Colombia - Energy Sector Technical Assistance Project - sectoral environmental assesment guidelines (Vol. 1 of 4)

vol.A- INFORMIE FINAL 9 de agosto de 1996 Preparado por el Consultor Pedro Tarak PROYECTO COL/94/016 ASISTENCIA TECNICA AL SECTOR ENERGETICO ANALISIS LEGAL E INSTITUCIONAL DE LAS LICENCIAS AMIBIENTALES EN COLOMBIA  INFORME FINAAL - Consultor Pedro Tarak 1. Comentarios metodologicos. 1.1. Comentarios de forma. a. Objetivos del Informe Final. Este Infome aspira arrimar experiencias comparadas pertinentes a la evaluaci6n ambiental a raiz de su consideraci6n en el regimen actual de licencias de naturaleza ambiental. Se trata de una contribucion principalmente conceptual aunque respaldada por la descripci6n sintetica proveniente de la legislacion comparada mas relevante en esta materia. b. Destinatarios del Informe. De acuerdo a lo estipulado en los Terminos de Referencia de este Consultor, el Informe esta destinado a los Consultores Nacionales asignados al Proyecto, los Dres. Victor Manuel Moncayo (aspectos juridicos) y Ernesto Sanchez Triana (aspectos institucionales). c. Enfoque substantivo del Informe. Luego de una evaluaci6n inicial sobre la materia objeto de esta Consultoria (ver informes parcial y de avance), el Consultor orient6 la preparaci6n de este Informe en tomo a la "evaluaci6n arnbiental". El fundamento para seguir esta orientaci6n reside en la necesidad de garantizar procesos de evaluaci6n ambiental tanto en las instancias de planificaci6n puiblica y de toma de decisiones de alcance general como de la adjudicaci6n de derechos a los sectores regulados. Ello obliga examinar particularnente la experiencia comparada en el campo de la evaluaci6n del impacto ambiental, respecto de iniciativas puTblicas y privadas, de acciones futuras y existentes. El Inforrne analiza la funci6n de evaluaci6n ambiental a traves de distintos regimenes; entre ellos y fundamentalmente el procedimientoLadministrativo de evaluaci6n del impacto ambiental. Este es, a juicio del Consultor, el aspecto que mayores desafios presenta a las estructuras juridico institucionales de los paises latinoamericanos. Asi minsmo el Informe incluye algunas experiencias relevantes de paises con tradici6n en planificaci6n en el uso del suelo e instrumnentos del ordenamiento territorial como base juridica para el desarrollo de la evaluaci6n ambiental en instancias de la autorizaci6n de actividades. 2  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarakc d. Metodo utilizado para la preparaci6n del Informe. El Informe no aspira ser un documento enciclopedista. Muy por el contrario, se trata de un Informe que ilustre experiencias comparadas que sirvan para plantear cuestionamientos entre los destinatarios. Sin embargo, vale la pena la siguiente advertencia. Aunque la materia abordada es un desafio de naturaleza universal, su consideraci6n requiere de una cuidadosa y particularizada insercion en cada sistema nacional. Por ello, resulta de gran importancia la utilizaci6n de dos tipos de analisis: el te6rico y el estrategico. Este Informne incluye descripciones y elementos propios de la teoria y practica comparada. Sin embargo, respecto del analisis estrategico confia en que la experiencia de los conocedores locales permita ilustrar la modalidad politica, juridica e institucional mas apropiada y la converiencia temporal para el analisis critico de las recomendaciones. Por las razones aquf expuestas, el Informe contiene, para cada uno de los temas abordados a partir de la Secci6n 4, una componente conceptual/descriptiva, y una recomendaci6n reflexiva para los destinatrios. 1.2. Comentarios de fondo. a. Algunas consideraciones particulares sobre Colombia. La dirigencia colombiana ha estado siempre en la vanguardia de los cambios en materia ambiental. Desde la sanci6n del Decreto Ley 2811 de 1974, adoptando el C6digo de Recursos Naturales, Colombia demostr6 un liderazgo latinoamericano en su afan por responder a los desaflos que presentaba la toma de conciencia sobre la crisis ambiental. t Asi mismo, a partir de la necesidad de perfeccionar su sistema juridico, institucional y de gesti6n, con la sincera vocaci6n de lograr objetivos reales en materia ambiental, Colombia ha introducido muiltiples consideraciones de naturaleza ambiental en su ley fundamental. La reciente Constituci6n Nacional le sirve de excelente base para la adopci6n de la Ley 99 de 1993 incluyendo entre otras novedades la creaci6n del Ministerio del Medio Ambiente y el Sistema Nacional Ambiental. A partir de ello, y gracias a la activa participaci6n y experiencia del personal profesional y tecnico del Ministerio, Colombia ha adoptado distintas normnas que apuntan al perfeccionamiento y permanente adecuaci6n del sistema institucional, entre ellas las referidas al regimen de licencias ambientales y las respectivas exigencias de evaluaci6n ambiental durante distintas fases de la gesti6n puiblica. 