Conferencia de las Partes Órgano de Negociación Intergubernamental de un Protocolo sobre Comercio Ilícito de Productos de Tabaco Tercera reunión Ginebra (Suiza), 28 de junio - 5 de julio de 2009 Punto 4 del orden del día provisional
FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./4 13 de mayo de 2009
Versión revisada del texto propuesto por el Presidente para un protocolo sobre comercio ilícito de productos de tabaco, y debate general Examen de expertos sobre una posible prohibición de la venta de productos de tabaco a través de Internet Nota de la Secretaría
1. En su segunda reunión (Ginebra, 20-25 de octubre de 2008), el Órgano de Negociación Intergubernamental pidió al Presidente y a la Secretaría del Convenio que dispusieran lo necesario para encargar varios informes especializados sobre distintos aspectos del texto propuesto por el Presidente. 2. Atendiendo a la petición formulada, la Secretaría del Convenio, en consulta con el Presidente, eligió a distintos expertos en las áreas pertinentes para que prepararan una serie de informes técnicos. Todos los documentos elaborados por los expertos fueron objeto de un análisis colegiado, que, en un caso, incluyó una reunión de expertos. 3. En su reunión de 5 de febrero de 2009, la Mesa del Órgano de Negociación Intergubernamental, examinó, los progresos realizados en la preparación de los informes de expertos. 4. En el anexo 1, figura el examen de expertos sobre las repercusiones jurídicas de una posible prohibición de la venta de productos de tabaco a través de Internet (que presta especial atención al derecho mercantil internacional, en consonancia con las deliberaciones habidas en la segunda reunión del Órgano de Negociación Intergubernamental). A fin de complementar la información, la Secretaría del Convenio encargó un estudio sobre las entidades que podrían utilizar Internet para vender productos de tabaco (anexo 2). Ambos informes, anexos a este documento, se someten a la consideración del Órgano de Negociación Intergubernamental a título informativo.
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ANEXO 1 REPERCUSIONES JURÍDICAS DE UNA POSIBLE PROHIBICIÓN DE LA VENTA DE PRODUCTOS DE TABACO A TRAVÉS DE INTERNET
I.
Introducción
1. La finalidad de una prohibición de la venta de productos de tabaco por Internet es impedir la venta legal e ilegal de esos productos mediante ofertas y pagos a través de Internet, que no tienen limitaciones territoriales. Se entiende que tal medida incluiría la prohibición de publicidad, las ofertas de venta dirigidas a los consumidores, la realización de pedidos por los consumidores y el pago de todos los productos de tabaco. Además, se da por supuesto que la medida no abarcaría las ventas a través de los canales convencionales; también se presupone que la prohibición se impondría a todas las ventas, ya sean nacionales o internacionales, y que los Miembros y no Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) recibirían el mismo trato. El presente informe se centra en el comercio electrónico entre minoristas y consumidores. 2. La implantación de una prohibición legal de la venta de productos de tabaco a través de Internet por los Miembros de la OMC se plasmaría en la adopción de una medida gubernamental específica. Dado que, por el momento, se desconocen las características de tal medida, la presente evaluación tiene por fuerza un carácter general. 3. Esa medida podría afectar al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1994) y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). El Acuerdo sobre la Agricultura, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) no se verían afectados por la medida. Los Miembros de la OMC, en particular los que no sean Parte en el Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT), podrían oponerse a la adopción de la medida con arreglo al Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) de la OMC, con independencia de que sean Parte o no en el CMCT de la OMS y en un futuro protocolo. 4. El presente documento no se ocupa de las posibles repercusiones de tratados comerciales regionales y bilaterales, o de la legislación en materia de Internet y comunicaciones, libertad de información y otros derechos humanos pertinentes. Tampoco aborda las dificultades técnicas relacionadas con la imposición de tal prohibición. 5. El documento se centra en la compatibilidad con los artículos del GATT de 1994 y el AGCS que guardan relación con la prohibición propuesta de la venta de productos de tabaco por Internet. El documento arroja luz respecto de la obligación de transparencia de conformidad con las normas de la OMC y prevé la posibilidad de exenciones en virtud del artículo IX:3 y IX:4 del Acuerdo por el que se establece la OMC.
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II.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1994)
6. La prohibición de la comercialización de productos de tabaco a través de Internet guarda relación con el GATT de 1994 en la medida en que los productos de tabaco son mercancías físicas.1 Son productos agrícolas sujetos a este acuerdo en el marco del Sistema Armonizado de Descripción y Codificación de Mercancías.2 7. La normativa comercial que regula los productos de tabaco está, por tanto, sujeta al GATT de 1994 y a los instrumentos conexos. Una prohibición de la venta de productos de tabaco por Internet podría afectar a los principios de no discriminación (artículos I y III) y constituir una medida con efectos similares a los que se derivan de las restricciones cuantitativas (artículo XI). Si se violasen esos principios, las medidas adoptadas podrían estar justificadas en virtud de las excepciones generales (artículo XX).
