Lawyer's Ethics

Lawyer’s Ethics Michael G. Karnavas Lawyer’s Ethics Michael G. Karnavas  Copyrights 2016 OSCE Mission to Skopje This publication is available in pdf form on the web site of the OSCE Mission to Skopje.

CIP - Каталогизација во публикација Национална и универзитетска библиотека "Св. Климент Охридски", Скопје 347.965:17 KARNAVAS, Michael G. Lawyer's ethics / Michael G. Karnavas. - Skopje : OSCE, 2016. - 104 стр. ; 25 см Фусноти кон текстот. - Содржи и: Annex 1 ISBN 978-608-4788-14-0 а) Адвокати - Етички стандарди б) Адвокатска етика COBISS.MK-ID 102262026

Published by OSCE Mission to Skopje Boulevard 8 October, 1000 Skopje www.osce.org/skopje

Prepared by Michael G. Karnavas

Printed by Polyesterday

The content of this publication does not necessarily represent the view or the position of the OSCE Mission to Skopje. The Mission adheres to PC.DEC/81

2 Lawyer’sEthics Preface

This material is a companion to the Ethics E-Course for national attorneys. Its goal is modest: to present a brief, yet contextualized, summary of the ethical obligations of attorneys / advocates (hereinafter “lawyers”). Article 53 of the national Constitution1 holds the legal profession to be “an autonomous and independent public service.” To this end, the Attorney’s Law2 and Code of Professional Ethics of the Attorneys, Attorney’s Professional Associates and Attorney’s Trainees of the MBA (“MBA Code”)3, provide the legal and regulatory framework to ensure that the autonomy and independence of the legal profession, and in particular lawyers, are realized within certain defined legal and ethical boundaries. However, considering that the Chamber of Attorneys has signed on to the Council of Bars and Law Societies of Europe Charter of Core Principles of the European Legal Profession (“CCBE Charter”) and CCBE Code of Conduct for European Lawyers (“CCBE Code of Conduct”)4, the fact that the new criminal procedure has adopted adversarial modalities from common law systems, and that the practice of the national lawyers is not necessarily confined to their national territory, it behoves exploring and comparing other codes of legal ethics and professional conduct. As such, aside from analyzing the MBA Code in relation to the CCBE, this paper will also examine codes for civil and common law jurisdictions and the International Bar Association (“IBA”). While this material is by no means an exhaustive treatise on legal and professional ethics, it is hoped that the survey of the fundamental ethics and professional principles – as applied in the various national jurisdictions including the national one – will assist the lawyers in better understanding their ethical and professional obligations in their day-to-day professional affairs. Michael G. Karnavas

1 Constitution, Official gazette 52/91, 01/92, 31/98, 91/01, 84/03, 107/05, 03/09, 49/11 (hereinafter: “Constitution”). 2 Attorney’s Law, Official gazette No. 59/02, 60/2006, 29/2007, 106/2008, 135/2011, 113/2012 and 148/2015. Constitutional Court decisions Official gazettes No. 134/2002, 10/2003, 34/2003, 8/2008, 20/2009 and 117/2009 (hereinafter: “Attorney’s Law”). 3 Code of Professional Ethics of The Attorneys, Attorney’s Professional Associates and Attorney’s Trainees of the Chamber of Attorneys, English translation by OSCE Mission to Skopje, 4 August 2015, (hereinafter: “MBA Code”). 4 Although the CCBE is not a European Union institution, the CCBE Charter and the CCBE Code of Conduct are not purely advisory. The CCBE Code of Conduct was intended to be adopted by all European States (Art. 1.3 of the CCBE Code of Conduct), and indeed, most countries have already adopted and incorporated the CCBE Code of Conduct into the national legislation. See discussion of national codes below, Introduction.

Lawyer’sEthics 3 4 Lawyer’sEthics Content

Introduction 7 Section 1: Independence 15 Independence from external influences 17 Independence from client and professional detachment 22 Independence from self-interest 27 Section 2: Honesty, Integrity, and Fairness 33 Section 3: Loyalty to the Client’s Interests 43 Section 4: Confidentiality 49 Section 5: Conflict of interest 59 Section 6: Diligence 71 Section 7: Lawyer’s Fees 77 Section 8: Continuing Legal Education. Competence. Training of Trainees 85 Section 9: Advertising 89 Section 10: Discipline 95 Conclusion 101 ANNEX 1 – Table of principles and corresponding provisions 103

Lawyer’sEthics 5 Introduction Lawyers are essential for the appreciation and application of the rule of law in all societies the world over. Lawyers advocate for the advancement of human rights, protect the rights of their clients, and foster the administration of justice. In order to carry out these critical tasks, lawyers must “at all times act freely and diligently in accordance with the law and recognized standards and ethics of the legal profession.”5 “Legal ethics,” also known as “professional responsibility” is the set of standards of minimally accepted conduct required of a lawyer.6 These standards comprise of ethical principles and duties that members of the legal profession “owe to one another, their clients, and to the courts.”7 In the various legal traditions ethical standards regulating the legal profession are codified in codes of conduct, regulations, guidelines, procedural rules, and legislation. Having analyzed the ethical standards in various legal traditions, one can deduce several core principles as guiding the legal profession worldwide, including independence, honesty, integrity, loyalty, confidentiality, fair treatment, diligence, candor, and competence. While many core principles are shared across legal systems, a lawyer’s interpretation and understanding of them is shaped and nuanced by the legal system in which he or she operates. “[P]rofessional legal ethics is … subjective and contextual, because the legal profession and the practice of law are necessarily defined in large part by the specific culture of which they are a product.”8 What is ethical for a lawyer in one jurisdiction may be considered unethical or even illegal in another as the following vignette illustrates: During a recent visit to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, I met one of the staff lawyers who explained that in discussing preparation of the witnesses for cross-examination during trial several lawyers from different countries expressed opposing views on the questions of ethics involved. An Australian lawyer felt that from his perspective it would be unethical to prepare a witness; a Canadian lawyer said it would be illegal; and an American lawyer’s view was that not to prepare a witness would be malpractice.”9 5 United Nations (“UN”) Basic Principles on the Role of Lawyers (1990), para. 14. 6 BLACK’S LAW DICTIONARY 904 (7th ed. 1999). Black’s Law Dictionary defines “Legal ethics” as “the standards of minimally acceptable conduct within the legal profession, involving the duties that its members owe one another, their clients, and the courts.” 7 Id. 8 Philip M. Genty, The Challenges of Developing Cross-Cultural Legal Ethics Education, Professional Development, and Guidance for the Legal Professions, 1 J. PROF. L. 37, 41 (2011). 9 Mary C. Daly, The Dichotomy between Standards and Rules: A New Way of Understanding the Differences in Perceptions of Lawyer Codes of Conduct by US and Foreign Lawyers, p. 1154, (“Daly”), citing Karen L. K. Miller, Zip to Nil?: A Comparison of American and English Lawyers Standards of Professional Conduct, iCA32 ALI-ABA 199, 204 (1995).

Lawyer’sEthics 7  Any analysis or understanding of ethical principles cannot be done without taking into account the functions of a lawyer within a given legal system. The new Criminal Procedure Law combines aspects of the inquisitorial and adversarial systems, raising novel ethical questions for lawyers. It is thus worth making some general observations on the differences on the role of the lawyer in the civil law and common law systems. In the nowadays almost abandoned civil law tradition, the objective of the trial was to seek the material truth. Trials were dominated by judges who had considerable control over the proceedings. Civil law judges were responsible for conducting the investigations, gathering evidence, calling and questioning witnesses, determining the facts, and taking other measures judges believe are useful for the discovery of the material truth. The civil law trial was based on the investigation as recorded in the dossier. The civil law lawyer was responsible for making investigative requests, suggesting questions to be put to witnesses or the accused by the judges, presenting arguments at trial based on the dossier, and overall, protecting the client’s rights. By contrast, in the common law system and in the introduced adversarial systems on the continent as well, trials are party driven. Cases are decided as presented by the parties and the judges act as referees who oversee the conduct of proceedings and the admission of evidence. “The adversarial system trusts the parties to properly and honestly present their side of the argument, and expects that the truth will emerge from a robust presentation of each side’s case.”10 This requires lawyers to be much more active: they are responsible for consulting with the client, gathering evidence, examining witnesses, and presenting arguments at trial. Lawyers are both agents of their clients and officers of the court. As a result, many ethical rules revolve around ethical dilemmas as to how a lawyer can fulfil his or her duties to the court while acting in the best interests of the client. One such example is when the client intends to submit false evidence to the court. A notable distinction between the civil and common law systems is the drafting style of the codes regulating the legal profession. In the civil law system, ethical codes are generally drafted as broad brush principles intended to guide a lawyer in exercising his or her professional discretion. In the common law system, ethical codes are generally drafted as concrete legal rules. Commentary to common law ethical rules and extensive jurisprudence provide detailed advice and situational examples as to how a lawyer should resolve particular ethical dilemmas in practice. However, most codes combine these two drafting styles. Felicity Nagorcka, Michael Stanton & Michael Wilson, Stranded Between Partisanship and the Truth? A 10

Comparative Analysis of Legal Ethics in Adversarial and Inquisitorial Systems of Justice, 29 MELB. U. L. REV.448, 465-66 (2005) (“Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics”).

8 Lawyer’sEthics In analyzing both the civil law and common law ethical codes, it is important to distinguish the character of specific provisions. While some provisions are drafted as concrete legal rules which restrict or regulate a lawyer’s conduct, others are merely inspirational and intended to guide the lawyer’s professional discretion. For example, some rules under the MBA Code are broad and inspirational such as Rule 13, which provides that a lawyer must “show honored resistance towards any breach of the principles of democracy and dignity of persons.” Other rules are more concrete and regulate the lawyer’s conduct in particular scenarios, such as the duty under Rule 3 of the MBA Code to withdraw from a case when a conflict of interest arises in the course of representation. In both civil and common law systems, lawyers consider themselves protectors of their clients’ rights. Yet between the two systems, lawyers may hold remarkably different perceptions of their role as advocates, in interpreting the ethical principles they must follow, and of their due diligence obligations towards their clients. The following anecdotes are illustrative. The first anecdote from John Leubsdorf’s Man in His Original Dignity: Legal Ethics in France is reflective of the civil law tradition: In 1894, when Alfred Dreyfus’s brother asked Edgar Demange to undertake his brother’s defence against espionage charges, Demange made a strange request: he wanted to study the merits of the case before deciding whether to take it. He warned that “if my conscience forbids me from defendingyour brother ... my refusal will be known and discussed; I will be your brother’s first judge.” Four years later, the Dreyfus family sought to add tothe defence Fernand Labori, who made an even stranger request: not to be paid.11 The second anecdote from John Phillips’ Advocacy with Honour is reflective of the common law tradition: On a November evening in 1792, Thomas Erskine of Lincoln’s Inn was walking home across Hampstead Heath after a day in the courts. Three days earlier, he had accepted a brief to defend the famous pamphleteer and agitator, Thomas Paine, who had been charged with treason following his publication of the second part of The Rights of Man. Erskine was brought up short by his friend Lord Loughborough, who said “Erskine, I have a message from the Prince of Wales himself. Your conduct is highly displeasing to the King.” Six years earlier, Erskine had been appointed Attorney-General to the Prince, a position which involved a handsome retainer and the prospect

11 JOHN LEUBSDORF, MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE 14 (2001).

Lawyer’sEthics 9  of high judicial appointment. Lord Loughborough continued “You must not take Paine’s brief.” Erskine, who personally disapproved of Paine’s work, did not hesitate. “But I have been retained”, he said, “and I will take it, by God!” He consequently later lost his position as Attorney-General. In his defence of Paine, Erskine addressed the jury on the independence of the English Bar and said “I will forever, at all hazards,assert the dignity and independence of the English Bar; without which, impartial justice, the most valuable part of the English constitution, can have no existence. From the moment that any advocate can be permitted to say, that he will or will not stand between the Crown and the subject arraigned in the court where he daily sits to practice, from that moment the liberties of England are at an end. If the advocate refuses todefend, from what he may think of the charge and of the defence, he assumes the character of the judge; nay, he assumes it before the hour of judgment; puts the heavy influence of perhaps mistaken opinion into the scale against the accused in whose favour the benevolent principles of English law makes all presumptions, and which commands the very judge to be his counsel.”12 The differences in the role of a lawyer highlighted by these two anecdotes have important consequences. For example, the French lawyer, as in Leubsdorf’s example, is considered “an independent person who lends his eloquence and credibility to someone in whose cause he believes, and who needs help.”13 The French lawyer may reject or withdraw from a case he or she does not believe in, provided the lawyer gives timely notice to the client. By contrast, in common law systems, such a withdrawal may be considered unethical in light of the lawyer’s duty of loyalty and commitment to the client. Common law lawyers “advocate their clients’ interests with the ‘maximum zeal’ permitted by law, and are morally responsible neither for the ends pursued by their client nor the means of pursuing those ends, provided both are lawful.”14 Phillip’s example shows that common law lawyers primarily see themselves as independent of external pressures (such as the government) in representing the client’s interests, particularly where the client’s cause is controversial or unpopular. This key difference in the perceived role of a lawyer between the two systems has important implications on other ethical duties such as conflicts of interest, confidentiality, and withdrawal, as will be discussed throughout this material.