3  INFORME FINAL - Consultor Pedro 7arak La experiencia colombianA demuestra, sobre todas la cosas, que se trata de un pais dispuesto a debatir, adoptar decisiones y experimentar su aplicaci6n practica. El liderazgo colombiano en la Regi6n se demuestra asi por haber sido capaz de abordar la complejidad de la materia y evitar las paralisis de los procesos politicos, juridicos e institucionales, tan comunes en otros paises de la Regi6n. Claro esta, que la experiencia prfctica de los regimenes adoptados en Colombia va demostrando a los mismos actores de la gesti6n ambiental necesidades de nuevos acomodamientos, caracteristico de los procesos institucionales de respuesta a los desafios presentes. Por ello, resulta admirable la amplitud con que la dirigencia colombiana encara el analisis de los reajustes necesarios. Finalmente, tambien debe mencionarse que Colombia ha demostrado una gran vocaci6n para llevar adelante ciertos valores puiblicos que se manifiestan en el proceso evolutivo del regimen de licencias armbientales. Asi, debe destacarse la buisqueda de la reduccion de la discrecionalidad administrativa y el aumento de la legitimidad de las decisiones a partir de procesos de consulta hacia los sectores regulados y la poblaci6n en general. b. Valores impulsados desde el Informe. Teniendo en cuenta que el objetivo de la Consultoria es el incremento de la participacion del sector privado en la inversi6n de los proyectos de infraestructura, el Informe parte de las siguientes premisas axiol6gicas: - el Estado debe proteger los intereses colectivos de naturaleza ambiental, actuales y futuros; - en cada una de sus funciones, el Estado debe integrar las consideraciones de naturaleza ambiental a las de desarrollo; - en cada una de sus fanciones, el Estado debe promover e institucionalizar procesos participativos genuinos que permitan perfeccionar la calidad de los procesos, de sus acciones y resultados, incluyendo las consultas publicas, intersectoriales, interinstitucionales e interadministrativas; - en particular, en su funci6n adjudicataria de derechos y de obligaciones a los sectores regulados, el Estado debe velar por: i. la seguridad juridica anbiental (reglas previsibles y Estables); 4  LNFORME FINAL - Consulior Pedro Tarak ii. la reducci6n permanente de la discrecionalidad politicaz_y administrativa en los procesos de otorgamiento de autorizaciones; iii. el aumento de la legitimidad de sus actos aunque cuente con la legalidad suficiente. c. Algunas particularidades sobre el Consultor. El Consultor no es colombiano y no posee un conocimiento te6rico y prictico suficiente sobre Colombia en la materia para evaluar la pertinencia de las recomendaciones que formule de acuerdo al contexto politico, sociol6gico e institucional del pais. Por ello, su objetivo consiste en plantear experiencias comparadas y generar las reflexiones correspondientes a la luz de las visiones de los conocedores locales. 2. La evaluaci6n ambiental como eje central de los procedimientos de aprobaci6n de iniciativas publicas y de licenciamiento de iniciativas privadas. Tal como lo mencionado previamente, el Informe analizara la experiencia comparada en materia de evaluaci6n ambiental como parte integral de los procesos de planificaci6n y de toma de decisiones referentes a las iniciativas del desarrollo. De hecho, cada vez mas, la evaluaci6n anmbiental conforma el proceso completo de aprobaci6n de iniciativas puiblicas, del licenciamiento de iniciativas privadas y del control y seguimiento de actividades capaces de incidir en el medio arnbiente. Para ello, el Informe abordara su evoluci6n a partir de sus origenes en los Estados Unidos y analizara las caracteristicas de su proyecci6n universal. 2.1. Alcance, objetivos e historia inicial de la evaluaci6n ambiental. La evaluaci6n ambiental de los procesos de desarrollo se presenta como necesidad a partir de la toma de conciencia politica de la dimensi6n ambiental de toda realidad. Como tal, se convierte en un concepto abierto y de permanente evoluci6n que envuelve distintos planos de consideraci6n: la evaluacion sobre el estado del ambiente, la evaluaci6n sobre el impacto en el ambiente de la planificaci6n y de la toma de decisiones, pero de acciones auin no ejecutadas, y la evaluaci6n del impacto en el ambiente que generan las acciones existentes. Para cada uno de estos niveles se observa el desarrollo de mecanismos juridico institucionales diferenciados. s  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak Sin embargo, el concepto cobra relevancia politica y juridica universal a partir de la necesidad de la evaluaci6n del impacto 'armbiental de las acciones en proceso de planificacion y decisi6n (EIA). Se trata de la Ley Nacional de Politica Ambiental (NEPA - National Environmental Policy Act) de 1969 de los Estados Unidos que incluye en un texto legislativo, por primera vez en el mundo, un regimen procesal para garantizar las consideraciones ambientales en los procesos de planificaci6n y de toma de deciones de la Administracion Federal de ese pais. El autor de la iniciativa, el Dr. Lynton Keith Caldwell de la Universidad de Indiana, propuso a la Comisi6n de Interior y Asuntos Insulares del Senado de los Estados Unidos, un regimen que forzara al administrador publico un nuevo modo de planificaci6n y de toma de decisiones a los fines de considerar permanentemente el medio ambiente y sus necesidades del largo plazo. Vale la pena observar que no se trata de un procedimiento especifico para la autoridad ambiental; mas