No discriminación (artículos I y III) 8. El sistema de comercio internacional está basado en dos principios constitucionales que son expresiones o variaciones del principio de igualdad de trato o no discriminación: el principio de «la nación más favorecida», que garantiza que los Miembros concedan el mismo trato a los productos importados o exportados de otros países que a un «producto similar» originario de otros Miembros de la OMC;3 y el principio del «trato nacional», que garantiza que no se dará un trato menos favorable a los productos importados que a los productos nacionales.4 9. Por su naturaleza, una prohibición de las ventas de productos de tabaco a través de Internet se aplicará, antes o después, a las ofertas procedentes del territorio de cualquier Miembro, incluidas las originadas en los propios Estados Miembros. Es difícil imaginar un sistema que permita vender por Internet a los consumidores productos de unas fuentes sí y de otras no. Cualquier diferenciación socavaría la finalidad de la medida. De hecho, la prohibición únicamente será eficaz si las fuentes nacionales e internacionales de una región concreta del mundo quedan incluidas. No se ha previsto aplicar un trato desigual o menos favorable a distintos operadores de Internet en las operaciones de venta a través de ese medio efectuadas desde el extranjero o desde el territorio nacional. Por consiguiente, una prohibición total de las ventas por Internet no afectaría a las obligaciones de los Miembros de la OMC dimanantes de los principios de la «nación más favorecida» y el «trato nacional». Una prohibición de
Los productos de tabaco fueron objeto de estudio en virtud del mecanismo de solución de diferencias del GATT y la OMC en los casos siguientes: Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre cigarrillos, WT/DS10/R-37S/200; República Dominicana - Medidas que afectan a la importación de cigarrillos, WT/DS300 y DS302; Perú - Impuestos sobre cigarrillos (WT/DS227). 2 3
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http://www.foreign-trade.com/reference/hscode.cfm (consultado el 31 de enero de 2009).
El principio de la «nación más favorecida», estipulado en el artículo I:1 del GATT de 1994, exige que las medidas que afecten al comercio de importación o exportación se apliquen de forma uniforme a productos «similares» originarios de todos los Miembros. Así pues, un Miembro de la OMC no puede tratar los productos importados o exportados de un país de un modo diferente a productos «similares» originarios de otro Miembro de la OMC con respecto a las medidas que bien liberalizan o restringen el comercio. 4 El principio del «trato nacional» exige que los Miembros de la OMC traten cualquier producto importado de un modo no menos favorable que cualquier producto «similar», en especial en materia de tributación y reglamentación interiores, con el fin de evitar que se proteja la producción nacional. El artículo III.4 del GATT de 1994 se aplica a otras normativas además de a la fiscal y establece que los Miembros no deben promulgar leyes o reglamentaciones que afecten a las ventas internas y den un trato no menos favorable que el concedido a productos «similares» de origen nacional.
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la venta por Internet de todos los productos de tabaco que afecte a los productos y los proveedores nacionales y extranjeros no supondría incumplimiento del artículo III del GATT de 1994.1 10. Ahora bien, si se compara la venta por Internet con los modos convencionales de comercio y venta, permitir la venta convencional a la población adulta y prohibir las ventas a través de Internet podría constituir, en términos generales, discriminación entre productos similares. Esa situación no afectaría al principio de la «nación más favorecida», pues todos los productos extranjeros recibirían el mismo trato. Sin embargo, puede afectar al principio del «trato nacional», dado que podría argumentarse que los productos extranjeros reciben un trato menos favorable que los nacionales, lo que contravendría el artículo III:4 del GATT de 1994. 11. Podría considerarse que una medida que prohíba la venta de productos de tabaco por Internet afectaría a las ventas internas, las ofertas de venta y la compra de tales productos, ya que reduciría los canales mediante los que se venden esos productos en un país y podría dar lugar a una disminución de la cantidad de productos vendidos. 12. Lo fundamental es, pues, determinar si la prohibición deja a las operaciones extranjeras por Internet en una situación de desventaja con respecto a las operaciones nacionales de venta de productos similares por canales convencionales. La jurisprudencia del GATT de 1994 únicamente se refiere al trato concedido a los productos, y no se ocupa de los productores o de los agentes de venta. Dado que una empresa especializada en la venta de productos de tabaco no tiene derecho a acogerse al principio de igualdad de trato previsto en el GATT de 1994, no puede aducirse que las empresas convencionales y las empresas distribuidoras de tabaco que operan por Internet no reciban el mismo trato. El trato de los prestadores de servicios concierne al AGCS, y se trata más adelante. 13. En la medida en que los productos extranjeros originales pueden ofrecerse en condiciones menos favorables a través de los canales convencionales (tiendas y otros establecimientos), los productos extranjeros no pueden recibir un trato menos favorable que los productos nacionales vendidos a través de los mismos canales comerciales. Si los productos extranjeros se venden predominantemente por Internet y no a través de los canales convencionales, puede haber discriminación. Es poco probable que esa situación se dé con los productos de marca y originales. Las empresas tabaqueras venden sus productos a través de diferentes establecimientos y no se limitan a las ventas por Internet. La prohibición no afectará la competencia entre distintos productos, pues todos pueden venderse mediante los canales comerciales convencionales. 14. Así pues, en nuestra opinión, si los productos de tabaco pueden venderse a través de establecimientos convencionales sin que haya discriminación en función de su origen, prohibir la venta por Internet estaría en consonancia con lo estipulado en el artículo III:4. La evaluación dependerá del contexto en que se aplique la medida y de cada caso individual. Los casos en que la prohibición limite considerablemente las operaciones con respecto a marcas concretas, ésta podría dar lugar a incumplimiento del artículo III:4. Sin embargo, una prohibición total de falsificaciones ilícitas no tendría el mismo efecto, dado que su venta está prohibida.
1 Como fue decidido por el Grupo Especial del GATT en 1990 contra Tailandia, con respecto a la legislación tailandesa en materia de cigarrillos. Véase le Informe del Grupo Especial Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, WT/DS10/R-37S/200, adoptado el 7 de noviembre de 1990.
