与实施公约有关的贸易和投资问题及法律挑战，包括协定：公约秘书处的报告

世界卫生组织烟草控制框架公约 缔约方会议 第七届会议 印度德里，2016 年 11 月 7-12 日 临时议程项目 6.7 FCTC/COP/7/21 2016 年 7 月 29 日 66 与实施公约有关的贸易和投资问题及法律挑战， 包括协定 66 公约秘书处的报告 引言 1. 在第六届会议（俄罗斯莫斯科，2014 年 10 月 13-18 日）上，缔约方会议 (COP) 通过了题 为“与实施世卫组织框架公约有关的贸易和投资问题及法律挑战，包括国际协定”的 FCTC/COP6(19) 号决定。烟草业利用国际贸易和投资协定挑战为实施公约采取的烟草控制措施 并对政府造成负担，在这一背景下，缔约方会议要求公约秘书处就新的贸易和投资规定对发展 中国家实施公约的潜在影响编写一份报告。 2. 公约秘书处已根据这项要求编写报告，报告讨论了新的贸易和投资协定的主要特点，概述 了实施公约存在的与国际投资协定相关的挑战，根据近期发展情况强调了与公约和国际投资协 定相关的问题，并为条约设计、条约网络管理和克服实施挑战的方法提供了政策方案。 新的贸易和投资协定 - 主要特点 3. 贸易和投资协定领域持续发展。截至 2015 年底，国际投资协定 (IIA) 的总数已经达到 3304 个条约，其中包括 2946 个双边投资条约 (BIT) 和 358 个投资规定条约 (TIP)1。虽然每年 新增条约的数量不断减少，但最近一些条约涉及大量缔约方，具有重要的经济和政治影响力， 并包含深远的和/或新的承诺。 4. 尽管很难精确区分“旧”的和“新”的贸易和投资协定，但旧的协定通常只在外国投资在 东道国建立后保护外国投资（“建立后”投资保护），包含少量通常表达模糊的实质性保护标 准，使仲裁法庭有大量自主解释权，大部分情况下包括投资者-国家争端解决机制 (ISDS)。 5. 相比之下，最近的贸易和投资协定变得更加复杂和详细。通常，其中包含的承诺比世界贸 易组织 (WTO) 采用的承诺更深入（例如，“《与贸易有关的知识产权协定》增补条款”，即 比《与贸易有关的知识产权协定》更深远的知识产权保护条款），和/或包含世贸组织协定中 1 贸发会议，“2016 年世界投资报告：投资者国籍-政策挑战”（联合国，纽约和日内瓦，2016 年）101，发布于 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2016_en.pdf。投资条款条约包括自由贸易协定、区域贸易和投资协定、经 济合作协定、贸易和投资框架协定、合作协议等。 FCTC/COP/721/ 2 目前未涵盖的领域（例如投资、监管合作、竞争、环境等）。对于国际投资规则的制定，新协 定比旧的国际投资协定有更多变化。有些条约包含实质性投资保护标准和管理投资者-国家争 端解决机制的详细规定；其他条约只包含有限的投资规定和/或为缔约方推动投资和合作投资 规定的制度框架，而不可能诉诸投资者-国家争端解决机制。少量贸易和投资协定包含所谓的 建立前承诺，并且此类协定的数量正在逐渐增加，协定对典型（建立后）保护标准增加了自由 化维度。 6. 最近的国际投资协定越来越多地纳入明确维护国家监管权的条款，和/或旨在使国际投资协 定与可持续发展目标一致的其他条款（例如，更多的受限争端解决机制、促进负责任的投资、 确保国际投资协定与其他法律一致）。例如，2010-2014 年缔结的国际投资协定中，有 58% 包 含以公共政策为理由的例外条款（2010 年之前，12% 的国际投资协定有相关条款），2010- 2014 年缔结的国际投资协定中，有 53% 包含对间接征收条款的说明（2010 年之前，20% 的国 际投资协定有相关说明）2。 7. 本报告重点关注为投资者提供投资者-国家争端解决机制的贸易和投资协定，即向烟草公 司提供挑战国家烟草控制措施的可能性3。 实施公约面临的与国际投资协定相关的挑战 - 概述 8. 