bien de una transformaci6n profimda en el regimen administrativo general para que la dimensi6n ambiental sea abordada en los procedimientos aplicables desde la estructura completa del Estado Federal. Asi, el mentor de la idea impuls6 un sistema procesal que oblig6 a incluir nuevos elementos de razonamiento de naturaleza ambiental en todo metodo analitico necesario para la planificaci6n y la toma de decisiones de cualquier administrador puiblico. Al aprobar este regimen, el legislador vincul6 el procedimiento de evaluaci6n del impacto ambiental a la efectiva aplicacion de los aspectos declarativos de politica ambiental contempladas por la Ley. Seguin Caldwell, la EIA es "el medio para la acci6n" considerado por el legislador para asegurar que las intenciones de la politica puiblica ambiental, declaradas en la Ley, se permearan y se reflejaran en la actividad permanente de la Administraci6n Federal del pais y de sus funcionarios. Mas alla de la intenci6n del autor de la iniciativa y del legislador de los Estados Unidos, la EIA ha sido entendido, por un lado, como un intrumento analitico de la planificaci6n puiblica y, por el otro, como metodo de recolecci6n de inforrnaci6n necesaria para la toma de decisiones relativas a iniciativas puiblicas y privadas. 2.1.1. La historia inicial en los Estados Unidos. NEPA contempla en su secci6n 102, inc."C" que todo organismo del Gobiemo Federal debe incluir una Declaraci6n de Impacto Ambiental por parte de la autoridad responsable, en cada recomendacion o propuesta de legislacion o cualquier otra acci6n relevante de caracter federal que significativamente pueda afectar la calidad del ambiente humano. Esta Declaraci6n debe versar sobre: 6  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak i. el impacto ambiental de la acci6n propuesta; ii. cualquier efecto ambiental adverso que no pueda ser evitado en caso que la propuesta sea implementada; iii. altemativas frente a la acci6n propuesta; iv. la relaci6n entre usos humanos del ambiente de corto plazo y el mantenimiento y enaltecimiento de su productividad en el largo plazo; v. cualquier asignaci6n de recursos con efectos irreversibles en el supuesto de que la acci6n propuesta sea implementada. A su vez, la Ley sefiala que previo a la elaboraci6n de la Declaraci6n del Impacto Ambiental, las autoridades federales responsables de las acciones propuestas deberan consultar su opinion a cada uno de los otros organismos federales, siempre y cuando estos: i. tengan competeincia en la materia de acuerdo a lo estipulado por la legislaci6n vigente; o ii. cuenten con experiencia y conocimiento especializado respecto a posibles impactos en el ambiente vinculado con la accion propuesta. La Ley establece tambien que la Declaraci6n del Impacto Ambiental y de los comentarios y puntos de vista recibidos por parte de los organismos pertinentes federales, estaduales y locales deberan estar a disposici6n del Presidente de la Naci6n, del organismo ambiental y del puiblico en general. Dicha inforrnacion debera integrar el expediente del procedimiento administrativo principal y acompafiar el proceso completo de revisi6n y control administrativo. Finalmente, entre las obligaciones intioducidas por la Ley para todo organismo pAiblico federal, se incluye la elaboraci6n de estudios y el desarrollo -de opciones adecuadas a las acciones propuestas que envuelvan conflictos no resueltos de usos altemativos de recursos. Dado que la NEPA es el primer texto normativo sobre EIA en el mundo, y actuda como parametro de comparaci6n con los demas regimenes nacionales, resulta de interes destacar algunas de sus caracteristicas principales: a) el regimen de la EIA nace como enmienda general al procedimiento administrativo existente correspondiente a cada acci6n federal de relevancia con potencial incidencia en el 7  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak medio ambiente, aplicable a la gesti6n publica en su totalidad; *: b) no se trata de un regimen especial correspondiente exclusivamente al sector puiblico ambiental. Aunque, desde ya, la EIA se aplica tambien a los 6rganos ambientales cuando sean estas las que deban proponer acciones con posibles efectos significativos en el ambiente; c) se trata de una parte del procedimiento administrativo principal originado por cualquier organismo federal que deba cumplir con la Declaraci6n del Impacto Ambiental y un estudio de altemativas a las acciones propuestas; d) el regimen de la ELA se centra en una Declaraci6n del Impacto Ambiental (DIA) a ser confeccionado por las autoridades publicas; no prioriza la elaboraci6n de los Estudios de Impacto Ambiental los que, desde ya, son imprescidibles pero cuya utilidad debe ser interpretado como una herramienta instrumental para el ejercicio analitico previo a la elaboraci6n de la Declaraci6n del Impacto Ambiental; e) la validez juridica de la Declaraci6n del Impacto Ambiental reside en el cumplimiento de las exigencias substantivas descriptas por la Ley y los pasos procesales previos; f) la Declaracion del Impacto Ambiental no es en si mismo un acto administrativo, sino un elemento obligatorio de los procedimientos administrativos sobre las materias substantivas de las acciones