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Restricciones cuantitativas al comercio (artículo XI) 15. El artículo XI del GATT de 1994 no sólo prohíbe las restricciones cuantitativas formales o explícitas, sino también otras medidas con efectos similares. En cuanto a si la prohibición de las ventas por Internet equivaldría a una medida similar, puede argumentarse que representaría una restricción a la exportación y la importación, pues impediría la realización eficaz de ventas y pedidos de productos, así como el uso de ofertas y peticiones competitivas en el extranjero. Como el artículo III:4 del GATT de 1994 también abarca modalidades de venta, la medida también podría considerarse una restricción incompatible con el artículo XI. Dado que los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC no se ocupan de analizar los flujos comerciales cuantitativos y los argumentos «de minimis» no son admitidos, sería suficiente con demostrar que la prohibición podría inhibir el acceso al mercado de productos amparados por el Acuerdo General. 16. Habida cuenta de que la aplicación del artículo XI y la del artículo III se excluyen mutuamente,1 el análisis se centraría en el artículo XI. Cabría, pues, suponer que la prohibición no estaría en consonancia con el artículo XI y, por tanto, tendría que justificarse con arreglo a las exenciones generales contenidas en el artículo XX.
Recurso a las exenciones generales (artículo XX) 17. La finalidad del Acuerdo General y del derecho de la OMC es aumentar el nivel de vida y lograr el pleno empleo en consonancia con los objetivos de desarrollo sostenible.2 El derecho de la OMC no impide que los Miembros persigan otros objetivos legítimos en materia de políticas y las exenciones contenidas en el artículo XX definen los criterios y condiciones en virtud de los cuales una medida específica no compatible con otras disposiciones del Acuerdo podría ser justificada y ser aplicada. 18. Una prohibición de las ventas por Internet podría tener un doble propósito. En primer lugar, haría imposible que los menores se valieran de Internet para comprar tabaco y facilitaría la aplicación de las restricciones de acceso a los menores en establecimientos convencionales, como por ejemplo, la prohibición de la venta de productos de tabaco y de bebidas alcohólicas a personas menores de una determinada edad. Ese objetivo está ligado a la protección de la salud pública. En segundo lugar, la prohibición limitaría el tráfico y la falsificación de productos de tabaco como los cigarrillos, que son uno de los productos más extensamente comercializados de forma ilegal. La medida protegería los derechos de propiedad intelectual, en particular las marcas, contra el comercio ilegal y la falsificación. De este modo, la implantación de la prohibición protegería la vida y la salud humanas, y permitiría que se cumpliera la legislación en materia de marcas. Según el artículo XX del GATT de 1994, ambas justificaciones deben ser objeto de una prueba de necesidad. a) Protección de la vida y la salud humanas
19. Una prohibición de la venta a través de Internet a tenor de lo dispuesto en el CMCT estaría claramente motivada por el afán de proteger la vida y la salud humanas. Los efectos del tabaquismo en la
1 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún, GATT de 1994, DS21/R-39S/155, párr. 5.9.
La liberalización progresiva del comercio internacional y la regulación del comercio son los principales medios de alcanzar los objetivos establecidos en el preámbulo.
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vida y la salud han sido demostrados y han sido reconocidos en la jurisprudencia de la OMC.1 Hay una relación suficiente2 entre la venta de productos de tabaco por Internet - ya sea a partir del territorio del país que impone la prohibición o desde fuera de éste - y el aumento del número de fumadores, con el consiguiente incremento de problemas sanitarios y muertes. b) Aplicación de la normativa aduanera y protección de la propiedad intelectual
20. El artículo XX(d) permite a los Miembros adoptar medidas que, entre otras cosas, contribuyan a la observancia de la legislación aduanera y la protección de los derechos de propiedad intelectual, siempre que la legislación cuya aplicación permiten esas medidas no sea incompatible con el derecho de la OMC. La observancia de las medidas fronterizas y la protección de la propiedad intelectual se ajustan a las medidas prescritas por el Acuerdo sobre los ADPIC. Además, los Miembros pueden invocar razones fiscales, aunque ello no está establecido de forma explícita en el artículo XX(d), pues la medida también sirve para combatir la evasión fiscal. Sería necesario poner de manifiesto que hay una relación suficiente entre una prohibición de la venta por Internet y la lucha contra la falsificación, el comercio ilícito o la evasión fiscal, y el mantenimiento de precios más elevados y la consiguiente reducción del consumo de tabaco y los problemas de salud. c) Necesidad
21. El problema principal relacionado con una prohibición de las ventas de productos de tabaco por Internet es saber si una prohibición que se aplique a unas formas concretas de distribución y a otras no constituye un medio necesario y menos restrictivo para el comercio de evitar que los menores empiecen a fumar. Como la medida no excluye el acceso por otros medios, podría objetarse que ésta no satisface los criterios de necesidad previsto en el derecho de la OMC. 22. Para cumplir con los criterios de necesidad previstos en el artículo XX(b), toda medida ha de tener las características siguientes: i) ha de perseguir un objetivo específico cuyo fin sea proporcionar determinado nivel de protección sanitaria; ii) ha de contribuir de un modo eficaz al logro del objetivo perseguido; iii) es la medida que impone menos restricciones al comercio; y iv) no hay ninguna otra medida menos restrictiva que pueda alcanzar el mismo objetivo.3 Además, cabe señalar que el Grupo
1 Informe del Grupo Especial Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, WT/DS10/R-37S/200. 2 3
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones, párr. 133.