12 JOHN PHILLIPS, ADVOCACY WITH HONOUR 1-2, 17 (1985). 13 JOHN LEUBSDORF, MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE 15 (2001). 14 Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics 465-466, citing David Luban, Twenty Theses on Adversarial Ethics’ in MICHAEL LAVARCH AND HELENSTACY (EDS), BEYOND THE ADVERSARIAL SYSTEM 134, (1999).

10 Lawyer’sEthics Each Section in this material will focus on a lawyer’s particular ethical duty under the Attorney’s Law and the MBA Code. The selected topics include: 1. Independence; 2. Honesty, Integrity, and Fairness; 3. Loyalty to the Client’s Interests; 4. Confidentiality; 5. Conflict of Interest; 6. Diligence; 7. Lawyer’s Fees; 8. Continuing Legal Education, Competence, and Training of Trainees; 9. Advertising; and 10. Discipline. While the plain language of a domestic ethical rule may remain the same under the new Law on Criminal Procedure, interpretation may differ. Additionally, as a result of globalization, more lawyers will be engaged in cross-border practice, necessitating an understanding of multijurisdictional and international legal ethics. A contextual understanding of comparative legal ethics leads to a greater appreciation of ethical principles within the national legal tradition and abroad. In order to give context to each ethical duty, the domestic codes will be prefaced by an analysis of international principles and codes of conduct such as the CCBE Charter and the International Bar Association Principles on Conduct for the Legal Profession (“IBA Principles”), as well as various domestic codes of conduct of the civil and common law traditions. The CCBE is an association representative of bar associations and other legal societies of 32 European Member States and 13 Observer States.15 Its Charter of Core Principles of the European Legal Profession and Code of Conduct for European Lawyers are designed to harmonize ethical principles common to the entire European legal profession in order to avoid the dilemma and confusion of being subject to multiple sets of ethical rules. The CCBE Code of Conduct expresses “a consensus of all the Bars and Law Societies of the European Union and European Economic Area” and urges that national rules of ethics are harmonized and interpreted consistently with the CCBE Code of Conduct.16The CCBE Charter and CCBE Code of Conduct apply to Observer Members of the CCBE. To the extent that the CCBE Code of Conduct does not regulate a particular issue, a lawyer engaged in a cross-border practice is “bound to observe the rules of the Bar or Law Society to which he belongs.”17 15 About the CCBE, available at http://www.ccbe.eu/index.php?id=22&L=0. 16 CCBE Code of Conduct, Art. 1.3.2. 17 Id.

Lawyer’sEthics 11  The IBA is a voluntary association of international legal practitioners, bar associations, and legal societies.18 The IBA Principles aim at “establishing a generally accepted framework to serve as a basis on which codes of conduct may be established by the appropriate authorities for lawyers in any part of the world.”19 They “express the common ground which underlies all the national and international rules which govern the conduct of lawyers, principally in relation to their clients.”20 The IBA Principles are aspirational and non-binding. They are not intended to be used as criteria for professional misconduct or malpractice proceedings,21 but are nonetheless instructive and provide valuable commentary. For comparative purposes, France, Germany, the Netherlands, and Belgium were selected as representatives of the major civil law systems. The Netherlands is an interesting example as it was influenced by both the French and German legal systems. Belgium is also an interesting example as lawyers are regulated by regional bar associations. In Wallonia, the legal profession is regulated by the Ordre des Barreaux Francophoneset Germanophones de Belgique (Order of Francophone and Germanophone Bars, “OBFG”). In Flanders, lawyers are regulated by the Orde van Vlaamse Balies (“Flemish Bar”). The two Belgian bar associations have adopted different professional rules codes. The US and United Kingdom (“UK”) were chosen as representatives of the major common law systems. In the US, each of the 50 states has their own code of conduct for lawyers which are binding on members of a state’s bar. In an effort to harmonize ethical standards, the American Bar Association (“ABA”), a voluntary but influential bar association, promulgated the Model Rules of Professional Conduct. Many of the Model Rules have been incorporated into the ethics rules of most states. The ABA Model Rules will be used throughout this material to explain the lawyer’s various ethical duties in the US. In the UK, the provision of legal services is split between barristers and solicitors. Barristers specialize in courtroom advocacy whereas solicitors work directly with clients and provide legal advice. In contrast to the US lawyer, who consults directly with the client, barristers primarily act on the instructions of a solicitor. In England and Wales, barristers are regulated by the Bar Standards Board. The Bar Standards Board Handbook (“BSB Handbook”) will be used throughout to discuss the barrister’s ethical duties.

18 About the IBA, available at http://www.ibanet.org/. 19 IBA Principles, Preamble. 20 IBA Commentary, Introduction, para. 3. 21 IBA Principles, Preamble

12 Lawyer’sEthics However, this material is not an attempt to provide a complete comparative study of legal ethics but is intended to familiarize lawyers with various rationales underlying fundamental ethical principles. This material is complementary reading material to the Ethics E-Course. It is designed to familiarize national lawyers with the fundamental principles of Ethics and prepare them to take the ethics examination. The material cannot provide hard and fast guidance to resolve every ethical dilemma that a lawyer may encounter in practice. Not all answers are readily available, especially when it comes to the more nuanced issues that practice and experience cannot always solve with certainty. Rather, the purpose of this material is to introduce the fundamental ethical principles and duties, and a variety of their interpretations. Hopefully, this material will help lawyers in understanding the fundamental principles applicable in their country, and with these principles in mind, allow them to examine issues and explore proposed actions when confronted with an ethical issue.

Lawyer’sEthics 13 14 Lawyer’sEthics Section 1: Independence The lawyer’s independence is one of the core values of the legal profession; a principle respected in both civil and common law systems. Virtually all international and national codes of conduct provide for various lawyer’s duties that ensure the lawyer’s independence.22 The independence of the legal profession is explicitly provided in various legal instruments. Article 53 of the national Constitution states: “Attorneyship is an autonomous and independent public service, providing legal assistance and carrying out public mandates in accordance with the law.”23 The principle of independence is also found in the Attorney’s Law,24 and MBA Code.25 The CCBE Code of Conduct and the IBA Principles explicitly recognize the independence of lawyers as a core principle of the legal profession worldwide.26 The CCBE Code of Conduct stresses the lawyer’s duties to the client, court, the legal profession in general, and society. The Preamble of the CCBE Code of Conduct provides: A lawyer’s function therefore lays on him or her a variety of legal and moral obligations (sometimes appearing to be in conflict with each other) towards: -- the client; -- the courts and other authorities before whom the lawyer pleads the client’s cause or acts on the client’s behalf; -- the legal profession in general and each fellow member of it in particular; -- the public for whom the existence of a free and independent profession, bound together by respect for rules made by the profession itself, is an essential means of safeguarding human rights in face of the power of the state and other interests in society.27 The CCBE Charter’s principle (a) is “the independence of a lawyer, and the freedom of the lawyer to pursue the client’s case.”28 According to the CCBE Commentary on the Charter of Core Principles of the European Legal Profession (“CCBE Commentary on the Charter”), a lawyer “must

22 For example, see IBA Principles, principle 1; CCBE Charter, principle (a); CCBE Code of Conduct, Art. 2.1; French RIN, Art. 1.1; German Rules of Professional Practice, para.1; Dutch Rules of Conduct, Rule 1.2; Flemish Code of Ethics, Art. 1. 1; ABA Model Rules for Professional Conduct, Rule 5.4; UK Code of Conduct, CD4. 23 Constitution, Art. 53. 24 Attorney’s Law, Art. 2.1. 25 Independence of a lawyer is ensured through various Rules of the MBA Code: Rules 1, 2, 5, 7, 13, 14, 17, 22. 26 CCBE Charter, principle (a); IBA Principles, principle 1. 27 CCBE Code of Conduct, Preamble, Art. 1.1,“The Function of the Lawyer in society”. 28 CCBE Charter, principle (a).

Lawyer’sEthics 15  be independent of the state and other powerful interests….” and “must also remain independent of his or her client if the lawyer is to enjoy the trust of third parties and the court.”29 Similarly, the Preamble of the IBA Principles emphasizes the lawyer’s duties towards his or her clients: “[l]awyers … place the interests of their clients above their own, and strive to obtain respect of the Rule of Law.” Principle 1 of the IBA Principles is “Independence”: “[a] lawyer shall maintain independence and be afforded the protection such independence offers in giving clients unbiased advice and representation….”30 The IBA Commentary explains that a lawyer must “act for the client in a professional capacity free from direction, control or interference.”31 The Attorney’s Law explicitly sets out a lawyer’s independence. Article 7 of the Attorneys Law states: “An individual attorney conducts the legal profession independently.” Rule 13 of the MBA Code provides that a lawyer “must prevent any incorrect attitude from the representatives of [the courts or institutions] towards him or herself and the client.” According to the CCBE, the IBA, and the MBA, a lawyer is independent when he or she is able to put the client’s interests first and to act without any interference in the lawyer-client relationship, including outside pressure and the lawyer’s own interests. As such, there are three dimensions to the lawyer’s independence: • Independence from external influences; • Independence from the client and professional detachment; and • Independence from the lawyer’s self-interest. Notwithstanding the universality of the principle of independence of lawyers, it is essential to appreciate that what constitutes “independence” varies remarkably depending on the legal tradition. Any understanding of the principle of independence as it relates to the ethical duties of a lawyer depends on the role of a lawyer and the values attached to the legal profession in a given legal system. The similarities and differences in the interpretation of the lawyer’s independence are best seen and addressed by contrasting the ways in which the various codes deal with these three dimensions of independence.

29 CCBE Commentary on the Charter, principle (a). 30 IBA Principles, principle 1. 31 IBA Commentary, Explanatory note 1.2.

16 Lawyer’sEthics INDEPENDENCE FROM EXTERNAL INFLUENCES CCBE Principle (a) of the CCBE Charter is “[i]ndependence of the lawyer, and the freedom of the lawyer to pursue the client’s case.” The CCBE Commentary provides that: [a] lawyer needs to be free – politically, economically and intellectually – in … representing the client. This means that the lawyer must be independent of the state and other powerful interests, and must not allow his or her independence to be compromised by improper pressure from business associates. The lawyer must also remain independent of his or her own client if the lawyer is to enjoy the trust of third parties and the courts. Indeed without this independence from the client there can be no guarantee of the quality of the lawyer’s work.32 The CCBE Code of Conduct adds more detail to this principle: “[a] lawyer must … avoid any impairment of his or her independence and be careful not to compromise his or her professional standards in order to please the client, the court or third parties.”33 Independence is necessary regardless of whether it is a non-contentious matter or litigation.34 If a lawyer gives advice “only to ingratiate him- or herself, to serve his or her personal interests or in response to outside pressure,”35 such an advice has no value. IBA The IBA Commentary provides that “[i]t is indispensible for the administration of justice and the operation of the Rule of Law that a lawyer acts for the client in a professional capacity free from direction, control or interference.”36 The IBA Commentary notes that it will be difficult for a lawyer to protect clients if he or she is subject to interference from others, “especially those in power.”37 The IBA Commentary further explains that individual practicing lawyers, governments, and civil society should “give priority to independence of the legal profession over personal aspirations.”38

32 CCBE Commentary on the Charter, principle (a). 33 CCBE Code of Conduct, Art. 2.1.1. 34 CCBE Code of Conduct, Art. 2.1.2. 35 Id., Art. 2.1.2. IBA Commentary on IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession (“IBA Commentary”), 36

Explanatory note 1.2. 37 Id. 38 Id.

Lawyer’sEthics 17  Civil Law In France, Article 1.1 of the French National Internal Regulations on the Profession of an Advocate (“French RIN”) state: “[t]he profession of lawyer is liberal and independent profession in whatever form it is practiced.”39 Under Article 1.3 of the RIN Lawyers “shall exercise [their] functions with … independence….” The French RIN do not provide further guidance on the lawyer’s duty of independence. Christian Charrière-Bournazel, Former Bâtonnier of the Paris Bar Association and President of the National Council of Bars, provides one explanation of the meaning of independence: While freedom implies the right for everyone to exercise their personal rights in their own interests limited only by the requirements of the law, independence for a lawyer is charged with ethical content. The independence of a lawyer does not mean the liberty to exercise a right, but the willingness to always apply sufficient distance in order to put acts the lawyer considers useful in relation with the law and ethical rules.40 According to Christian Charrière-Bournazel, acting with conscience is inseparable from acting with independence.41 This means that in their independence, lawyers are guided by the fundamental values of law, duty, and honor.42 Christian Charrière-Bournazel points that although the French lawyer is free to advocate for or against the state, administration or magistrate, or their officials, once a lawyer engages in political life (for example, becomes a Minister) this would be incompatible with his or her practice of the law.43 A French lawyer must be independent from external influences. Article 16 of the French RIN prohibits a lawyer from participating in a “network” if it compromises his or her independence. Under Article 16.1 of the French RIN, “network” is defined as “any formal or informal inter-professional arrangement between one or more lawyers and any members of another profession or business, establishing an enduring community of interest with the objective of developing a current or potential clientele and/or promoting the provision of

39 Decision of 12 July 2007 on the adoption of the National Internal Regulations of the Legal Profession (Décision du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national (“RIN”) de la profession d’avocat (Art. 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée)(unofficial translation), Art. 1.1. 40 Round table « Indépendance de l’avocat » : Intervention du Président Charrière-Bournazel au 56è Congres de l’Union International des Avocats, Dresde, 1 November 2012 available at http://cnb.avocat.fr/Table- ronde-Independance-de-l-avocat-Intervention-du-President-Charriere-Bournazel-au-56e-Congres-de-l-UIA- Dresde-1er_a1398.html (“Christian Charrière-Bournazel’s speech”). 41 Id. 42 Id. 43 Christian Charrière-Bournazel’s speech, part A. See also Paris Bar Internal Regulations, Art. 6.16.1 on Incompatible professions, available at Paris Bar web-citehttp://dl.avocatparis.org/reglement_interieur/ RIBP.htm (“RIBP”).

