73％，约为负债总额的一半（但不包括在负债内）。对其他权利的偿付却是很少的。 例如在娄底，虽然没有优化资本结构试点的冲销额度，但近 5％的负债得到偿还。在长沙，只 有近一半的破产企业偿付了对职工负债之外的债务，而在这些企业中，偿还额只有负债额的 9 ％。在该市的破产案中，有 2/3 以上使用了优化资本结构试点的冲销额度；总共有 10 亿元银行 贷款被冲销，达到这些享受额度的负债企业所借银行贷款本金的 96％。与其成对照的是，芜湖 的冲销额度通常只覆盖负债企业银行贷款的很少部分。 各市1995-98年间破产企业的 1995-98年间各类破产企业的 资产：负债比率（估计值） 资 产 ： 负债比率（估计值） 70% 60% 60% 50% 50% 40% 40% 30% 30% 20% 20% 10% 10% 0% 0% LargeSOE Medium Small SOE Collective Changsha Loudi Shenyang Wuhu SO E 破产制度的财务方面 2. 破产制度的 21  在中国，银行和国有企业的财务状况通常都比较疲弱。1995 年所作的一项 调查 发 现 ， 37 ％ 的非金融国有企业 按 其资产 负 债的 账 面 数 据 处于资不 抵 债 状 态。这种数据很可能因为会计准则和会计报告的质量不高而被低估。平均水平 的国有企业都被过多的银行债务缠身，需要持续不断的融资和流动资金才能改 进生产、实现现代化，并同时履行其各项社会义务。据报道，国有工业企业在 1998 年的亏损为 800 亿元，利润为 1,200 亿元左右。 另一种评估国有企业亏损的办法是看一下各大型国有商业银行所遭受的损 失。由于缺少确切的呆账准备金而使得这一问题复杂化。市场分析者估计，不 良贷款占国有商业银行资产总额的 25％至 60％。最近建立的资产管理公司已正 在购买国有商业银行近 20％的贷款额。即使在这些不良贷款转移之后，国有商 业银行的账面上仍有大量的不良贷款。 国有企业和银行的财务 状 况 受到 政 治 和财政 环境 的 影响 。 在 计 划 经 济时 期，国有企业有义务满足其社区的各种社会需要，包括充分就业以及为其在职 职工和退休人员及其家庭提供综合社会服务。即使在向市场经济过渡的阶段， 出于社会和政治稳定的目的，国有企业也常常被要求把与职工有关的开支置于 偿债之前。 中国向市场导向的经济过渡正处于关键阶段。朱镕基总理已宣布，要通过 恢复企业盈利能力或者加以关闭或兼并，在 2001 年将大中型国有企业中亏损企 业的比例降到与发达国家相近水平的目标。与此同时，多年来承担着企业累计 亏损的最大财务负担的国有商业银行正在转变为更为自主经营的机构，并以盈 利作为其经营目标。在这一阶段，在实现明确的社会政策目标的同时，制订能 够明确界定各相关利益主体的责任和权利义务、并达到明确清晰的社会政策目 标的商业和法律制度框架，是至关重要的。 发达国家有关破产的立法和操作程序的目标一般是： y 为 解决破产实体的各项 事 务 提供公平的和商 业的基础。 它 应当为目 前 和 未 来的债务人提供了一套 透明和 具有法律效力的制度。这 套 制度应当 为债务 清偿提供清楚的选择方案，从而使以风险为基础的商业决策成为可能； y 允 许 一时 无偿债能力、 诚 实 而 不幸的债务人重整复 兴，以 便使人员 和资产 重新得到有产出和有效率的使用； y 使所有资产能够以透明和公正的方式有序、公平地分配给各债权人。 中国的破产制度强调资产的复兴，而对债权人利益和商业环境受到的影响 很少 考 虑 。银行 从 国有企业破产中收 回的债权很 少超 过其贷 款 账 面价 值 的 20 ％，常见的偿还率是 3％－10％。 在向市场经济过渡中，政策制订者必须解决更广泛的问题，例如： y 一 套 系统的转变 企业所 有权和 控制权的程序以及引进市 场 激励机制 推动 企 业重组，以便减轻国家的财政负担。 y 在 法 治基础上 ，明确规 定债务人、债权人、政 府、 职工 以及其他利害关系 人的权利和责任的商业制度。这些权利必须考虑： ¾ 重新界定企业和政府的义务和责任； ¾ 在转 型期间职工 无力分担 大 部分由于 大 范围 的失业和产业 调整造 成 的 社会和财政负担； ¾ 国有商业银行无力继续承担金融负担以及由此带来的风险。 22 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 案例研究 1：破产和良好的管理可使清算资产得到充分利用 本案例中的破产企业是一个连续多年亏损的小型市属国有企业。其技术含量低、状况不 佳的设备的开工率只有 5％，但该企业却保持着 200 多名在岗职工。在破产的时候，该企业 已累积了 1500 万元的债务，其中 80％是银行债务，其资产负债率为 200％。 企业最终于 1996 年向法院申请破产。该案因为在资产价格和对职工补偿方面难以达成 一致而拖延了一段时间后，于 1997 年终结。市政府说服另一家市属国有企业收购该破产企 业的资产。然而，这家买主已经人满为患，因而不愿意雇用破产企业的任何职工。法院最后 批准以现金偿付形式出售资产。所得资金只略多于清算组最初期望的金额的一半。每个职工 在一年内可分期得到（平均）12,000 元的安置费。这比该市平均年工资的三倍要少许多，但 长期以来只 得到略 微多于最 低工资收入的工 人还是接受了。他们目前也得到了被拖 欠的 工 资，他们为维持老企业运转而垫付资金也得到了偿还。所拖欠的社会保障金和欠缴税款也得 到了清偿。但是债权人（多数是银行）却只收回它们原始债权的 1.5％。 在资产收购之后，收购企业与一个私人签订了一份为期 6 年的租赁合同。该租赁合同为 该收购企业提供一笔固定费用，合同中有每年递增一定百分比的条款。合同规定承租人可以 保留其经营破产企业设施所得的利润，有续租的优先权。承租人以 6 年的合同雇用了 17 名 原破产企业的职工。此外，他还另外雇用了十来个下岗职工。这比原来的职工数目要少，但 这些工作岗位在财务上看来是可行的和能够负担的。 尽管承租人看到企业设施的潜力，但他既没有兴趣也无资金购买它们。不过他已经投入 了自己的资金，用未分配利润支付租金，提供周转金和开始重整资产。 在破产时，该企业产出为每年 20000 吨，有职工 216 人。它目前的经营能够盈利，年销 售产品 100000 吨，雇用职工 30 名。尽管有这些好成绩，银行还是没有给该私人承租人恢复 贷款。 随着解决 1996 年前不良贷款的资产管理公司的建立，这些问题应当受到重 视 。资产管理公司 被 授 权 将 债务 转 换 为 股份 并 将 其出 售 、重 组 ， 或者 出 让 债 权，或者由抵押物受偿。鉴于资产管理公司的大部分投资将是国有企业债务， 国有企业破产制度的缺陷以及资产管理公司缺少有助于克服这些缺陷的权力， 使资产管理公司的业务中出现许多模糊现象。尽管资产管理公司被授权最大限 度地从不良贷款收回资金，但是作为国有部门的一部分，要它们不考虑社会和 政治稳定的因素是不现实的。 本节要强调五个问题： (1) 国有企业破产 是 一种行政程序，几乎 没有债权人参加， 缺乏透明度。 这种 操 作会阻碍以市 场为基础 的 借 贷交易 的发展。 然而 ，重要债权机构 自 身 的 激励 问题 现在 仅仅是正 在 改 变 ，这意 味着在 一 个过渡期内仍需要对 破产保 持一定的行政控制。 23 (2) 在 行政控 制的破产过程中， 主 要利害关系人的 激励 机制已引起了违背 债权 人利益和不利于及时将 资产重新投入最有效 使用的偏向。因此，尽管 仍然 需要一些行政控制，但必须对其进行调整以便减少这种偏向。 (3) 针对无力偿债企业的有担保的利益很难得到实现。这阻碍了新的放贷。 (4) 对待债权人的方式在不 同城市、不同类 型债权人之间以及不同企业的案件 之间向来是不一致的，这很 容易被 指责 为不合规 范。增 强一致性可以 增加 可预见性，并因此而使债权人和职工感到更有保障。 (5) 在决 定进行破产和向法院 提 出 申请后，替代性的有 效重整以及向无力偿债 但 有 挽救 希望 的企业提供 信贷的机制一直很 薄 弱。正如 大家一直担 忧 的， 这 限 制了 使有可能作为营 运 实体继续生存的企业获 得拯救 并使债权人得 到 更有利结果的机会。 作为行政性程序的破产 行政性程序的破产 作为行政性程序 在 1994－1998 年期间，在优化资本结构试点中，冲销债务的方案由负债企 业及其行业主管机构在省市一级提出。地方上由多个部门组成的优化资本结构 工作机构向全国优化资本结构试点工作组提交债务冲销的候选企业。后者在审 查了这些候选建议并考虑到各省、各部门间分配的某种平衡后拟定出全国范围 的名单。1999 年以来，大多数建议都出自国家和省一级，因为冲销额度现在被 优先用于大型企业和对某些产业进行优化调整的全国性计划。优化资本结构试 点工作组包括中央银行和国有商业银行总行的代表，名单在最后敲定之前要得 到他们的批准。尽管如此，主要的债权银行只是许多参与方中的一个，且不是 主要决策者。特别是未经工作组批准，他们不能使用优化资本结构试点中的债 务 冲销 额 度， 他 们在额 度之 外 冲销 债务的 余 地 愈 来 愈 受到 限 制。例如 在 1998 年，冲销额度总额达到 400 亿元。由于受到未偿还贷款 1％上限的有效约束， 该年国有商业银行总的呆坏账准备金不足 600 亿元（更多的准备金在征收利润 税时不被认可）。这使得额度之外只剩下约 200 亿元。 国有企业破产在很大程度上是在政府对 整个企业（在“整体接收”所 有资 产和职工的情况下）或者主要资产（如土地使用权）的未来使用作出决定之后 实施的使资产摆脱负债的行政操作过程。国有企业的破产程序一般起不到让债 权人保护自己权益的作用。代表债务人利益的各个国家机关一直是破产过程中 几乎各个方面的主要决策者：包括从挑选企业、破产中所采取的行动、有关的 估价、寻找购买者直至出售和清偿各项债权的谈判等各个方面。国家还是各国 有商业银行的所有者，但它们的监督者（中国人民银行）除分配全国性冲销额 度之外，在工业企业的破产过程中只扮演次要角色。这种对程序的政府控制缺 乏建立在债权人参与和自主决策基础上的透明度。尽管目前政府介入破产操作 过程是不可避免的，但增加国有商业银行、国有企业、法院和政府之间的独立 性，对未来的经济发展却是十分重要的。 破产程序的行政特性的根源在于 80 年代中期制定破产法时缺少市场原则。 它也反映出在设计优化资本结构试点的 90 年代中期，当国有部门开始裁减富余 人员时，国家对社会稳定的高度关切。基本的模式是国有独资的债务人和国有 独资的债权人之间的关系，国家作为双方的所有者不允许把它们之间的破产程 序 交 给 市 场 机制，因为国 家还 要 承 担保 持 社会 稳 定和 照 管国企 职工 的 额外责 任。在国有部门中是“层级制”而非市场起作用。不过，这种制度愈来愈不符 24 合许多国有企业有多个所有者和非国有债权人，以及劳动关系合同化并愈来愈 以市场为基础的现实。换句话说，许多受破产影响的当事人已显然不再是国有 部门“层级制”中的成员。的确，今天的中国经济应该是依靠市场，并且由法 治来支撑的。此外，在实施过程中，国有企业破产似乎有时被地方政府轻易地 用于追求某些发展利益，而不是社会保障的最大化。 国有企业破产立 法为债权人规定了债权人会议，这是债权人防止其受到不 公正待遇的工具。但在实践中，这种机会有名无实。各项决定更多的是由清算 组 做 出的。债权人会议 对 资产 没 有 控 制权。如 果 清算 组 做 出 什么 不适 当 的 决 定，几乎无法对其追究法律责任。此外，与许多发达国家的实践相反，在正式 的债权人会议之前，债权人代表没有机会参加决策过程。不仅如此，债权人大 会连同法院和清算组一般都无助于使破产程序向所有的利害关系人公开。 清算组主要包括 债务人和职工利益的代表。这种不利于债权人的偏向可以 通过加强债权人大会的作用加以纠正。这将特别有助于国有商业银行之外的银 行以及企业之间债务（或“三角债”）的商业债权人主张其合法权益，并有助 于保证破产程序的透明度。第二，清算组中的债务人和职工代表最好由独立的 专家替代，或者换种方式，在清算组中加入债权人代表（作为破产法上的“其 他当事人”）。后面这种方式不及前一种，但在国有企业破产法逐步废止期间 可能是实用的，因为独立的受托人还是一个陌生的名词。必须注意到，考虑债 权人代表的问题是基于债务人所有者的代表已经在清算组中的事实。 在过去，国有商 业银行 在国有企业破产中没有 主张自己权益的内在动 力。 对银行管理者的评价是其投资业绩，因此他们没有清理不良贷款的个人动因。 计息和资产冲销的规定使许多投资问题被掩盖。此外，尽管地方支行的经理要 向上级分行进行汇报，但在实践中他们中的许多人也要考虑自己与当地政府的 关系，而后者几乎不考虑全国性银行的盈利。 资产管理公司的建立和国有商业银行的 商业化表明债权人从此应在企业重 整中发挥作用。现在，债权人也已经开始在一些无力偿债的信托投资公司以及 其他类似机构的重整和破产中发挥积极的作用。 尽管如此，债权方激励 机制的这些变化和有关的机构建设还需要一些时间 才能巩固。这意味着在完全让位于市场力量之前，对于真正的纯国有企业的破 产保持一定程度的行政控制在几年之内还是可取的。不过在此期间，破产过程 应更加具有可参与性、透明性、一致性并防止滥用。这种逐步推进式改革的一 个例外可能是各资产管理公司。它们的全部业务以及职员的工作动力都应以解 决不良贷款为中心。这可以解释在《企业破产法》下的国企案例中让资产管理 公司发挥比其他国内银行更加强有力的作用的合理性。 资产管理公司将比商业银行享有更多的债务重 组选择权。但是，由于 每家 资产管理公司只接受一家国有商业银行的陈旧不良贷款，在许多破产案件中每 家资产管理公司只能是几个大债权人中的一员。在这种情况下，可以考虑如下 几个步骤：（1）资产管理公司间可以建立一个不包括政府代表的协调委员会， 其作用是就债务人个案为资产管理公司之间的谈判提供便利。资产管理公司甚 至可以自愿同意授权该委员会在某些情况下做出对各签字资产管理公司具有约 束力的决定。在国家经贸委 1999－2000 年提出的 601 户大型亏损国有企业的债 转股过程中，各资产管理公司已同意由对所涉及的某一国有企业拥有最大债权 的资产管理公司牵头组织该企业的债转股。如果有其他资产管理公司持异议， 则它们之间将举行有财政部、人民银行和国家经贸委参加的会议。（2）资产管 25 理公司可以 交换它 们 之 间 的债务，以 便 将 债权 交 由 各 家 资产管理公司 集 中处 理。资产管理公司还可以按照谈判达成的“市场”价格购买其他债权人——包 括其对应的国有商业银行——对同一负债企业拥有的债权。此外，各资产管理 公司间可以达成双边协议或共同与其他大的国有债权人（如铁路、船运或电信 公司）达成一个协议框架，以便经常性地协调对重要债务人的立场。资产管理 公司甚至还可以缔结代表其他国有债权人追收债务的（有偿）代理协议。 在其他国家，有 时会给 国有的资产管理公司一些经过严密界定、其他 债权 人不能享有的特殊权利。一是在有限的几年内可以降低某些破产案件中对债权 人会议决议所要求的有效多数票的票数。这些破产案件包括债务人是未改组为 公司的国有独资企业以及中央政府直属的资产管理公司持有无担保债权总数的 至少三分之一的情形。另一方面是赋予中央政府直属的资产管理公司在未经地 方 主 管部门 事先批 准的情况 下 按 照 现 行破产法 申 请 对 国有企业实施破产的权 力。 但 是 ，资产管理公司的 任 何 一 种这 样的 特 殊 法定 特 权 都应当是 非 常 有 限 的，因为它们在不同债权人之间造成了隔阂，使法律制度更加复杂多样，并因 此影响法律的稳定。在可能的情况下，为解决债务问题除去障碍的这些措施应 当适用于所有的各种债权人。 资产管理公司不 是为所 有商业银行而存在的， 而且只接收国有商业银行不 良贷款中的一部分。为帮助银行自己解决不良贷款的问题，应该提高出于税收 目的而可计入成本的呆账准备金的 1％上限。在债务冲销方面给予银行更多操 作余地，将有利于其与资产管理公司在共同债务人破产和债务处理方面进行合 作。 利害关系人损害债权人利益的 债权人利益的偏向 利害关系人损害债权人利益 损害债权人利益的偏向部分地归因于社会优先性和金融优先性之间的紧张 关系。这些偏向在中央和地方都存在，也存在于中央与地方的关系之中。 大量失业而没有 足够的社会保障引起的社会政 治不安定一直是决策当 局的 一 大 关 注 焦 点。 长期 以来 对 金融系统的 稳 定性担 忧 的程度一 直相对较 轻 。因 此，在决定破产企业解雇职工的速度和方式时，保持社会政治稳定一向被置于 保护债权人利益之上。此外，领导层直到最近还宁愿以隐蔽的方式将破产的社 会成本转嫁给债权人（其假定是，主要的债权人都是国有商业银行，而政府最 终是要通过对债务的资本化承担责任），而不是公开地以向受影响的职工提供 预算拨款的方式承担这种社会成本。1995 年《商业银行法》和《担保法》预示 着这些优先次序的转变。然而，相互矛盾各种社会方面的考虑实际上一直阻碍 着国有企业破产，直至在优化资本结构试点中重要债权人的权益被搁置一边， 准备用来与这两个新法律平行配套的新破产法也被搁置。不过，最近一些情况 的发展导致了社会政治优先性与金融优先性之间的一次调整。亚洲金融危机使 得决策当局更加注意到金融领域的危机可能成为引起经济和社会政治动荡的潜 在危险。放慢的经济增长已经引起人们更为强烈地要求为搞活金融体系而减少 财政干预。此外，加入 WTO 将使国内银行面临竞争，使它们通过提高利差弥补 贷款损失的能力受到限制。当前对社会保障体制改革的重视将有助于减少对债 权人以隐蔽方式承担企业改革社会成本的要求。 尽管如此，损害债权人利益的偏向仍然存在。尽管许多贷款的实际质量早 已随时间的流逝变得恶化，养老金权益已经累积增加，未来的职工“安置”也 26 已不可避免，但是一直都存在着这么一种倾向，即避免公布这些损失和通过出 售债券和国有资产来筹资弥补这些损失。相反地，这些成本一直被隐藏在金融 机构的资产负债表里。不仅如此，只要这些银行的贷款损失不被披露，就可以 对它们的这些表面“利润”征税，正如对呆坏账准备金的减税设定的严格上限 所表明的情况一样。着眼于长远的行动被推迟实施，这不利于负债企业，国家 同样要从它们的经营活动中抽取税费、租金。最近将大量的不良贷款转移给资 产管理公司的措施是承认过去所发生成本的重要一步，特别是如果为资产管理 公司的债券提供的政府担保公开地载入文件，就更是如此。 历史形成的社会政治优 先于金融领域的 惯例在 中央和地方的范围也有 所反 映。处于金融体系核心的国有商业银行是全国性机构，受到中央政府的支持。 