工作小组的报告“加强公约实施工作的可持续措施”确定了一些实施公约面临的制约因 素，例如“在制定烟草控制政策方面受到烟草业的干扰；缺乏足够的政治意愿；烟草控制方面 的财政资源不足；以及国家内部跨部门协调欠缺或不力，包括卫生以外其他部门对在烟草控制 方面采取跨部门行动的必要性缺乏认识、兴趣或承诺4”。 9. 新的贸易和投资协定的一些主要特点可视为潜在地增加了这些实施挑战，特别是对发展中 国家。缔约方会议第六届会议期间关于这一问题的讨论中强调了这一点，随后，一些最近已经 面临此类挑战的公约缔约方提供的非正式信息证实了这一点。因此，有三项实施挑战值得关 注：部门间的协调与合作；烟草业的游说活动；以及缺乏（财政和人力）资源。 10. 贸易/投资和卫生部门之间的部门间协调与合作。国际投资协定及其更深远的承诺所涵盖的 监管领域范围不断扩大，随之形成的复杂情况提高了以更高水平进行跨部门协调的需求。这种 协调与合作对于国际投资协定与公约及各自实施活动的协调一致的相互作用至关重要。协调与 合作的缺乏或不足，可能导致投资政策的设计不能充分反映烟草控制政策的要求或需求。 11. 烟草业的游说活动。烟草业努力影响决策者（包括威胁在国内或国际层面展开法律行动） 是一项重要且持续的公约实施挑战。企业活动以及感知到通过许多国际投资协定中存在的投资 者-国家争端解决机制面临代价高昂的仲裁和损害赔偿判决的风险，可能会对政府的监管行动 造成“寒蝉效应”。这些努力对缺乏技术和财政能力以正确评估和应对范围广泛的法律、经济 和政治争论的国家更加有效。 2 贸发会议，“2016 年世界投资报告”(n 1) 114。 3 因此，本报告其余部分使用的“国际投资协定”一词可与“贸易和投资协定”互换。 4 FCTC/COP/6/19（2014 年 6 月 18 日）第 1 段。 FCTC/COP/7/21 3 12. 缺乏（财政和人力）资源。缺乏资源是一项独立的实施挑战，同时也加剧了上述挑战。缺 乏财政资源通常会导致缺乏人力资源和/或技术能力，反过来又使部门间的协调更加困难，降 低应对投资索赔的能力，总之，使一些政府更容易受到烟草业的压力。不仅烟草控制政策制定 需要技术能力和人力资源，投资政策制定也需要（例如，利于可持续发展的国际投资协定的设 计和谈判、对现有国际投资协定的评估及其受到投资者索赔的可能性评估）。 公约和国际投资协定 - 根据最近的发展讨论一些问题 13. 编写本报告时公约共有 180 个缔约方，世卫组织烟草控制框架公约是为了应对烟草流行全 球化制定的强大的、以证据为基础的公共卫生条约。公约缔约方确认，他们决心优先考虑其保 护公众健康的权利，并致力于在国内和通过国际合作开展一系列减少需求和减少供应的互补 措施。 14. 公约及其实施准则可能在许多方面与国际贸易和投资法律的解释和适用有关，特别是对烟 草使用所造成危害的严重性以及有助于减少烟草使用及保护和促进公众健康的措施类型和必要 性达成广泛国际共识的证据5。 15. 最近，在菲利普莫里斯公司诉澳大利亚和乌拉圭的两个著名投资仲裁案件结果中，强调了 公约和缔约方会议工作的影响。起诉澳大利亚无装饰包装法规的投资仲裁索赔案被驳回，判定 为“滥用权利”，未进行案情确定程序6，起诉乌拉圭的投资仲裁索赔7根据案情被驳回，裁决 （频繁引用公约）乌拉圭实施的标签和包装措施不违反援引的瑞士-乌拉圭双边投资条约的投 资保护义务。 16. 这次裁决与最近优先考虑公众健康而非烟草业商业利益的的司法判决8，一起向缔约方发 出了非常积极的继续实施烟草控制措施的信号。与此同时，缔约方应注意，国际投资协定体系 仍然高度分散；考虑公约规定如何与（现有和将来的）贸易和投资规定相互影响仍然很重要。 17. 缔约方还应注意公约与贸易和投资协定之间可能的相互作用。公约不限制缔约方签订双边 或多边协定，但公约要求（第 2.2 条）之后签订的协定必须与公约相一致9。因此，国际投资协 定谈判应慎重考虑实施公约政策所需的监管空间，并据此制定国际投资协定10。 5 烟草控制框架公约，“关于实施世卫组织烟草控制框架公约相关贸易和投资问题的研讨会”背景文件（2014 年 3 月 27 日）3，发布于 http://www.who.int/fctc/2014_PM_WHO_FCTC_wshop_backgroundpaper.pdf。 