18 Lawyer’sEthics additional services.”44 For example, the lawyer’s independence will be compromised if the lawyer agrees “to being in a subordinate position or subject to the supervision of their professional activities by other non- lawyer professionals,” or “arrangements which lead to the distribution or sharing of income or to a distribution of remuneration.”45 In Germany, the Federal Lawyers’ Act46 prohibits lawyers from entering into any ties that may pose a threat to their professional independence.47 The German Rules of Professional Practice instruct lawyers to protect their clients from the state and administration authorities which may violate their rights. The German Rules of Professional Practice provide that a lawyer is an independent adviser and representative in all legal matters and “has to protect his client from a loss of rights.”48 To this end, the lawyer has “to protect [the client] from wrong decisions taken by the courts and authorities and has to act as his client’s safeguard against unconstitutional impairment of his rights and against the government exceeding its powers.”49 In the Netherlands, the Rules of Conduct of the Netherlands Bar Association (“Dutch Rules of Conduct”) ensure the lawyer’s independence from others: “[t]hey should perform [their] task completely independently. This would be incompatible, for example, with granting commission to intermediaries or other third parties for the purpose of securing engagements, or with making arrangements with persons other than their own clients on the manner in which matters will be handled.”50 In Belgium51, under the Code of Ethics for Lawyers of the Flemish Bar (“Flemish Code of Ethics”), independence is an essential duty of a lawyer.52 The Flemish Code of Ethics requires “absolute independence, free from all pressure, especially from his [lawyer’s] own interests or outside influence. A lawyer must avoid any impairment of his independence and may not disregard professional ethics to please

44 French RIN, Art. 16.1. 45 Id., Art. 16.9. The Federal Lawyers’ Act, English translation provided by the CCBE available at http://www.ccbe.eu/index. 46

php?id=107. 47 Id., para.43(a). The Rules of Professional Practice (2015) (“German Rules of Professional Practice”), English translation 48

provided by the German Chamber of Federal Attorneys (Bundesrechtsanwaktskammer) http://www.brak. de/fuer-anwaelte/berufsrecht. 49 German Rules of Professional Practice, para. 1. Netherlands Bar Association, The Rules of Conduct of Advocates (1992), (“Dutch Rules of Conduct”), 50

English translation by CCBE available at http://www.ccbe.eu/index.php?id=107. 51 Belgian lawyers are organized in two different bars. For Wallonia, the bar is the Ordre des barreaux francophones et germanophone de Belgique, (Order of French-speaking and German-speaking Bars inBelgium, OBFG); in Flanders it is the Orde van Vlaamse Balies (“Flemish Bar”). Every lawyer has to be a member of either of these bars. The two bars have adopted separate professional codes of ethics. Flemish Bar, Code of Ethics for Lawyers, Art. 1.1. (“Flemish Code of Ethics”), English version available at the 52

Flemish Bar web-site, http://www.advocaat.be/EnglishPage.aspx?genericid=97.

Lawyer’sEthics 19  the client, the judge or third parties … in all activities.”53 Similarly, the French- and German-speaking Federal Bar Code of Ethics (“OBFG Code of Ethics”) provides that lawyers have a duty to represent their clients freely, without being guided by any other concern than the legitimate interests and justice.54 It is a lawyer’s duty to “defend and advise the client in all independence and liberty.”55 Common Law Common law codes of conduct have similar provisions on the lawyer’s independence. A lawyer cannot diligently pursue the client’s interests if he or she is subject to direction, control, or pressure from a third party. In the US, the ABA Model Rules provides that “in representing a client, a lawyer shall exercise independent professional judgment and render candid advice.”56 In order to maintain independence, a US lawyer must “not permit a person who recommends, employs, or pays the lawyer … to direct or regulate the lawyer’s professional judgment.”57 Third parties may have interests that differ from those of the client (for example, minimizing the time and money spent on representation or interest in the particular way the representation is evolving). A US lawyer may accept compensation from a third party if the client consents and “there is no interference with the lawyer’s independence of professional judgment or with the client-lawyer relationship.”58 In the UK, a lawyer’s independence is a “core duty”.59 The BSB Handbook provides that the interests of justice and the client’s best interests can only be properly served, “if you [the barrister] conduct yourself honestly and maintain your independence from external pressures.”60 The BSB Handbook provides examples of how a barrister can be seen as compromising his or her independence: 1. offering, promising or giving any commission or referral fee (of whatever size) or a gift (apart from items of modest value) to any client, professional client (such as a solicitor or other barrister), or other intermediary; 2. lending money to any such client, professional client or other intermediary; or

53 Flemish Code of Ethics, Arts.1.1.-1.2. 54 Order of French- and German-speaking Bars, French- and German-speaking Federal Bar Code of Ethics, 12 November 2012, Art. 1.1 (“OBFG Code of Ethics”) (available in French only at http://www.barreaudebruxelles. info/images/publications/recueil_codeon_rdb.pdf(last accessed onXX.) 55 Id., Art. 1.2. 56 ABA Model Rule 1.2. 57 ABA Model Rule 5.4(c). 58 ABA Model Rules, Rule 1.8(f). 59 BSB Handbook, CD4. 60 BSB Handbook, gC14.

20 Lawyer’sEthics  3. accepting any money (whether as a loan or otherwise) from any client, professional client or other intermediary, unless it is a payment for the professional services or reimbursement of expenses or of disbursements made on behalf of the client.61 National Legislation Like in the other countries discussed above, lawyers here must also be free from interference, control, and pressure from others. Under Article 2.3 of the Attorney’s Law, in order to resist interference form others, lawyers must be guided “exclusively … by the interests of the parties they are protecting, to their best ability and with legal means.” For example, state authorities should not interfere in the lawyer-client’s relationship by withholding necessary information or documents, unless it is a state secret. According to Article 3-a(1) of the Attorney’s Law, state authorities and local authorities, as well as legal and natural persons with public powers are obliged to provide the data and the documents necessary for the lawyer’s activity in a specific case, unless that is contrary to the duty to maintain professional secrecy. Rule 13 of the MBA Code states that a lawyer is obliged to show respect towards the court and institutions he or she appears before. This obligation does not mean that any representative of these bodies can interfere with, direct, or control the lawyer-client relationship. To the contrary, Rule 13 provides that a lawyer “must prevent any incorrect attitude from the representatives of those bodies towards him or herself and the client.” Lawyers must do so by legal means and instruments. Under Rule 13, as a “protector of the implementation of the laws and the client’s rights and interests,” the lawyer “is obliged to show honored resistance towards any breach of the principles of democracy and dignity of the persons.” Under Rule 14, “friendly or family relations between the lawyer and the judge, person employed with the institution, elected or appointed official, member of a political party must not come to the fore for the duration of the lawyer’s representation.” Rule 14 further provides that it would be “especially undignified” for a lawyer to use these relations for the benefit of the client or disadvantage of the opposing party.

61 BSB Handbook, gC18.

Lawyer’sEthics 21  INDEPENDENCE FROM CLIENT AND PROFESSIONAL DETACHMENT CCBE Principle (a) of the CCBE Commentary on the Charter provides: “the lawyer must also remain independent of his or her own client if the lawyer is to enjoy the trust of third parties and the courts.”62 The CCBE Commentary on the Charter further explains: “without this independence … there is no guarantee of the quality of the lawyer’s work.”63 Article 2.1.1 of the CCBE Code of Conduct states: “the lawyer’s absolute independence … is as necessary to trust in the process of justice as the impartiality of the judge.”64 According to the CCBE Code of Conduct, a lawyer must avoid any impairment of his or her independence and “be careful not to compromise his or her professional standards in order to please the client, the court or third parties.”65 IBA The IBA Commentary does not specifically provide for independence from the client. It implies that a lawyer must not compromise his or her independence in order to please the client. For instance, the client is entitled to know the likelihood of success of his or her case and “to expect independent, unbiased and candid advice, irrespective of whether or not the advice is to the client’s liking.”66 Civil Law In France, a lawyer is generally free to decide whether or not to take on a case. The Paris Bar Internal Regulations (“RIBP”) provide that “[the lawyer] has the right to stop his mission, he will need to inform his client in a timely manner.”67 However, if a lawyer decides to stop representing a client, this should not put the client’s defense in jeopardy and the lawyer must do his utmost to allow the client to acquire further representation.68 In criminal matters, if a lawyer is appointed to represent a client,69 he or she is not free to refuse the representation or withdraw from the case unless there are justifying reasons to do so. The President of the

62 CCBE Commentary on the Charter, principle (a). 63 Id. 64 CCBE Code of Conduct, Art. 2.1.1. 65 Id. 66 IBA Commentary, Explanatory note 1.2. 67 RIBP, Art. P. 34. 68 RIBP, Art. P. 34.1. See also Christian Charrière-Bournazel’s speech, part B. Article 317 of the French Code of Criminal Procedure provides that the presence of the defence is 69

obligatory.

22 Lawyer’sEthics Courd’assises or the Bâtonnier, who appoints the lawyer decides whether such reasons are sufficient.70 In a case before the Courd’assises of the Pas-de-Calais, two lawyers representing a client decided to step out of the hearing and to withdraw from the case (their client also intended not to participate in the hearing).71 One of the lawyers was hired by the client. The other was appointed by the President of the Courd’assises.72 The Cour de cassation considered that the appointed lawyer could not refuse to represent his client and could not leave the courtroom, especially since the President refused to approve the reasons he put forward for withdrawal.73 The Cour de cassation did not oppose the other lawyer’s withdrawal.74 One can infer from this decision that, generally, French lawyers are independent from the client and can withdraw from the case. However, if a lawyer was appointed to the case by the President of the Courd’assises or by the Bâtonnier, the lawyer is not free to refuse to represent a client or withdraw from the case. In France, once a French lawyer accepts a case, the lawyer has a duty to advise the client as to what he or she believes is the best strategy for the representation. Generally, French lawyers cannot go against the client’s instructions in the sense that they cannot implement a strategy different than the one ordered by the client. If after advising the client, the client does not wish to follow the lawyer’s advice, the lawyer has the right to withdraw from the case if the client’s instructions would go against the lawyer’s conscience or what he or she believes is best for the client. The Bar Association of Val d’Oise explains that a lawyer maintains his or her intellectual independence from the client by “liberty of his or her argumentation before the tribunals, which may differ from what the client proposes, and it is for him [lawyer], to ensure the best defense possible.”75 In another aspect of a French lawyer’s independence, when a lawyer has only one client, and that client is of high economic importance to the lawyer’s firm, the lawyer’s independence may be compromised.76 Christian Charrière-Bournazel points out that although there is no explicit rule to prohibit the lawyer to act for one client only, it is evident that the independence of the lawyer in such a case will be limited.77 70 Article 9 of the 31 December 1971 Law: The lawyer regularly appointed by the bâtonnier or by the President of the Court d’assises cannot refuse his ministry without approval of his excuses or impediment by the bâtonnier or by the President. See also Cass. civ., 15 November 1989, n. 88-11413. 71 Cass. crim., 24 June 2015, no. 14-84221. 72 Id. 73 Id. 74 Id. 75 Avocats du Val d’Oise, Déontologie, available at http://www.avocat-95.fr/index. php?page=article&article=9&PHPSESSID=b527c2df7928987a4288613572b00d67. 76 Christian Charrière-Bournazel’s speech, part B. 77 Id.

Lawyer’sEthics 23  The various ethical rules concerning conflicts of interest and withdrawal discussed above emphasize the French lawyer’s independence from third parties and the client. As academics have explained, the lawyer’s independence from the client is: one of the cornerstones of French legal ethics (along with independence from the court and other avocats)…. An avocat has no responsibility to accept a case; indeed, it is his or her duty to ‘judge’ his or her client before accepting the brief. Once the brief has been accepted, an avocat has no responsibility to continue to act for a client and may withdraw his or her services on proper notice.78 While this concept may be alien to the common law lawyer, the French lawyer’s interpretation of independence is a result of the role of the lawyer within the French system. The French lawyer is not an agent of the client, but an “independent person who lends his eloquence and credibility to someone in whose cause he believes, and who needs his help. He sometimes vouches for clients by declaring his belief in their cause, which is precisely what a lawyer in the United States is not supposed to do.”79 In Germany, lawyers may refuse to accept a case if approached by a private client. The Federal Lawyers’ Act specifies that lawyers who are approached for professional services and who do not wish to accept the case must immediately inform the client and provide compensation for any damage resulting from any negligent delay in making such a statement.80 However, lawyers appointed by the court as defence counsel in criminal matters have a duty to provide legal advice.81 Lawyers may only refuse to provide legal services if there are justifying grounds to do so.82 Such justifying grounds may include: the lawyer’s illness or excessive workload, the client’s non-cooperation, serious loss of mutual trust between the lawyer and the client due to the client’s conduct, or the client’s income and/or assets do not justify the granting of legal aid.83 In the Netherlands, lawyers assume full responsibility for handling cases.84 This means that lawyers may not evade this responsibility by invoking the instruction received from their clients.85 The Dutch Rules of Conduct provide that lawyers cannot perform any acts against the

78 Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics at 466 (italics in original). 79 JOHN LEUBSDORF, MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE 15 (2001). 80 Federal Lawyers’ Act, para. 43c. 81 Id., paras. 49, 49a. 82 Id., para. 49a. 83 German Rules of Professional Practice, para. 16a. 84 Dutch Rules of Conduct, Rule 9. 85 Id.