propuestas, confornando asi un elemento principal de su legalidad; g) el regirnen de EIA de la Ley se aplica tanto a propuestas legislativas como a cualquier acci6n o actividad a ser impulsado desde la Administraci6n Federal. No se trata exclusivamente de actividades de naturaleza fisica tales como empredimientos de infraestructura o la instalaci6n de complejos industriales, agropecuario.9 o urbanos. Incluye, ademas, planes tales como los de ordenamiento territorial o programas como los de expansion de la frontera agropecuaria o de promoci6n de energias alternativas. h) el regimen de EIA de la Ley establece un sistema de comunicaci6n interinstitucional e interadministrativo/ interjurisdiccional que promueve la optimizaci6n de los conocimientos especializados existentes en los distintos ambitos institucionales y territoriales. El objetivo perseguido con este sistema es el de la cooperaci6n interinstitucional entre todos los organismos involucrados en virtud de competencias materiales y conocimientos especializados. Dicha colaboracion se promueve en base a la concepcion del Estado como una unidad integral 8  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak conformado por muiltiples organismos sectoriales; i) la Ley establece el principio de libre acceso puiblico a la documentaci6n relevante, a la Declaraci6n del Impacto Ambiental y a cualquier comentario recibido e introducido durante la actuaci6n administrativa; j) la Ley determina la obligatoriedad de realizar consultas y ofrecer oportunidades para comentarios piiblicos, siendo necesaria la consideraci6n de los--mismos y la desestimaci6n fundamentada en su caso. 2.1.2. La universalizaci6n del EIA: Inmediatamente luego de la adopci6n de NEPA en los Estados Unidos, y atraidos por su originalidad, diversos paises del mundo analizaron su aplicabilidad bajo la lupa de sus propios reginenes juridico institucionales. Asi, Australia, Canada y Suecia lideraron el proceso subsiguiente extendiendose progresivamente hacia algunos de los paises de la Comunidad Econ6mica Europea y de modo excepcional a America Latina y Asia. Colombia es el primero de los paises latinoamericanos que adopt6 algunos de los elementos caracteristicos del regimen de EIA (tales como los estudios de impacto ambiental). El proceso de proyecci6n universal del regimen de EIA no se caracteriza por copias absolutas del sistema de los Estados Unidos. Muy por el contario, seguin el pais y sus caracteristicas juridico institucionales, algunos de los regimenes nacionales de EIA instaurados en otras naciones priorizaron objetivos diferentes a los considerados por la NEPA, eliminando incluso algunas de sus caracteristicas originales. Asi, una primnera caracteristica respecto del proceso de proyecci6n universal es que los regimenes nacionales de EIA optaron entre dos grandes enfoques: a) un enfoque procesalista donde el regimen de EIA incluia la adopci6n de un procedimiento admninistrativo para todos los 6rganos puiblicos caracterizado por la preparaci6n de estudios prelirninares, estudios de impacto ambiental, un sistema de evaluaci6n, consulta y consideraci6n obligatoria interinstitucional e interadministrativa, instancias de consulta publica e informaci6n de acceso libre; 9  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak b) un enfoque metodol6gico o documentalista donde el concepto original de regimen administrativo procesal d! EIA se reducia a la preparaci6n exclusiva de estudios de impacto ambiental y a su evaluaci6n posterior en funci6n de autorizaciones principalmente de proyectos de desarrollo, de infraestructura o industriales. La mayoria de los paises en vias de desarrollo adoptaron el segundo enfoque (enfoque metodol6gico) inicialmente no tanto para cumplir con los objetivos perseguidos por un regimen completo de EIA, sino mas bien para cumplir con los requrimientos de los organismos multilaterales de financia-niiento de presentacion de estudios de impacto ambiental de-proyectos asistidos por ellos. Una segunda caracteristica es que, luego de 27 afios de desarrollo en la materia, en todos los paises donde un regimen de EIA ha sido introducido existe una evaluaci6n subsiguiente de su sentido y utilidad practica. Asi, se observa una actualizaci6n constante de la normativa que la regula con el fin de reflejar el proceso evolutivo existente sobre el concepto, sus objetivos y las modalidades practicas para desarrollarlas. Ello ha ocurrido tanto en los paises industrializados como en los paises en vias de desarrollo. Una tercera caracteristicas es que, desde la perspectiva de la estrategia legislativa, algunos paises introdujeron progresivainente la EIA en su regimen juridico a partir de normas sectoriales y s6lo luego de cierta evoluci6n los consolidaron adoptando normas generales. Asi, introdujeron la evaluaci6n del impacto ambiental en regimenes de localizaci6n industrial, de planificaci6n de proyectos de infraestructura energetica, en el control de la actividad petrolera, gasifera y minera, etc. En conclusi6n, los regimenes de EIA han estado sometidos a una constante evoluci6n. Las modificaciones son reflejo de la experiencia y del creciente conocimiento sobre el manejo practico del sistema. Quiza sea interesante