En el caso de Brasil - Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación fundamentó el análisis de la necesidad en dos principios: los Miembros de la OMC tienen derecho a determinar el nivel de protección que estimen adecuado en un contexto dado con el fin de i) determinar si una medida es importante para proteger la salud y ii) determinar cómo contribuye esa medida a la consecución de su objetivo (si existe una relación real entre el objetivo perseguido y la medida en cuestión en lo que concierne a los fines y los medios empleados). El órgano de Apelación estimó que la contribución de la medida debería sopesarse con respecto a su carácter restrictivo para el comercio, teniendo en cuenta la importancia de los intereses o de los valores que subyacen al objetivo perseguido. Véase el Informe del Órgano de Apelación Brasil - Neumáticos recauchutados WT/DS332 párrafo 210. El Órgano de Apelación llegó a una conclusión similar en el caso Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, WT/DS134/R/AB párr. 168.
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Especial de la OMC puede solicitar la opinión técnica de la OMS a la hora de examinar los argumentos sanitarios, en particular en lo tocante a los efectos del uso y consumo de cigarrillos.1 23. La medida objeto de consideración cumple el primer requisito, a saber, tener el objetivo específico de proporcionar un nivel determinado de protección de la salud, dado que su meta es reducir el tabaquismo y la mortalidad y morbilidad provocadas por el tabaco, en especial entre los jóvenes, que son usuarios frecuentes de Internet y se dejan influir fácilmente por ésta (artículo XX(b) del GATT de 1994). Otra de sus metas es combatir el comercio ilícito y la evasión de impuestos, así como hacer cumplir las leyes aduaneras y proteger los derechos de propiedad intelectual (artículo XX(d)). 24. Lo esencial es determinar si la prohibición constituiría la medida que menos restricciones impone al comercio, a falta de una alternativa viable que alcanzaría los mismos objetivos de un modo menos intrusivo. Podría argumentarse que una prohibición total de la venta por Internet sería excesiva y que debería buscarse un medio menos intrusivo para evitar que los menores compraran tabaco a través de Internet, tales como medios técnicos (códigos de acceso) o restricciones a los pagos realizados por Internet (tarjetas de crédito). Sería necesario demostrar que esas restricciones no son viables, pues es imposible controlar el acceso de menores a cuentas y contraseñas reservadas a los adultos. También habría que probar que una prohibición limitada a los menores no es adecuada y socavaría la finalidad general de la medida. Igualmente, sería necesario aportar pruebas de que la prohibición es eficaz para combatir la falsificación y el tráfico ilegal de productos de tabaco. 25. Además sería preciso demostrar que no hay medidas menos intrusivas para proteger a los menores contra el consumo de tabaco y proteger el comercio lícito. Corresponde a quien lo solicita demostrar que hay opciones menos intrusivas que alcanzarían los mismos objetivos que la medida definida.2 Habría que explicar que una prohibición de la publicidad, el suministro de información y la educación, por un lado, y las inspecciones fronterizas, las inspecciones de los servicios postales y otros medios de que disponen las aduanas y la policía, por otro, no son capaces de alcanzar ese objetivo con la misma eficacia. 26. En el marco del derecho de la OMC pertinente, el objetivo de la prohibición debe ser impedir que los menores empiecen a fumar y burlen las restricciones impuestas a los canales comerciales convencionales. Si no se prohíbe la venta por Internet, esas restricciones quedarían fácilmente debilitadas. d) Encabezamiento
27. Una prohibición a la venta por Internet tendría que cumplir los requisitos del encabezamiento del artículo XX. Habida cuenta de que la medida se aplicaría por definición erga onmes, ésta no constituiría una discriminación arbitraria o injustificable. Se aplicaría por igual a todos los productores de tabaco cualquiera que sea su origen; por tanto, no discriminaría productos o productores extranjeros, y
1 En el Informe del Grupo Especial Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos (WT/DS10/R-37S/200), adoptado el 7 de noviembre de 1990, el Grupo Especial constató que si bien la medida no se ajustaba al artículo III:4 , habría que considerar esa incompatibilidad como algo inevitable, y, por tanto necesaria en el sentido del artículo XX(b), pues la concesión de derechos de publicidad podría estimular la demanda de cigarrillos. En este caso, el Grupo Especial pidió a la OMS su opinión técnica y tuvo en cuenta los efectos para la salud del uso y consumo de cigarrillos, indicando que el Grupo Especial tomaba nota de la opinión expresada por la OMS, esto es, que la demanda de cigarillos, en particular la demanda inicial por los jóvenes, se veía influida por la publicidad de cigarrillos y que una prohibición de ésta podría, por consiguiente, reducirla (ídem párr. 78). 2
Informe del Órgano de Apelación Brasil - Neumáticos recauchutados, WT/DS332 párr. 156.
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se aplicaría a todos los países por igual. La aplicación de medidas no diferiría en función del país del vendedor, pues, salvo en el caso de asistencia judicial internacional, la aplicación se limita a los vendedores y consumidores nacionales. 28. Podría plantearse si una prohibición que cumpliera todas las demás condiciones del artículo XX constituiría una restricción al comercio encubierta. El criterio da a entender que el objetivo primordial de la medida es proteger los establecimientos nacionales convencionales. Tal tesis ha de plantearse tanto en términos de motivación como de los efectos producidos. No sería difícil demostrar que la medida persigue objetivos normativos legítimos. Desde el punto de vista de los efectos, sería necesario justificar que la prohibición no daría lugar a un aumento considerable del volumen de negocio y las ventas de los establecimientos convencionales. Si así fuera, la eficacia de la prohibición estaría en entredicho, pues ha de suponerse que los menores tienen vías alternativas para acceder al tabaco. Sería útil obtener datos que confirmasen esa relación.
III. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) 29. La venta de bienes, servicios o productos digitales a través de Internet forma parte integrante del «comercio electrónico», que engloba la producción, distribución, comercialización, venta y entrega de bienes y servicios por medios electrónicos.1 No hay ninguna decisión vinculante relativa a la aplicabilidad de las normas de la OMC respecto del suministro electrónico de servicios contenida en el Programa de Trabajo de la OMC. Por lo general se estima que el suministro de esos servicios está comprendido en el ámbito del AGCS, dado que se aplica a todos los servicios, con independencia de los medios a través de los que se presten, así como al suministro de servicios por medios electrónicos que engloben la venta al mayor o al detalle de bienes. El AGCS es aplicable a todos los servicios «excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales»2 y determinados sectores que están expresamente excluidos, en particular los servicios de transporte marítimo y aéreo. 30. La jurisprudencia de la OMC confirma que el AGCS es neutro desde el punto de vista tecnológico, en la medida en que no contiene ninguna disposición que distinga entre distintos medios tecnológicos mediante los que pueda suministrarse un servicio.3
Ámbito de aplicación del AGCS 31. El acuerdo se aplica a todas las medidas adoptadas por los Miembros de la OMC que afectan al comercio de servicios (artículo I:1 del AGCS).4 Por consiguiente, si la prohibición fuera impuesta por los órganos reguladores de los Miembros de la OMC, se consideraría que una medida ha sido adoptada por un Miembro. El mismo artículo define «el suministro de un servicio», como la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.
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Este término únicamente se utiliza a efectos del Programa de Trabajo de la OMC.
Servicios que no son prestados ni sobre una base comercial ni en competencia con otros suministradores, tales como los regímenes de seguridad social y otros servicios públicos, como la sanidad o la educación, que se prestan en condiciones que no son las del mercado. 3 El AGCS fue aplicado sin titubeos al comercio electrónico en el caso Estados Unidos - Juegos de azar, lo que ha confirmado su aplicación a la prestación de servicios electrónicos transfronterizos. Véase el Informe del Grupo Especial Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas (en adelante denominado Estados Unidos - juegos de azar) WT/DS285/R, 10 de noviembre de 2004.
A efectos del AGCS «medida» significa cualquier medida adoptada por un Miembro, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión o disposición administrativa o en cualquier otra forma (artículo XXVIII(b)).
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32. Según el artículo XVIII del AGCS, las medidas adoptadas por los Miembros que afectan al comercio de servicios incluyen medidas en materia de adquisición, pago o uso de un servicio. No está claro si el AGCS se aplica a la venta de bienes o está limitada a los servicios en sentido estricto. En el caso del comercio electrónico, es difícil distinguir entre los dos, pues la venta de bienes por Internet se considera un tipo de servicio de distribución en sí mismo, cuyas características y modos hacen hincapié en el modelo de negocio y la venta con independencia del objeto de la transacción. Podemos concluir, pues, que una posible prohibición de la venta de productos de tabaco constituiría una medida que afecta al comercio de servicios. 33. La venta de productos de tabaco mediante tecnologías de comunicación a distancia (en particular, a través de conexiones a Internet, servicios de telecomunicación, o servicios postales o de reparto) constituye suministro de un servicio «transfronterizo» o con arreglo al «modo 1», de conformidad con el artículo I:2(a) del AGCS. Ahora bien, como es difícil distinguir entre el modo 1 (transfronterizo) y el modo 2 (consumo en el extranjero), podría argumentarse que las ventas por Internet también están englobadas en el modo 2.1 Las ventas electrónicas internacionales de tabaco corresponden fundamentalmente a los modos 1 y 2, sin exclusión del modo 3 (presencia comercial ) y el 4 (presencia de personas físicas). 34. Según la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios, la venta de tabaco por Internet estaría englobada en el sector de los servicios de distribución, que tiene cuatro subsectores.2 Si la prohibición prevista en el Protocolo se limitara a la venta de productos de tabaco a través de Internet por los minoristas (y no los mayoristas), ésta únicamente afectaría al sector de los servicios comerciales al por menor. Por consiguiente, un posible incumplimiento del AGCS afectaría primordialmente a los Miembros que hubieran contraído compromisos con arreglo al modo 1 en el subsector de los servicios comerciales al por menor, ya sea de proporcionar acceso pleno al mercado (introduciendo «Ninguna» en la columna oportuna de su lista) o de imponer algunas limitaciones, pero sin restringir totalmente el acceso al mercado. Algunos Miembros que han contraído compromisos han estipulado que el ámbito de los servicios al por menor que abarca dicho compromiso excluye productos sensibles o controlados, mientras que otros no lo han hecho. Si éstos últimos prohibieran la venta por Internet de productos de tabaco, correrían el riesgo de incumplir compromisos específicos contraídos con arreglo al AGCS, en particular la obligación de proporcionar acceso a los mercados. Según el artículo XVI del AGCS, en los sectores en que se hayan contraído compromisos en materia de acceso a los mercados, los Miembros no podrán mantener ninguna de las restricciones cuantitativas enumeradas en dicho artículo, salvo que en su lista se especifique lo contrario.3 35. Además, y según el principio de neutralidad tecnológica, siempre que un Miembro se haya comprometido a proporcionar acceso pleno al mercado, la prohibición de cualquier medio de suministro representaría una limitación a dicho acceso con relación a cada modo de suministro. La prohibición de la venta por Internet, con independencia de la posibilidad de que el servicio pueda suministrarVéase el Informe de situación adoptado por el Consejo de Comercio de Servicios el 19 de julio de 1999, relativo al Programa de trabajo sobre el comercio electrónico, disponible en http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/S/L/74.DOC (consultado por última vez el 24 de enero de 2009). Según la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios (MTN.GNS/W/120) confeccionada en la Ronda Uruguay y basada en gran medida en la Clasificación Central Provisional de Productos de las Naciones Unidas, el sector de la distribución consta de cuatro servicios principales: servicios de comisionistas, servicios comerciales al por mayor, servicios comerciales al por menor y servicios de franquicia. Si bien la medida en cuestión no se encuentra entre las mencionadas en ese artículo, en el caso Estados Unidos - Juegos de Azar, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación mantuvieron que una prohibición total de los servicios de juegos de azar a través de Internet podría considerarse una restricción cuantitativa, esto es, podría tener efectos equivalentes al de un «contingente nulo». Véase el párr. 6.332 del Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Juegos de azar. 3 2 1