24 Lawyer’sEthics apparent wishes of the client.86 Often, however, a lawyer and client will disagree about a course of action. The Dutch Rules of Conduct provide that “[i]f a difference of opinion exists between an advocate and his client concerning the way in which the case should be handled, and this dispute cannot be resolved by mutual consultation, the advocate shall withdraw.”87 However, if a lawyer decides to withdraw, he or she must do so “in a careful manner and see to it that the client experiences as few drawbacks as possible.”88 In Belgium, according to the Flemish Code of Ethics, a lawyer “acts only when he has received an instruction to do so from his client.”89 A lawyer may receive instructions from another lawyer that represents the client or a competent authority, and if their competence and authority are not clear, the lawyer “must make reasonable efforts to establish the identity, competence, and powers of the person from whom or organization from which he receives the instruction.”90 The Flemish Code of Ethics provides that a lawyer must not withdraw from a case “in a manner or under circumstances in which the client would be unable to obtain legal assistance in due time, in order to prevent the client from suffering damage.”91 Similarly, the OBFG Code of Ethics provides that a lawyer must defend and advise his or her client in “full independence and liberty.”92 It further specifies that a lawyer must ensure that the performance of his duties is “not endangered by the clients, courts or third parties.”93 Unlike the codes discussed above, the OBFG Code of Ethics provides that trainees are obliged to perform their assignments diligently, “without prejudice to their right to refuse a case that does not seem just to them.”94 Common Law In the US, a lawyer is generally not independent from the client and must abide by the client’s decisions.95 The client is responsible for deciding the objectives of the representation and the lawyer must consult with the client regarding the means by which those objectives are to be pursued.96 In criminal matters, the lawyer must specifically abide by the client’s decisions as to whether to enter a plea or accept a plea bargain, whether to waive a jury trial, and whether the client will testify.97 86 Id. 87 Id., Rule 9.2. 88 Id., Rule 9.3. 89 Flemish Code of Ethics, Art. X. 3. 1. 1. 90 Id. 91 Id., Art. X. 3. 1. 4. 92 OBFG Code of Ethics, Art.1.2(a) (unofficial translation by author.) 93 Id., Art. 1.3 (unofficial translation by author.) 94 Id., Art. 3.13 (unofficial translation by author.) 95 ABA Model Rules, Rule 1.2(a). 96 Id. 97 Id. Lawyer’sEthics 25  The lawyer’s independence means that representing a client, including representation by appointment, does not constitute approval or endorsement of the client’s political, social or moral views and activities.98 The lawyer cannot deny the legal representation simply because the client’s cause is unpopular or controversial.99 In the UK, under the BSB Handbook, a barrister cannot refuse to put forward his or her client’s case simply because the barrister does not believe that the facts are as the client states them to be, as long as any positive case he or she puts forward accords with the barrister’s instructions and does not mislead the court.100 The BSB Handbook provides that the barrister’s role “when acting as an advocate or conducting litigation is to present your client’s case, and it is not for you to decide whether your client’s case is to be believed.”101 National Legislation The MBA Code provides for lawyer’s independence from the client and professional detachment. However, unlike in France, this independence is not absolute and depends on various factors. According to Rule 5, the lawyer’s independence means that the lawyer does not identify him or herself with the client, but keeps “the respectful level of the function – represent or defend the client.” Under Rule 7, the lawyer maintains independence and professional detachment by “honest[ly] present[ing] to the client his/her overview on the possible outcome of the proceedings,” regardless of whether such an overview is to the client’s liking. Independence from the client does not mean that the lawyer can refuse to provide legal assistance without justifying reasons. Under Rule 1 of the MBA Code, a lawyer is obliged to take on a case unless there are justifying reasons to decline the representation. Rule 1 of the MBA Code provides for examples of justifying reasons. In civil matters, the lawyer may refuse to provide legal assistance under limited reasons, such as work overload, or in case the client is incapable of paying the expenses. In criminal matters, however, the client’s inability to pay does not justify a refusal to provide legal assistance. In such a case, a lawyer must take on the representation unless or he she has objective or personal reasons, such as the lawyer’s illness, or if the client has failed to pay for a given defense in the same case. Rule 2 of the MBA Code provides that if the lawyer decides to withdraw from the case, he or she must do so in a careful manner, ensuring that the withdrawal will not be harmful for the client’s defense. 98 Id. See also ABA Model Rules, Commentary [5] to Rule 1.2. 99 ABA Model Rules, Commentary [5] to Rule 1.2. 100 BSB Handbook, gC6. 101 Id., (italics in original.)

26 Lawyer’sEthics Under Rule 2, the lawyer has the right to withdraw from a case only if he or she becomes aware of reasons necessitating withdrawal after accepting the case. According to Rule 22, if the client asks the lawyer to represent him or her against the material truth, the lawyer may, but is not obliged, to refuse to represent the client further. Even then, the lawyer “shall not undertake any measure that could cause harm to the client.” The MBA Code does not specify which measures would qualify as harmful. An example of a harmful measure would be to inform the judge of the client’s intent to lie and withdraw from the case. In such a scenario, the lawyer would not only harm the client, but also violate the duty of professional secrecy under Rule 20.

INDEPENDENCE FROM SELF-INTEREST Factors such as private and personal interests may interfere with the lawyer’s objectivity and independence. Often a lawyer’s financial interest may conflict with the lawyer’s duties towards his or her client. Conflicting self-interest is just one type of the conflict of interest that may interfere with the lawyer’s professional responsibilities. Generally, a conflict of interest is a situation when a lawyer’s ability to represent the client is materially limited by his or her own interests or the interests of third parties. There may be various types of conflicts of interest, including conflicts between the lawyer and the client, between the lawyer’s concurrent clients, between a current and a former client, and conflicts due to the lawyer’s duties to third parties. Various types of the conflict of interest will be discussed in detail in Section 5. This section will briefly address one type: the conflict of interest between a lawyer and a client. CCBE The CCBE Commentary on the Charter provides that the lawyer must not take on a client if there is a conflict of interest between the client and the lawyer.102 If the conflict arises in the course of representation, the lawyer must cease to act.103 The CCBE Code of Conduct obliges a lawyer to “put those [client’s] interests before the lawyer’s own or those of fellow members of the legal profession.”104

102 CCBE Commentary on the Charter, principle (c). 103 Id 104 CCBE Code of Conduct, Art. 2.7.

Lawyer’sEthics 27  IBA The IBA describes circumstances in which a lawyer’s interests interfere with the client’s best interest’s and the lawyer’s professional judgment, including: 1. the involvement of the lawyer in a business transaction with the client absent proper disclosure and client consent; 2. where the lawyer becomes involved in a business, occupation or activity whilst acting for a client and such an interest takes or is likely to take precedence over the client’s interest; 3. unless otherwise authorized by law, knowingly acquiring an ownership, possessory or security interest adverse to the client; and 4. holding or acquiring a financial interest in the subject matter of a case which the lawyer is conducting, whether or not before a court or administrative body, except, where authorized by law, for contingent fee agreements and liens to secure fees.105 Civil Law The French RIN recognize that the representation of a client may be limited if there is a risk of a conflict of interest.106 Article 4.1 of the RIN provides that the lawyer “shall, unless the parties agree, cease to act for all the clients concerned when a conflict of interest arises, when confidentiality risks being breached or when the lawyer’s independence risks being compromised.” When there is a serious risk of a conflict of interest in the future lawyers are obliged to first obtain the agreement of all affected parties before agreeing to act for more than one party.107 Article 4.2 provides that a conflict of interest exists if the lawyer is unable to provide full and accurate information without compromising the interests of one or more parties, or if the lawyer is forced to present a case different from the one which would have been chosen if the interests of one party were to be represented. Unlike the common law rules on conflicts of interest, the French RIN do not provide concrete situations in which a conflict may limit a lawyer’s independence or explain whether conflicts can be waived. Maya Goldstein Bolocan explains that while actual conflicts are not waivable, potential conflicts may be waived.108 Phillip Genty explains that in practice “the determination of whether a conflict of interest exists is entirely the attorney’s, and client consent to waive a conflict is neither solicited nor honored.”109 105 IBA Commentary, Explanatory note 1.2. 106 French RIN, Art. 4.1. 107 French RIN, Art. 4.2. Maya Goldstein Bolocan, Professional Legal Ethics: A Comparative Perspective, ABA CEELI Program 44 108

(2002). 109 Philip M. Genty, The Challenges of Developing Cross-Cultural Legal Ethics Education, Professional Development, and Guidance for the Legal Professions, 1 J. PROF. L. 37, 42 (2011).

28 Lawyer’sEthics In Germany, under the Federal Lawyers’ Act, a lawyer must not take on a case if he or she has previously acted in the same matter as a judge, an arbitrator, a public prosecutor, a member of the public service, or a notary.110 The German Rules of Professional Practice do not define conflicts of interest, but prohibit for the lawyer to act if the conflict of interest exists.111 The Federal Lawyers’ Act lists a number of situations when conflicts of interest exist; however, conflicts between the client and the lawyer are not included.112 In the Netherlands, the Dutch Rules of Conduct state: “the interest of the client rather than any self-interest of advocates shall determine the manner in which advocates are required to handle cases.”113 In Belgium, the Flemish Code of Ethics provides that the lawyer “may not act if this gives rise to a conflict of interests or the substantial threat of such a conflict between him and a client.”114 Similarly, under the OBFG Code of Ethics, preventing conflicts of interests is one of the main duties of a lawyer.115 The OBFG Code of Ethics ensures independence by forbidding the lawyer from carrying on another paid activity (except in rare instances such as in education or politics) or intervening in situations where there could be a conflict of interests.116 Common Law In the US, independence requires a lawyer to act without any improper self-interest in the client’s case. If there is a significant risk that the representation will be limited by a personal interest of the lawyer, such representation is prohibited.117 The ABA Model Rules provide several prohibitions on conduct which is likely to adversely impact the lawyer- client relationship due to the lawyer’s self-interest. For instance, a lawyer is prohibited from entering into “a business transaction with the client or knowingly acquire an ownership, possessory, security or other pecuniary interest adverse to a client….”118 These prohibitions exist because the lawyer’s legal training coupled with the relationship of trust and confidence between the lawyer and client create a situation where the lawyer could take advantage of the client.119

110 Federal Lawyers’ Act, para. 45.1. 111 German Rules of Professional Practice, para. 3. 112 Federal Lawyers’ Act, paras. 45-46. 113 Dutch Rules of Conduct, Rule 5. 114 Flemish Code of Ethics, Art. I. 2. 3. 1. 115 OBFG Code of Ethics, Art.1.2(c). 116 Id., Arts. 2.1-2.6. 117 ABA Model Rules, Rule 1.7(a)(2). 118 ABA Model Rules, Rule 1.8(a). 119 ABA Model Rules, Comment [1] to Rule 1.8.

Lawyer’sEthics 29  For example, if a lawyer drafts a contract to which he and his client are parties, the lawyer can abuse the client’s unawareness of legal technicalities and draft the terms in a way most favorable to the lawyer himself. Another example of improper interest is a situation, in which a lawyer invests in a company, and later represents a plaintiff in a lawsuit against that very company. The litigation against the company may jeopardize the lawyer’s business interests, and at the same time, the lawyer must be zealous in representing his client’s interests. In the UK, barristers are prohibited from acting if there is a conflict of interest between the barrister’s own interests and the interests of the prospective client.120 The BSB Handbook provides: Examples of when you may not be able to maintain your independence include appearing as an advocate in a matter in which you are likely to be called as a witness (unless the matter on which you are likely to be called as a witness is peripheral or minor in the context of the litigation as a whole and is unlikely to lead to your involvement in the matter being challenged at a later date). However, if you are planning to withdraw from a case because it appears that you are likely to be a witness on a material question of fact, you should only withdraw if you can do so without jeopardising the client’s interests.121 National Legislation The MBA Code also protects the lawyer’s independence from a conflict of interest between the lawyer and client. It is implied in the provisions of the MBA Code that a lawyer should avoid any conflicting self- interest that may interfere with his or her independent professional judgment. Under Rule 26, in order to guarantee the lawyer’s freedom and independence, lawyers are obliged “to restrain from the own personal, especially material interests, which might [throw] doubts on his/her moral.” According to Article 17(4) of the Attorney’s Law, when a lawyer represents two parties in legal matters, contracts or other matters, the lawyer “is required to protect consciously the interests of both parties, regardless of which party has requested and/or is paying for the assistance.” Similarly, under Rule 4 of the MBA Code, “the lawyer is obliged to protect interests of both parties consciously … [and] if a dispute arises between the parties based on the agreement compiled by the lawyer the lawyer shall not represent neither of the parties.” This means that when someone other than the client pays the lawyer’s fee, this must not affect the lawyer’s duties towards his or her client.