considerar en los textos normativos que las regulen la inclusi6n de clausula de revisi6n y actualizaci6n obligatoria del regimen adoptado. Por ejemplo, la Ley Federal de Evaluaci6n Ambiental del Canada de 1992 establece que en un plazo de 5 afios se evalie el regimen instaurado y el de las reglamentaciones que en consecuencia sean adoptadas a la luz de las experiencias practicas y el logro de los objetivos perseguidos. Desde ya, esta evaluaci6n envuelve la participaci6n de todos los organismos puiblicos involucrados, los diversos sectores y el puiblico en general. Esta practica, que en algunos paises es conocida como de "reautorizaci6n legislativa", es aplicada a mfiltiples regimenes ambientales. Su vinculaci6n a los regimenes de EIA puede 10  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak producir efectos sociopoliticos interesantes ya que permite {ue el puiblico, Ia administraci6n y los sectores regulados 'mterprete la normativa como un instrumento abierto a la evoluci6n y a su perfeccionamiento constante. 3. El contexto juridico institucional de los regimenes de evaluaci6n de impacto ambiental: Es necesario tener en cuenta que los regimenes de EIA introducidos inicialmente en los Estados Unidos, e inrediatamente luego en los demAs paises desarrollados, fueron progresivamente integrados o complementados con otros sistemas juridico institucionales y practicas de gesti6n puiblica relevantes para garantizar una experiencia exitosa en esta materia. Es menester considerar que la EIA no es un regimen para suplir las falencias de normativas de base. Surge, en realidad, como un sistema para resolver aquellas hip6tesis de efectos ambientales generados a partir de situaciones que no pudieron ser contempladas bajo los conceptos genericos de la legislaci6n ambiental sectorial (ej. calidad del agua, aire, suelo, fauna, etc.), de ordenamiento territorial (ej. requerimientos impuestos a las actividades urbanas o industriales) o de desarrollo y control ambiental de actividades econ6micas (ej. mineria, pesca, actividades portuarias y ferroviarias, agricultura, etc.). Por ello, a los fines de la eficiencia de la EIA, es necesario tener en cuenta la coexistencia, o en su defecto el desarrollo, de los siguientes regimenes y/o pricticas: a) formulacion legislativa de objetivos de naturaleza ambiental, su incorporaci6n en Ia legislaci6n y su utilizaci6n orientativa de planes, programas y proyectos de las administraciones puiblicas; b) legislaci6n vigente y sistemas de gesti6n publica en materia de protecci6n de la calidad ambiental, correspondiente al agua, a la atm6sfera y al suelo incluyendo normas tecnicas y juridicas aplicables a las diferentes actividades que incidan en el ambiente; c) legislaci6n vigente y sistemas de gesti6n publica en materia de protecci6n de la naturaleza, ecosistemas, flora y fauna y recursos geneticos; d) legislaci6n y sistemas de gesti6n puiblica sobre ordenamiento territorial que establezca las condiciones de uso del suelo y las correspondientes restricciones administrativas de naturaleza ambiental; 11  INFORME FINAL - Consult or Pedro Tarak e) legislaci6n y sistemas de gesti6n publica para el control wnbiental de determinadas actividades econ6micas tales como la 1nineria, la industria, la pesca, etc.; f) legislaci6n procesal y sistemas institucionales de fijaci6n de estandares de naturaleza ambiental incluyendo estandares de calidad, de emisiones y efluentes, tecnol6gicos, de productos y de procesos; g) legislaci6n procesal administrativa y sistemas institucionales desarrollados para la fornulaci6n de normas de caracter general que incluyan la coordinaci6n y la consulta interinstitucional, interadministrativo (interjurisdiccional) y publico; h) legislaci6n y sistemas institucionales sobre r6gimenes de libre acceso a la informaci6n administrada por el Estado; i) legislaci6n y sistemas institucionales de participaci6n publica en los procesos de formulaci6n de politicas y de legislaci6n ambiental, en la gesti6n ambiental y en el control jurisdiccional administrativo y judicial; j) procedimientos de actualizaci6n peri6dica de la legislaci6n ambiental en vigor para que las normas sean revisadas a la luz de los cambios en los conocimnientos cientificos y tecnol6gicos, las condiciones econ6micas, de gesti6n, sociales y culturales; k) legislaci6n y sistemas institucionales de adjudicaci6n de autorizaciones de naturaleza ambiental de incidencia general a personas naturales y juridicas, puiblicas o privadas; 1) legislaci6n o practicas administrativas de diagn6sticos peri6dicos ambientales, utilizando entre otras herramientas los "Informes sobre el Estado del Ambiente"; m) incorporaci6n en los textos normativos ambientales de clausulas de educaci6n a los sectores regulados, al publico en general y a las autoridades de aplicaci6n sobre el espiritu, los objetivos y los modos de aplicaci6n y cumplimiento de sus contenidos; n) legislaci6n o practica relativa a la exigencia de auditorias peri6dicas a distintos sectores regulados, con caracter de declaraci6n jurarnentada, sobre los efectos ambientales de sus 12  INFORME FIANAL - Consultor Pedro Tarak actividades y el modo de cumplimiento de los requerimientos legales vigentes y de