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se por otros medios, constituiría incumplimiento del artículo XVI por el Miembro que haya contraído el compromiso de proporcionar pleno acceso a los mercados en el sector de servicios pertinente.1 36. El incumplimiento de la obligación de trato nacional, suponiendo que la prohibición se aplique tanto a los proveedores nacionales como a los extranjeros, no sería objeto de controversia. No obstante, existe la posibilidad de que se produzca una violación de facto, dependiendo del trato que se conceda a los proveedores nacionales, en particular, a los que venden a través de canales convencionales que no exigen proximidad física entre el consumidor y el proveedor (como por ejemplo, los servicios de telecomunicación, los servicios postales o los servicios de entrega).
Recurso a las excepciones generales (artículo XIV) 37. En el supuesto de que una prohibición impuesta por un Miembro de la OMC sea contraria al compromiso de acceso a los mercados (o la obligación de trato nacional) en virtud del AGCS, ésta podría justificarse con arreglo a las excepciones generales previstas en el artículo XIV. a) Protección de la salud pública
38. La motivación es análoga a la del GATT de 1994 y podría invocarse para justificar restricciones específicas con relación a los compromisos contraídos. b) Respeto del derecho interno
39. El fundamento del artículo XIV(c) es similar al del artículo XX(d) del GATT de 1994, si bien difieren los detalles. Las disposiciones no mencionan de forma explícita la protección de los derechos de propiedad intelectual, pero abordan la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas, así como la imposición o recaudación de impuestos. La disposición no incluye una lista exclusiva, y, por consiguiente, permite que puedan invocarse otros motivos. c) Necesidad
40. El método para determinar la necesidad es prácticamente el mismo que el previsto en el GATT de 1994. En el caso de los servicios, los grupos especiales y el Órgano de Apelación en particular sopesan y confrontan una serie de factores con el fin de establecer si existe alguna otra medida compatible o menos incompatible con las normas de la OMC, o si ésta está razonablemente al alcance.2 d) Encabezamiento
41. La compatibilidad de una medida con el encabezamiento del artículo XIV queda determinada esencialmente del mismo modo que en el artículo XX del GATT de 1994. El encabezamiento tiene por objeto examinar el modo en que se aplica la medida y, así, evitar que se haga un uso abusivo de las excepciones previstas en el artículo XIV. Teniendo en cuenta la escasa jurisprudencia de la OMC sobre esta materia, se ha aplicado un criterio denominado de uniformidad, según el cual las restricciones
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Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Juegos de azar, párrs. 6.286 y 6.287.
En el caso Estados Unidos - Juegos de azar, se estimó que en la mayor parte de los casos había dos factores no exclusivos pertinentes que servían para determinar si una medida satisfacía el criterio de necesidad: a) la contribución de la medida a la consecución de los fines perseguidos, y b) los efectos restrictivos de la medida en el comercio internacional. Véase el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrs. 306 a 311.
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a la prestación de servicios han de aplicarse de manera uniforme a los proveedores de servicios nacionales y extranjeros, con el fin de cumplir los requisitos contenidos en el encabezamiento del artículo XIV.1
IV.
Transparencia
42. Una prohibición de las ventas por Internet también ha de responder a los criterios de transparencia previstos en el artículo X del GATT de 1994, el artículo III del AGCS y el artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC. En particular, el artículo X:1 del GATT de 1994 exige que las restricciones que afecten a la venta de productos sean debidamente publicadas. Así pues, una prohibición nacional de las ventas por Internet debería ser debidamente publicada. Los acuerdos no disponen ninguna forma o método jurídicos concretos y dejan la cuestión al derecho constitucional de los Miembros.
V.
Posibilidad de exención
43. En virtud del artículo IX:3 y 4 del Acuerdo por el que se establece la OMC, los Miembros podrán conceder una exención de una obligación impuesta por los acuerdos de la OMC. Esta posibilidad pretende conferir seguridad jurídica y resolver posibles problemas. 44. En la práctica, una exención debe ser adoptada por consenso. La Conferencia Ministerial definirá su duración inicial. Las exenciones otorgadas por más de un año serán objeto de examen y pueden prorrogarse. Las exenciones permiten aplicar excepciones que pueden durar cierto tiempo, como por ejemplo en el caso de los diamantes de Kimberley y la aplicación de la Declaración de Doha en el ámbito de la salud pública. Las exenciones también pueden servir de base para modificar los tratados, como se ha visto en la revisión del artículo 31(b) del Acuerdo sobre los ADPIC. 45. Las exenciones pueden utilizarse cuando se busca una solución basada en negociaciones y en una coordinación al margen del calendario oficial de negociaciones comerciales multilaterales. Será adecuada, si la legalidad de una prohibición de la venta de tabaco sigue sujeta a controversia y si un procedimiento formal de solución de diferencias en virtud del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias no se emprende a su debido tiempo.