120 BSB Handbook, rC21. 121 Id., gC73 (italics in original)

30 Lawyer’sEthics Conclusion Although lawyer’s independence is a cornerstone principle in all legal systems, the same principle has different meanings depending on the legal tradition and practice. There are substantial differences in the contours of the lawyer’s independence between the European civil law countries that one must be aware of, especially if practicing abroad. Generally, the principle of independence in all jurisdictions shares several common duties, such as: • acting zealously in the interests of his or her client; but such zeal must be tempered by the prohibition to obstruct the fair administration of justice; • withdrawing from the case only when there are justifying reasons to do so; and • acting without improper self-interest in the client’s matter. All jurisdictions recognize the need for the legal profession to be independent from the outside pressure. Some national professional rules, like the Dutch Rules of Conduct, specify that lawyers must avoid interference from third parties and intermediaries in the lawyer- client relationship. The ABA Model Rules explicitly state that the parties paying the lawyers’ fees must not direct or control the lawyer’s representation of the client’s interests. This is similar to Rule 4 of the MBA Code which requires lawyers to represent the best interests of the clients regardless of the source of the payment. While the other national codes discussed above implicitly protect the lawyer from interference from the government, Article 3 of the Attorney’s Law explicitly ensures that lawyers are protected from interference of the state authorities, which is in line with the CCBE Code of Conduct and the IBA Principles provisions.122 Moreover, according to Article 3-а of the Attorney’s Law, the state authorities must provide lawyers the necessary information. National lawyers are independent from their clients to a certain extent. Unlike in France, where a lawyer’s independence is practically absolute, under Rule 1 of the MBA Code, a lawyer is his or her client’s “representative and defender”, and may not refuse representation without justifying reasons. Rule 1 of the MBA Code provides for some of those reasons, similar to the list contained in the German Rules of Professional Practice.

122 CCBE Code of Conduct, Art. 2.1.1; IBA Commentary, Explanatory note 1.2.

Lawyer’sEthics 31  Some national codes, like those of France, the Netherlands, and Belgium specifically provide that if a lawyer decides to withdraw from the case, he or she must do so in a careful manner, ensuring that the client will suffer no prejudice. The MBA Code contains similar requirements. Under Rule 22, lawyers withdrawing from the case shall not take “any measure that could harm the client.” Unlike most of the national codes, the MBA Code has no specific section dealing with the conflict of interests. However, the need to avoid such a conflict is implied in Rules 4 and 23, obliging lawyers to avoid any personal or material self-interest in the client’s matter and consciously represent the interests of both parties in a bilateral legal transaction.

32 Lawyer’sEthics Section 2: Honesty, Integrity, and Fairness The principle of honesty, integrity, and fairness is common to the professional ethical principles of all countries. National codes phrase this principle in the terms of the lawyer’s duties of honesty, candor to the court, personal dignity, respect, and courtesy to the colleagues. The MBA Code requires lawyers to be honest with the client, respect the fair administration of justice, to act with courtesy towards the opposing parties. One ethical dilemma faced by lawyers is how best to remain loyal to the client, press every advantage in his or her favor, and maintain confidentiality while also fulfilling one’s duty of honesty to the court. CCBE The CCBE Charter contains several principles that deal with the various aspects of the lawyer’s honesty, personal integrity and fairness. Principle (d) of the CCBE Charter is “dignity and honour of the legal profession, and the integrity and good repute of the individual lawyer.”123 The CCBE Commentary explains that maintaining this principle is necessary if the lawyer is to be trusted by clients, third parties, the courts and the state.124 This means that the lawyer “must not engage in disgraceful conduct, whether in legal practice or in other business activities or even in private life, of a sort likely to dishonor the profession.”125 The CCBE Code of Conduct provides that “relationships of trust can only exist if a lawyer’s personal honour, honesty and integrity are beyond doubt.”126 The CCBE Explanatory Memorandum does not provide any commentary to this rule. Under the principle (i) of the CCBE Charter, the lawyer must respect the rule of law and the fair administration of justice. The CCBE Commentary on the Charter explains that part of the lawyer’s role is being a participant in the fair administration of justice.127 According to the CCBE Commentary on the Charter, “the same idea is sometimes expressed by describing the lawyer as an ‘officer of the court’ or as a ‘minister of justice’.”128 This principle provides that a lawyer “must never knowingly give false or misleading information to the court, nor should he ever lie to third parties in the course of his or her professional activities.”129

123 CCBE Commentary on the Charter, principle (d). 124 Id. 125 Id. 126 CCBE Code of Conduct, Art. 2.2. 127 Id., principle (d). 128 Id., principle (i). 129 Id.

Lawyer’sEthics 33  The CCBE Commentary on the Charter provides general guidance for situations when these prohibitions run counter to the interests of the client: the lawyer is entitled to look to the bar association for assistance. It notes, however, “in the last analysis, the lawyer can only successfully represent his or her client if the lawyer can be relied on by the courts and by third parties as a trusted intermediary and as a participant in the fair administration of justice.”130 Presumably, this means that in instances when the client asks the lawyer to compromise his or her duties to the court and the fair administration of justice in order to put forward a dishonest case, the lawyer’s duty to the court prevails.131 Article 4.2 of the CCBE Code of Conduct provides that lawyers must have “due regard for the fair conduct of proceedings.”132 The CCBE Explanatory Memorandum explains that the lawyer must not “make contact with the judge without first informing the lawyer acting for the opposing party or submit exhibits, notes or documents to the judge without communicating them in good time to the lawyer on the other side unless such steps are permitted under the relevant rules of procedure.”133 According to principle (h) of the CCBE Charter, respect towards professional colleagues represents “more that an assertion of the need for courtesy.”134 The CCBE Commentary on the Charter interprets this principle as relating to the lawyer’s role “as intermediary, who can be trusted to speak the truth, to comply with the professional rules and to keep his or her promises.”135 This means that lawyers must resolve contentious matters in a civilized way, deal with each other in good faith, and not deceive.136 IBA The IBA principle 2 provides that “a lawyer shall at all times maintain the highest standards of honesty, integrity and fairness towards the lawyer’s client, the court, colleagues and all those with whom the lawyer comes into professional contact.”137 This means that the lawyer must not “make a false statement of fact or law in the course of representing a client or fail to correct a false statement of material fact or law previously made by the lawyer.”138 130 Id. CCBE Commentary to principle (e) – loyalty to the client: “…the lawyer must make it clear to the client 131

that the lawyer cannot compromise his or her duties to the court and to the administration of justice in order to put forward a dishonest case on behalf of the client.” 132 CCBE Code of Conduct, Article 4.2. 133 CCBE Explanatory Memorandum, cmt. on Article 4.2. 134 CCBE Charter, principle (h). 135 CCBE Commentary on the Charter, principle (h). 136 Id. 137 IBA Principles, Principle 2.1. 138 IBA Commentary, Explanatory note 2.2.

34 Lawyer’sEthics The IBA Commentary also notes that lawyers must be professional with clients, other parties, the court, the court’s personnel and the public. This includes “civility, professional integrity, personal dignity, candor, diligence, respect, courtesy, and cooperation....”139 The IBA Commentary notes that lawyers should not treat the court, other lawyers, or the public in a hostile manner. The IBA Principles provide that there are different standards of what is expected from lawyers depending on their responsibilities, and that the expression of these responsibilities varies jurisdiction by jurisdiction.140 Civil Law All civil law codes provides for the principle of honor, honesty, integrity, and respect for the proper administration of justice through multiple provisions and various lawyer’s duties. In France, lawyers must “respect the principles of honor, fairness, impartiality, collegiality, tact, moderation and courtesy.”141 Under the Paris Bar Internal Regulations (“RIBP”), to harass or to have a discriminatory attitude towards someone would be a violation of the basic principles.142 The French RIN characterize the lawyer as “an officer of the court and an essential participant in the practice of law.”143 Article 1bis of the French RIN provides one example as to how to resolve a conflict between the lawyer’s duty to the court and to the client. Article 1bis explains that if there is reason to suspect that his or her advice will be used to commit or further an offense, the lawyer must seek to dissuade the client, and if that fails, he or she must withdraw from the case. In Germany, the Federal Lawyers’ Act provides that a lawyer “must not behave with lack of objectivity in professional practice.”144 This includes conduct that “involves the conscious dissemination of untruths or making denigrating statements when other parties involved or the course of the proceedings have given no cause for such statements.”145 Under the German Rules of Professional Practice, a lawyer must be honest to his or her client, for instance, by informing the client about any events and measures taken regarding the case,146 about the availability of legal aid,147 or by promptly answering the client’s inquiries.148 139 Id. 140 Id. 141 French RIN, Art. 1.3. Internal Regulations of the Paris Bar (“RIBP”), Art.P.1.6, available at http://dl.avocatparis.org/reglement_ 142

interieur/RIBP.htm#_Toc435782388. 143 Id., Art. 6.1. 144 Federal Lawyers’ Act, para.43a(3). 145 Id. 146 German Rules of Professional Practice, para. 11.1. 147 Id., para. 16.1. 148 Id., para. 11.2.

Lawyer’sEthics 35  In contacts with the opposing party, the Federal Lawyers’ Act prohibits the German lawyers to contact or negotiate with another party directly without prior consent of the party’s lawyer.149 Also, if a lawyer “wishes to draw a colleague’s attention to the fact that he is violating a professional duty, this must be done confidentially….”150 In the Netherlands, the Dutch Rules of Conduct provide that the lawyer’s role in the administration of justice puts them in a privileged position.151 Lawyers must properly use this privileged position “not only - and not even primarily - because this position and these privileges can be put in jeopardy if used improperly, but because they represent a commitment to society.”152 In relations with client, lawyers “shall always aim to base their mutual relationships on courtesy and trust.”153 In the Netherlands, the duty of honesty to the court is reflected in the lawyer’s “duty to refrain from furnishing factual information which they know or should have known to be incorrect.”154 Lawyers must avoid expressing themselves in “unnecessarily offensive terms … and must take into account the justified interests of the other party and any third party.”155 Lawyers must avoid “contact[ing] a party on a matter in respect of which they know this party to be receiving the assistance of an advocate, other than by the agency of the advocate in question, unless the latter gives them permission to contact that party directly. The same [applies] when the party … contacts them directly.”156 In Belgium, the Flemish Code of Ethics provides for the obligation of collegiality.157 This means that lawyers must uphold the rights of defense, respect the adversarial nature of proceedings, and not mislead.158 The obligation of collegiality “promote[s] the relationship of trust among lawyers in the interests of the client.”159 Similarly, under the OBFG Code of Ethics, a lawyer is obliged to be loyal to the client and to respect the court and third parties, the principle of collegiality and to refrain from any behavior that may adversely affect the honor of the legal profession.160

149 Id., para. 12.1. 150 Id., para. 25 151 Dutch Rules of Conduct, Rule 1.2. 152 Id. 153 Id., Rule 17. 154 Id., Rule 30. 155 Id., Rule 31 and 1.2. 156 Id., Rule 31 and 1.2. 157 Id., Rule 18. 158 Id., Art.III.2.1.1. 159 Id. 160 OBFG Code of Ethics, Art. 1.2(e), (g)-(j).

36 Lawyer’sEthics Common law In the US, the ABA Model Rules provide for honesty, personal integrity, and fairness through various lawyers’ duties. For instance, ABA Model Rule 2.1 provides that the lawyer must give candid advice. This means that the lawyer should provide a straightforward advice “expressing lawyer’s honest assessment.”161 The Commentary to Rule 2.1 explains that “a lawyer endeavors to sustain the client’s morale and may put advice in as acceptable a form as honesty permits.”162 The lawyer should not be deterred from advising honestly by the prospect that the advice will not be to the client’s liking.163 Under ABA Model Rule 3.3, a lawyer must not knowingly make a false statement of fact or law to the court, fail to correct a false statement previously made by the lawyer, or offer evidence that the lawyer knows to be false.164 The Commentary to this Rule explains that “although the lawyer in an adversary proceedings is not required to present an impartial exposition of the law or to vouch for the evidence submitted in a cause, the lawyer must not allow the tribunal to be misled by false statements of law or fact or evidence that the lawyer knows to be false.”165 If the lawyer knows that the lawyer’s client or a witness called by the lawyer has offered false material evidence, the lawyer must take remedial measures, including disclosure to the court.166 The lawyer, however, cannot refuse the testimony of the defendant in a criminal matter.167 A remedial measure, according to the Commentary, is “to remonstrate with the client confidentially, advise the client of the lawyer’s duty of candor … and seek the client’s cooperation with respect to the withdrawal or correction of the false statements or evidence.”168 If this fails, the lawyer must take further remedial measures, such as withdraw from the representation.169 In requesting the permission to withdraw, a lawyer may only reveal information reasonably necessary to comply with the duty of candor to the court.170 If withdrawal is denied or will not remedy the situation, the lawyer “must make such disclosure … as is reasonably necessary to remedy the situation,” even if it breaks the duty of confidentiality.171 161 ABA Model Rules, cmt.[1] to Rule2.1. 162 Id. 163 Id. 164 Id., Rule 3.3(a)(1)-(3). 165 Id., cmt.[2]. 166 Id. 167 Id. 168 Id., cmt.[10]. 169 Id. 170 Id., cmt.[15]. 171 Id.