相反，社会保障则在很大程度上是地方的事情，由地方财政支持。全国的政策 和立法有时可能会保护债权人，但它们的实施却有赖于地方政府的合作。地方 政府通过对当地评估机构、法院、执行机构和其他组织机构施加影响，使得中 央 政 府 有利于债权人的 主 张 弱 化。 在 依 法 治 国 被 写 入 中国 宪 法之后， 在 加 入 WTO 的促进下，法治将进一步得到加强，上述现象会随着时间推移得到改变。 除此之外，社会保障（包括养老金制度等）的“统筹”也会改变地方当局的激 励结构。 尽管如此，保持 社会政 治稳定将仍然是 重要的地方职能。裁减职工导 致当 地的抗议活动，这不仅仅是由于职工对其收入保障的关心，同时也是他们与其 国有 工 作 单 位的 感 情 联 系以及 历 史 上形成 的 生 老 病 死 都 依赖 于 单 位的原因 所 致。不仅如此，中国各城市下岗职工的抗议表明，常常是一些反常现象而非下 岗本身引起职工的不满。这些不满可能是因为困难企业的经营者通过不正当交 易掏空企业的金库，以低价购买企业资产，或干脆公开盗窃或滥用企业资产； 或者因为企业经理和高级管理人员将困难企业有价值的资产转移到其他企业， 而没有努力为留在原企业的利害关系人实现这些资产的真实价值。这意味着政 府应该加大打击这些不法现象的力度，而不是仅仅控制城市中职工下岗的速度 和对下岗职工提供补偿。譬如，在国有企业破产方面，可以更常规化地由一个 管理者取代破产企业的管理层，更严格地对破产之前的交易进行调查，以及不 再让市政府直接控制破产企业资产的评估。 中央和地方的关系在主 要债权银行中也很重要。尽管一个国有商业银行有 一个全国范围的资产负债表，其在一定限额内拥有主要决策权的分行经理被认 为会采取行动对付拖逃债务，并设法掩盖每况愈下的贷款质量。有几个因素会 使得当地国有商业银行分行的经理和领导偏重于考虑地方的问题而不是其银行 的整体利益。信息不对称和脆弱的法治使得与地方搞好关系对于新贷款非常重 要。人满为患而导致的低工资使银行职员无力抗拒在当地寻租的诱惑。不经常 轮岗的经理们很容易“本地化”。与国家行政管理边界并行的分行网络特别容 易受到行政机构的影响。脆弱的内部信息、评估和激励系统进一步削弱了总行 使地方职员与全行保持一致的努力。在出现违约时对信贷员的惩罚可能会促使 他们掩盖贷款的问题，而不是及早采取行动。在工作人员效忠地方政府的问题 上，各资产管理公司承担的风险较小，至少它们可以跨省组织起来，集中精力 回收资产而不是发放新的贷款，并能够为职员提供适当的激励。 担保权益的保护 27  根据《企业破产法》，有担保的债权优先于其他债权。这种对担保权益的 维护，对于稳定金融体系具有重大意义。信贷担保的关键作用在于使银行能对 小规模和中等规模借款人扩展信贷，并能以有效的方式为贸易融资。在可能发 生破产的情况下，确认担保权益至关重要，特别是它能使债权人愿意帮助困境 企业进行重整。 然而实际上，在中国大陆的破产案例中，担保权益并未得到有力的保障： • 国家经贸委和中国人民银行在 1996 年第 492 号文件中就优化资本结构试点 作出 规 定： 土 地使用权 即 使已 被抵 押 ， 仍 可用于 解决职工 的 下岗安 置 费 。 1997 年国务院第 10 号文件对此给予再次确认。这项由行政部门作出的决定 尽管看上去与立法机关通过的破产法相背离，但却在法院得到认可和应用。 这导致了债权银行在国有企业破产案中债款回收率偏低。我们发现这一比率 通常为 3％－10%，几乎谈不上什么担保权益。土地使用权经常是国有企业 破产案中唯一有价值的财产。于是，这种否认土地上的担保利益的决定对于 容许更多破产案发生起到了重要的作用——不然就得将社会负担转移给财政 当局。这种政策决定在当时的社会环境下也许是合适的。不过鉴于它对信用 体系产生的严重后果，同时社会保障制度和社会环境其他部分的改革正在全 面展开，有必要重新考虑这项政策的合理性。 • 492 号文件实际上走得更远。在优化资本结构试点下，被抵押的土地使用权 可用于 安 置 下岗 职工 ， 这种 情况 甚至 发 生在 以其 他 资产清偿无担保债权之 前。而且，根据 492 号文件，如果未抵押的资产的价值不足以支付下岗职工 安置费，土地使用权以外的其他资产也可被用于该项开支。更有甚者，把土 地抵押权置于职工权利之下的做法，在实践中有时也被应用于优化资本结构 试点的城市以外的国有企业以及一些集体企业的破产案件中。 • 近年来破产的国有企业涉及的担保权益，在 1995 年制定的《担保法》生效 以前已经存在。由于当时缺乏明确的法律规范，法院在审理破产案件时，将 许多保证担保和抵押判为无效。例如，一家国有企业为另一家企业出具的保 证函常被确认为无效，理由是这些保证函是在地方政府指示下非自愿地出具 的。又如，某项抵押被宣告无效，因为该土地使用权不具备抵押条件，理由 是债务人尚未支付土地出让金，因此该使用权尚未有效地“出让”。 • 即使按照现行的《担保法》，担保权益通常也不易在实践中得到执行。债权 人感到不满的是，债务人所在市或省的法院常不愿承认担保权益，或不愿在 本地执行外地法院的判决，它们最不愿意强制执行由本地国有企业出具的保 函。此外，中国法律不允许有担保的债权人自行接管和处分抵押物。另外， 还有一些由登记机关的做法产生的难题（如：对抵押期限长于贷款期限的抵 押不予登记，或要求一次次地再登记)。这些问题中，有些可能会超出破产 法的领域。可以说，它们从总体上削弱了担保权。4 为了便于国有企业，特别是创造就业机会的中小型企业获得更多的信贷， 土地使用权以外的担保权益必须确定无疑地优先于职工请求权，包括他们的下 岗安置费用。违背这一原则的各种做法都应当受到制止，因为它们会严重损害 信贷担保的有效性，从而对经济生活中的信用流转产生消极影响。 关于土地问题，在优化资本结构试点下职工安置优先于有土地使用权抵押 4 有关信用担保的法定权利及执行问题将在 Yan Zhang 和 Klaus Lorch 合著的《中国信贷担保的采用和执 行》（即将出版）中讨论。 28 的债权的做法值得重新审视。不过，在检讨这个问题时需要考虑到，有可能造 成将财政负担从中央政府（即银行重新资本化）转移给地方政府（即填补职工 下岗安置费的缺口） （详见本书第三部分第 3 节）。 债权待遇的一致性 债权人所受的待遇，因债权人种类的不同、所在地区的不同以及国有企业 间的个案不同，一向是不一致的。 破产法的目标之一，就是全面地停止所有债权人的个别求偿，以保证所有 债权人权利主张的透明度。在中国国有企业的破产案中，在如何对待债权人的 权利请求上常常存在不一致现象。在有些案件中，进行“整体接收”的收购者 只承担对银行的债务，而不承担对商业债权人的欠款。由于清算组通常只通知 主要债权人，许多商业债权人实际上遭到忽视，因而得不到应有的关于破产的 书面通知。 职工安置费的支付因不同城市和不同个案而存在差异。在有的案件中，安 置费直接付给被遣散的职工，在有的案件中则付给再就业服务中心，由该中心 解决职工的安置问题。实行整体接收时，许多原有职工被一并接收，但也有一 部分失去工作并领取安置费。在职工能够对不同出路有自主选择权的情况下， 这些差别应被看作是有益的灵活性。但是，当企业资产不足以支付所有下岗职 工安置费用时，就会出现债权待遇的不一致性问题。在某些这类个案中，地方 政府以财政资助填补缺口，不过更常见的是职工得不到全额支付。在极端的个 案中，职工不得不依靠按月领取的最低社会保障救济金生活，实在是杯水车 薪。 在以下各方面存在的不规范现象也导致了差别待遇的产生： • 破产前的交易：根据破产法，对破产前的交易应重新审核，以查明曾给予某 些债权人的优先权，并确定是否存在欺诈交易或不正当资产转移。清算组有 权核查这些交易情况，但法院无需有关的正式报告。我们研究的案例样本中 没有提到此类不法行为。 • 破产程序中的资产控制：在清算组被任命之前，企业资产仍由债务人掌管。 即使在这之后，经理层通常仍然履行职务直至破产程序终结。这种情况下产 生的道德风险可能会导致资产流失。至于行业主管部门、国有资产行政管理 部门和其他机构的参与以及中国对侵吞国有资产的严厉处罚能在何种程度上 降低上述道德风险，我们的研究对此无法评价。 • 资产评估与处置的透明度：资产评估由具有营业执照的评估事务所进行，对 土地使用权和其他资产分别评估。5 独立的非国有职业评估人员极少参与评 估。评估事务所由地方政府发给营业执照，而且通常是政府部门（包括国土 局）的附属机构。资产评估并非总是由清算组或拍卖公司主持。破产清算时 的资产变卖，通常由市政府下属的产权交易中心或其他拍卖机构协助进行。 这些拍卖常常没有事先进行广泛的广告宣传。在整体接收的情况下，通常由 债务人企业、清算组或上级主管部门寻找收购方；公开透明的竞卖程序似乎 5国发[1997]10 号文件第四条规定：“企业破产财产应以评估确认的价格为依据，按国家有关规定确定底 价，以拍卖方式为主，依照有关法律、法规转让。转让价格由市场确定”。 29  是例外。收购方一般也是国有企业，而且，大多数情况下是早已在破产申请 前就已经圈定的。 案例研究 研究：破产作为内部人 案例研究：破产作为 私有化的一种形 部人私有化的一种形式 某破产企业是一家拥有大约 200 名职工的市属国有企业，使用简单的技术制造电子零配 件。企业破产前一直盈利，生产能力得到充分利用。1994 年它向一家国有商业银行进行巨额贷 款，以重建和翻修厂房及办公楼。1996 年，该企业决定“重整”，并成功地提出了破产申请。 法庭批准了该项重整，破产企业成为一个新的法人实体，由职工和投资人组建的股份合作 制企业将原企业的资产和大部分职工整体接收。没有证据表明，清算组试图就该企业组织竞争 性投标，因此几个内部人员变成了新公司的大股东。 原企业大约 40%的职工拒绝加入新企业或遭到辞退，他们以分期现金付款的方式获得安置 费。新的股份合作制企业的资本分为三部分：（1）部分以股权替代安置费，由加入新企业的原 职工持有；（2）“强制股”，每位入股的职工必须以 4000 元人民币现金购买，这些资金主要 用于支付与破产有关的费用和部分下岗职工的安置费；（3）“自由股”由五位内部及外部投资 人以现金购买。原企业的总经理，除了拥有相当于安置费的股份和强制股份之外，还购买了自 由股，从而以相对较少的现金投资成为最大的股东。现在他是新成立的股份合作制企业的董事 长兼总经理。新公司同意负责支付破产企业欠缴的社会保险金。但是，在破产案件终结时，银 行和其他债权人没有得到任何偿付。 新的股份合作制企业一如既往地使用同一条生产线，生产能力接近于充分利用，全部产品 销售获利。毫无疑问，由于完全解除了债务利息负担以及职工人数大量减少，新企业的生产成 本大幅度下降。上述国有商业银行认为这一破产程序是为了股东的独有利益而逃避债务的伎 俩，该企业应该而且能够偿还至少部分欠款。银行竭力阻止这一过程而未获成功。 为了增强对债权人待遇的一致性和透明度，从而提高可预测性，必须把企 业的所有资产在公开市场上报价，而不仅限于 10 号文件中规定的“以拍卖方式 为主”。如果首次拍卖或招标不成功，可下调最低售价，进行削价出售。虽然 土地使用权在地域划分、登记注册和所有权转让文件等方面受到可适用法规的 约束，但其处理仍应通过公开市场，而非行政决定。拍卖应遵循有关规定，保 证公开、公平和效率。利害关系人在拍卖中如因违规操作而受到不公正待遇， 应有权运用法律手段对抗拍卖公司，即使这些公司是诸如产权交易中心或土地 交易所等地方政府机构。破产财产（除了价值较小的物品）的拍卖规则应在全 国性新闻媒体上公开发布，信息提供需有一定的最低限度，广告宣传与拍卖活 动之间应有适当的时间间隔。甚至可以考虑建立一个全国性的电子网站，公布 新闻媒体上的各种有关报道。政府应该在更大的范围内支持建立全国性的固定 资产市场，为破产的国有企业服务。 选用“整体接收”方式时，还应让更多的企业参与对破产企业的收购。 1999 年中共十五届四中全会通过《决定》，允许扩大非国有经济成分在各经济 部门所占的比重，但少数关系到国计民生的关键部门除外。《决定》还重申国 家应放宽对中小型企业的控制。在贯彻执行《决定》时，各地方政府受到明确 的鼓励，把非关键部门的破产企业转让给非国有的收购方。第二，在诸如零 30 售、批发、运输等行业，外资企业目前受到各种限制，只有在中国加入世贸组 织后，这种状况才会改变；但在外资对破产的国有企业进行“整体接收”时， 可放宽有关限制。第三，正如在资产分散出售的情况下一样，整体接收方式下 对整个企业的出售应进行广泛的广告宣传，从而使潜在的实力更为雄厚的买 家，包括一些外省市的企业，有机会进行报价。在营业执照发放及其他手续上 不得歧视外省市企业。 对通过招标进行“整体接收”的做法可给予鼓励。包含了某些明确规定的 社会保障责任及职工福利的破产企业可能存在着负价值，在这种情况下投标人 不会报出自己愿意支付的确定价格，而强调他们想获得的财政优惠政策。作为 一种选择，投标方式可能是“投资投标”，即社会保障责任和其他负担并不事 先确定，而是由每个投标人指明自己所愿意承担的那部分社会保障和职工福利 等责任。这种投资投标的困难在于，首先，如何以客观和公开的方式评估这些 责任的价值和可实现性；其次，这些责任在将来如何监督和执行。尽管有上述 考虑，风险却仍然存在：一家国有（甚至非国有）企业可能被强迫对另一家毫 无经营前途的企业进行整体接收投标，为的是保护生产效率低下的工作岗位， 以及取得冲销债务的额度。因此，从 1997 年 10 号文件发布以来，中央政府正 在试图阻止整体接收的发生。 重整及融资渠道 在中国，跟在其他国家一样，很多无力偿债的企业可通过彻底的重整走出 财务困境。这对债权人来说是有好处的，他们相信从长远看，这么做会比从迅 速了结的破产清算中得到更多的偿付。 在成熟的市场经济体制下，这样的重整可在法庭外进行，或通过法院监督 下的破产法程序进行。在任何一种情况下，都必须取得债权人的同意。在法庭 内重整中，必须由合格的债权人会议以多数决议批准重整计划。这一制度赋予 债权人在议决过程中的发言权，同时保护重整计划不致因少数债权人为了立即 收回债款而采取的单方面行动而受阻止。在法庭外重整中，不同意重整计划的 债权人可能以断绝后续资金、实现抵押权或者申请破产相威胁。在一些面临大 范围企业危机的国家，主要金融机构在面对数量众多的负债企业时，自愿签订 协议使自己受到这样的约束，即接受一个债权人委员会的调解或仲裁决定。 在中国，对于无力偿债的国有企业，也有法庭外和法庭内的重整方案。不 过，这些方案实际上仅限于少数几个可供选择的方法，而且债权人对程序没有 太大的影响力。 • 在法庭外，无力偿债的国有企业最常见的重整办法是与另一家公司合并。在 此情况下，根据优化资本结构试点，该合并有资格取得冲销债务的额度。从 1997 年开始，优化资本结构试点下的债务冲销额度从理论上讲也可用于其 他形式的、涉及大规模职工下岗的国有企业重整，但实际上用于这方面的额 度却很少得到批准。加上银行对超出额度的债务冲销余地有限，导致除企业 合并之外的法庭外重整案例极为少见。6 • 在法庭的监督下，也就是在破产申请以后，可以根据《企业破产法》的某些 6世界银行在一个国企并购调查组的协助下在沈阳和淄博对国有企业兼并问题进行了研究（mimeo，北京， 1998 年第 12 期）。 31  特殊规定实行企业重整。不过，债权人无权启动这一程序。另一方面，债务 人及其上级主管部门也很少有理由这么做。他们如果希望通过重整来使资产 摆脱债务，就会选用上述的合并方案，而不是首先提出破产申请。适用《企 业破产法》进行重整的方案确实很少被使用。 破产情况下的“整体接收”，从法律角度讲，是一种清算。原企业作为一 个法律实体被解散。其全部资产、大部分或全体职工、以及退休金负担都转移 给收购企业，但收购企业通常不承担对银行和其他债权人的债务。债权人对 “整体接收”决定几乎没有影响力，无法有效地保证对资产的准确估价和以公 平价格出售 （详见第三部分第 4 节) 。中央政府最近已经不允许采用“整体接 收”的做法。 对潜在的收购者来说，“整体接收”的主要障碍通常来自接收全部职工的 要求。大多数无力偿债的国有企业劳动力过剩。在一个案例中，收购者发现运 行一套生产系统只需要 20 个人，而原先竟有 300 人。收购者还可能希望安排自 己选择的生产和经营人员。在个案中，“整体接收”时对于接收职工的义务似 乎有所协商。发展至今，承担接收全部职工义务的情形已经很少见。例如，上 海出台了一项政策，要求把安置职工从资产接收中分离出来。这有助于上海吸 引更多的有能力使企业起死回生的报价和收购者。这样做减轻了资产的负担， 提高了收购价格，反过来也有利于安置下岗职工。 选择余地有限的状况不能使债权人感到满意。其结果是，在债务人企业还 有复苏希望时，总是不能及早地开始重整。而且，经常是根本不进行重整，这 意味着更多的国有企业最终归于破产。而如果有一个较好的对无力偿债企业重 整的制度，就不会有这么多企业破产。由此，经济总量遭到了毫无必要的损 失，债权人逐渐不愿提供贷款，银行的资产状况也面临诸多问题。 困境企业的财务重组因债权银行的行动受到严格限制而严重受阻。7国有商 业银行必须获得特殊批准才能对到期贷款进行超过一次的展期。它们自行冲销 呆账的比例不能突破贷款总额 1%的指标限制（这一指标的大部分都由优化资本 结构试点额度所占用），而且，即使是这一限额内的冲销，也面临着政府通过 对银行利润征税而设置的障碍。此外，商业银行不允许持有非金融机构的股 权，从而加深了债转股问题的复杂化。这些限制不适用于资产管理公司。但 是，由于债务人企业不光对资产管理公司负有不良债务，还对国有商业银行负 有剩余的未履行债务，或者对其他商业银行的债务，只要这些债权人仍像过去 一样行动严格受限，资产管理公司就难以开展财务重组的谈判。 为了重整成功，当负债企业处于重整过程中并且仍然无力偿债时，需要不 时地注入新的资金。考虑到国有企业破产中的债权清偿率较低，对破产程序也 无力控制，债权银行很可能不愿向面临破产或正在破产程序中的国有企业提供 贷款。我们研究的一些 90 年代上半期的案例中，银行的确存在向无力偿债、濒 临破产的企业贷款的情况，这是政府关照、或给予部门主管不正当好处、以及 内部控制薄弱造成的。我们的研究还表明，虽然原有的债权银行通常不会向破 产重整后的新企业贷款，但在地方政府的大力鼓励下，没有在破产中遭受损失 7近来最高人民法院发布了关于解决国有企业债务纠纷的建议（1999 年 10 月 27 日公布），目的在于给陷 于困境又面对债权人追讨的债务人以救济，使之能够进行重整并较早地恢复生机。例如，如果债务人的产 品有市场并且有较好的发展前景，法院可以中止贷款担保物的强制执行；如果债务人有拳头产品，可以要 求债务人同意债转股；鼓励困境国有企业用无形资产或劳务抵偿债务。 