VI.
Conclusión
46. La aplicación de una prohibición jurídicamente vinculante de la venta de productos de tabaco por Internet a los consumidores por una de las Partes en el Convenio Marco para el Control del Tabaco, con arreglo a un protocolo obligatorio, podría ser compatible con las obligaciones de la OMC, siempre que se cumplieran una serie de condiciones. En concreto, si la medida interna se aplica a todas las operaciones de venta por Internet, tanto nacionales como extranjeras, ésta será compatible con el artículo I del GATT de 1994 y posiblemente con el artículo III. La medida podría ser impugnada en virtud del artículo XI, al ser considerada una restricción cuantitativa a la importación y la exportación, pero podría justificarse en virtud de las excepciones generales de los artículos XX(b) y d). Estaría sujeta a las disposiciones del AGCS cuando obligaciones distintas de las de trato de la nación más favorecida y transparencia se deriven de los compromisos contraídos por cada Miembro. Puede haber excepciones como en el caso del GATT de 1994. Todas las medidas utilizadas para introducir una prohibición han de cumplir con los requisitos de la OMC en materia de transparencia.
1
Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Juegos de azar, párr. 6.583.
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47. El análisis de las repercusiones de una prohibición legalmente vinculante de la venta de tabaco por Internet mediante medidas nacionales adoptadas por las Partes en el Protocolo muestra hasta qué punto es importante que la motivación sea adecuada. La prohibición de unos canales comerciales específicos y de otros no plantearía problemas con respecto al derecho de la OMC, que únicamente se solventarían si puede demostrarse que la prohibición es necesaria para proteger a los menores contra el tabaquismo y garantizar que se respeten las restricciones a la venta del tabaco a los menores en los establecimientos convencionales. Otra motivación importante es combatir la falsificación y la evasión fiscal. 48. Las razones de salud pública también podrían ser tenidas en cuenta por los grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC en el caso de un procedimiento de solución de diferencias. No puede excluirse la posibilidad de que la prohibición pueda dar lugar a un procedimiento en el marco del mecanismo de solución de diferencias de la OMC que afecte a los Miembros de esa organización que no sean Partes en el Protocolo. No obstante, tal eventualidad podría evitarse mediante la obtención de una exención en virtud del derecho de la OMC.
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ANEXO 2 ENTIDADES QUE PODRÍAN INTERVENIR EN LA VENTA DE PRODUCTOS DE TABACO A TRAVÉS DE INTERNET
1. En términos generales, una prohibición de la venta de productos de tabaco a través de Internet podría seguir el mismo enfoque que el establecido en las Directrices para la aplicación del artículo 13 (Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, adoptadas por la Conferencia de las Partes en el CMCT de la OMS en noviembre de 2008.1 En particular, una prohibición podría formularse de forma que se aplicara a las distintas entidades responsables, que participan bajo formas diferentes en la venta de productos de tabaco por Internet, y que podrían ser objeto de distintas formas de control. 2. En lo que respecta a la prohibición de la venta de productos de tabaco por Internet, pueden definirse cinco categorías de entidades responsables. De éstas, cuatro son muy similares a las enunciadas en las Directrices para la aplicación del artículo 13, si bien la quinta pertenece a otro tipo, pues engloba a personas que intervienen en el pago de los productos de tabaco vendidos por Internet. En la práctica, las categorías en las que resultaría más eficaz concentrarse podrían ser la primera, la segunda y la quinta. 3. La primera categoría englobaría a «todas las entidades que ofrecen productos de tabaco por Internet», a las que podría prohibirse efectuar tales ventas. Esa categoría incluiría a la industria tabaquera y a los minoristas. Al igual que en las Directrices para la aplicación del artículo 13, la responsabilidad principal recaería en los fabricantes de productos de tabaco y los minoristas, y en sus agentes y asociaciones.2 Esa categoría también incluiría a las editoriales de contenidos y a las entidades que seleccionan los contenidos relacionados con las ventas por Internet, antes de que se pongan a disposición de los usuarios. 4. Una segunda categoría podrían ser los «anfitriones de contenidos», que controlan los servidores informáticos conectados a Internet en los que se almacenan los contenidos, en particular las entidades que recopilan los materiales producidos por otros, sin seleccionar el contenido antes de que se ponga a disposición de los usuarios de Internet. Esa categoría podría incluir, entre otros, los sitios de redes sociales. Podría obligarse a los anfitriones de contenidos a eliminar los contenidos que ofrezcan productos de tabaco para su venta por Internet o a deshabilitar su acceso, una vez que tengan conocimiento de ese contenido.3 5. Una tercera categoría podrían ser los «navegadores de contenidos», como por ejemplo los buscadores, que facilitan la búsqueda de contenidos a los usuarios de los servicios de comunicación. Los navegadores podrían tener la obligación de deshabilitar el acceso a los contenidos que ofrezcan productos de tabaco para su venta por Internet, una vez que tengan conocimiento de ese contenido.
1 2 3
Decisión FCTC/COP3(12). Primer informe de la Comisión A, pp. 10 a 28, párr. 53.
Véase, por ejemplo, la ley australiana titulada Interactive Gambling Act 2001 (Cth), que tipifica delitos relacionados con la prestación de servicios interactivos de juegos de azar y prevé que los huéspedes de contenidos estén obligados a suprimir el acceso a un servicio una vez que hayan sido informados de su contenido.