6 菲利普莫里斯亚洲公司诉澳大利亚联邦，PCA 案件编号 2012-12，裁决（2015 年 12 月 17 日）（删节版）。 7 菲利普莫里斯品牌 SARL、菲利普莫里斯产品有限公司 (S.A.) 诉乌拉圭东岸共和国，ICSID 案件编号 ARB/10/7，裁 决（2016 年 7 月 8 日）。 8 参见欧洲法院，波兰诉议会和理事会，案件 C-358/14，判决（2016 年 5 月 4 日）；Pillbox 38（英国）有限公司诉 卫生大臣，C-477/14，判决（2016 年 5 月 4 日）；菲利普莫里斯品牌 SARL 及其他诉卫生大臣，C-547/14，判决 （2016 年 5 月 4 日）；英国高等法院，王座分庭，英美烟草公司及其他诉卫生大臣，案件编号：CO/2322/2015、 CO 2323/2015、CO/2352/2015、CO/2601/2015 和 CO/2706/2015，判决（2016 年 5 月 19 日）；印度最高法院，卡纳 塔克邦比迪烟行业协会等诉印度联邦等，特别许可请愿 (C) 编号 10119-10121，命令（2016 年 5 月 4 日）。 9 世界卫生组织，“面对烟草流行：在贸易和投资自由化的新时代”（世界卫生组织 2012 年）75-76，发布于 http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/70918/1/9789241503723_eng.pdf。 10 参见下面第 22 段；另见贸发会议-世卫组织烟草控制框架公约，“国际投资法律和世卫组织烟草控制框架公 约”，国际投资协定问题编号 2/2016（贸发会议-世卫组织烟草控制框架公约即将发布）。 FCTC/COP/721/ 4 18. 国内政策制定应避免可能的行业影响，包括在监管合作过程中的行业影响。公约第 5.3 条 要求，在制定和实施烟草控制方面的公共卫生政策时，“各缔约方应根据国家法律采取行动， 防止这些政策受烟草业的商业和其他既得利益的影响”。公约第 5.3 条的实施准则提出的建议 包括“制定措施限制与烟草业的交往，并保证发生的交往具有透明度11”。新的贸易和投资协 定包含越来越多关于“监管合作”或“管理一致性”的规定，建议或要求缔约方向有关人员 （其中可能包括公司和游说组织）提供对监管审议提出“意见”的机会12。虽然通常无法通过 投资者-国家争端解决机制来执行，但卫生政策制定者应意识到烟草业可能通过这种方式施加 影响。 19. 制定国家投资协定时应考虑健康警语和标签要求及其对作为受保护投资的知识产权 (IP) 的 潜在影响。公约第 11(1) 条要求缔约方按照国家法律规定，在烟草制品包装上实施有效的健康 警语并禁止使用虚假或误导性包装和标签。这些健康警语和包装要求（包括无装饰包装）可能 被视为触及知识产权（特别是商标权）。如果此类知识产权属于国际投资协定所涵盖的范围 内，它们受益于投资保护担保，例如禁止间接征收和提供公平与公正待遇 (FET) 的义务。尽管 菲利普莫里斯公司诉乌拉圭案的裁决表明，在正常情况下，包装和标签措施不会侵犯这些投资 义务，但仍然要在新协定的谈判中慎重考虑国际投资协定的范围（即是否涵盖此类知识产 权），及其使政府承担的义务。 20. 协商有自由化维度的条约时，应考虑烟草广告、促销和赞助禁令。公约第 13 (2) 条要求缔 约方根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有烟草广告、促销和赞助（包括跨国广告、促销和赞 助）。根据条约制定方式，有自由化/建立前承诺的条约可能限制此类禁令。为了保持监管的 灵活性，应特别注意上述条约中对承诺和保留的规定。 21. 一般而言，在实施和颁布所有相关公约规定时应特别注意国内立法和行政程序，以确保外 国烟草投资者不能声称其受到不公平或不公正待遇。 条约设计的政策方案 22. 缔约方有一些政策方案以确保新的国际投资协定给予监管空间，包括特定公共卫生目标 （例如烟草控制政策）： a) 从条约中排除烟草制品、与烟草有关的经济活动以及监管行动。