32 的某家国有商业银行有时会向企业提供资金。现在，在新的商业银行法下，银 行似乎也不太愿意再参与这种操作。为了给企业重整注入资金，同时不危及债 权人的权益，必须采用新的做法和法律程序。 在发达的市场经济国家，法院监督下的重整中，债权人会议可以同意向无 力偿债的债务人提供新的贷款，这笔新贷款必须享有先于所有原债权人的请求 权受偿的超级优先权。在法庭外重整时，某些或许多债权人也可以达成新贷款 协议，这笔新贷款通常以债务人的资产或其他方式得到担保；这样做同样需要 其他债权人的同意，以免他们单方面向法院提起诉讼，从而导致重整失败。 在中国，法庭监督下的重整还很罕见，持续的债权人会议的潜在作用仍然 在很大程度上有待验证。在法庭外，债权人之间真正自愿的合作似乎同样少 见。1998 年政府推出了一项称为“封闭贷款”的特别计划，由国有商业银行向 一些无力偿债、但某些产品具有强大出口潜力的公司提供贷款。这些贷款的发 放只基于出口产品的优良价值，而不考虑公司的整体财务困境。贷款人在收回 款项上有优先权。不过，这种优先权是建立在行政规定而不是法律基础上，而 且没有得到其他现有债权人的同意。这只是一项提供有限信贷额度的暂时性措 施，目的在于刺激宏观经济增长。为企业重整筹资的系统解决方案仍有待探 索。新的破产法应包括一些有效的条款，允许无力偿债的企业进行重整。目前 的草案的确含有一个关于这种重整的内容详尽的专章。 案例研究 研究：对收 案例研究： 购者而言，破产比兼并更好，而对债权人则不然 对收购者而言 该破产企业成立于 1956 年，位于一快速发展城市近郊的一大片土地上。最初为集体所有 制企业，1994 年变为股份合作制企业。其唯一产品（主要用于农业）过去是在中央计划体制下 进行销售和分销的。但是，随着农业中市场机制的引入，此公司被证明不能适应这种变化。 在 1990 年至 1996 年间，公司大量借款购买新的高科技机器来生产一种完全不同的产品。 但是，此项投资在决策时显然没有进行市场分析，也没有了解和接触其全新的潜在客户群。而 且，公司在新机器上经常遇到技术问题，甚至直到破产前夕仍没有按设备的说明进行生产。在 破产时，公司以小于 25%的的生产能力运营，但保留了全部人员，包括 400 多名工人和 140 名 退休人员。公司的资产负债率超过了 60%。具体说，该公司欠一家国有银行 5 千多万元的贷 款，此欠款中只有十分之一被法院在后来认定为享有合法抵押权。 破产申请是依据《民事诉讼法》进行的。作为一家股份合作制企业，此案不适用于破产法 和优化资本结构试点的规则。该公司于 1996 年第四季度申请破产，法院在 6 个月内结案。通过 一个稍具竞争性的程序，该破产企业被整体出售。清算组收到了三份报价，中标方为一本省国 有企业集团，该集团之所以被选中是因为它提供了最高的报价，同时，其产品与破产企业使用 新机器没有生产成功的产品非常相似，而该集团的生产与营销被证明是相当成功的。但是，地 理位置的不便严重制约了该集团的发展。这个集团发现了这是一个好机会，因为它可以在一个 交通便利的大城市获得大片位置优越的土地和一系列条件优良的建筑。该集团想利用这些资源 来重新设置集团总部和现存的一些生产设施。同时它也希望获得新的生产线，以便在一个十分 熟悉的市场扩大其生产。 市政府非常想找到一家财务良好、能雇用所有职工、在原厂的基础上保证高水平的生产、 并有望给地方带来大量新增税收的本省企业达成这笔交易。买方集团以 3 千万元购得了该破产 企业的土地使用权和资产，收购款的一半以现金方式支付，另一半以承担破产企业部分银行欠 33 款的方式支付。破产企业的土地使用权过去一直是“划拨”使用权，价值约 4 千万元。买方集 团同时雇用破产企业所有职工和退休人员，但是不支付安置费。作为破产程序的结果，股份合 作制企业的债权人收回约 7 百万元的欠款（回收率约 12%），另有价值 1500 万元（25%）的担 保货款被转移给收购方承担。 如果集团要通过兼并而不是破产来获得企业的资产，他将要负担一个更大的债务份额（虽 然有可能涉及一些债务削减)。这将在短期内对债权银行有利。长期来看，这取决于更高的债务 负担是否会危及收购方在财务上的生存。 此外还应考虑改进现有的法律制度，以发展债务及不良贷款的二级市场， 因为新增资本对于法庭外协商解决和重组是至关重要的。可以采取一系列的措 施来改善这些市场。在法庭监督下的重整中，可放宽对企业新贷款的利率上 限，以及被延长偿还期限的不良贷款的利率上限。因低于面值出售不良债权而 发生的冲销，不应包括在银行呆账冲销的限额之内。关于将债权转让给新债权 人的意思通知必须由债务人确认接受以及该债权的内容必须由债务人确认的一 般规定应该放宽，以便使债务人不能简单地以拒绝确认来否定债权转移的有效 性。在因实现抵押权或者破产清算而出售财产的情况下，关于国有单位出售资 产不得低于其评估价的控制措施也应当放宽。关于产业投资基金的法规草案应 尽快定稿。这些基金应包括重组基金（turnaround funds），这种基金买进困 境企业的债权或股份，以便在企业扭亏为盈以后将其抛售获利。应重新审视外 汇借款的审批程序，以取消对于（包括外国金融机构所为的）买卖外汇不良债 权的不适当的限制。此外，还应为今后国外金融机构进入人民币不良债权市场 提供便利。 案例研究 研究：如果资产仍不能 案例研究：如 使用， 不能被有效使用 破产为不成功 ，则破产为 一个市级国有破产企业，约有 250 名员工，从事灯具生产，在过去几年中，该厂以低于 30%的生产能力运营，设备状态不佳，导致连续亏损。最初其大部分经营资金来自于银行贷款融 资。近来，通过要求员工捐助资金来获得营运资本，1996 年企业破产时，资产负债率超过了 250%，并在拖欠的工资和营运资本贷款上欠员工 1 百万元，其厂房被废弃于城郊，且路况不 好。 该企业资产的评估价值略高于可能的下岗安置费，这就可以在没有市政府的帮助下支付全 部安置费。但是，很难找到一个出此价格购买的买家，这迫使市政府以财政支持受破产影响的 工人。而且，工人被说服通过组建股份合作制企业买下资产。资产的价值被保留下来，这意味 着每个工人不仅要将他们的未被支付的安置费注入公司，而且每人还要支付 3000 元现金。所有 的员工都同意加入这个新的股份合作制企业。因为在缺少外部买家的情况下，看起来已没有现 金来支付安置费。 法院在受理此案后 3 个月内批准了此项计划。由工人注入获得的额外现金，被用于支付部 分与破产有关的费用。同时法院同意剩余部分以分期付款支付。新企业同样承担老企业的社会 保障欠款。但是，它并不承担老企业其他的任何债务。而且，债权人不得不冲销其所有债权。 新的股份合作制企业以原班管理层和员工以及原破产企业的过时机器继续进行同样的生 产。职工集资的现金一部分被用于继续进行某些产品生产，但迄今为止新企业还没能按约定计 划向法院和社会保障基金付款。所以，可以理解为什么破产企业的前任债权银行不愿继续借款 给新企业。但是，市政府最近说服了一家国有银行来提供新的经营资本贷款。 34  由于没有经营上的改变，可能也没有新的资金来更新设备、调整产品组合、提高产品质量 和开拓市场，这家新企业注定要继续与导致第一次破产的同样问题作斗争。它可能不久就会以 破产告终，给银行、供应商和工人造成新的损失。 破产制度的社会方面 3. 破产制度的社会方面 在经济转轨的国家，社会福利系统通常直接由国有企业出资和运营。迄至 今日，中国也不例外。中国政府一直依靠国有企业向城镇人口提供城市就业、 住房、教育、保健及退休金。90 年代后期，中国的国有企业提供了 40%的城市 就业、57%的退休基金以及 3/4 的城镇住房。隶属于国有企业的医疗机构为 1/5 的中国人口提供了服务。 1997－1998 年，亏损的国有工业企业的职工大约占全部国有工业企业总就 业人数的 40%，而整个国有企业系统提供了大约 40%的城镇就业。大范围的国有 企业破产会对城市下岗职工人数和正式失业人数产生严重影响。如果上述的亏 损国有企业中有半数因为无力偿债而破产，短期内就会有 2000 多万人加入城市 下岗和失业大军。考虑到这一点，政府一直在小心翼翼地推动破产进程。严格 说来已经属于破产状态的国有企业中，特别是按企业规模衡量，只有一小部分 提起了破产诉讼。 社会福利与用人单位的直接挂钩导致了中国企业破产程序的复杂化，并使 得破产成为政府的一个财政与政治难题。这一问题主要有两个方面：（1）从短 期来看，陷入困境的国有企业缺乏足够的资金支付职工的一揽子下岗安置费； （2）从中期来看，大范围的破产有可能导致城市失业率上升，甚至引起社会不 安定。这两个问题与这样一个情况有关，即目前对受破产企业影响的职工发放 可观的下岗安置费的做法在一定程度上缓解了人们对失业和社会不安定的担 忧。慷慨的安置费来自于这样一种概念：城市国企职工与国家之间有一种社会 保障“合同”（即铁饭碗），因而这些职工在很大程度上继续考虑他们的权 利。显然，没有一套与国有企业脱钩的社会保险系统和社会福利制度，企业破 产不可能成为保护债权人权利、实现债权人主导的重整、甩掉病入膏肓的企 业、提高劳动力流动性的真正有成效和有效率的机制。 将国有企业破产中的社会请求权置于优先于某些有担保债权人的地位，并 给予国有企业的富余人员相当慷慨的补偿，这样的政策对于破产国有企业改革 的范围和速度都有着引人注目的影响。直到几个月以前，只有在优化资本结构 试点中的破产国有企业，市政府才允许其用划拨国有土地使用权去融资以支付 企业下岗职工的费用（即安置费）。在中国的某些地方，负债沉重的企业如果 无力支付社会请求权，则他们就可能不被允许破产。即使在优化资本结构试点 之下，企业可以利用土地使用权融资，企业的总资产也经常是不足以支付企业 破产所需要的补偿费用。而且有些市政府也缺少填补这项空缺的预算内资金。 这在有着老工业基础，因而有着很多无力偿债的国有企业和年龄偏大的职工队 伍的城市尤其如此。而且无论企业是否被宣告破产，银行债权人及商业债权人 都没什么好处：如果企业被宣告破产，他们的债权是排在职工补偿费之后，也 就意味着他们实际上是补贴了这些社会请求权；如果陷入困境的国有企业得以 逃避破产，他们的债务又会与日俱增。结果，这些本来是要解决破产的社会影 响面的政策却有可能加剧金融的不稳定。 35  政府正加速建立一套与企业脱钩的社会保险和社会福利系统，包括失业保 险，养老金，医疗保险和住房。随着这些系统的到位，职工安置费将会减少， 而不必牺牲其他债权人的利益，社会请求权就能得到解决。然而在过渡时期， 要想扩大破产企业改革的范围，必须要么降低补偿费水平，要么另辟补偿费来 源。既然当前的补偿费水平缓和了职工对企业破产的抵触情绪（政府这样考虑 是可以理解的），从而在某种程度上起着一种政治职能，那么补偿费用的水平 就不能大幅度下降。然而，仍应有足够的空间将社会请求权的负担在工人、中 央和地方政府以及债权人中间进行适当的分配。补偿费基金来源的这些改变与 安置费支出的逐步减少相结合，似乎有希望缓解社会问题对困境中企业进行改 革的制约。 失业补偿的水平与差异 失业补偿的水平与差异 关于补偿费水平的适度性和可持续性存在着一定的问题。与大多数城市的 平均几百元人民币的月工资相对应，安置费一般是每个职工 2 万到 3 万元。被 裁减的国企职工领取相当于其年工资 3 至 6 倍的安置费。在很多破产的国有企 业中，职工已经是很多年都只能领到部分工资，经常是断断续续地上班，领取 最低限额的工资。在这种情况之下，安置费的数额有可能是职工在企业破产前 所能实际拿到的年工资的 8 倍甚至 12 倍。即使与较富裕国家的标准相比，这种 待遇也是很优厚的。 以下几个因素可以帮助理解如此之高的补偿标准和明显的差异。 首先，安置费的目的部分地是要保持一般的而不是最低的生活标准。安置 费的数额取决于一个城市的国有企业的平均工资水平。在那些有很多归中央或 省政府管辖的国有企业的城市，这两类企业的平均工资水平都要高于市级国有 企业，即使是该市的市级国有企业支付的下岗职工补偿费都要比其他地方高得 多。中央和省级政府所属企业工资较高的优势将会提高一个城市的平均生活水 平，但其提高最低生活费的作用则小得多。在这样的城市，较高的安置费就意 味着其目标是要维持被裁减国企职工的总体生活水平，而不是保证一个最低的 生活标准。这种做法看来是维持政治安定的权宜之计，而不是一种社会保障措 施。 第二，安置费被部分地看作是补偿一个职工因其不再是国有企业职工而失 去的身份和保障。的确，破产的非国有企业的职工原则上没有安置费补偿（尽 管有时集体企业有这种补偿）。这是一个过去时代的反映，在那时，国有企业 提供“铁饭碗”，终身制下的职工享受着范围广泛的福利和服务。随着这些待 遇逐渐通过转变为合同制职工的工资而货币化，以及社区服务由国有企业转移 给地方政府，这种理论根据遭到了削弱。当然，在受改革影响的职工中，改变 这种应得利益的意识可能要缓慢得多。当他们中间有人义无返顾地跳入非国有 经济时，其他人对于从国有企业分流出来感到痛苦伤心。 因“铁饭碗合同”不能履行而应当对国有企业职工进行补偿的观念不仅与 工资相联系，而且延伸到社会服务。很多城镇国有企业的职工仍然认为他们有 权终身享受企业提供的社会服务。结果，在优化资本结构试点下，社会性资产 被排除在按顺序清偿债权的破产财产之外。尤其是破产企业的职工住房，通常 是被移交给地方政府，让下岗职工继续使用而且免收房租，或者将房屋低价转 让给下岗职工。这两种做法实质上包含的补贴成分并没有计入他们的安置费。 36 当贷款给企业建造职工住房的银行无法收回贷款时，这实际上相当于银行给破 产企业的职工提供了补助。这甚至造成了下面的情况：陷入困境的国有企业用 他们最后的资源和他们最后的银行存款建造宿舍楼，或者是把办公楼改建成宿 舍楼。这样做很可能导致企业关门大吉但却给企业职工提供了住房所有权的福 利。相形之下，非国有企业的雇主是不给职工提供住房的，因而职工必须自己 负担住房费用。随着市场的发达，那些从企业得到住房所有权的人可以卖出他 们的房子，这样，从理论上讲，这些失去工作的人就能在待业期间靠租赁房屋 或者是把房子卖掉自己再租房子住来维持生计。对于那些得到了房屋所有权或 以远远低于市场的价格使用房屋的下岗职工，将来在计算应付给他们的现金形 式的安置费时，这些因素都应当被考虑在内。 在某种程度上，因企业破产而要支付给下岗职工的安置费是通过当地的再 就业中心来汇总的。一个下岗职工将他的安置费带入再就业中心，他可能在一 段时间之后找到了一份新工作，8那么，他还未动用的那部分安置费就可以用来 发放给那些因资产太少而付不起安置费的企业的职工。然而，这种做法有一定 的风险。它可能造成下岗职工并不急于找到一份新的工作或隐瞒其再就业的情 况。另外，地方政府还可能阻止那些因太穷而交不起安置费的企业申请破产， 因为这会增加再就业中心的财政压力。最后，较大的城市可能有为不同行政部 门甚至单个企业集团服务的不同的再就业中心，然而它们却没有明确的共同资 金储备。说到底，最佳的共同储备体系是要由失业保险制度提供的。 破产中社会请求权的顺位和资金来源 顺位和资金来源 破产中社会请求权的顺位 在大多数发达国家，各类债权的先后顺序是这样的：有担保的债权，破产 程序所涉的诉讼费用和管理费用，拖欠的工资、职工保险计划的应缴额（包括 养老金和保险金等），欠缴的税款，最后是无担保债权人。中国的破产法中债 权的排列顺序与其他大多数国家相同9。然而中国则更进一步，要求保证破产国 有企业职工的最低生活保障，而且将此要求与拖欠工资及职工社会保险费用两 类债权列为同一等级。《企业破产法》第四条具体规定了政府－－意味着，不 是债权人－－有责任筹集资金来保障失业职工在重新就业前的基本生活需要。 然而在优化资本结构试点的框架中，这项提供生活保障的责任（它被具体化为 8这是 指 某 些 市政当 局的 官员 可能 更 愿 意 看 到 一 个较高 的 安 置 费 用 支 付 水平。通 过优化资本结构试点机 制，安置费用的成本实际上是由债权人负担的，其中最大的债权人通常是全国性的国有商业银行。如果职 工加入当地的再就业中心，他全部的安置费都将被转移到该中心，由该中心负责。职工的安置费越高，市 政府需要向再就业中心投入的财政支出就越少。而且，如果下岗职工很快就找到一个称心如意的工作而离 开中心，余下的安置费用将留在该中心。另一种可能是，如果破产企业被“整体接收”，这笔巨额的安置 费就全部转给收购企业，由其负责安排这些职工。这种收购企业通常来自同一城市。 9《企业破产法》对于破产财产有细致的规定，例如，企业的所有财产，除了那些已用于偿付有担保债权 人的财产，都应当按以下顺序清偿债权：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用；（2）破产案 件中的诉讼费用；（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的费用；（4）工资和劳动保险费用； （5）税款；（6）无担保债权人的债权。与《企业破产法》相同，《民事诉讼法》第 196 条到 204 条规定 有担保债权人在担保数额的限度内优先于其他债权人获得清偿。剩下的财产是破产财产，用来按下列顺序 支付；（i）破产费用；（ii）工资和劳动保险费用；（iii）税款；（vi）无担保债权人的债权。在这两 部法律中，每一类债权内部都适用按比例分配的规则。 37 “安置费”）处在比法律赋予有担保债权人的第一优先权更为优先的地位，如 果支付这些费用需要使用担保财产的话。在这种情况下，有担保债权人实际上 是在为这项责任提供资助。这与政府对国有商业银行实行商业化的政策是相冲 突的。而且，有些银行已经抱怨政府制定了很高的安置费标准，抓住尽可能多 的破产财产以有利于当地的公司、机构或职工－－而不是属于中央所有的债权 人。如前所述，这导致了《企业破产法》与处理破产分配的实践之间的不一 致。在社会请求权之间的优先顺序也不清楚。根据《企业破产法》，拖欠的工 资优先于其他社会请求权，应当用破产企业的财产首先加以清偿。在实践中， 拖欠的养老金有时与拖欠的工资具有同样的优先权。 正如上面所讨论的，要应付破产国有企业扩大改革计划的社会成本，还需 要额外的资金。现在，我们就来探讨以下可能带来额外收入的几种做法以及为 了更有效地解决破产中的社会问题所必要的政策调整。 建立优化资本结构试点的 59 条文件，提高了因国有企业破产中的失业职工 的社会待遇。然而，它同时也安排地方政府为这些社会成本提供最后的资金来 源。它规定，如果企业的固定资产不足，将动用土地使用权来支付社会请求 权。在许多国有企业中，这些城市国有土地属于“划拨”性质。这种土地使用 权被授予国有企业无期限地使用但是仍属于地方政府的财产。