las condiciones incluidas en Ids diversos permisos o autorizaciones.t 4. Aspectos relevantes para Colombia recogidos de las experiencias comparadas de evaluaci6n del impacto ambiental. Recomendaciones de indole juridico e institucional. A los fines de ilustrar las experiencias mas relevantes en esta materia, el Inforrne se refiere principalmente a legislaciones o practicas de algunos paiseS -o regiones desarrollados y a las experiencias de algunos paises latinoamericanos. Vale la pena sefialar que resulta dificil determinar el grado de exito logrado a traves de cada una de las experiencias comparadas. En general, cada caso cuenta con algunos elementos exitosos y otros que han necesitado su reconsideraci6n. 4.1. Objetivos de la EIA. La legislaci6n comparada sobre EIA refleja un variado espectro de objetivos perseguidos. Por ejeemplo, en el caso de la NEPA estado unidense, la EIA instrumenta la politica ambiental nacional y sus objetivos a traves de la acci6n planificadora y de toma de decisiones de la Administraci6n Federal. Este enfoque permite discernir entre una opci6n exclusivamente instrumental - el de la preparaci6n de informaci6n documentada - y una opci6n de politica pnblica formulada por el Congreso que deba ser manifestada y desarrollada a traves de las instancias administrativas del Poder Ejecutivo. En el caso canadiense, la Ley de Evaluaci6n del Impacto Ambiental de 1992 declara que el objetivo de la EIA es que (no es una traducci6n): a) se asegure que los efectos ambientales de los proyectos reciban una adecuada consideraci6n antes de que las autoridades responsables Ileven adelante una acci6n en relaci6n a ellos; b) se incite a las autoridades responsables a favorecer un desarrollo sostenible propicio para la salud ambiental y econ6mica; c) se asegure que los proyectos que deban ser realizados fuera del Canada o en tierras provinciales de propiedad federal no causen efectos significativos adversos al medio ambiente 1 3  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak afuera de las jurisdicciones en donde los proyectos son desarrollados; y d) se asegure la participaci6n puTblica en los procesos de evaluaci6n ambiental. Como podra observarse, al igual que en los EE.UU., la EIA canadiense establece tambien un contexto de objetivos politicos de caracter general al que deberan acogerse los decisores del Gobierno Federal en ocasi6n de procesos de planificaci6n y de toma de decisiones. En el supuesto de la legislaci6n de la Comunidad Econ6mica Europea (CEE), la Directiva 337 de 1985 relativa a la evaluaci6n de las repercusiones de determinados proyectos puiblicos y privados sobre el medio ambiente, refleja la politica ambiental incluida en los tres primeros "Programas de Acci6n para el Medio Ambiente" de esa Uni6n ( programas de 1973, 1977 y 1983). En ellos, los estados miembros y el Consejo de la CEE "... subrayan que la mejor politica de medio ambiente consiste en evitar, desde el principio, la creaci6n de contaminaciones o dafios, mas que combatir posteriormente sus efectos y afirman la necesidad de tener en cuenta, lo antes posible, las repercusiones sobre el medio ambiente de todos los procesos tecnicos de planificaci6n y decisi6n..."(fimdamentos de la Directiva 337/85). Por su parte, la legislaci6n brasilefia incluye a la EIA como uno de los instrumentos de la Politica Nacional de Medio Ambiente, tal como lo expresa la Ley 6.938 de 1981. Sin embargo. el regimen de la EIA brasilefna sigue un enfoque particularmente metodol6gico e informativo para la elaboraci6n de estudios de impacto ambiental o de sus respectivos "relatorios" o sintesis (RIMA). No se trata, en cambio, de una aproximaci6n analitica ambiental a traves del cual se impulsen los objetivos de la politica ambiental como elementos de razonabilidad de los procedimientos administrativos. La mayoria de las demas legislaciones examinadas presuponen a la EIA como un instrumento de la politica ambiental sin que, por ello, hayan tenido que explicitar detalladamente la relaci6n entre objetivos de politica y la planificacion v la toma de decisiones. Un segundo objetivo de la EIA consiste en el perfeccionamniento de la calidad de la planificaci6n puibica y de la toma de decisiones correspondientes, desde una perspectiva ambiental. Este se logra a traves de un enfoque analitico intersectorial e interdisciplinario promovido por el regimen de EIA. Por ejemplo, la NEPA estado unidense prescribe para cada organismo federal el deber de utilizar un enfoque sistemico e interdisciplinario que asegure la participaci6n integral de las ciencias sociales v naturales, de planificacion ambiental y en toma de decisiones que puedan incidir en el ambiente humano. *.14  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak Asi mismo, algunas de las legislaciones comparadas incluyen, sin explicitarlo, el sistema de obtenci6n de informacion relevante del mayor niumerc de actores posibles, como uno de sus objetivos principales para el perfeccionamiento de la calidad de la planificaci6n y de las decisiones. La EIA, como regimen de intervenci6n de todos los actores relevantes - a traves de consultas interinstitucionales, interadministrativas y puiblicas-, permite recoger la maxima informacion