最全面的方案是将其 从条约保护（和自由化）承诺中完全排除。虽然这是最清晰明确的方式，但这也是影响最 深远的政策方案，可能很难在谈判中实现。 b) 放弃或取代投资者-国家争端解决机制，例如将其替换为国内争端解决方案或国家-国 家争端解决机制。这个方案降低了国际投资协定的可执行性，使意图执行涉嫌侵权的烟草 公司失去了重要法律工具。完全依靠国内法院对于具有健全法律体系、良好管理和有效地 11 世界卫生组织烟草控制框架公约第 5.3 条实施准则，第 17 (2) 段，发布于 http://www.who.int/fctc/treaty_instruments/Guidelines_Article_5_3_English.pdf。 12 参见，例如，《跨太平洋伙伴关系协定》第 25.8 条：“委员会应建立适当的机制，持续为缔约方的有关人员提供 就加强管理一致性问题提出意见的机会。” FCTC/COP/7/21 5 方法院的国家有优势。国家-国家争端解决可避免就投资者-国家争端解决提出的更广泛的 合法性担忧，但可能会像制定国际投资协议之前的时期，使投资争端重新具有政治性13。 23. 除了上述方法，决策者还可以限制投资者-国家争端解决机制的范围。最近有两个以这种 方法限制国际投资协定的例子： c) 包括否认利益 (DOB) 条款，载于协商的《跨太平洋伙伴关系 (TPP) 协定》第 29.5 条。第 29.5 条规定，“当投资者对东道国的投诉挑战了某一缔约方的烟草控制措施，则该 缔约方可选择否认投资者-东道国争端解决机制赋予的利益”或“如果缔约方没有在提交此 类仲裁要求时选择否认此类投诉赋予的利益（……），缔约方可以选择在诉讼期间否认此 类利益”。“烟草控制措施”一词的广义定义是“与制造的烟草制品（包括烟草制品或衍 生品）生产或消费及其分销、标签、包装、广告、营销、促销、销售、购买或使用，以及 执行措施（例如检查、记录和报告要求）有关的任何缔约方措施14”。如果投诉挑战烟草 控制措施，这个条款使缔约方可以在投诉之前或之后撤销其同意投资者-国家争端解决机 制。后者的说明回应之前就仲裁程序开始后是否可以有效使用没有此类说明之否认利益条 款的不一致的仲裁裁决。 d) 包括投资者-东道国争端解决机制“排除公共政策”，例如 2015 年《中国-澳大利亚 自由贸易协定》(ChAFTA) 中的一个例子。根据协定第 9.11 (4) 条，“一方采取的非歧视的 和出于公共健康、安全、环境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目标的措施，不应作 为”投资者“诉请的对象”。如果被诉国认为投资诉请涉及上述公共利益目标之一，可以 在 30 天内发出“公共利益通知”，则仲裁程序必须中止并开始与其他条约缔约方为期 90 天的磋商期。如果条约缔约方同意符合公共利益例外，此决定在仲裁法庭上有约束力15。 这个条款的优点是承认和支持更广泛的可持续发展目标，并重新确立条约缔约方对公共政 策例外解释的控制。 24. 除了上述方法，决策者还可以选择以其他方式支持设计给予可持续发展政策监管空间的国 际投资协定16。例如： e) 明确与烟草控制有关的实质性投资义务。特别是关于间接征收和公平与公正待遇17。 在非歧视性烟草控制措施（例如无装饰包装措施）通常不构成间接征收或违反公平与公正 待遇的意义上，说明可以指导这些标准的仲裁解释。 f) 谨慎制定建立前承诺。应注意选择了准许清单方法还是禁止清单方法，特别是如果选 择了后者，需要提出哪些保留来为当前和未来的公众健康（尤其是烟草控制）措施保留足 13 贸发会议，“2015 年世界投资报告：国际投资治理的改革”（联合国，纽约和日内瓦，2015 年）147，153，发 布于 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf。 14 脚注 12，《跨太平洋伙伴关系协定》第 29.5 条。 15 《中国-澳大利亚自由贸易协定》第 9.18 (3) 条。 