492 号文件后来 补充规定，即使是已经抵押的出让土地使用权，也应用于优先支付安置费。在 许多甚至大多数的国有企业中，企业使用的城市土地实际上是最有价值的资 产，因此，它也是清算组用以支付职工安置费的最主要的资产。 让”与“划拨” “出让” 划拨”土地使用权 根据中国的法律，土地使用权的取得方式分为“出让”与“划拨”1/。“出让” 土地使用权根据用途的不同而有 40 年、50 年或 70 年的期限。土地使用者须支付一笔先期费 用，这笔费用相当于整个使用期内的年使用费。出让土地使用权可以抵押和转让。当土地使用 权由一方转让给另一方时，后者理论上应该支付按比例与剩余年限相对应的出让金，不过市场 状况可能会使实际支付金额有所变化。一项出让土地使用权通常是被确认为土地使用单位的一 项资产并应在其资产负债表上列示。出让土地使用权也可作为一项出资而被另一家公司购入， 也就是说，这家公司可以用支付本公司股份的方式，而不是以现金或其他方式来取得该宗土地 使用权。 划拨土地使用权是由政府给予企业一项无限期使用土地的许可。它可以被随时收回。它无 须交任何使用费，只可能被征收小额的税金。土地使用者不必在资产负债表上列示划拨土地使 用权。从 1992 年开始，除了一些涉及公共利益的领域，不再划拨新的土地使用权。但是那些已 经存在的土地使用权不受影响，继续为企业持有，即使是所有权形式已发生变化。原来划拨土 地使用权可以从一个使用者转移给另一个使用者，这通常会涉及后者向前者支付一定金额的问 题。然而在这种转让的情况下，土地使用权要被转换为出让土地使用权，获得使用权者必须向 土地管理局支付一笔额外的金额。要抵押划拨土地使用权，首先要将它转换为出让土地使用权 并支付出让金；然而在实践中，出让金可能并没有支付，因而土地使用权转换的有效性仍有争 议。最后，一项划拨土地使用权不能当作出资资产，除非它首先被转换为出让土地使用权。 只有在使用土地时，一个企业才有效地享有土地使用权的价值。如果在将来失去了这些权 利，企业也无权要求补偿，债权人也不应误认为他们能够依赖这些权利来获得清偿。划拨土地 使用权是属于国家所有的资产，正如其他资产一样，只要国家愿意，可以出售换现以清偿国家 38 自己负担的债务，例如，城市失业工人的再安置。不过现在，在用以安置企业职工所需的金额 与出售企业的土地使用权变现的金额之间并没有什么必然的联系。 1/也还有并不常用的土地所有权形式，土地可以按固定的期限租赁出去并收取年租金。支付了场地使用 费后，土地也可以被分配给外商投资企业。另外，根据“土地授权管理”的有关规定，代表国家管理土地 的权利可在一定年限内授权给专门的国家机构或大型的国有企业集团，而不是土地管理局来行使。要对该 项委托行使的权利进行估价，并算作集团公司的权益，该集团公司可再将土地使用权划拨，出让或者租赁 给其他企业并可以收取相应的现金或股份。 市政府可以从破产企业收回划拨土地使用权，然后再将其作为出让土地使 用权卖给第三方，这样就可以将获得的现金用于贴补社会成本。市政府也可以 允许将划拨土地使用权转让给通过“整体接收”接纳了破产国有企业的公司。 这样就是对承担社会成本的公司给予补贴。10因为地方政府实行的是现金会 计，而且它的资产负债表没有反映其划拨土地所有权的存量，因此，通过划拨 土地使用权对社会成本进行的补贴实际上属于预算之外。这在某种程度上使得 对国企破产的这些资助不受其他应偿付的优先请求权的影响。 然而，这套办法也有缺陷。首先，几乎没有什么措施来激励地方政府以一 种透明的方式获得土地使用权的充分市场价值，这一价值可能超过职工安置费 用所需的金额。对土地使用权的评估价通常是由一家附属于市政府土地管理局 的市级评估事务所来进行，有证据表明，如果一家外单位接收了一家破产企业 的资产和劳动力（全部或部分)，土地价值的评估额正好等于收购者同意接收的 职工安置费。这就会导致对同一城市相同土地的评估价存在巨大差异。如果土 地的评估价低于市场价值，其中的差额就会被取得土地使用权的当事人（比如 一家房地产公司，或是一家将土地使用权作为资本出资注入合资企业的工业公 司）获取，或者被寻租者获取，或者可能由于再次置于低效使用而丧失掉。独 立的评估、通过公平竞价的出售和更为透明的城市土地管理有助于更好地实现 土地使用权的市场价值。此外，鼓励土地使用权“出让”而不是土地使用权再 “划拨”的政策将会进一步促进土地使用权真实价值的实现。 在 1999 年 11 月，国土资源部发布了第 433 号文件并于 2000 年 3 月公布， 这项文件阐述了以下几点：（1）土地评估事务所应于 2000 年中期于从政府机 构中独立出来，其执照的颁发和规范性的监督将由上一级的省或国家土地管理 局进行；（2）要求市级土地管理局建立土地交换机制，以协助竞争性的土地出 售和以市场为基础的土地定价；（3）土地管理局应使他们的工作程序更加地合 理，有效率，并严格按照有关期限的规定来答复或完成普通事项；这将有助于 进一步增强透明度和减少租赁机会。目前重要的是在地方贯彻执行这些国家指 令。 目前对职工安置费的补贴办法还有一个缺陷。转让土地使用权的所得通常 没有在破产企业中间汇总起来。它们只是被用于占有该宗土地的那家破产企 业。这样，只使用很少土地（与它的职工数相比）而且没有什么其他资产的破 产国有企业就无法支付全额的安置费用，因而也不被允许进入破产程序。同 时，如果一家被收购的国有企业碰巧拥有很多土地，则它的收购者就可获得到 远远超过其支付社会成本所需的土地使用权。为了协助国有企业的破产并避免 10国土资源部 1999 年发布、2000 年 3 月公布的第 433 号意见允许另一种技术性的方式。如果一家破产企 业要用它的土地使用权来支付职工的安置费用，它可以将它的划拨土地使用权转化为出让土地使用权，而 且不必支付出让金，这样就能以一个较高的价格对土地使用权进行变卖，因为买方不必承担土地出让金。 这一条的适用并不以优化资本结构试点为限。 39 国企职工的不平等待遇，最好是建立一项地方基金，将出售从破产企业收回的 土地使用权所得的资金汇总使用。这项统筹基金将专项用于支付国有企业破产 的安置费用（以及其他可能的社会成本)。需要这种资金的每一个破产企业都能 使用 （例如，社会请求权超过资产的企业)。这样的一种政策去年已经在上海 实行。在 2000 年 3 月公布的第 433 号意见中，国土资源部要求将这种资金统筹 作为一项普遍通用的政策。它要求市级政府和县级政府从现在开始将在国有企 业破产程序中处分划拨土地所有权所得的全部资金都汇入一个专门账户，优先 用于在该市或该县的破产国有企业职工的安置费用。当前重要的是将这一意见 在地方上贯彻执行。 政府可能会考虑最终更进一步，采取一项普遍的政策将城市土地使用权 “出让”给所有的国有企业。现在，当土地“划拨”已经变为仅限于少数的公 益用途时，大多数的国有企业使用的仍旧是划拨土地，因为它们老早就享有这 种权利。所以，他们实际上是通过无偿使用一项很有价值的资产而接受了隐性 补贴。一个解决办法就是要求所有的国有企业把他们早先取得的划拨土地使用 权通过支付出让金的方式全部转变为出让土地使用权。另一种做法是，可以通 过对划拨土地使用权每年征收大量的费用11，或者是按标准出让金上给他们少 量的折扣，或二者并行，来鼓励这种转变。12这样做的好处是什么呢？首先， 国有企业将会拥有可用于市场交易和能够容易地为债权人设置担保的土地资 产。更多地使用抵押将减少银行的呆账冲销，从而允许有更多的企业破产。在 土地抵押的情况下，地方政府可能不得不提供资金帮助支付社会成本，不过政 府会发现这很容易，因为它有出让土地使用权的收入。第二，产生的资金可以 被纳入统筹，以便在以后由地方政府用于支付企业破产的安置费用和其他与失 业相关的成本。这可以使破产国有企业改革的计划得到进一步扩展。第三，土 地的真实成本将更加透明，尤其是通过更多的土地使用权再出售，这样就会使 稀缺而宝贵的资源的利用变得更有效率。应当注意的是，这些好处都是可能 的，因为这样的政策将更好地实现土地的价值，而现在，土地的价值由于低效 率利用或者以不透明的方式被多方当事人分享而流失掉了。不过，这样一种分 阶段普遍退出划拨土地使用权的设想可能有待仔细考虑，因为它牵涉到很多问 题 13 。 11可以将这种价值的一部分作为拨款给予那些在创办时国家基本上没有资本金投入的所谓“零股本”国有 企业。 12如果在标准出让金的基础上给予了一定的折扣，这项折扣就有可能被用于清偿某项债务。而且，对那些 愿意放弃自己并不十分需要的划拨土地的企业，地方政府可以提供适当的补偿，其资金可来源于事后将该 宗土地使用权出让给第三人所收取的出让金的一部分。 13以 上所提到的国土资源部最近出台的 意 见，实 际上是 促使 更多的 划拨土地使用权转 化为出让土 地使用 权。然而，它是想通过在不同情况下降低出让金来达到此目的，而不是提高对划拨土地使用权的收费。 40  问题可能会 地使用问题可能 案例研究：住房分配和土地使用 问题可能 会推迟企业破产 一家生产轻工产品的国有企业位于一个省会城市市中心的临近地带（这个城市不属于与本 研究合作的五个城市)。在计划经济体制下，这家企业经营得不错。然而，在新兴的市场经济 中，它失去了竞争力，而被市场上的大型国有企业和更为灵活的非国有企业占去了市场。到 1990 年底，该企业停止了生产。1000 多名职工只能拿到部分工资而且被托欠很久。车辆和一些 其他动产已经被卖光，以支付部分工资。市政府一直提供额外资助。 对其他债权人的负债额达 3200 万元。其中一半是欠银行的。它的设备和办公楼的帐面价 值 1500 万元，但都已很陈旧。然而该企业拥有一块 55000 平方米的划拨土地。土地使用权的年 税额是 20 万元。该企业的建筑物没有得到有效使用，而且已不再用于生产经营。当地的专家估 算，这种地理位置的土地的市场价值大约是每平方米 1200 元，或是总价值 6500 万元。与此相 比，一块位于市郊工业区，能满足该厂实际所需的土地大约只需 50 万元人民币。如果市政府将 现在市中心的厂房卖掉，所得的收入在支付了所有安置费用和退休费用之后还会有 3000-3500 万元剩余，债权人的债权可通过其他资产得到近一半的清偿。从理论上来讲，另一种方法，出 售土地价值所有权的所得也可以帮助在城市的周边融资进行新的生产建设，这将为大部分职工 创造新的持续的就业机会。 然而，迄今为止，两个方案中的任何一个都未实行。管理层准备进入房地产行业，他们想 通过获得新贷款，与房地产开发商合作，在原有场地建造并经营一个购物中心。管理层希望能 够以划拨土地使用权为基础，而不必花钱购买出让土地所有权。只要原来的老企业保住土地使 用权，那么它的划拨性质就可以原封不动地维持下去。这当然需要让企业合法存在，因而必须 避免进入破产程序。除了准备在这座将来属于其职工的楼上修建公寓房，管理层还准备将几座 旧的办公楼改建为职工宿舍。这些住房将按照中国住房改革政策以低价卖给企业职工，或如果 企业根据优化资本结构试点而破产，其职工住房不属于破产财产范围之内，则职工便可免费获 得这些住房。然而，这两种做法都会推迟破产申请，直到住房建设完成。 一些市政府官员不愿意批准这样的计划，他们希望能有其他的方式来开发这块诱人的土 地。该企业的主管局此时却企图吸引一个愿意雇用所有的 1000 多名职工并在原场地继续生产的 的买家进行“整体接收”。由于对不同方案的讨论一直拖延，资产只好闲置，没有找到其他工 作的企业职工也只能赋闲。这段时间内，固定资产闲置的机会成本是每年 300—500 万元人民 币。 4、破产制度中的法律和机构问题 一国的破产制度14是将资产和劳动力由低效率市场使用向高效率市场使用 重新配置的重要工具。这种制度的效用应当用以下标准来衡量：它的效率；保 存有效资产和业务的潜力；通过公开、透明的程序谋求资产价值最大化的能 力；以促进最佳市场活动和维护社会稳定的方式实现社会利益和债权人利益的 平衡；在更大范围的法律、制度和文化框架内的整合。 在中国，破产案件的数量在过去几年中急剧上升。法院在处理为数众多的 破产案件时，好像十分轻松自如。大部分案件进入法院之后，在很短的时间内 14从广义来说，破产制度是指破产法律及程序、基本管理架构、专门从业人 员、信息系统以及其他法律和商业制度中与企业破产有关的部分。 41 就能结案，很少有超过一年的。大城市的人民法院通常指派少数几名审判人员 负责处理此类案件，这样，他们就可以获取大量的审判经验，并且互相之间交 流经验。现在，政策制定者、地方政府官员和企业管理层等对破产的概念和程 序有了更好的了解。职工代表、职工群众以及一般公众已经认识到，破产是市 场经济中令人痛苦但又不可避免的因素。所有这些都是了不起的成绩。回想一 下，仅仅在 5 年前，破产案件在中国还十分少见，而且令人谈虎色变。 现在中国已经承认破产制度是国有企业改革的有效工具，并且在利用它解 决亏损企业的问题上取得了不同程度的成效。但是，它也有自身的局限性，不 能有效地满足现代市场经济的需要。在程序的适用和具体操作中存在着不一 致，支持当事人各方合法权利的政策的许多不完善和不连贯仍然困扰着破产制 度。破产的法律基础应该予以改变，包括努力避免不同立法文件之间的冲突。 另外，司法的和其他有关的基础设施应当有保证地得到加强。 破产制度的多样性 有关破产的法律和制度框架是为了满足需求和解决问题而发展的。破产程 序不是静止不变的，为满足社会需求，法律框架也在不断发展。据估计，直接 或间接涉及破产、重组和合并的单行规范性文件有 60 部之多。其中包括最初的 《企业破产法》及其实施规定以及银行、商业、公司、劳动、社会保障等方面 的法律所包含的有关条款（见附录 B）。1994 年以来，中国的法律和商业体制 经历了巨大变化。尽管为适应这些变化而调整法律制度以不断推进面向市场经 济的改革是合情合理的，但是在这么短的时间内颁布这么多的法律和规定，也 存在一定的相互矛盾、混淆不清的和效果扭曲的风险。 目前，中华人民共和国有若干种破产制度： （1）一切国有企业都受 1986 年颁布、1998 年生效的《企业破产法》调 整。 （2）另外，111 个试点城市（包括了大多数大城市）的国有工业企业同时 还受优化资本结构试点及其规定的调整。从 1997 年以来，这 111 个城市 以外的某些部门的企业也划入优化资本结构试点的适用范围。 （3）不受《企业破产法》调整的法人破产，则适用《民事诉讼法》的破 产规定（即第 106 条至第 204 条）。这是处理非国有企业破产的主要法律 依据。 （4）有些经济特区也颁布了破产条例，例如《深圳经济特区企业破产条 例》。 另外，大陆的许多集团公司在香港特别行政区设有自己的“窗口公司”， 并适用那里的破产制度。 发达的市场经济国家通常有自己统一的破产制度，尽管他们对金融机构的 破产设有特殊的规定。将多样化的制度统一起来，也应该成为中国的长远目 标。首先，随着社会保障体制的改革，国有企业剩余劳动力得到分流，优化资 本结构试点得到进一步实施，国有企业破产和非国有企业的破产分开处理的办 法将会逐步取消。破产制度的统一将更加适应越来越多的企业含有国有和非国 有两种所有制成份的状况。第二，建立新的破产制度（首先主要适用于非国有 企业和经过公司化改造的国有企业），将有利于中国的破产制度更加接近于香 港的破产制度（适用于大陆的集团公司在香港的“窗口公司”），更加接近于 42 中国正在与之进行贸易和投资的其他市场经济国家。这是中国与世界贸易组织 的贸易伙伴建立更加密切的联系所必须采取的步骤。 另一方面，目前中国仍然还没有建立在发达的市场经济国家已十分普遍的 有关自然人和金融机构破产的特殊规定。 尽管发生了像广东国际信托投资公司这样的重要破产案，中国现在还没有 制定有关金融机构破产的特殊制度。不过，中央银行正在起草有关处理金融机 构破产的特别条例。15 15 本报告对金融机构破产将不进行特别讨论。 43  案例研究：资产管理公司首次向法院申请上市公司破产 2000 年 3 月，中国信达资产管理公司向法院申请位于河南省省会的商品流通公司郑州百文 公司破产。大陆的上市公司被申请破产，尚属首例；公司被资产管理公司申请破产，也属首 例。在此之前，大陆的上市公司也有过财政困难、资不抵债的情况，但是还没有发展到被正式 申请破产的地步。国内证券交易所曾将若干家这类公司的股票进行“特别处理”，让他们在一 定期限内重新获利后，再恢复正常交易。 郑州百文属国有企业，被改制成为公司以后，于 1996 年初在上海 A 股市场上市。随后， 该公司快速扩张，在国内消费需求开始疲软时，在全国建立了几十家配售中心。尽管如此，郑 州百文的销售额 1998 年下滑了 50％以上，1999 年初接着萎缩了大约 50％。1998 年，该公司与 国内一家电视机生产厂家达成独家代理销售协议，但是由于电视机供过于求，致使价格下降， 产品大量积压而蒙受巨大损失。货款回笼也出现了大问题，致使该公司的流动资本融资利息成 本急剧增大。由于管理不善，郑州百文最终成为第一家被审计师注册拒绝出具意见的上市公 司。 其实，郑州百文的经营业绩从 1997 年已经开始下降，但是该公司证券投资的巨大收益将 该年度的总利润又提升了上去。由于公布了这些收益，公司在 1998 年中获得配股资金 1.47 亿 元。但是，总的说来，这种扩张主要还是建立在举债筹资的基础之上。所有这些，再加上公司 的亏损，使得资产负债率由 1996 年 69％猛增至 1998 年末的 100％和 1999 年末的 159％。在 1998 年公司中报公布亏损后，股价便开始下滑，几度达到 10％的日跌停板。到了 1999 年 5 月，该股票跌去了一年前发行价的 70％。1999 年公司中期亏损竟达 5.3 亿元。 中国建设银行郑州支行是郑州百文的主要贷款银行。在当时称为具有独创性的“三角信用 关系”下，建设银行还通过承兑汇票为郑州百文在电视机零售卖方信贷方面提供流动资金，后 来由于电视机市场萎缩这些资金的大部分遭到拖欠。1999 年 12 月，建设银行将 19 亿元的债权 转到了中国信达资产管理公司，这个数字占郑州百文公布的总负债的 86％，而公司 1999 年中 期公布的资产总额为 15 亿元。2000 年初，中国信达资产管理公司就这一资产向国内咨询公司 进行咨询。在咨询公司的支持下，中国信达资产管理公司便在３月向郑州中级人民法院申请郑 百文破产，此时，索赔数额已上升至 21 亿元。对中国信达资产管理公司和其他资产管理公司来 说，这是首次由资产管理公司提出的破产申请。这一重要的案件，是他们首次使出“杀手 锏”，将有利于控制债务人的道德危险。 郑州百文是一家合资公司，这次起诉的法律依据是《民事诉讼法》和《公司法》。《民事 诉讼法》规定严重亏损和资不抵债为破产的标准，起诉无需经过政府批准。对拖欠的工资和社 会保险金的清偿要优先于普通债权人，但在法律上，优化资本结构试点规定的职工安置则不在 此例。