Lawyer’sEthics 37  ABA Model Rule 3.4 requires a lawyer to be fair to opposing party.172 This means that the lawyer must not, for example, unlawfully obstruct another party’s access to evidence,173 destroy or conceal any documents with evidentiary value,174 make frivolous requests,175 or assert personal knowledge of facts.176 ABA Model Rule 3.5 prohibits unlawfully influencing a judge, juror, or other official, communicating with these persons out of court and proceedings, or engaging in a conduct that disrupts the court.177 In the UK, according to the BSB Handbook, acting with honesty and integrity is a core duty.178 The duty to act with honesty and integrity includes several requirements. Under these requirements, a barrister must not knowingly or recklessly mislead or attempt to mislead anyone, encourage witnesses to testify misleadingly or untruthfully, or rehearse, practice with or coach witnesses.179 The BSB Handbook notes that in certain circumstances, the duty overrides the duty to act in the best interests of the client.180 For instance, a barrister is required “to draw to the attention of the court any decision or provision which may be adverse to the interests of your client. It is particularly important where you are appearing against a litigant who is not legally represented.”181 In regards to the administration of justice, the barrister’s duty to the court “overrides any other core duty, if and to the extent the two are inconsistent.”182 If the client instructs a barrister to act unethically, the barrister’s duties to the court would override the duties toward the client, subject to the duty of confidentiality. The BSB Handbook provides that if there is a risk that the court would be misled unless the barrister discloses the client’s confidential information, the barrister must seek the client’s permission.183 If the client refuses to allow the disclosure, the barrister must cease to act and return his or her instructions. However, the barrister may not reveal the confidential information to the court.184

172 Id., Rule 3.4 173 Id., Rule 3.4(a). 174 Id., Rule 3.4(b). 175 Id., Rule 3.4(d). 176 Id., Rule 3.4(e). 177 Id., Rule 3.5. 178 BSB Handbook, CD3. 179 BSB Handbook, rC9. 180 BSB Handbook, gC1. 181 Id., gC5 and C3.3. 182 Id., gC1. 183 Id., gC11. 184 Id.

38 Lawyer’sEthics In Rondel v. Worlsey, Lord Reid explained the balance between a barrister’s duty to the client and to the court: Every counsel has a duty to his client fearlessly, to raise every issue, advance every argument and ask every question, however distasteful, which he thinks will help his client’s case. But, as an officer of the court concerned in the administration of justice, he has an overriding duty to the court, to the standards of his profession, and to the public, which may and often does lead to a conflict with his client’s wishes or with what the client thinks are his personal interests. Counsel must not mislead the court, he must not lend himself to casting aspersions on the other party or witnesses for which there is no sufficient basis in the information in his possession, he must not withhold authorities or documents which may tell against his clients but which the law or the standards of his profession require him to produce.185 The BSB Handbook provides that offensive or discreditable conduct towards third parties, dishonesty, unlawful victimization or harassment, or abuse of professional position, attempts to mislead the opposing party, will be also treated as a breach of the duty of honesty and integrity.186 National Legislation The MBA Code reflects the principles of honesty, integrity and fairness through various lawyer’s duties. Rule 7 of the MBA Code provides for the lawyer’s duty to “honestly present to the client his/her overview on the possible outcome of the proceeding [and] … to inform the client about the current status of the case.” A lawyer has a duty to respect the fair administration of justice. Under Rule 15, the lawyer must not “misuse the factual and legal circumstances in his/her presentation.” Under Rule 22, the lawyer must neither falsify evidence nor advice a witness to testify falsely. Rule 22 allows the lawyer to withdraw if the client insists on the representation against the material truth. Rule 14 of the MBA Code provides some guidance on how to act in situations when a lawyer has “friendly or family relations between the lawyer and the judge, person employed with the institution, elected or appointed official, member of a political party.” Rule 14 prohibits a lawyer from trying to use these relations to the client’s advantage, or to the disadvantage of the opposing party, or any third party. According to Rule 11, when the lawyer is in friendly relations with the opposing 185 Rondelv.Worsley [1969] 1A.C.191,227. 186 Id.,gC25andgC96.

Lawyer’sEthics 39  party, he or she must inform the client before the litigation starts as to avoid any doubt the client may have in the lawyer’s loyalty. Under Rule 23, a lawyer who learned information while representing or being a member of a legal entity, must not use this information in any way against this legal entity. Under Rule 13, the lawyer must show respect towards the court and “protect the dignity of the courts and institutions he/she is performing before.” The MBA Code specifically indicates that this duty in no way diminishes the lawyer’s zeal and loyalty in representing the client’s interests. According to Rule 15, the lawyer acts under the client’s authorization before the courts and institutions “purposely to protect client’s rights and legal interests.” Rule 13 states that he or she must “prevent any incorrect attitude” from the court’s representatives towards his or her client. Respect for the court does not mean that the lawyer should be servile to the court and not provide aggressive protection to the client. To the contrary, under Rule 11, the lawyer must “perform energetically and without fear,” within the law and the MBA Code. The MBA Code addresses a possible conflict between the lawyer’s duty to respect the fair administration of justice and the duty to act in the client’s interests. Rule 22 instructs that if the client asks a lawyer to represent him or her against the material truth, a lawyer can, but is not obliged, to refuse to further represent the client. Under Rule 22, when a lawyer decides to withdraw from representation the lawyer “shall not undertake any measure that could cause harm to the client.” According to Rule 21, if the withdrawal is not permitted or will not remedy the situation a lawyer can request the MBA’s assistance and approval of disclosure. The MBA Code ensures that a lawyer’s relationship to the opposing party and colleagues must be one of honesty, integrity and fairness. Under Rule 11, a lawyer must “not see an enemy in the opposing party but an average opponent who might believe to be right just like the client the lawyer is representing.” Under Rule 18, it is unacceptable to take over a client from another lawyer based on connections, references, or to “steal” another lawyer’s client by offering a lower price for services. According to Rule 11, lawyers must respect the lawyer-client relationship and must not have “any contact with the opponent client without knowledge of his/her [own] client and the legal representative of the opponent party.” The MBA Code specifies that in criminal cases with several co- defendants, so-called “cut-throat” defenses are generally prohibited. Under Rule 18, the lawyer “must not direct and set his/her defence towards incriminating others co-defendants, unless if it is in the interest of his/her client.”

40 Lawyer’sEthics A lawyer must not take advantage of an unrepresented person. Under Rule 11, the lawyer’s duties of honesty, integrity, and fairness prohibit using the opponent’s lack of knowledge in order to thrive unfair success for the client, “especially if the other party does not have a lawyer.” Conclusion The principle of the lawyer’s honesty, integrity, and fairness is incorporated in various national codes. There is no “catch-all” provision, dealing with all the aspects of this principle. It is reflected in a number of lawyer’s duties towards the client, the court, the opposing party and colleagues. The same principle may be phrased in slightly different terms, such as collegiality, civility, courtesy, prudence, dignity, etc. Some of the civil law codes lack provisions dealing with the situations when there is tension between the duty to be honest to the court and the duty to maintain loyalty to the client. Presumably, in civil law systems, where the judge conducts the questioning of the accused and witnesses, lawyers rarely face the dilemmas that common law lawyers may face when clients intend to testify falsely. In civil law, codes emphasize the lawyer’s role in the fair administration of justice. As the CCBE Charter suggests, the lawyer’s duties to the court override duties to the client when the immediate interests of the client run counter to the lawyer’s prohibitions on giving false or misleading information to the court. This is also true for common law jurisdictions. While common law lawyers have no duty to provide the court with all the material facts of the case, or vouch for the evidence submitted, they are prohibited from knowingly misleading the court, providing false evidence, or tampering with the evidence in any other way. However, the modalities of these duties differ among civil and common law systems. The core duties of honesty, integrity and fairness are basically the same in all jurisdictions and require maintaining honesty and trust in relations with the client, respect the fair administration of justice by never giving false or misleading information to the court, and treat the colleagues, including the opposing lawyers with respect and courtesy. Similarly, Rules 15 and 22 of the MBA Code reflect the CCBE principle of the fair administration of justice, common to the national rules of all jurisdictions, prohibiting lawyers from introducing false evidence or misleading the court by misusing the factual and legal circumstances in the matter. The MBA Code requires honesty in relations with the client. Rule 7 contains provisions, similar to those in the German Rules of Professional Practice, requiring honest representation in the outcome of the matter, as well as updating and informing the client of the progress in the case. Similar to France, the Netherlands, and Belgium, Rule 7 of the MBA

Lawyer’sEthics 41  Code specifies that when the lawyer withdraws, he or she must make sure that it does not involve measures that are harmful to the client. The MBA Code contains multiple provisions incorporating the principle of respect towards the colleagues, as required by the CCBE. Unlike other civil law codes, Rule 18 of the MBA Code specifies that lawyers should not set the defense towards incriminating other co-defendants. Similar to the Netherlands, Rule 11 of the MBA Code does not allow the lawyer to contact the opponent’s client without informing the opposing party. Unlike most of the civil law codes, Rule 11 of the MBA Code specifies that lawyers should not abuse the lack of knowledge of the unrepresented party in order to thrive unfair success for his or her own client.

42 Lawyer’sEthics Section 3: Loyalty to the Client’s Interests Loyalty and ability to act in the best interests of the client are essential elements of the lawyer-client relationship. The lawyer’s duty of loyalty to the client is reflected in other ethical duties, such as the duties to avoid conflicts of interest,187 maintain confidentiality,188 and maintain independence from external influences.189 Once a lawyer takes on the case, the principle of loyalty prohibits withdrawing from the case when things go unpleasant and there is little chance of winning the case. Loyalty requires lawyers to fulfill their duties with commitment and dedication, to be relied upon, and to stand still, even if it means that the lawyer must steel him or herself to the challenge of representing the worst among us. The principle of loyalty is reflected in both civil and common law jurisdictions through various lawyer’s duties. Similarly, under Rule 2 the MBA Code, lawyers “must stay loyal to the client and try to establish a relation of trust.” CCBE Principle (e) of the CCBE Charter is “loyalty to the client.”190 The Commentary on the Charter states that “[l]oyalty to the client is of the essence of the lawyer’s role.”191 This is crucial for the trust in the lawyer-client relationship.192 To remain loyal to the client, the lawyer must be independent, avoid conflicts of interest, and keep the client’s confidences. The CCBE notes that some of the most delicate problems of professional conduct arise from the interaction between the principle of loyalty to the client and principles which set out the lawyer’s wider duties, such as dignity and honor, respect towards professional colleagues, and in particular, respect for the rule of law and the fair administration of justice. The CCBE Commentary explains that in dealing with such issues, the lawyer must make it clear to the client that the lawyer cannot compromise his or her duties to the court and to the administration of justice in order to put forward a dishonest case on behalf of the client. The CCBE Code of Conduct provides for the lawyer’s duty to act in the best interests of the client. Article 2.7 states that “subject to due observance of all rules of law and professional conduct, a lawyer must always act in the best interests of the client and must put those interests before the lawyer’s own interests or those of fellow members of the legal profession.”193 187 See Section 5, Conflict of interest, discussing various types of conflicts and its resolution. 188 See Section 4. 189 See Section 1. 190 CCBE Charter, principle (e). 191 CCBE Commentary on the Charter, cmt. principle (e). 192 Id. 193 CCBE Code of Conduct, Art. 2.7.

Lawyer’sEthics 43  This provision emphasizes the general principle that the lawyer must always place the client’s interests before the lawyer’s own interests and other interests that may conflict with the client’s interests. IBA The IBA Principles provide that it is a general principle for a lawyer to treat the client’s interests as paramount “subject to there being no conflict with the lawyer’s duties to the court and the interests of justice, to observe the law, and to maintain ethical standards.”194 The IBA explains that lawyers in all their dealings with the courts should act with competence and honesty.195 They should be acting competently, diligently, promptly and avoid any conflict to their duty to the court. The IBA Commentary to the principle 5 explains that the lawyer should deal with their clients free of the influence of any interest which may conflict with a client’s best interests, and act with commitment and dedication in pursuing the client’s interests. Loyalty to the client’s interests means that a lawyer should pursue a matter on behalf of a client despite opposition, obstruction, or personal inconvenience to the lawyer, and take whatever lawful and ethical measures may be required to vindicate a client’s cause or endeavor. Lawyers must also maintain confidentiality.196 In order to protect their clients’ interests and advise them competently, a lawyer should also provide all relevant information to their clients. He or she must not “engage in, or assist their client with, conduct that is intended to mislead or adversely affect the interest of justice, or wilfully breach the law.”197 The IBA Commentary notes that lawyers’ duty to safeguard clients’ interests starts from their retainer and remains until their effective release from the case or the final disposition of the whole subject matter of the litigation. Civil law The national codes of ethics do not always contain explicit provisions regarding the client’s best interests and may not explain the meaning of “loyalty”. Loyalty and client’s interests are implied, for example, in provisions concerning the conflict of interest, confidentiality and independence. In France, Article 1.3 of the French RIN states: “The lawyer will ... respect the principle[] of... loyalty....” Under Article 2.1 of the RIN, a lawyer is a “necessary confidant of the client.” According to the French RIN, loyalty is one of the values that constitute the fundamental principles of the profession. 194 IBA Principles, Principle 5.1. 195 IBA Commentary, Explanatory note 5.2. 196 Id. 197 Id.