disponible y posible en funci6n de la adopci6n de una decisi6n capaz de incidir significativamente en el medio ambiente. Por ello, varias legislaciones instrumentan mecanismos detallados de comunicaci6n abierta entre las autoridades responsables de la adopci6nfde la decisi6n, los demas organismos publicos y la sociedad en general. Los detalles al respecto estan descriptos mas adelante. Un tercer objetivo de importancia, a veces expresado como objetivos de politica en las legislaciones vigentes, y otras dado por supuesto, es la participaci6n abierta del publico en los regimenes de EIA y la transparente y libre circulaci6n de la informaci6n contemplada. Las regulaciones sobre EIA del Consejo de Calidad Ambiental de los Estados Unidos, adoptados en 1970, determinan con mayor detalle la obligaci6n por parte de los organismos federales de aplicar NEPA adoptando procedimientos administrativos que estimulen y faciliten la participaci6n puiblica en la toma de decisiones capaces de afectar el ambiente. Asi mismo, determinan que los procedimientos de NEPA deban asegurar que la informacifn ambiental sea pAblica tanto para cualquier tomador de decisi6n como para el puiblico en general. Este mismo objetivo es contemplado por miltiples legislaciones sobre EIA en secciones especiales sobre participaci6n o como una constante de cada etapa de un regimen completo de EIA. En conclusion, la legislaci6n comparada mis desarrollada insiste que el objetivo principal de un regimen de EIA es la promoci6n de "decisiones de excelencia"; no de "documentos de excelencia". Por ello, se trata de un sistema que impulsa la consecuci6n de las politicas publicas ambientales en cada una de las decisiones y acciones que puedan incidir significativamente en el ambiente. Se busca asi la intervenci6n del mayor nuimero posible de organismos puiblicos con competencia o conocimiento en las materias en cuesti6n. Y la capitalizaci6n del conocimiento, experiencia y perspectivas de la sociedad en funci6n del perfeccionamiento de la toma de decisiones puiblicas. Recomendaciones generales: Los objetivos de la politica puiblica ambiental colombiana han sido expresados tanto en la Constituci6n Politica de la Naci6n como en la Ley 99 de 1993. Se trata de objetivos de caracter general que permiten guiar el accionar del Estado. Mas aiin, la legislaci6n reglamentaria adoptada posteriormente, particularmente la referida a licencias de naturaleza ambiental, refleja la decisi6n generica de introducir consideraciones ambientales desde el inicio de la planificaci6n y como base de toda autorizaci6n de 15  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak programas, proyectos, obras y actividades. Quiza sea interesante considerar para el mediano y largo plazo, y en oportunidad de alguna revisi6n de la normativa vigente, si se desea especificar, por un lado, objetivos de calidad amnbiental a ser alcanzados gradualmente. La existencia de este tipo de objetivos ofreceria un marco de referencia fitil para las autoridades a cargo de las evaluaciones de impacto ambiental y para el otorgamiento de distintos tipos de autorizaciones de naturaleza ambiental. Por el otro, seria recomendable considerar la adopci6n de un sistema- de-toma de decisiones administrativas que facilite un metodo de razonabilidad ambiental y un proceder cooperativo interinstitucional y piiblico para el administrador puiblico (no s6lo el ambiental). Desde un punto de vista institucional, ambas consideraciones requieren de un esfuerzo cooperativo de multiples actores de la politica puiblica. Por de pronto, del espectro completo de la administraci6n puiblica y no s6lo de las autoridades ambientales. Asi mismo, de los cuerpos parlamentarios y sus asistentes tecnicos. La optimizaci6n de las contribuciones provenientes de ambas categorias podria potenciarse con el fortalecimiento institucional, entre otras, en las siguientes campos: - comunicaci6n y coordinaci6n inter institucional; - coomunicaci6n inter sectorial y puiblica; - comunicacion y coordinaci6n inter administrativa (inter jurisdiccional); - formulaci6n consensuada y legitimada de objetivos puiblicos de naturaleza ambiental; - regimenes generales y sectoriales de protecci6n ambiental; - regimenes de ordenamiento territorial y uso del suelo; - regimenes de formulaci6n de estindares de naturaleza ambiental; - regimenes participativos; - regimenes completos de EIA. - mitodos alternativos de resoluci6ntde conflictos (ej. mediaci6n) 4.2. Alcance Substantivo de la EIA. Casos en que se aplica un regimen de EIA. La experiencia comparada demuestra que existen distintos criterios para determinar los casos de aplicacion de procedimientos de EIA. Un primer enfoque - principalmente conceptual - es el de los Estados Unidos. Este determina la pertinencia de la EIA cada vez que se recomienda un proyecto legislativo o una actividad federal de importancia que "pueda afectar significativamente al medio ambiente". El criterio es 16  INFORME FINAL - Consuftor Pedro Tarak particulamnente amplio y subjetivo. Sin embargo, responde a lktfadici6n de los regimenes anglo sajones donde la legislacion establece pautas genericas que luego son completadas gradualmente por la acci6n reglamentaria