如果不能与债权人达成和解协议，将成立清算组。 奇怪的是，在提出破产申请之后，郑百文的股价不跌反涨，竟连续两天达到 10％的日涨停 板。其中一个因素好象是人们有下列推测：政府可能说服中国信达资产管理公司通过大规模的 债转股或其他途径来帮助郑百文摆脱困境；也有可能会制定出新的重组计划；或许中国信达资 产管理公司在法院上诉只是想给郑百文施加压力，迫使其日后接受重组计划。分析家也指出， 由于公司上市受到限制，上市公司通常被当作为达到各种目而进行筹资的窗口，所以上市公司 这个壳本身就具有很高的价值。郑州市好像在努力避免该公司破产，这不仅仅是因为上述原 因，也不是因为破产可能引发的下岗。据说该公司拥有 5 万至 10 万股东，其中大约有１/３以 上是本市居民。 资料来源：新闻媒体报道 44  在中国大陆，自然人不受任何破产立法的调整。这里所说的自然人，包括 采用合伙或个人独资形式的私营企业16、个体工商户以及未履行工商登记的个 人。小型和微型企业的发展对创造就业和动态增长有着十分重要的作用，这就 需要有适用于自然人企业的破产规定，而这一点确实将成为新破产法的一部 分。破产的概念最终也将适用于其他个人。这样做会促进消费信贷（包括信用 卡）。适当的破产规定应当在债权人申请的情况下给个人提供有序的法院程序 的保护，允许他们保留必要的财产以保证最低生活水准，并允许他们重新开始 自己的生计。长期以来，普遍使用假名进行银行存款使人们尤其是个人债务人 对于破产的幽灵无动于衷。从今年初开始，法律规定实行存款实名制，个人在 开立银行存款帐户时必须出示身份证明，用已有账户存款也要出示身份证明。 这将会使情况逐步好转。 破产制度的不一致性 根据《企业破产法》第 28 条，有担保的债权人的债权受到承认。债权人 享有由担保物优先受偿的权利。《民事诉讼法》第 106 条至第 204 条同样也规 定有担保的债权应当由担保物的价值优先受偿。出于对职工福利和社会政治稳 定的严重关切，国务院 1994 年实施了优化资本结构试点，将企业职工的住房和 其他社会性资产排除在破产财产之外，允许将土地使用权优先用于拨付下岗职 工安置费用。由于新的《商业银行法》要求银行为信贷取得担保，而且《担保 法》又为这种担保提供了明确的法律依据，所以 1995 年房地产抵押快速发展， 违背了优化资本结构试点的初衷。为此，此后又有国务院 10 号文件，国家经贸 委和中国人民银行联合发布第 492 号文件，将某些有担保债权的清偿排在职工 安置费用的拨付之后。10 号文件还具体规定，在具有担保物权的土地使用权用 来清偿有担保的债权人之前，首先应该用来拨付职工安置费用。另外，没有就 未抵押的土地使用权是否应当先于有抵押的土地使用权用于职工安置的问题作 出具体的规定。还有，10 号文件还规定，如果其他未抵押财产出售所得仍不足 以支付职工安置费用，应该出售其他抵押财产进行支付。这样就使得在土地使 用权上有担保权债权人比其他有担保债权人的处境更糟。 59 号文件和 10 号文件以及其他有关优化资本结构试点的文件都只适用于 111 个试点城市的国有企业。自从 1997 年以来，优化资本结构试点已经扩展到 了其他特殊行业和具有一定规模的国有企业。如果不在优化资本结构试点之内 的国有企业发生破产，那么在理论上他们只能依照《企业破产法》的规定进行 处理。那就是说，通过处理破产企业资产所获得的收入必须用来按比例偿还债 务，所有用来安置破产企业职工的额外费用都应来自其他途径，如地方政府补 贴、民政救济款和社会保障金等。但在实际上，优化资本结构试点的有关规 定，包括安置费用的评定与拨付，有时也被优化资本结构试点之外的国有企 1 月 1 日生效的《个人独资企业法》第 26 条至第 32 条和第 42 条 162000 年 对清算作了如下规定：清算资产应该首先用来清偿所欠职工工资和社会保险 金，再用来清偿拖欠的税款，最后用来偿还其他债务。该法律没有特别提到如 何处理清算人的费用、职工安置费及有担保的债务。如果企业资产不足以偿还 债务，出资人将用自己的其他财产偿付。 45 业、优化资本结构试点试点城市的非国有的集体企业所采用。 可以说，国有企业的破产框架主要是为了保证亏损企业有序地退出国有部 门，不产生任何社会动荡，而并不是为了保护债权人的利益，也不是为了给破 产企业谋求一个好的出路。优化资本结构试点进一步加强了社会保护，减轻了 地方政府的各种财政负担，但是却加重了债权人的负担。这些债权人主要是四 大国有商业银行，他们的资产负债表是全国性的，而不是地方性的。从这个意 义讲，10 号文件与《企业破产法》的精神可能并不冲突（当然与《担保法》的 规定是有冲突的），但是给司法机关和债权人提出了严肃的问题。另外，10 号 文件还使得有关企业财产的法律制度的改进变得复杂化，因为事先无法确切知 道哪些财产属于破产企业和可以用来清偿债权人的债务。 同时，非国有企业破产的意义也不可低估。1998 年，上海大约有一半的 破产案件发生在非国有部门。由于这些案件不适用有关职工安置的那些规定， 所以债权人的参与和受偿情况更接近于国外的破产受偿水平。同样，由于担保 权受到尊重，有担保的债权人得到了更高的清偿。由于银行越来越商业化，国 有和非国有破产案件对债权人和担保权的不同处理可能会导致信贷行为和风险 管理的扭曲，致使它们更倾向于向私有部门而不是向国有企业贷款。如果国家 的目的是巩固和加强国有企业在国民经济重要部门的地位，那么，就不得不改 变目前国有企业破产案件中损害债权人的偏向。 新破产制度的制定及其逐渐适用于国有企业 1986 年通过《企业破产法》时，银行仍然被认作是国家的金融代理人， 而不是独立的商业实体。而且，当优化资本结构试点在 1994－1996 年获得法规 依据时，社会目标取得了优先于债权人权利的地位，这是因为社会保障还完全 依靠企业，而且破产作为新生的市场经济的一个特征还没有被广泛接受。由于 将天平倾向于职工，国有企业的破产才可能在不产生社会震荡的情况下进行。 在当时，这已经是很了不起的成绩。 但是，这也使得国有企业破产对债权人失去吸引力。他们不愿主动申请破 产，也未曾利用破产来威慑债务人。相反，破产倒成了债务人及其所有者（国 家）用来使资产摆脱债务的工具以及地方当局在短期内稳定就业的工具。 现在，又一个十年已经过去，环境的变化正在改变原来对债权人不公的思 想。越来越多的社会保障不再由企业来出资，再就业服务中心在失业人员找到 新工作前的过渡期里起到了良好的缓冲作用，人们已经承认破产是市场经济的 必要组成部分。四大国有商业银行正在成为独立的商业实体，而且其他债权人 如非国有银行、商业往来客户、国外贷款人以及债券持有人等，都已成为越来 越重要的国有企业的融资来源。亚洲金融危机使人们认识到建立完善的金融体 制和有效的破产威慑的重要性，其成果之一就是成立了资产管理公司来加快对 呆账的处理。从更广泛的意义上说，人们现在更加强调法治和“优胜劣汰”是 市场经济运行正常的重要特征。 这些环境上的变化说明应该而且可以对国有企业破产制度进行调整，使之 更多地考虑债权人的权利，减少对破产的行政控制，更多地依靠社会保障和再 就业体系。 对于非国有企业，尤其应该尽快建立类似于发达市场经济国家的破产法 律，与此同时，加快改善机构性的基础设施结构。实际上，全国人大深知修改 46 破产制度的必要性，早在 1994 年就决定开始制定新破产法的工作。第一稿于 1995 年秋完成，并在 1996 年作了进一步的修改。这项工作所依据的是与现行 的《企业破产法》的指导思想不同的理论，其中吸收了债法和金融法的理念 （因为破产法和金融制度是密切相关的）。 新法律草案和 1986 年的旧法律之间有两个主要区别。第一，新法律适用 于所有企业，即不仅适用于国有企业，也不仅适用于法人，而且还适用于合伙 企业和个人独资企业以及它们的所有者。第二，新法律还包括详细的重整程 序，这主要是出于对最近国际经验的考虑，例如美国的破产法第 11 章，法国 1985 年的法律，英国 1986 年的法律以及在一定程度上德国 1994 年的法律。该 法律草案确实要比旧法律（《民事诉讼法》和《企业破产法》）有许多优势， 并在很大程度上与发达市场经济国家的破产法相似。除此之外，新法律草案还 有以下特点： z设置了良好的破产管理人职能； z加强了债权人会议的作用； z为法院监督下的重整作了详细规定，使之成为一种选择。 由于对法律草案的技术内容尚未进行全面讨论，领导层决定暂不提交给全 国人大会。看来他们的主要担心在于这部赋予债权人更充分权利的破产法的潜 在社会影响以及担心可能引发大量的破产案件（即使地方政府和行业主管部门 不支持这些案件）。由于许多国有企业的财务状况很差，新破产法可能会导致 国有企业破产案件急剧上升。另一个关注的问题涉及到同时完善商法体系和提 高机构能力的需要。在一些技术问题上，讨论仍在进行，其中包括： z该法的规定强调在“病马”企业病入膏肓之前给予及早治疗情况下如何 对待有担保的债权人； z跨国界破产，目前法律草案仅仅说国外程序不能适用于中国境内的财 产； z优先权。是否有可能在较大程度上取消债权的优先化，以恢复集体行为 的概念，而不是个别清偿； z对破产的准确定义和衡量标准。 由于人们很担心新破产法会给国有企业带来什么样的影响，所以已经考虑 新法将辟专章专门讨论国有企业的破产问题。但是，一些法律学者不赞成对某 些债务人企业采取与其他债务人不同的对待。结果出现了僵局，使日益重要的 非国有经济依旧缺乏一套运行良好的破产制度。 为了打破僵局，我们建议在近期内尽快通过新的破产法草案，并且在不至 于长期拖延的情况下对草案作进一步完善。该法律应该适用于所有国有和非国 有的企业。不过，对某些类别的国有企业，该法的生效期可以后延。可以在破 产法里加上这样一句话：该法应当立即适用于所有企业，但是，对尚未完成公 司化改造的国有企业和非竞争性部门的国有企业的生效期由国务院另行规定， 但不得晚于 2003 年。这是基于承认与国有企业相关的社会保障改革尚未完成以 及改革国有企业必然导致的大量失业给社会政治稳定带来的风险。另外，银行 正处在改善激励机制和提高素质的过程中。这些暂时还继续存在的制约说明， 国有企业需要逐步过渡，而不能一蹴而就地实施统一的新破产制度。 但是，新破产法应该立即适用于竞争性部门已经完成公司化改造的国有企 业，即那些已经根据中共十五届四中全会的决议实施现代企业制度的公司，以 及那些其所在部门中国家所有权控制并不重要的企业。国有和非国有混合所有 47 制的企业一般都已经公司化（如股份有限公司、中外合资企业等），所以它们 从一开始就应该在新破产法的适用范围之内。从一开始就将这些较为先进的公 司交给新破产法调整，将会强化竞争和鼓励信贷发放，并且强化对公司管理层 的规制。 根据新法延期生效的规定，尚未进行公司化改造的国有企业和非竞争性部 门的国有企业仍暂时沿用旧的《企业破产法》，尽管这部法律有很多不足。为 了减少这一过渡期间的负面影响，这部旧法在适用中的某些特点应当加以改 变。为了尽量缩短这一时期，应该作出最大努力进一步改革社会保障制度，以 便为这些国有企业日后进入新破产法和废除旧法创造条件。 加强实施程序的透明化和标准化的必要性 程序制度要行之有效，必须由一整套规定明晰的规则和程序以透明度高的 方式来加以支配。一定的灵活性也很重要，问题性质的千差万别和向完全市场 经济体制的多方面转变决定了这一点。但是，灵活性一定要与可预见性、公平 性和透明性相平衡。缺乏标准程序可能会导致法律实施过程中的不一致性，从 而在实施中出现偏差甚至错误，最终会扭曲本应使破产成为市场规制和改革的 工具的经济激励机制。逐步实行标准化和努力削减现存的各种程序，最终建立 一套统一可行的新破产法规则，就可以提高程序的效率。 最初的破产程序制度有不少空白。后来，在实施优化资本结构试点时，通 过 59 号文件和 10 号文件以及有关职工安置程序的规定将这些空白填补了。但 是这些规则很多都是交给地方政府酌情执行的（见上面第三部分第 2 节和第 3 节）。这样就造成了某种不可预见性、有时的不公正性以及地方“保护主义” 行为。 至于优化资本结构试点以外的国有企业破产案件，基本上就没有这些具体 规定。起初，有些案件采用了优化资本结构试点的做法。为此，最高人民法院 还特地发布通知17，禁止在优化资本结构试点外使用这种做法。但是，看来这 种做法屡禁不止，只不过是程度不同罢了。 明确的法治对非国有企业的破产特别重要，因为实行法治，行政指导 （“等级制”）就不能取代基于“市场”的决定。非国有企业的破产案件按照 《民事诉讼法》第 19 章办理。但是关于这种破产案件的具体实施规定十分缺 乏，法院只得借助国有企业破产案件的处理方法和程序，以填补程序框架上的 空白。 如果债权人在国有企业破产诉讼中发挥更为积极的作用，他们自己便可以 保证更大的透明度。尽管不是法律的规定，在实践中，也许除了出席第一次债 权人会议外，普通债权人和债权人会议参与程序没有什么实际作用，甚至没有 参与的机会。即使是银行（传统上他们在西方的破产案件中是最活跃的参与 者）也处于相对被动的地位。原因之一也许是因为在现有的破产制度下，他们 并不能指望获得多大的受偿。还有一个因素是，除破产申请人的破产请求被驳 回的情形外，破产案件的各方当事人均无权对裁定提出上诉。由于没有为争取 程序公正所必要的追索权，债权人实际上被剥夺了权利。 17 《关于企业破产案件问题的紧急通知》，[1996]法明传，第 431 号。 48  案例研究：债权人不能分享巨额的土地变现价值 这家破产企业成立于 1950 年，位于一个大城市的市中心。该企业最初从一家小化工厂起 步，最后成为市属国有企业。最后一次的大规模投资发生在 60 年代。1983 年，企业获利能力 达到最高峰。但是由于技术严重落后，企业失去了市场，1989 年开始亏损。由于亏损一年比一 年严重，加上工厂在市中心所造成的环境污染，最后市里决定 1995 年全部停产。但是，1997 年在确定债务核销额度以后，政府和银行才同意让企业破产。最后提出破产申请，法院在 7 个 月之内就结了案。 在破产时，企业的编制仍然为满员，一共有 757 名在职职工和 477 名退休人员，大约拖欠 100 个债权人 1 亿 5 千万元，债务与资产的比率超过 220％。尤其是企业累积拖欠其最大的债权 人（一家国有银行）4000 万元的本金和 3500 万元的利息。这些贷款有第三方的“担保”，但 现在法院认定这种担保无效。 通过破产程序，法院同意将所有资产和“划拨摊”的土地使用权一半转给由职工组建的股 份合作企业。另外一半的土地使用权由市里收回，最后转卖给了另外一家国有企业。几家债权 银行获得 100 万元的清偿（大约为债权的 1％），其余欠款根据优化资本结构试点的额度冲 销。其他债权人血本无归。 股份合作企业最后将其土地使用权和位于市中心繁华商业大街的主要厂房改组为新的有限 责任公司，其目的是将厂房改装成百货商店。社会投资者和一些职工的出资用来支付 200 个工 人的安置费（这些工人现已离开公司），改建厂房和作为流动资金。股份合作企业占新公司的 12％的股权。 没过多久，新公司与国外投资者共同建立了合资企业，共同开发百货商店闲置的土地（即 股份合作社在破产过程中分得的大约占原土地一半的土地，大约为 3 万平方米），建设一系列 塔楼住房，其中包括几百套高级公寓。资金由外方负责，他们的出资为现金；当地公司用土地 使用权出资。开始时，土地使用权的定价为所有股权的 20％，但现在，该土地的“最佳地理位 置贴水”得到承认，所以公司获得了合资企业 40％的股权。因此，合资企业的利润将按 4：6 的比例分成。合资企业办得十分成功，所有公寓已建成，并很快以市场最高价销售一空。 透明度也可以通过要求清算组向法院提交破产前交易的审查报告来提高。 该报告应该说明一年前的资产销售情况，以及三年之内的房地产销售情况。法 院应该对报告进行审查，并采取相应的行动。 中国现在使用的评估和拍卖方法进一步说明了制定程序规则的必要性。人 们批评资产评估受到外来影响。人们对此抱有很深的不信任感，这可能是因为 颁发评估师资格证书的过程缺乏透明度，同时还因所有的评估事务所都属于地 方政府所有而且其中只有很少的几家被用于国有企业破产。另外，拍卖程序也 不透明，很难使人得出结论说，资产是以最高和最好的价格售出的，并且多数 拍卖是通过有多方参与的真正投标进行的（见上面第三部分的第 2 小节）。 机构的作用和能力 地方政府在国有企业的破产案件中起着各种作用。它们通常是债务人的所 有者，也是债权人当中的成员（社会保障机关和税务机关），还拥有破产企业 的一些往来客户的股权，与某些涉案债务的担保有牵连，拥有债务企业所使用 49 的土地并对之征税。另外，地方政府还负责维护社会稳定和保证最低限度的福 利。而且，它们通常也是介入破产程序的评估事务所和审计事务所的执照颁发 者和出资者。根据规定，清算组的大部分成员都来自地方政府，而且清算组的 组长也通常来自地方政府，所以地方政府也是破产过程中的裁决人。政府决定 哪些国有企业应该破产，而且还负责联系其他公司收购这些企业的资产和业务 18。这种来自上面的配合被认为是维护社会稳定所必需的。 显然，在地方政府的诸多作用中，还没有提到它们对主要债权人银行享有 的所有权或者承担的财政责任。首当其冲的是中央政府控制下的四家全国性商 业银行。为了维护金融稳定和减少对财政的影响，中央政府决定着优化资本结 构试点内的呆账核销规模，并通过严格控制贷款损失等手段压缩额外的呆账核 销。现在，资产管理公司的成立首次大大地拓宽了破产的金融范围。这种核销 指标控制方法，制造了一种虚假的破产环境，即破产机制几乎是按照数学公式 运行。有些城市的国有企业破产只有在优化资本结构试点确定债务核销额度以 后才得以进行，当额度用完时，破产也就停止了。其他无力偿债和难以为继的 企业只好排队等候下一个机会。与此同时，他们仍然在把紧缺的财力用于坐吃 山空的活动，或者任凭土地等有价值的资产继续处于闲置状态。 在地方上，政府干预降低了法院、国有银行和其他债权人（尤其是外省的 债权人）的地位，从而扭曲了破产程序。面临地方问题的地方政府习惯于给所 有的上述机构施加压力，迫使它们同意政府认为对地方社区有利的“橡皮图 章”方案。但是这些方案并不能带来保证可持续企业重组所必要的经营管理变 革，也不能保证资产得到经济上最有效率的重新配置。 地方政府的多重角色带来了潜在的利益冲突，尤其是有关清算组职能的利 益冲突。在清算组里，债务人、收购人和职工由政府代表统一代言，但是主要 的债权人则不然。既然国有债务人企业的所有者在清算组里有代表，那么人们 有理由认为清算组也应该吸收一些债权人代表。即使债权人在清算组里没有表 决权，但其成员资格至少可以保证更大透明度。例如，一两个最大的债权人 （通常包括资产管理公司）可以进入清算组。 