44 Lawyer’sEthics In Germany, the German Rules of Professional Practice instruct that a lawyer must protect his or her client from a loss of rights. To this end, he or she must “accompany the client with a view to shaping the law, avoiding conflicts and settling disputes.”198 The German Rules of Professional Practice provide that a lawyer must protect the client from wrong decisions taken by the courts and authorities and has to act as his client’s safeguard against unconstitutional impairment of his rights and against the government exceeding its powers.199 In the Netherlands, under the Dutch Rules of Conduct “looking after the interests of the clients” is the essence of the lawyer’s function.200 The Dutch Rules of Conduct require lawyers to handle cases in a sound and careful manner.201 They should not, for example, resort to improper means, such as announcing or taking steps that are not in keeping with the goal they have in mind.202 Lawyers must avoid conflicting interests and must exercise due care in handling the matters entrusted to them.203 In Belgium, according to the Flemish Code of Ethics, a lawyer must protect his or her client’s interests by upholding the rights of defense. He or she must respect the adversarial nature of proceedings and not mislead anyone. The lawyer has an obligation of loyalty in order to promote the fair and proper administration of justice.204 Loyalty requires maintaining the confidentiality of the discussions and contacts between the lawyer and the client.205 The Flemish Code of Ethics provides that “a lawyer must defend the interests of his client in good faith and without fear, regardless of his own interests, and regardless of any consequences for himself or any other person.”206 Similarly, under the OBFG Code of Ethics, loyalty toward the client obliges lawyers to respect the professional secret and the lawyer’s independence in relations with clients and public.207 Common law In the US, Rule 1.7(a) prohibits the lawyer from undertaking representation if a conflict of interest exists. This is part of the US lawyer’s duty of loyalty. Under Rule 1.7(a), lawyers may not take a position directly adverse to a present client of the lawyer. Comment 1 to Rule 1.7 of the ABA Model Rules explains that “[l]oyalty and independent 198 German Rules of Professional Practice, para. 1. 199 Id. 200 Dutch Rules of Conduct, Rules 1.1, 1.2. 201 Id., Rule 1.2. 202 Id. 203 Id., Rule 4. 204 Flemish Code of Ethics, Art. III. 2.1.1. 205 Id., Art. III. 2.3.1. 206 Art. X. 4.3. 207 OBFG Code of Ethics, Art. 5.3.

Lawyer’sEthics 45  judgment are essential elements in the lawyer’s relationship to a client.” Rule 1.9 reflects the duty of loyalty lawyers owe to former clients. Rule 1.9 prohibits the lawyer taking a position directly adverse to a former client in the same or a substantially related matter.208 This principle is also reflected in the US jurisprudence. For instance, in Strickland v. Washington, the US Supreme Court described the duty of loyalty as “perhaps the most basic of counsel’s duties.”209 In the UK, according to the BSB Handbook, it is a core duty to act in the best interests of each client.210 Barristers are obliged to “promote fearlessly and by all proper and lawful means the client’s best interests.” They must do so “without regard to [their] own interests or to any consequences to [the barrister] (which may include, for the avoidance of doubt, being required to take reasonable steps to mitigate the effects of any breach of the [BSB Handbook]).”211 Barristers must “protect the client’s interests without regard to the consequences to any other person (whether to your professional client, employer or any other person).”212 The BSB Handbook provides that the barristers are obliged to promote and to protect their client’s interests so far as that is consistent with the law and with their overriding duty to the court.213 The BSB Handbook further explains that the barrister’s duty to the court does not prevent from putting forward the client’s case simply because the barrister does not believe that the facts are as the client states them to be “as long as any positive case you put forward accords with your instructions and you do not mislead the court.”214 The barrister’s role “when acting as an advocate or conducting litigation is to present [the] client’s case, and it is not for [the barrister] to decide whether [the] client’s case is to be believed.”215 National Legislation The MBA Code explicitly provides for the lawyer’s duty of loyalty to the client. Under Rule 2, a lawyer “must stay loyal to the client and try to establish a relation of trust.” Rule 2 prohibits cancelling representation without any justifying reasons. Under Rule 5, a lawyer must act with commitment and consciously represent his or her client’s interests “using entire available means, permitted by Law or other regulations.” 208 ABA Model Rules, Rule 1.9. 209 Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, 692 (1984). 210 BSB Handbook, CD2. 211 Id., rC15. 212 Id. 213 Id., gC6. 214 Id. 215 Id.

46 Lawyer’sEthics Under Rule 6, a lawyer must “not accept offer for representation from the opposing party neither shall undertake other activities related to the case but contrary to the interests of the client while the case is ongoing.” Under Rule 4, when a lawyer drafts a bilateral legal document, such as a contract, the duty of loyalty requires the lawyer to protect the interests of both parties, regardless of who pays the reward, and in a case of a dispute, the lawyer must not represent any of the parties. According to Rule 11, if the lawyer is in a friendly relationship with the opposing party, the duty of loyalty to the client requires the lawyer to inform the client about this kind of relationship before the litigation starts. Rule 23 reflects the duty of loyalty to the former clients. Rules 22 and 23 provide that the lawyer must keep confidential the information learned during the representation of former clients and may not use such information against this client. Conclusion The principle of loyalty is common to all jurisdictions. Loyalty creates the trust that enables effective representation. All other aspects of the lawyer-client relationship, such as avoiding the conflict of interests, maintaining confidentiality and independence derive from and reinforce the lawyer’s primary duty of loyalty. Once the principle loyalty is breached, it affects every decision in the representation and every aspect of the lawyer-client relationship. The MBA Code codifies the duty of loyalty and contains lawyer’s duties common to both civil and common law systems. Under the MBA Code, the duty of loyalty means that lawyers must avoid conflict of interest, maintain professional secrecy, remain independent, and act with commitment and diligence. Lawyers must treat their clients’ interests as paramount, staying within the framework of law and the MBA Code. Rule 2 obliges lawyers to take on the case and provides for some justifying reasons, similar to those under the German Rules of Professional Practice. As in the US and UK, and consistent with the Dutch Rules of Conduct and the provisions of the Flemish Code of Ethics, under Rule 5 national lawyers must represent their clients with zeal and commitment using all available means, limited by law and MBA Code only. Similar to the other codes discussed above, Rules 4, 6, 11 of the MBA Code regulating conflicts of interest ensure that lawyers stays loyal to their clients. Similar to the provisions under the Flemish Code, Rules 22 and 23 of the MBA Code, protecting professional secrets learned during the representation offormer clients, complement lawyers’ duty of loyalty and prohibiting them from using confidential information against former clients.

Lawyer’sEthics 47 Section 4: Confidentiality The principle of confidentiality of lawyer-client communications encourages the frank and full communication between lawyers and their clients. It ensures the trust that characterizes the lawyer- client relationship and assists the lawyer in providing effective legal assistance by being provided with all relevant information. Ethical principles in both civil and common law systems consider the duty of confidentiality as a core duty of the lawyer. Generally, the lawyer’s duty of confidentiality in European countries applying civil law systems is referred to as “professional secret/secrecy”. Both civil and common law systems recognize the evidentiary lawyer-client privilege that protects the confidential information from disclosure and use in proceedings as evidence. The MBA Code contains a separate section regulating professional secrets. CCBE The CCBE Charter phrases the confidentiality principle as “the right and duty of the lawyer to keep clients’ matters confidential and to respect professional secrecy.”216 The CCBE Commentary to the Charter explains that the principle of confidentiality has a dual nature: on the one hand it is the lawyer’s duty to observe confidentiality; on the other hand “it is a fundamental human right of the client.”217 The CCBE Commentary explains that the lawyer-client privilege prohibits communications from being used against the client. The Commentary further notes that in some jurisdictions the right to confidentiality belongs to the client alone. In others, professional secrecy “may also require that the lawyer keeps secret from his or her own client communications from the other party’s lawyer imparted on the basis of confidence.”218 The Commentary also notes that the lawyer’s duty of confidentiality remains even after the termination of the lawyer-client relationship. The CCBE Code of Conduct provides that the essence of the lawyer’s function is that the lawyer should be told information which the client would not tell to others, and that the lawyer should receive other information on the basis of confidence.219 Without confidentiality there cannot be trust.220 According to the CCBE Code, “[c]onfidentiality is a primary and fundamental right and duty of the lawyer.”221

216 CCBE Charter, principle (b). 217 CCBE Commentary on the Charter, principle (b). 218 Id. 219 CCBE Code of Conduct, Art. 2.3.1. 220 Id. Id. 221

Lawyer’sEthics 49  The CCBE Code of Conduct provides that because confidentiality serves the interests of the administration of justice, it is entitled to special protection by the state.222 The CCBE Code of Conduct further adds that the lawyer’s duty to respect the confidentiality is unlimited in time.223 This means that the duty of confidentiality remains binding on the lawyer even if he or she ceases to act for the client.224 The lawyer must not only respect the duty of confidentiality him or herself.225 This duty extends to the lawyer’s associates, staff and anyone engaged by the lawyer in the course of providing professional services.226 IBA Principle 4 of the IBA Principles provides that a lawyer must “maintain and be afforded protection of confidentiality regarding the affairs of present or former clients,” unless the law provides otherwise.227 The IBA Commentary provides that the principle of confidentiality is an indispensable feature of the rule of law.228 It is equally essential to public trust and confidence in the administration of justice and the independence of the legal profession.229 According to the IBA Commentary, the principle confidentiality has two main features. First, it is “the contractual, ethical and frequently statutory duty on the part of the lawyer to keep client secrets confidential.” According to the IBA Commentary, “the statutory duty sometimes takes the form of an evidentiary lawyer-client privilege.”230 The IBA Commentary further explains that the evidentiary privilege differs from the lawyer’s ethical duty of confidentiality. The lawyer’s ethical duty of confidentiality extends beyond the termination of the lawyer-client relationship.231 According to the IBA Commentary, most jurisdictions “respect and protect such confidentiality duties, for example, by exempting the lawyer from testifying before courts and/ or by affording lawyer-client communications special protection.”232 Second, according to the IBA, there are situations in which the confidentiality of lawyer-client communications “no longer applies in full or in part.”233

222 Id. 223 Id. Art. 2.3.3. 224 CCBE Explanatory Memorandum to the Code, cmt. on Art. 2.3. 225 Id. 226 CCBE Code of Conduct, Art. 2.3.4. 227 IBA Principles, Principle 4. 228 IBA Commentary, Explanatory note 4.2. 229 Id. 230 Id. 231 Id. 232 Id. 233 Id.

50 Lawyer’sEthics The IBA Commentary states that lawyers “cannot claim the protection of confidentiality when assisting and abetting the unlawful conduct of their clients.”234 The IBA explains that some jurisdictions allow a lawyer to reveal information relating to the representation to the extent the lawyer reasonably believes is necessary to prevent substantial bodily harm or death, or to prevent the client from committing a crime in which the client has used the lawyer’s services. The IBA Commentary notes that “recent legislation imposing special duties upon lawyers to assist in the prevention of criminal phenomena such as terrorism, money laundering or organised crime has led to further erosion of the protection of the lawyer’s duty of confidentiality. Many bars are opposed in principle to the scope of this legislation.”235 According to the IBA Commentary, “[a]ny encroachment on the lawyer’s duty should be limited to information that is absolutely indispensable to enable lawyers to comply with their legal obligations or to prevent lawyers from being unknowingly abused by criminals to assist their improper goals.”236 If a suspect of a past crime seeks advice from a lawyer, the duty of confidentiality should be fully protected.237 However, a lawyer cannot act as an accomplice to a crime and invoke confidentiality as a shield.238 The IBA Commentary points out that the scope of protection of confidentiality differs from jurisdiction to jurisdiction.239 In some jurisdictions clients may waive the lawyer’s obligation of confidentiality. In others, clients may not. In some jurisdictions, the lawyer can break the obligation for the purposes of self-defence in a lawsuit against him. In all jurisdictions, confidentiality is unlimited in time. This obligation also applies to assistants, interns, and all employed by the lawyer or law firm. The IBA notes that lawyers should ensure that confidentiality is maintained in respect of electronic communications, and data stored on computers: “[s]tandards are evolving in this sphere as technology itself evolves, and lawyers are under a duty to keep themselves informed of the required professional standards so as to maintain their professional obligations.”240 Jurisdictions differ in the extent in which clients may waive the right to confidentiality. According to the IBA Commentary, the rules “limiting the ability to waive argue that clients frequently cannot properly 234 Id. 235 Id. 236 Id. 237 Id. 238 Id. 239 Id. 240 Id.