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6. Una cuarta categoría podrían ser «los proveedores de acceso», que proporcionan al usuario final acceso a los servicios de comunicación, tales como los proveedores de servicios de Internet y las compañías de telefonía móvil. Los proveedores de acceso podrían tener la obligación de deshabilitar el acceso a los contenidos que ofrezcan productos de tabaco para su venta por Internet una vez que tengan conocimiento de ese contenido.1 7. Algunas leyes relativas a materias similares, tales como los juegos de azar por Internet, no se aplican a los navegadores de contenidos o a los proveedores de acceso. Esto podría deberse al hecho de que esas leyes establecen un sistema para conceder licencias a entidades cuya responsabilidad principal son los juegos de azar por Internet, en lugar de imponer una prohibición total.2 Esa política también podría derivarse de la creencia de que los navegadores y los proveedores de acceso poco pueden hacer para restringir tales actividades. Aun cuando ese hubiera sido el caso en el pasado, la evolución constante de las tecnologías de geolocalización en lo que respecta a las comunicaciones por Internet significa que esas entidades pueden ejercer cierto control.3 Así pues, al igual que con las Directrices para la aplicación del artículo 13, podrían imponerse ciertas obligaciones a los navegadores de contenidos y los proveedores de acceso, si bien limitadas a esfuerzos razonables para deshabilitar el acceso, teniendo en cuenta las posibilidades técnicas disponibles.4 8. Una quinta categoría podría estar integrada por las entidades financieras que intervienen en el pago de la venta de productos de tabaco por Internet. Éstas podrían estar obligadas a no tramitar el pago de esas ventas y a verificar que los destinatarios de los pagos no participan en la venta de productos de tabaco por Internet. Existen ejemplos de sistemas similares, ya sean de corregulación o autorregulación. Uno de ellos es la Association of Payment Clearing Services, asociación comercial del Reino Unido para las instituciones que prestan servicios de pago.5 Ésta mantiene contacto con Internet Watch Foundation6 con el fin de impedir el uso de los servicios de pago mediante tarjeta para pagar por imágenes ilegales en Internet de abuso infantil.7 9. Está previsto que la prohibición se aplique por igual a las entidades ubicadas en el territorio de las Partes y a las situadas fuera de éste. La prohibición se formularía de forma tal que se aplique a las ventas por Internet nacionales, a las destinadas a países extranjeros y a las provenientes del extranjero. Se aplicaría a entidades ubicadas en el territorio de las Partes cuyas actividades sean accesibles a los usuarios de ese mismo territorio (ventas nacionales por Internet), así como a las entidades situadas en su territorio cuyas actividades sean accesibles a usuarios que se encuentren fuera de éste (ventas destinadas a países extranjeros), y a las entidades situadas fuera del territorio de la Parte, cuyas actividades
La ley de los Estados Unidos Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (2006), 31 USC §5361-5367, prevé una serie de medidas civiles destinadas a obligar a los proveedores de servicios de Internet a deshabilitar el acceso a los sitios web de juegos de azar o sitios web que contengan hiperenlaces a tales sitios (§5365). La ley australiana Interactive Gambling Act 2001 (Cth) también impone un sistema de información y obligación a los proveedores de acceso. 2 3
1
Véase por ejemplo la ley titulada Gambling Act 2005 (Reino Unido).
Entre los ejemplos de geolocalización figuran los servicios audiovisuales digitales a petición, tales como los servicios «iPlayer» de la BBC y «4oD» de Channel Four en el Reino Unido, que impiden el acceso a peticiones desde fuera del país. Véase http://www.bbc.co.uk/iplayer/tv, http://www.channel4.com/4od. 4 5 6 7
Primer Informe de la Comisión A pp. 10 a 28, párr. 59. Véase http://www.apacs.org.uk. Véase http://www.iwf.org.uk.
Otro ejemplo es la ley federal de los Estados Unidos titulada Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (2006), 31 USC §5361-5367. Esta ley exige a las instituciones financieras estadounidenses cumplir la normativa relativa a la identificación y el bloqueo del pago a determinados beneficiarios (§5364).
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sean accesibles a los usuarios que se encuentren en su territorio (ventas por Internet procedentes del extranjero). 10. En algunos otros ámbitos del derecho, como la difamación de la mera puesta a disposición de un contenido en línea en un territorio es suficiente para establecer la competencia, con independencia del lugar de origen del contenido.1 Podrían aplicarse principios equivalentes a la venta de productos de tabaco por Internet. Ahora bien, si la legislación pretende abarcar la venta por Internet de tales productos procedentes del extranjero, quizá debería precisar que la operación es extraterritorial. Éste ha sido el caso de los contenidos de Internet en algunas leyes en materia de juegos de azar.2 11. Si bien la competencia puede quedar establecida de este modo, podría resultar difícil conseguir que tales obligaciones fueran respetadas por entidades extranjeras. Así pues, habría que aplicar varias estrategias de lucha y distintas entidades responsables deberían ser objeto de control, en particular las ubicadas en el territorio de la Parte. Aplicar medidas de control al conjunto de las entidades responsables definidas anteriormente podría traducirse en una prohibición más eficaz de la venta de productos de tabaco por Internet.
=
=
=
1 2
Véase por ejemplo Dow Jones v Gutnick (2002) 210 CLR 575 (Tribunal Supremo de Australia). Véase por ejemplo la ley australiana titulada Interactive Gambling Act 2001 (Cth).
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