清算组作决定的过程也并不是充分透明的。尽管我们没有发现滥用权力的 有力证据，但是缺乏透明度可能给营私舞弊者带来可乘之机。从法律上讲，清 算组并不拥有破产企业，但是它在整个破产程序期间控制着继续经营该企业的 管理层，或者控制着该企业的资产，直到收购者到来。在破产案件中，清算 组、企业管理层和其他人对他们的经营不善和舞弊行为应该负什么样的责任， 尚无明确规定。10 号文件要求在属于优化资本结构试点的破产案件结案以后， 进行一次审计，但是这不过是采取了结案报告的形式而不是真正的审计。说到 底，对管理层还是缺乏激励，对舞弊行为也缺乏强有力的遏制。 在我们看过的大量案件中，整个破产程序不过是根据资产的评估价值在纸 面上对债权人的权益加以重新罗列。在这些案件中，企业在破产程序期间照常 经营；而且在“整体收购”和债务减免后，经营仍然照常进行。有些法官认 18 《企业破产法》第８条规定，“债务人经其上级主管部门同意后，可申请宣告破产。”根据 59 号 文件和 10 号文件的规定，国家领导小组建立分组，负责组织和协调优化资本结构试点城市的企业兼并破 产和职工再就业。许多决策是根据“核销呆、坏帐准备金的预分配规模”（见 10 号文件第 1 段）作出 的。 50 为，企业被整体收购而不被清算，这是故意无视他们作出的破产裁定。国家的 领导层也对通过“整体收购”消除债务的做法表示疑问，并且在最近制止了这 种做法，并强调要将债务核销额度主要集中在少数几个大规模的、真实的破产 案上，并且要有中央的监督。 负责处理大部分破产案件的人民法院，在很多方面具有广泛的权限，而处 理破产案件只是其中一个方面。在地方人民法院，某些法官常常被指定审理破 产案件。这里值得注意的问题是： z尽管目前从表面上看有足够多的破产法官，但随着案件的持续增加，法 院需要加强自身的力量。如果资产管理公司在实现资产价值方面充分履 行它们的职责和自主权，这种情况尤其显著。 z在不同城市之间，由于法官审理的破产案件数量不同，因而他们的审判 经验也有差异。在小城市，尤其是那些在优化资本结构试点以外的小城 市，审理破产案件的机会要少得多。为了保证法官通过审理大量的破产 案件而获得审判经验，可以考虑实行小法院之间破产法官定期轮换或者 降低向上级法院移交破产案件的门槛等办法。还有一个办法是成立审理 破产的专门法院19。 z上述这些方法还将弱化法官和地方政府之间的关系纽带，从而加强破产 领域的法治。 z法官之间存在着能力差别。在一定程度上，这可能跟有些法官所受的有 限的法学教育有关以及与目前法学教育不重视破产有关。由于破产程序 正在赋予法官更加重要的作用，鼓励债权人更为积极地参与，并带来更 多法院监督下的重整，所以加强法官有关破产方面的培训变得越来越必 要。 机构的能力在其他方面也需要加强。几乎没有什么专业的破产管理人和清 算人。由于新破产法出台后，他们就要上任，所以这些专业人员的培训、管理 和自我管理、考核、发证等应该是一项紧迫的重要工作。很多政府职员是经验 丰富的清算组成员，他们可以在这些领域找到报酬丰厚的职业机会。另外，评 估、拍卖等方面也需要改进，使之更加独立于地方政府、有更高的法律责任和 更强的竞争，以推动工作技能和服务水平的提高20。 破产案件一定会需要更多的律师、会计师、金融咨询人员等方面的人才为 各方当事人提供各种服务。他们在法学院、会计学院、商学院等院校接受培训 时，应该对破产及有关事务给予相当的重视。最后，我们建议新成立的资产管 理公司以及其他金融机构应加强对处理企业破产和法庭外重整方面的员工的培 训。一般说来，随着经营活动和公司结构日益复杂化，破产也会变得日益复杂 化。 可以考虑建立一家中央机构来监督破产管理。该机构负责评判国内的破产 19中国现在已经有一批专门法院。但是，现在总的来说是在减少而不是增加 它们的数量。 20财政部于 2000 年 5 月公开表示，今年将改革专业的“中介服务机构”如会 计师事务所、评估事务所和税务咨询公司。首先，所有这些公司在 2000 年底以 前都要与它们的政府主办机关在财务、人事、职务和经营等方面进行脱钩。第 二，一些监督机构如中国注册资产评估师协会、中国注册税务师协会、中国注 册会计师协会等已经或将要合并。专业协会的独立性将得到加强。 51 实践，推广好的做法以及监督清算组的活动以制止舞弊行为。该机构还可以促 进职业破产管理人的发展，这对将来新破产法实施具有重要的作用。 四、总结性评价 中国的破产制度已经取得了许多积极成果： z迄今为止，已经有 2 万家企业被批准破产，其中一半以上是国有企业。 在这个过程中，很多资产得到了重新配置，通常是配置给实力较强的企 业，从而使这些资产（特别是土地）得到更好的使用。同时，资产也重 新配置给了非国有的经营者。 z更重要的是，这些成果是在保持社会稳定和避免金融崩溃的基础上取得 的。 z而且，法院和地方管理机构取得了实践经验，在资产评估和拍卖方面也 取得了经验。 z最后，这些成果使破产制度得到了公众的更多了解，并得到了职工和政 府领导人原则上的接受。 但是，取得这些成果，却付出了很高的代价： z由于社会稳定和地方发展利益被置于债权人利益之上，债权人的受偿率 极低。可以说，债权人被赋予了一种财政职能，从而扭曲了信贷发放和 回收的正常决策。这直接影响了银行的资产负债表，使他们不敢主动提 出破产申请，同时也影响了他们的贷款愿望。缺乏关于自然人破产的规 定进一步妨碍了向小型和微型企业贷款，这对未来的增长十分不利。 z对国有企业的管理层和所有者代表来说，破产是一种诱惑，而不是一种 威慑。破产在很大程度上失去了它对实现良好的治理和管理以及实现企 业重组的推动力。 z尽管总的说来法院的审判程序很迅速，但是在此之前地方政府却花了大 量的时间来制定破产预案和争取债务核销额度，而且，按不现实的评估 价变现资产也经常旷日持久。在提出破产申请前的很长一段时间里以及 在破产程序正在进行而管理人员仍然留任期间，存在着道德风险和发生 资产流失的可能。地方法院和清算组并没有投入多大的精力去按照法律 的要求审查破产申请前的交易。 z由于地方政府的要求，也许在很多“整体收购”案件中，所保留的原有 职工远远超出了接收方收购的实际需要，一些低效率的生产得以继续运 营。如果收购方通过获得较低的收购价格和其他利益得到了适当的补 偿，短期内这对收购方没有害处，而且有利于社会稳定。但是，这种做 法却延误了劳动力高效使用的再配置，并且它所采用的方式是不透明 的。 另外，自从《企业破产法》和债务核销计划分别于 1988 年和 1994 年实施 以来，环境已经发生巨大变化： z社会负债（养老金、失业救济金等）的筹集正在迅速打破单个企业、城 镇和行业部门的界限而走向集中发展。此外，随着国有企业开始剥离社 会资产、与非国有企业共同建立社会保障统筹、实行劳动合同制以及无 力支付工资和退休金，国有部门职工的特殊权利一直在贬值。其主要剩 余权利，即向单位购买廉价住房和享有额外购房补贴，正在向越来越多 52  的国企职工兑现。另外，由于私营企业的作用在修改后的宪法中得到正 式承认，而且还得到许多当政者的支持，从国有部门跳槽和“下海”的 顾虑也应该减少了。 z现在金融部门的稳定比亚洲金融危机发生以前更加受到重视。越来越多 的人认为，银行的地方分支机构经理在破产问题上与债务人企业的地方 政府所有者串通一气，在尚未完全独立的司法系统的默许下，对付他们 的全国性总行，这种体制是长期稳定的累赘，而不是短期稳定的保障。 由于银行最近开始的内部控制集中化改革，这种做法变得越来越困难。 资产管理公司的建立足以说明人们越来越重视银行系统的稳定。对资产 管理公司的有效性的疑虑，反过来引起人们呼吁对现行破产制度的改革 或突破。 z所有者、债权人和职工的构成变得越来越复杂了。现行的破产制度是建 立在这样的观念之上：破产对象是国有独资企业，最大的债权人只有国 有银行，职工唯一关心的是工作保障或者退职、退休后的收入。但是， 今天许多国有控股企业里有少数非国有股东或者合资企业的外资方。这 种企业会越来越多，因为最近召开的中共十五届四中全会决定“从战略 上调整国有经济布局”。商业债权人正在变得更加精明干练，一些大公 司通过自己的窗口公司在国外发行债券和进行借贷。职工在银行有大量 的储蓄，大约有 4 千万居民拥有股票，从而获得工资以外的经济保障和 收入来源。 z法院、破产财产的非国有收购者和相关职业者的技术能力正在加强，尽 管步履维艰，且有较大差距。现在可以给予那些一向从事破产审理的法 官们更多的决定权。参加过很多次清算组的地方官员可以进入破产管理 人行业。资产评估师可以设立非国有的评估事务所。熟悉房地产交易的 专家可以开办更多的拍卖行。 z市场经济的概念现在已被普遍接受。法治原则已经写入宪法。私营经济 的重要作用得到宪法的肯定，并且在实践中为创造就业作出了贡献。这 样，就要求减少对破产案件的行政干预，更加重视非国有债权人的利 益，并保证私人债务人成为行之有效的破产制度的调整对象。所有这些 在广东国际信托投资公司破产案是这一趋势得到承认的一个信号。 五、结论：改革建议 作为我们的结论，我们将本报告（特别是第三部分）的建议进行归纳。 1、尽快为非国有企业和公司化改造后的国有企业出台新破产制度 新的《破产法》草案已于 1995－1996 年成稿。它对国有企业和非国有企 业都适用。该草案对旧的立法作出了很大的改进，并在很大程度上与市场经济 国家的破产法相似。例如，建立了适当的破产管理人职能，加强了债权人会议 的作用，提供了规定详细、可由债务人发动的法院监督下的重整。尽管草案自 成稿以来其技术内容尚未受到重大的质疑，国家的领导层至今还没有决定将该 法提交全国人大审议。看来，政府和执政党主要担心的是，在实行统一的新法 后，国有企业破产的社会后果在实行统一的新法以后可能会失去控制。。由于 53 有这种担心，所以新破产法草案有一关于国有企业破产的特殊专章。但是，法 律界不赞成对国有债务人企业和非国有债务人企业区别对待。结果，就出现了 僵局，越来越重要的非国有经济也就未能有一个正常运行的破产制度。 (1)我们建议在近期内尽快将新破产法草案提交立法机关审议。只要不耽误 太久，可以对 1996 年的草案作进一步修改。 (2)我们建议新法对国有企业和非国有企业不要区别对待。不过，新法可规 定对尚未完成公司化改造的国有债务人企业和非竞争性部门的国有企 业的生效日期交由政府决定，但无论如何不得迟于 2003 年。在此之 前，这些企业仍然执行现有的旧的国有企业破产法。优化资本结构试 点也应于 2003 年以前结束。新法对于竞争性部门中已完成公司化改造 的国有企业立即生效。为了尽量缩短过渡期，应该深化和加快金融和 社会保障体系的改革。这将为最终使整个国企部门进入新破产法和一 并废除旧破产法创造条件。 (3)自然人从一开始就要纳入新的破产制度。破产概念最终要适用于个人。 适当的破产规定应当在债权人申请的情况下给个人提供有序的法院程 序保护，允许他们保留必要的财产以保证最低生活水准，并允许他们 重新开始自己的生计。 2. 国有企业破产改革中的过渡性改进措施 在现行的调节国有企业的《企业破产法》（试行）的实施过程中，应该减 少地方政府在破产过程中的杠杆作用，因为与狭隘的本地发展利益和职工利益 相比，他们对债权人利益和法治原则的重视经常太少。要做到这一点，具体方 法如下： (4)对国有企业破产前的交易应该作为一个原则问题来加以审查，以查明是 否有欺骗性交易、非法的资产转移、或者给某些债权人优先清偿。清 算组应该向法院提交破产前交易的审查报告，说明三年之内的房地产 销售情况和一年前的其他资产销售情况。另外，应该抛弃过去的做 法，在清算组被任命后应当取代债务人企业的最高管理层，以便尽量 减少道德风险问题。 (5)应该降低向上级法院移交破产案件的门槛。而且，这种移交应该是自动 的。除了现有的对破产申请被驳回提出上诉的权利外，债权人也应该 获得更多的追索权，以确保破产程序的公正性。 (6)土地评估事务所应该对政府机关保持独立。要坚决执行最近国土资源部 的意见，即土地评估事务所应该接受上级（即省级或中央一级）管理 部门的监督管理。凡是条件许可的地方，土地评估应当以独立的买卖 当事人在近期进行的类似土地的交易为根据。 (7)最高法院应该要求各级法院，也可以通过改变有关规定，来加强债权人 会议在国有企业破产程序中的作用。例如，现行的《企业破产法》关 于与债权人会议协商的规定可以被解释为，债权人对有关重整计划或 者破产财产分配计划享有的事实上的否决权。另外，既然国有债务企 业的所有者在清算组里有代表，那么人们有理由认为清算组也应该吸 收一些债权人代表。即使债权人在清算组里没有表决权，但其成员资 格至少可以保证更大透明度。为了提高透明度，应该加强对破产案件 54  结案后的审计（优化资本结构试点规定在结案后，应该对破产案件进 行审计）。总的说来，要更加重视国有企业破产案件中的商业债权 人，即企业间债务或“三角债”的债权人。法院和清算组不仅应积极 邀请四大国有商业银行，还应积极邀请其他债权银行和商业债权人参 加债权人会议。 在资产处分或资产重组方面，应该加大透明度，鼓励竞争： (8)债务人的所有资产都应当在普遍公开准入的竞争性市场进行出售。要加 快市级土地交易所的建立。应该制定适当的规定和程序，保证资产拍 卖过程具有更大的公开性、透明度和责任性。要针对利益冲突制定拍 卖规则。即使拍卖行是市里开办的，也应该能够针对其提起法律追 诉。在拍卖前的适当日期里，应该在全国性新闻媒体上发布公告，公 布一定的拍卖信息。应该建立全国性的网址，收录所有的这些媒体公 告。 (9)在“整体收购”中，很容易导致地方政府为拯救地方企业的无效生产而 搞“拉郎配”，并允许其甩掉债务。如果要采用“整体收购”，应当 强化竞争，提高透明度。例如，当破产企业被确定要整体出售时，要 给更多的潜在收购者提供参与机会。应该根据中共十五届四中全会的 决议，明确鼓励地方政府将非关键部门的破产企业出售给非国有买 主。在破产国有企业的“整体收购”中，可以放松对零售、批发等部 门中的国外所有权的限制。鼓励通过招标、广告宣传进行“整体收 购”。在有些情况下，可以采用“负价投标”，即买主投标指明作为 收购该企业的条件，他需要政府财政给予多大的优惠；或者采用所谓 的投资招标，让投标者说明自己打算能够承担的社会责任、就业责任 和其他责任等承诺。 优化资本结构试点在去年作了较大的修改。该计划应该随着环境的变化作 进一步的更新： (10)根据该计划破产的企业，其下岗职工安置费的计算方式，包括与地方 平均工资挂钩的办法，应该进行修改。例如，低于市场价转让给职工 的住房所产生的补贴，职工在市里将其住房接管之后仍被允许继续居 住并免交房租，这些情况都应该在计算安置费时加以考虑。 (11)在实践中，无法律依据地使职工权利优先于享有非土地财产担保的债 权人，这种做法应予制止。应仔细地重新审视有关职工权利比土地抵 押担保的贷款具有更高优先权的国务院文件，并逐步将其取消。由此 所造成的在社会保障统筹上的较高负担，应由最终通过降低银行注资 成本而受益的中央级部门分担 。 (12)市级或更高一级的基金可以在职工的补偿金高于破产财产价值，又找 不到愿意“整体收购”的买主的情况下，承担一部分安置费用的资金 差额，从而使破产得以进行。这样可以克服被整体收购的破产企业的 职工与得到完全清算的破产企业的职工之间的待遇差别。国土资源部 最近发布的有关建立这种特别基金的指示应该在地方落实。 (13)还有一个更大的问题就是加快的城镇土地使用权从“划拨”向“出 让”的转变，即，土地使用权事实上由企业购买并作为资产计入企业 的资产负债表。为了鼓励更多的企业这样做，应该降低使用划拨土地 同使用出让土地相比较的吸引力。其中一个办法是降低土地使用权的 55  出让金，但这种做法可能导致出让金低于市场价格，制造更多的扭曲 和寻租机会。还有一个更好的办法可能是，对公益事业机关以外的所 有用地单位（即那些今天仍然从早先划拨的土地使用权受益的企业） 征收较高的划拨土地使用税或使用费。当然，这种有关土地使用权的 变革的意义远不 限于破产。例如，更有效地使用宝贵的城镇土地， 更加准确地在财务报表中反映企业的真实效率，减少地方寻租，增加 财政收入。增加的收入可以用来支付随破产而发生的社会保障费用。 刚成立不久的资产管理公司应该成为无力偿债企业重整和破产的推动力。 为此，政府所有的资产管理公司应该保证在推动国有企业的破产中发挥充分的 杠杆作用。 (14)在债权人会议上，资产管理公司应该享有更多的表决权。要做到这一 点，资产管理公司可以：（a）相互之间进行债权交换，从而将债权 集中在少数几家手里；（b）以协商议定的“市场”价格收购银行对 同一债务人享有的债权；（c）与其他国有债权人签订代理协议，代 表他们追索债务；（d）在资产管理公司之间建立协调委员会，并确 定该委员会是否有权在一定情况下作出对各成员公司都有效的决定； （e）与其他的国有大债权人（如铁路、运输、电信公司等）达成协 议建立框架，协调对重要债务人所应采取的共同立场。（f）放宽银 行债务核销和债务重组的范围（见下文）可以加强他们与资产管理公 司的合作。另外，财政部拥有的资产管理公司，在没有进行公司化改 造、其三分之一的无担保债务都属于资产管理公司的国有债务人依据 《企业破产法》破产时，应该在债权人会议上享有更多的表决权。为 此可以采用的办法如，在一定年限内降低清偿比例，以便根据无担保 债权人的要求发动重整程序，或者批准清算方案或重整计划。 (15)政府所有的资产管理公司应该有权不经地方主管部门批准而申请国有 企业破产，只有跨部门的委员会（包括国家经济贸易委员会）对此有 否决权。另外，政府直属的资产管理公司如果是未经公司化改造的国 有企业的债权人，应该有权派员参加清算组（如上所述），也许还可 以在一些案件中试行把他们作为清算组的唯一成员，从而起到破产管 理人的作用。在今后的几个月里，资产管理公司对不履行债务者（尤 其是上市公司或其他大公司）提出的第一批破产请求，应该得到国家 领导层的全力支持，以便给不履行债务者发出适当的信号。 、机构能力的加强 3、机构能力的加强 主要机构在破产过程序中的能力、实践作用和独立性应该加强，以便减少对 现有制度的滥用，同时将债权人带到谈判桌上来，为将来破产框架改革做好准 备。 (16)要提高资产管理公司的能力，它们应该分别地或者共同地对公司员工 实施破产和法庭外重组的培训计划，同时以合同聘请一批合格的国外 破产专家作为顾问。聘请职业专家进行培训和咨询，资产管理公司应 该制定足够的内部预算。 (17)银行的债权清理部门应该通过提高技术水平、实行分行之间经理轮换 和强化地方分支机构贷款追讨的激励机制，得到加强。同时，应该进 56  一步加强信贷分析和信贷管理的技能，以满足今后的债权清理需要。 (18)要修改破产从业人员的报酬规定，应该给他们更多的激励，促进他们 的发展。