del Estado o interpretativa de los jueces. De hecho, luego de la sanci6n de la NEPA, el Consejo de Calidad Ambiental adopt6 reglamentaciones especificas y gran parte de la jurisprudencia inicial al respecto abord6 el alcance del termino utilizado de "actividad federal de importancia con impacto significativo ambiental". Con este transfondo juridico, los casos a los que se aplica la EIA hai sido progresivamente precisados en la practica. Canada sigue un enfoque algo diferente al de los Estados Unidos aunque tambien utiliza un criterio macro conceptual de caracteristicas muy amplias. La Ley canadiense establece que la ELA debe realizarse cada vez que una autoridad federal (no es una traducci6n): a) es el proponente de un proyecto o se obliga a desarrollar el proyecto en su totalidad o en parte; b) realiza o autoriza un pago, ofrece una garantia para un prestamo u otorga asistencia financiera a un proponente de un proyecto; c) a los fines de viabilizar un proyecto debe vender, arrendar o de otro modo disponer o transferir la administracion de tierras federales a las provincias; u d) otorga un permiso, licencia o autorizaci6n con el fin de desarrollar un pro.yecto en su totalidad o en parte. Este criterio amplio fue completado por la acci6n reglamentaria del Poder Ejecutivo. a traves de listados descriptivos de remisi6n automatica, incluyendo los proyectos considerados por el regimen de EIA. Asi mismo, ha reglamentado listados de exclusi6n automatica. El segundo criterio - el descriptivo - enumera los programas, proyectos o actividades que deban ser sometidos al regimen de EIA. La Directiva 85/337 de la CEE adopta este enfoque incluyendo actividades especificas en listados contemplados en dos anexos diferentes, uniformando y aproximando el tratamiento de EIA esperado por parte de los Estados miembros. En cumplimiento de la Directiva, Espania adopt6 el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y su 17  INFORME FINAL - Consultor Pedro Tarak reglamento, el Real Decreto 1131/88. El regimen estatal .ife completado en el ambito auton6mico, en donde fue posible adoptar legislaci6n mas especifica respecto de las acciones sometidas a EIA. Asi, por ejemplo, Valencia adopt6 la Ley 2 de 1989 y el decreto reglamentario 162 de 1990. Esta Ley incluye un anexo que determina cuales son las actividades sometidas a EIA en los campos de la agricultura y zoologia, energia, extracci6n y transformaci6n de minerales no energeticos y productos derivados, industrias quimicas, industrias transformadoras de metales, otras industrias manufactureras, recuperaci6n y/o eliminaci6n de productos y su almacenaje y proyectos de infraestrutura. A estas categorias, la Ley agrega "...cualquier otro proyecto o actividad que mediante Decreto del Consejo, se considere, a posterioridad a la aprobaci6n..." de la Ley "que directa o indirectamente pueda tener efectos sobre la salud, el bienestar humano o el entorno." En el caso del regimen mejicano, la Ley General del Equilibrio Ecol6gico y la Proteccion al Ambiente de 1988 y su reglamento correspondiente establecen un criterio combinado entre el enfoque conceptual y el descriptivo. Por un lado, la Ley determina el principio general por el cual las obras o actividades publicas o privadas que puedan "causar desequilibrios ecol6gicos" o "rebasar los limites y condiciones sefialados en los reglamentos y las norrmas tecnicas ecol6gicas emitidas por..." el Gobierno Federal deben someterse a la ELA. Por el otro, La Ley agrega una lista particularizada de obras o actividades que necesariamente deban ser sometidos al sistema. Por su parte el Reglamento, tambien de 1988, especifica tanto las categorias que deban ser consideradas como las excepciones correspondientes a las mismas. Este enfoque conceptual permite que la administraci6n determine, mas alla de los listados, cuales son las obras o actividades que "puedan causar desequilibrios ecol6gicos". Efi este sentido, es un criterio parecido al de los Estados Unidos donde la subjetividad de las autoridades puede jugar un papel importante. Sin embargo, su discrecionalidad se ve acotada en parte-por los listados de categorias a incluirse en el regimen de EIA, y por el otro, por el enfoque conceptual objetivo que ofrece el criterio de obras y actividades que puedan causar desequilibrios ecol6gicos y rebasen normas existentes. La Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile de 1992 refleja el criterio mas seguido por la legislaci6n ambiental de America Latina. Se trata de un listado enumerativo amplio de proyectos y actividades sometidos a EIA. Sin embargo, condicionan la elaboraci6n de Estudios de Impacto Ambiental en la medida en que las actividades o proyectos cumplan determinadas caracteristicas o circunstancias. Entre ellos, riesgo para la salud de la poblaci6n, efectos adversos significativos sobre la cantidad y la calidad de los recursos naturales renovables, reasentamientos humanos, localizaci6n cercana a poblaciones o areas protegidas suceptibles de ser afectados, alteraci6n del paisaje o zonas turisticas, etc. 18  INFORME FINAL - Consultor Pedro Torak Entre las legislaciones que adoptan el criterio aplicable para el caso de Chile figuran, por ejemplo, la Resoluci6o NN