16 针对国际投资协定改革路线图，参见贸发会议，“2015 年世界投资报告” (n 13) 165，一般内容参见贸发会议 “2015 年可持续发展投资政策框架”（“IPFSD 2015”）（联合国，纽约和日内瓦，2015 年）73，发布于 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2015d5_en.pdf。 17 世界卫生组织，“面对烟草流行”(n 9) 66；贸发会议-世界卫生组织烟草控制框架公约问题注释 (n 10) 20。 FCTC/COP/721/ 6 够的政策空间18。例如，在《欧盟-越南自由贸易协定》中，越南规定了广告服务承诺，但 这个承诺排除了“卷烟广告”19。 条约网络管理的政策方案 25. 虽然最近越来越多的国际投资协定包括旨在明确保护监管空间的条款（包括烟草控制政 策），但现有的旧的国际投资协定仍然是一个挑战。特别是旧的国际投资协定具有广泛和表达 模糊的条款，可能鼓励投资者尝试和“寻求”使用此类条约，例如在最近的菲利普莫里斯亚洲 公司诉澳大利亚案件中看到的通过企业重组的方式。 26. 因此，应注意大量旧条约的系统性风险和不连贯性。希望改革现有国际投资协定的国家可 能会考虑正式修改包含对公共卫生和烟草控制措施有潜在模糊影响之条款的国际投资协定。此 外，各国可能发布相关条款或规定的联合解释以指导仲裁解释。 27. 尽管国家层面的改革和双边改革是在追求可持续发展（包括保护公众健康）的过程中管理 国际投资协定体系的重要基础，但是只有加强各国在所有层面（包括区域和多边）的合作和协 调，才能让大量旧的国际投资协定所产生的分裂和不连贯的系统性风险最终得以解决。拥有所 需专长的国际组织（如贸发会议）可以在这方面向各国提供支持和指导。 世卫组织烟草控制框架公约的政策方案 - 实施方面的挑战 28. 改善跨部门协调。缔约方拟可致力于制度化和加强部门间协调与合作机制和程序。实际 上，这些程序是考虑必要的烟草控制政策的条约设计所不可缺少的。这尤其适用于卫生和贸易 部门之间的协调，但应该从系统的角度考虑问题，还应纳入贸易和投资协定的范围可能涉及的 其他部门（例如经济发展、规划、环境、劳动等部门）。根据具体的资源情况，可以通过以下 方式实现制度化：例如，部际会议和审查委员会、标准化报告要求或集中监管评估机制。制定 更广泛的国家发展计划和战略，整合其他卫生、贸易和投资政策问题，可以作为使部门间协调 与合作制度化的框架。 29. 减少烟草业的活动。缔约方应致力于最大限度地减少烟草业影响监管程序的机会（根据第 5.3 条规定的义务）。这需要提高国内决策者对影响可能性的总体认识，特别是在新的贸易和 投资协定中发现越来越多的监管合作规定，这可能使决策者和行业利益相关者之间的相互作用 制度化。国内决策者也应确保针对任何人实施的贿赂和腐败行为严格执行刑事制裁。 30. 提供（财政和人力）资源。应努力增加财政和技术资源，特别是针对发展中国家。拥有相 关专长的国家和国际组织（例如公约秘书处、世卫组织、公约秘书处或贸发会议设立的公约知 识中心）应继续协助缔约方履行义务，并提供支持以培养国内技术能力。根据联合国可持续发 展目标 (SDG)，应探索创新的国际融资机制和多方合作，以提高发展中国家的财政和技术能 力，实施合法、非歧视性的公共卫生政策。一些举措（例如，彭博慈善基金会与比尔及梅林 达·盖茨基金会建立的“反烟贸易诉讼基金”）是值得称赞的机制，可以作为复制范本。 18 贸发会议，“2015 年可持续发展投资政策框架”(n 16) 107（第 6.2.1 段）和 120（第 4.1 段）。 19 《欧盟-越南自由贸易协定》，投资一章，第 3 节，第 1 小节，第 1 (1) 款，发布于 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf。另一种方案是限制投资者对建立后事项使用投资 者-东道国争端解决机制，排除关于建立前承诺的诉请。 FCTC/COP/7/21 7 缔约方会议的行动 31. 请缔约方会议注意本报告并提供进一步指导。 = = =