要对可成为破产管理人和清算人的人员实施培训计划。由于 新破产法出台后，他们就要上任，所以不仅要对他们进行培训，还要 进行管理、考核，为他们颁发执业证书。（在他们正式根据法律上任 之前，他们可以参加清算组，也可以提供专业服务）。非国有的评估 公司被批准成立的数量应该在今天的基础上有较大的增加。 (19)法学院校、会计学校和财经院校应该加强破产法教学和相关知识的教 学。 (20)小城市法院（尤其是在优化资本结构试点城市之外的小城市）破产经 验不足的问题，有以下几种解决方法：（a）修改向上级法院移交案 件的规定；（b）在法院中进一步对法官进行交换，以便传授和学习 破产及相关事务的经验；（c）也许可以建立专门的破产法庭制度， 将破产案件移交给大区。另外，对法官的初级教育和继续教育都应该 更加重视破产问题。 (21)可以指派一家隶属或独立于现有政府机关的中央机构监督国有企业破 产的实施，以便推广好的做法，消除破产程序中的舞弊行为。这不局 限于优化资本结构试点，所以超出了国家经济贸易委员会兼并破产办 公室的现有职权。另外，该中央机构还可以推动有关破产事务的宣传 教育。而且，它还可以帮助有利于发展对将来新破产法实施十分重要 的破产管理人职业，并且可以被授权向破产管理人颁发执业证。 4、信贷体系的全面改进 此外，中国的破产制度还将得益于广义上的信贷体系的改进： (22) 出于税收原因对贷款损失准备金设立的 1％的减免率封顶 应尽快修 改。同样，对于低于账面价值出售不良债权的核销可以不受该费用的 财政批准的限制。 (23)利率封顶阻碍了对风险的定价，也应该加以修正。在不需要宏观经济 刺激时，这个工作便会显得更加可行。在短期内，至少应该对正在法 院监督下进行重组的企业的新贷款或重新安排的贷款放松利率封顶。 (24)协议式法庭外重组的法律框架应予加强，以便于银行从事理性的债务 处理，如到期贷款的延期和减少贷款本金等，以帮助避免有挽救可能 的企业破产。也要考虑为困境企业设立“超级担保”或者“占有中的 债务人融资”的法律制度，因为债务重组和企业复兴通常有赖于新的 资金。 (25)关于二级债务市场的制度框架也要发展。贷款债权的转让可以简便 化，例如，即使债务人不确认贷款的具体状况，也要认为该贷款的转 让本身有效。应考虑对于国有部门低于评估价出售贷款债权和因清 算、实现抵押权或者债转股而处分的资产放宽控制；至少，这些松动 应适用于政府所有的资产管理公司。应最后完成起草中的关于产业投 资基金的管理框架，该框架还可以包括重组基金（turnaround funds），这种基金买进困境企业的债权或股份，以便在企业扭亏为 盈以后将其抛售获利。应该重新审视外汇借贷的审批程序，以便于不 57  良外汇贷款的买卖，其中包括由外国金融机构购买。今后也应该方便 外国或外商投资的金融机构进入以人民币计价的不良债务的市场。 (26)要尽快实施信贷信息制度。应该排除信贷评级机构可能遇到的阻碍。 应进一步落实个人存款实名制，从新开户扩展到所有的现有账户。有 些城市已经试行的公布拖欠债务者名单的做法，也许可以推广。 与破产密切相关的问题是信用担保，如抵押、质押和保证。与本研究报告 同时进行的另外一项研究表明，以下几个方面需要进行改进： (27)负责信用担保登记的机关的工作方式需要改进。例如，在抵押登记方 面实行进一步统一化可以防止地方的舞弊行为（如涉及关于重复性的 再登记的条件，或者在违约情况下的抵押到期），使人们能够更方便 地向登记机关提出法律追索，也有同样作用。应该要求保证人披露他 们已经作出的信用保证，以便于债权人对这种保证加以评估。 (28)有关存货等动产上的担保权益的法律框架和机构实践也应加以完善， 以提供更多种类的工具。另外，如上所述，如果符合债权人利益，可 以引进超级担保（或者占有中的债务人融资）的概念，以帮助困境债 务人获得融资。 (29)如同对破产一样，审判人员的资质和独立性对于强化信用担保大有裨 益。为了减轻法院的负担，在今后修改担保法时，可以考虑允许有担 保的债权人进行一定程度的“自力救济”。最后但同样重要的一点 是，对于有关信用保证的法院判决的执行，尤其是跨地区的执行，上 级有关当局一定要坚持不懈地予以重视。 58  附附 A 1995 至 1998 年四城市国有企业破产统计 总数量 /a 占总数的百分比 企业规 企业状况 模 企业 人数 资产 负债 企业 人数 资产 人数 负债/ 银行债务 退休人数 百万元 百万元 每企业 资产 /债务 /总人数 /b /c 合计 195 187,80 4,589 10,205 100% 100% 100% 963 222% 67% 29% 0 城市 长沙 81 39,500 1,014 1,706 41% 21% 22% 487 168% 72% 32% 娄底 8 1,000 27 49 4% 0.5% 0.6% 125 181% 63% 暂缺 沈阳 58 100,70 2,589 6,143 30% 54% 56% 1,736 237% 暂缺 27% 0 芜湖 48 46,100 946 2,282 25% 25% 21% 961 241% 63% 29% 产业 化工 21 15,360 356 930 11% 8% 8% 732 261% 62% 26% 矿产，煤 13 5,230 152 292 7% 3% 3% 402 192% 48% 28% 机械 30 61,230 1,270 3,114 15% 33% 28% 2,041 245% 72% 27% 电子 13 14,960 366 828 7% 8% 8% 1,151 226% 62% 21% 纺织 27 46,730 1,245 2,451 14% 25% 27% 1,730 197% 73% 31% 食品加工 15 7,750 194 465 8% 4% 4% 516 240% 72% 24% 其它轻工 46 33,200 931 1,806 24% 18% 20% 722 194% 57% 32% 贸易 15 1,610 30 173 8% 1% 1% 107 570% 60% 30% 其他， 15 1,690 42 146 8% 1% 1% 112 350% 87% 41% 暂缺 所有制和 规模 /d 大型国企 17 79,600 2,340 5,172 9% 43% 51% 4,684 221% 72% 27% 中型国企 44 56,000 1,252 2,713 23% 30% 27% 1,273 217% 68% 30% 小型国企 73 36,100 735 1,491 37% 19% 16% 494 203% 58% 29% 集体企业 60 16,000 260 813 31% 8% 6% 267 312% 74% 34% 年份 (法 院结案) 1995 5 4,600 90 203 3% 2% 2% 908 226% 暂缺 27% 1996 99 119,80 2,813 7,001 51% 64% 61% 1,209 249% 68% 28% 0 59 1997 55 51,800 1,309 2,192 28% 28% 29% 941 167% 65% 30% 1998 36 11,700 377 808 18% 6% 8% 324 214% 67% 34% /a 有少数栏目因数据丢失，以该城市可比较的平均数为根据估算。 /b 不包括沈阳。 /c 不包括娄底。 /d 政府使用的正式的规模分类。有一家企业（中外合资）未计入。 资料来源：各城市提供的数据。 60  附录 B 与破产相关的中华人民共和国法律法规和文件 法律 • 中华人民共和国企业破产法（试行），1986 年 12 月 2 日通过，1988 年 11 月 1 日实 施。 • 民事诉讼法，1991 年 4 月 9 日实施（第 19 章，企业法人破产还债程序） • 公司法，1993 年 12 月 29 日通过，1994 年 7 月 1 日实施（第 7 章，公司合并、分立； 第8 • 劳动法，1994 年 7 月 5 日通过，1995 年 1 月 1 日实施。 • 城市房地产管理法，1994 年 7 月 5 日通过，1995 年 1 月 1 日实施 • 商业银行法，1995 年 5 月 10 日通过，1995 年 7 月 1 日实施。 • 担保法，1995 年 10 月 1 日实施 • 证券法，1998 年 12 月 29 日通过，1999 年 7 月 1 日实施 • 其他法律，包括会计法、民法、全民所有制工业企业法，外资企业法，个人独资企业 法。 行政法规和规定 • 关于深圳经济特区外资企业破产的若干规定，1986 年 11 月 29 日通过，1987 年 7 月 1 日实施。 • 国家体改 委 、国家 计 委 、财政部、国家国有资产管理局 关 于企业 兼 并的 暂 行 办 法， 1989 年 2 月 19 日。 • 国有资产评估管理办法，1991 年国务院通过，1991 年 11 月 16 日实施。 • 国有企业富余职工安置规定，1993 年 111 号文件，国务院 1993 年 4 月 20 日发布。 • 关于企业兼并中贷款处理的通知，1993 年 113 号文件，人民银行 1993 年发布。 • 国有企业职工待业保险规定，1993 年 110 号文件，国务院 1993 年 12 月 4 日发布。 • 国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知，国发〖1994〗59 号文，国 务院 1994 年 10 月 25 日发布。 • 中国人民银行、国家经贸委和财政部关于在鼓励和支持 18 个试点城市优势国有企业兼 并困难国有工业生产企业后有关银行贷款及其利息处理问题的通知，银发〖1995〗130 号文件，1995 年 5 月 4 日发布。 61 • 关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知，国经贸企〖1996〗492 号文件，国家经 贸委和人民银行 1996 年 7 月 25 日发布。 • 关于若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知，国发 〖1997〗10 号，国务院 1997 年 3 月 2 日发布。 • 关于土地使用权抵押若干问题的通知，国土〖1997〗2 号文件，国家土地管理局 1997 年发布。 • 关于进一步做好企业职工解困和再就业工作的通知，劳部发〖1997〗166 号文件，劳动 部、国家计委、国家经贸委等部门 1997 年发布。 • 关于在企业“ 优化资本结构” 试点城市建立再就业服务中心的通知，劳部发〖1997〗 252 号文件，劳动部、国家经贸委和财政部 1997 年发布。 • 中 共 中 央 、国务院 关 于 切 实 做 好 国有企业下 岗 职工 基本生 活 保 障 和再 就 业 工作 的通 知，中发〖1998〗10 号，1998 年 6 月 9 日发布。 • 关于实施职工基本养老保险省级统筹和行业统筹向地方统筹过渡的通知，1998 年 28 号 文件，国务院 1998 年 8 月 6 日发布。 • 关于改进土地资产管理，支持国有企业改革和发展的意见，1999 年 433 号文件，国土 资源部 1999 年 11 月 25 日发布，2000 年 3 月 3 日发表。 意见 法院通知和意见 • 最 高 人 民 法院 关 于 贯彻执 行 「 中 华 人 民共 和国企业破产法 （ 试 行 ） 」若 干 问题的 意 见，法经〖1991〗35 号，1991 年 11 月 7 日。 • 最高人民法院关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知，法明传〖1996〗 431 号，1996 年 11 月 15 日发布。 • 最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知，法发 〖1997〗2 号，1997 年 3 月 6 日。 62  附录 C 阅读文献 Asser, Tobias M. C.: Regulatory Treatment of Banks in Distress, International Monetary Fund, Washington DC, August 1999 Atiyas, Izak: Bankruptcy Policy, The World Bank, PSD Occasional Paper No. 14, Washington DC, February 1996 Barandiaran, Edgardo: China’s Financial Reform – The Relation between State Banks and State Enterprises, mimeo, The World Bank, Washington DC, July 1997 (draft) Berglof, Erik and von Thadden, Ernst-Ludwig: The Changing Corporate Governance Paradigm – Implications for Transition and Developing Countries, mimeo, June 1999 Boyko Dimitrachkov: The Insolvency Framework in China, mimeo, Washington DC, 1999 (draft) Broadman, Harry (ed.): Policy Options for Reform of Chinese State-Owned Enterprises, conference proceedings, The World Bank, Washington DC, June 1995. Brooks, S. et al. (Working Group on Institutional Capacity): Building Effective Insolvency Systems – Institutional Framework, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Cao, Siyuan, Evaluation of the Bankruptcy Law of the PRC after a Decade of Implementation, in: Bankruptcy Reform in China – GITIC and Beyond, Paul Weiss Rifkind, Wharton & Garrison, Beijing, April 1999 Carawan, Mark: The Role of Asset Management Companies in Banking Reform in China, IBRD/PBOC Bank Restructuring Seminar, Beijing, July 23, 1999 Chang, Gordon G: GITIC Lenders Learn the Value of Compliance with Foreign Exchange Rules, in : China Law & Practice, December 1998/January 1999 Chang, Gordon G: Examination of Technical Bankruptcy Issued Crucial for GITIC Creditors, in : China Law & Practice, February 1999, pp. 67-72 Chang, Gordon G: GITIC Creditors May be Able to Take Comfort from Hong Kong’s Right of Abode Controversy, in : China Law & Practice, March 1999, pp. 40-43 China Economic Quarterly: Waiting for Godot: Ten Years of China’s Bankruptcy Law, 1998, pp. 41-44 63 Claessens, Tijn, Djankov, Simeon, and Klapper, Leora: Resolution of Corporate Distress – Evidence form East Asia’s Financial Crisis, mimeo, The World Bank, Washington DC, March 1999 Claessens, Stijn: Systemic Bank and Corporate Restructuring – Experiences and Lessons, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Clarke, Donald C.: State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors, in: East Asian Executive Reports, April 15, 1997, pp. 9-15 Coates, Richard D. and Mirsky, Arlene Elgart: Restructuring and Bankruptcy in Central and Eastern Europe, Report by Deloitte Touche Tohmatsu International for USAID, 1995 Dorfman, Mark, Lorch, Klaus, and Zhang, Chunlin: The Linkages between Pension and Enterprise Reform in China, conference paper, The World Bank, August 2000 Ferrier, Hodgson & Marfan, Restructuring of Insolvent State-Owned Enterprises in the PRC, A technical assistance project for the State Economic and Trade Commission in conjunction with the Asian Development Bank, 1998 Flaxer, Jonathan L.: Bankruptcy in China, in: American Bankruptcy Institute Journal, June 1994 Freshfields: Opinion – PRC Bankruptcy Questions, in: Freshfields, April 1999, pp. 4-9 Gao, Shumei and Schaffer, Mark E.: Financial Discipline in the Enterprise Sector in Transition Countries: How does China Compare?, The William Davidson Institute, University of Michigan Business School, Working Paper No. 124, February 1998 Gitlin, Richard A. and Watkins, Brian N: Institutional Alternatives to Insolvency for Developing Countries, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Gray, Cheryl and Holle, Arnold: Bank-Led Restructuring in Poland: Bankruptcy and its Alternatives, The World Bank, Policy Rsearch Working Paper, Washington DC, 1996 Harmer, Ronald Winston: Insolvency Law and Reform in the PRC, in: Fordham Law Review, May 1996 Harmer, Ron, Balz, Manfred and Sanchez-Mejorada, Carlos (Working Group on Rehabilitation): Building Effective Insolvency Systems – Rehabilitation, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Hart, Oliver: Different Approaches to Bankruptcy, paper presented Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 64 1999 International Finance Corporation (IFC): China Private Enterprise Study, Washington DC, 2000 (draft) International Monetary Fund (IMF): Orderly and Effective Insolvency Procedures: An Overview of Key Issues, Washington DC, 1999 (draft) Jefferson, Gary and Singh, Inderjit (eds): Enterprise Reform in China – Ownership, Transition and Performance, 1998 Johnson, Gordon: State-Owned Enterprise Insolvency – Treatment of Financial Distress, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Kam, On Kir (ed.): Financial Reform in China, London 1995 Ke, Changxin, Research on the Addition of Several Judicial Procedures for Bankruptcy Cases, in: Chinese Science of Law, Vol. 2, 1995 [Chinese language] Keidel, Albert: Trends and Patterns in State-Owned Enterprise Losses and Reforms, in: Duncan, Ron and Huang, Yiping (eds): Reform of State-Owned Enterprises in China – Autonomy, Incentive and Competition, Australian National University, Canberra, 1998 Kojima, Yoshio: Financial Reform in China, Long-Term Credit Bank Research Institute Inc., Tokyo, January 1999 Lange, John E: Lending in China – An Overview of Regulatory Requirements, in: Bankruptcy Reform in China – GITIC and Beyond, Paul Weiss Rifkind, Wharton & Garrison, Beijing, April 1999 Lardy, Nicholas: China’s Unfinished Economic Revolution, Washington DC, 1998. Leechor, Chad: Innovations in Bankruptcy – Pricing the Priority of Insolvency Claims, World Bank Group, Viewpoint Note No. 1994, Washington DC, September 1999 Li, David D. and Li, Shan: Corporate Debt Crisis and Bankruptcy Law During the Transition: The Case of China, The William Davidson Institute, University of Michigan Business School, Working Paper No. 9, December 1995 Li, Shuguang: Implementation of Bankruptcy Law in China – Difficulties and th Prospects, paper represented at the 14 Law Asia Biennial Conference, Beijing, August 1995 Li, Shuguang: What Will the Proposed “Merger Regulations” Say? In: Capital Market, Volume 5, 1998 [Chinese language] Li, Shuguang, Chinese Enterprises – Bankruptcy and Restructuring, Field Study Report, State Enterprise Insolvency Reform Project, Asian Development Bank, 65 Beijing 1996 (Chapters 2 and 4 translated in: Bankruptcy Reform in China – GITIC and Beyond, Paul Weiss Rifkind, Wharton & Garrison, Beijing, April 1999) Lopez-de-Silanes, Florencio: Bankruptcy Law and Debt Markets, presentation at the Workshop on System Corporate Distress and Resolution, The World Bank, Washington DC, June 1999 Lorch, Klaus: Legal Barriers to Exit from a Joint Venture in China, mimeo, Harvard Law School, Cambridge MA., December 1986 Lorch, Klaus and Zhang, Chunlin: Urban Land Policy as an Instrument of Enterprise Reform in China, mimeo, The World Bank, September 2000 Miller, Marcus and Stiglitz, Joseph: Bankruptcy Protection against Macroeconomic Shocks: The Case for a ‘Super Chapter 11’, paper presented at Symposium on Building Effective Insolvency Systems, The World Bank, Washington DC, September 1999 Nellis, John: Time to Rethink Privatization in Transition Economies? in: Finance and Development, June 1999, pp. 16-19 Qian, Yingyi: The Institutional Foundations of China’s Market Transition, paper presented at the Annual Conference on Development Economics, The World Bank, Washington DC, April 1999. Rowat, Malcolm: A Comparative Assessment of Latin American Insolvency Systems, presentation at the Workshop on System Corporate Distress and Resolution, The World Bank, Washington DC, June 1999 Rowat, Malcolm: Reforming Insolvency Systems in Latin America, World Bank, Viewpoint Note NO. 187, Washington DC, June 1999 Scarberry, Mark: The Value of Business Bankruptcy Law and of a Business Bankruptcy System to a Society, Sino-US Symposium on Bankruptcy Law, co- sponsored by the China University of Political Science and Law and the Pepperdine University School of Law, Beijing, November 1998 Seebach, Stephen: Bankruptcy Behind the Great Wall – Should U.S. Businesses Seeking to Invest in the Emerging Chinese Market be Wary? In: The Transnational Lawyer, Vol. 8, 1995, pp. 351-373 Shi, Jiangxia: The Debt Liabilities of Parent Corporations for Bankrupt Subsidiaries, in: Law of Non-Official Commerce, D412, 1998 [Chinese language] State Economic and Trade Commission: Handbook of Capital Structure Optimization Experiment, Beijing 1996 State Economic and Trade Commission: Working Guide on the Optimization of Capital Structure in Pilot cities, Beijing, 1998 Steinfeld, Edward S.: Forging Reform in China – The Fate of State-Owned 66 Industry, Cambridge, 1998 Stiglitz, Joseph E: Bankruptcy and Modern Capitalism, 1999 Schwartz Memorial Lecture, Northwestern University, May 1999 Survey Group on State-Owned Enterprise Mergers & Acquisitions: Empirical Analysis of China’s Policies on State-Owned Enterprise M&As – Survey Report on SOE M&A Experiments in Shenyang and Zibo, mimeo, Beijing, December 1998 Tang, Weijian: Reform and Improvement of the Bankruptcy Reconciliation System, in: Chinese Science of Law , Volume 2, 1995 [Chinese language] Tong, Daochi: The Head of Economic Reform – China’s Banking Reform and State Enterprise Restructuring, mimeo, Rand Corporation, draft August 1998 Wang, Weiguo: Adopting Corporate Rescue Regimes in China – A Comparative Survey, China's Reform of Economic Law - A Comparative Research, funded by the Government of Australia, May 1998 The World Bank: China – Reform of State-Owned Enterprises, Washington DC, June 1996 The World Bank: The Chinese Economy: Fighting Inflation, Deepening Reforms, Washington DC, 1996 The World Bank: China’s Management of Enterprise Assets: The State as Shareholder, Washington DC, June 1997 The World Bank: East Asia – The Road to Recovery, Washington DC, September 1998 Wu, Xiaoling et al: Study Report on Debt Restructuring of the Chinese National Economy, Beijing 1997 Xu, Meizheng: Handling the Non-Performing Assets of State-Owned Specialized Banks, mimeo, undated Zhang, Chunlin: Debt Reduction, Bankruptcy and Enterprise Restructuring in Chinese State-Owned Sector, national Centre for Development Studies, Australian National University, Canberra, February 1998 (also in Cheung, Stephen, Zhang Z. and Li, S (eds): China Economic and Financial Review; forthcoming) Zhang, Chunlin: Understanding the Chinese State Sector and its Reform – A Corporate Finance Perspective, mimeo, March 1999 Zhang, Chunlin: Bank and Enterprise Restructuring – What can China learn from the Experiences of Hungary and Poland?, draft 1999 Zhang, Yan and Lorch, Klaus: Taking and Enforcing Credit Security in China, mimeo (forthcoming) 67 Zheng, Henry R.: Bankruptcy Law of the People’s Republic of China: Principle, Procedure and Practice, in Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 19 No. 4, fall 1986 68