Lawyer’sEthics 51  assess the disadvantages of issuing such a waiver.”241 The IBA explains that restrictions on waivers are “of paramount importance to protect against a court or governmental authority putting inappropriate pressure on a client to waive his or her right to confidentiality.”242 Finally, lawyers should not benefit from secrets learned from the client in confidence.243 Civil law In France, the principle of confidentiality is referred to as “professional secrecy”.244 Breach of a lawyer’s duty of professional secrecy is a criminal offence, except for the cases where the law imposes or authorizes the disclosure of the secret.245 Under the French RIN, the lawyer is a necessary confidant of the client.246 The duty of professional secrecy is “general, absolute and unlimited in time.”247 The lawyer must not reveal professional secret in any manner, with limited exceptions when it is strictly necessary for the lawyer’s defense before a court or when the disclosure is authorized by law.248 Professional secrecy in France covers all matters “in the domain of the advice or litigation.”249 The French RIN provide that this includes consultations between the lawyer and client; correspondence exchanged between the lawyer and client or between the lawyer and his or her colleagues; file notes and generally any documents in the case file, the names of the clients, and monetary settlements; and information requested by auditors or any third party.250 Similarly, the lawyer must ensure that his or her staff or anyone engaged in his or her legal business respects professional secrecy.251 The French RIN provide that lawyers must also respect the confidentiality of criminal investigations.252 To this end, they must “refrain from communicating, except to their clients for the purpose of their defense, information taken from the dossier and from rendering public any documents, exhibits or letters which relate to an ongoing investigation.”253

241 Id. 242 Id. 243 Id. 244 French Criminal Code, Arts.226-13 and 226-14. 245 Id. 246 French RIN, Art. 2.1. 247 Id. 248 Id. 249 Id., Art. 2.3. 250 Id., Art. 2.2. 251 Id., Art. 2.3. 252 Id., Art. 2.bis. 253 Id.

52 Lawyer’sEthics The French RIN specify that if lawyers intend to give their clients copies of the materials produced after the first appearance or first examination, they must notify the examining magistrate of the list of copies of documents or exhibits they wish to submit.254 The French RIN provide that the violation of the obligation of confidentiality constitutes both a criminal offence and a breach of the rules of professional conduct.255 In Germany, like in France, violation of “professional secret” is a criminal offence.256 A German lawyer must observe professional secrecy under the Federal Lawyers’ Act.257 This includes everything that has become known to the lawyer in professional practice.258 The German Rules of Professional Practice further specify that the lawyer “has the right and the duty to observe confidentiality.”259 It applies to all information that the lawyer learns in the course of his professional activity. The duty remains after the lawyer ceases to act for the client.260 According to the German Rules of Professional Practice, the duty of confidentiality does not apply “if the enforcement of or defence against claims arising from a case, or if the defence of the [lawyer’s] own interests, require the disclosure of information.”261 The German Rules of Professional Practice specify that the lawyer must “explicitly require their staff and anyone participating in his professional activity to observe the duty of confidentiality.”262 In the Netherlands, the Dutch Rules of Conduct require lawyers to exercise “the greatest possible care in observing secrecy and in making use of their lawyer-client privilege.”263 Lawyer must not “divulge the details of cases they are handling, the identity of their clients or the nature and extent of their interests.”264 The Dutch Rules of Conduct, unlike the French and German codes, include the disclosure of confidential information upon client’s consent under strict limitations. The Dutch Rules of Conduct specify that if the lawyer is “of the opinion that the proper performance of the task entrusted to him requires his knowledge to be made public in any way,” the lawyer can reveal confidential information on condition that the client does not object and if it is compatible with sound professional practice.265

254 Id., Art. 2.4, referring to the French Code of Criminal Procedure, Art.114, paras.4 and 7. 255 Id., Art. 2.5. 256 German Criminal Code, Section 203. 257 Federal Lawyers’ Act, para.43a(2). 258 Id. 259 German Rules of Professional Practice, para. 2(1). 260 Id. 261 Id., Art. 2(3). 262 Id., Art. 2(4). 263 Dutch Rules of Conduct, Rule 1.2. 264 Id., Rule 6.1. 265 Id., Rule 6.2.

Lawyer’sEthics 53  Similar to ethical rules in France and Germany, in the Netherlands the duty of confidentiality applies to the lawyer’s staff266 and is not limited in time.267 In Belgium, the Flemish Code of Ethics provides a list of conditions under which a lawyer “may provide confidential information to the courts, arbitration tribunals, and third parties.”268 A lawyer may release confidential information if: a. the release of that information is relevant; b. the release of that information is in the client’s interests; c. the client agrees to the release of that information; and d. the release of that information is not prohibited by law.269

If a lawyer uses confidential information that is necessary for his or her own defense, this will not be considered as a breach of professional privilege.270 The duty to uphold the professional privilege applies indefinitely,271 and a lawyer must ensure that his or her personnel, agents, and other people working with the lawyer in professional capacity uphold the professional privilege.272 Unlike the Flemish Code of Ethics, the OBFG Code of Ethics does not list specific conditions under which the professional secret may be lifted. Under the OBFG Code of Ethics, professional secret prohibits a lawyer at any stage of the proceedings to reveal confidences received from his or her client.273 The OBFG Code of Ethics provides that “the correspondence between lawyers is confidential. Even when the lawyers agree, the correspondence cannot be produced without the authorization of bâtonnier. This provision covers both judicial and extra-judicial production.”274 In mediation, professional secret can be lifted only upon the agreement of the parties and the mediator in cause of a dispute arising from the mediation agreement.275 The OBFG Code of Ethics specifies that a lawyer representing a minor “in respect of professional secret, shall only communicate with the third parties, including parents or representatives of psychological or educational sector, to the extent necessary to perform his or her mission.”276

266 Id., Rule 6.3. 267 Id., Rule 6.4. 268 Flemish Code of Ethics, Art. I. 3. 1. 2. 269 Id. 270 Id., Art. I. 3. 1. 5. 271 Id., Art. I. 3. 1. 1. 272 Id., Art. I. 3. 1. 4. 273 OBFG Code of Ethics, Art. 5.16. 274 Id., Art. 6.1 (unofficial translation by author.) 275 Id., Art. 2.18. 276 Id., Art. 2.23 (unofficial translation by author.)

54 Lawyer’sEthics Common Law In the US, ABA Model Rule 1.6 provides that a lawyer must not reveal confidential information, unless the client gives informed consent, or disclosure is authorized in order to carry out the representation.277 In the US, there is a distinction between the ethical duty of confidentiality and the lawyer-client privilege. The lawyer-client privilege has a narrower scope than the ethical duty of confidentiality. The lawyer-client privilege is an evidentiary rule, prohibiting the compulsion of confidential attorney-client communications by the government or tribunal. By contrast, the ethical duty of confidentiality protects all information relating to the representation of client from voluntary disclosure and use against the client.278 The duty of confidentiality covers communications protected by the lawyer-client privilege, plus any other information relating to the representation. Unlike the attorney-client privilege, which protects only confidential communications between the lawyer and client, the ethical duty of confidentiality protects information regardless of the source. Generally, the lawyer-client privilege does not apply in situations when: a. it is used to engage or assist in a crime or fraud, commonly referred to as the “crime-fraud exception”;279 b. the confidential communications are relevant to the dispute arising out of the breach of the lawyer-client relationship.280 The exceptions to the ethical duty of confidentiality are: a. The client gives an informed consent to reveal the confidential information; b. The lawyer needs to protect him or herself against a claim of malpractice, disciplinary violation, or the like; c. The lawyer seeks legal ethics advice; d. The disclosure is required by the law or court; e. The lawyer reasonably believes that the disclosure is necessary to prevent certain death or substantial bodily harm; f. The lawyer may disclose limited information (such as names, brief summary of issues relating to the matter) in order to detect and resolve conflicts of interest.281 Closely related to the lawyer-client privilege is the work product doctrine. In the preparation of a case, attorneys must often draft legal documents, internal reports, and other memoranda, which may contain confidential client communications. These documents, though 277 ABA Model Rules, Rule 1.6(a). 278 ABA Model Rules, Rule 1.6, cmt. 1. The lawyer-client privilege developed as an evidentiary rule in the US jurisprudence. See e.g. Clarkv. U.S., 279

289 U.S. 1, 6 (1933), U.S. v. Zolin, 491 U.S. 554, 563 (1989). 280 ABA Model Rules, Rule 1.6(b)(5). 281 ABA Model Rules, Rule 1.6(b).

Lawyer’sEthics 55  not necessarily attorney-client communications, are protected under the work product doctrine and are not subject to disclosure.282 In the UK, a barrister must keep the affairs of each client confidential.283 The BSB Handbook provides that the duty of confidentiality is central to the administration of justice. It explains that “clients who put their confidence in their legal advisers must be able to do so in the knowledge that the information they give, or which is given on their behalf, will stay confidential.”284 The BSB Handbook further notes that “[i]n normal circumstances, this information will be privileged and not disclosed to a court.”285 The BSB Handbook also addresses the relation between the duty of confidentiality and the barrister’s duty to the court. It explains that the duty to the court “does not permit or require [the barrister] to disclose confidential information” obtained in the course of the instructions and without the client’s authorization.286 The BSB Handbook instructs that if there is a risk that the court will be misled unless the barrister discloses confidential information, he or she should ask the client for permission to disclose it to the court.287 If the client refuses to allow the disclosure, the barrister must cease to act, and return his or her instructions.288 In these circumstances, the barrister must not reveal the information to the court.289 The BSB Handbook acknowledges that duty of confidentiality is subject to an exception if disclosure is required or permitted by law, for example, the barristers may be obliged to disclose certain matters by the Proceeds of Crime Act 2002.290 Like in the US, the crime-fraud exception developed in the UK jurisprudence. In case of Queen v. Cox and Railton, one of the earliest cases to address the crime-fraud exception to the lawyer client privilege, judges reasoned: In order that the rule [of privilege] may apply there must be both professional confidence and professional employment, but if the client has a criminal object in view of his communications with his [lawyer] one of these elements must necessarily be absent. The client must either conspire with his [lawyer] or deceive him. If his criminal object is avowed, the client does not consult his adviser professionally, because it cannot be the [lawyer’s] business to further any criminal object. If the 282 The work product doctrine developed in Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947). 283 BSB Handbook, CD6. 284 Id., gC42. 285 Id. 286 Id., gC8. 287 Id., gC11. 288 Id. 289 Id. 290 Id., gC43.

56 Lawyer’sEthics  client does not avow his object he reposes no confidence, for the state of facts, which is the foundation of the supposed confidence, does not exist.291 National Legislation The MBA Code has a separate section dedicated to the issue of professional secrets. Under Rule 20, professional secret covers all information the client gives to the lawyer regarding the requested legal advice, representation or defense and all the confidential data the lawyer learns in another way. Rule 20 provides that the breach of professional secret by the lawyer may subject him to the criminal or disciplinary responsibility. According to Rule 31, the duty to keep professional secrets extends to the lawyer’s trainees. Rule 21 provides for exceptions allowing the disclosure of confidential information. A professional secret can be discovered only when the client consciously consents, and if it is in favor or essential of the defense, as well as if the lawyer’s request for disclosure is approved by the MBA. Under Rule 21, if the lawyer makes a request for approval from the MBA, the MBA is obliged to evaluate all existing circumstances. In the practice, professional secrecy covers information where disclosure may be harmful to the client. According to Rule 20, the duty to maintain professional secret confidential exists “both during the representation and defense, and later, as long as its public announcement may cause harm to the client.” Rule 23 of the MBA Code prohibits the use of confidential information that the lawyer learned while representing a legal entity or being a member of it to the detriment of that legal entity. Article 3(a)(3) of the Attorney’s Law prohibits the use of confidential information by the courts. This includes “communication between attorneys and the communication between an attorney and a client, regardless of the manner in which it is realized.” This information “may not be subject to scrutiny, copying, examination and impounding and may not be used as evidence in the procedures before the courts or other state authorities.” Similar to the work product doctrine in the US, under Article 3(a)(2), lawyer’s “books and cases, files, electronic data and other means of communication are inviolable and may not be subject to scrutiny, copying, examination and impounding, save in cases as envisaged under a law.” The Attorney’s Law does not explicitly provide for a crime-fraud exception. However, Article 21 of the Attorney’s Law states that the offices of the lawyer or a law firm can be searched on the matter expressly written in the search warrant, issued by the competent judge in a criminal proceeding, while authorized official persons shall have no access to other written materials, acts, files and archives. 291 Queen v. Cox and Railton,14 Q.B.D. 153, 168 (1884).

Lawyer’sEthics 57  Conclusion In all jurisdictions, professional secrecy/confidentiality of the lawyer- client communications is an important component of the lawyer’s work. The client must feel secure that his or her highly sensitive information will not fall into the wrong hands. Lawyers should be aware of the parameters and exceptions to their duties regarding professional secrecy/confidentiality, as well as the lawyer-client privilege in order to most effectively advise his or her clients. Rule 20 of the MBA Code protects all information a lawyer learns from a client or through other means. As in France, Germany and the Netherlands, the MBA Code informs of the criminal responsibility as a possible consequence of violating professional secrets. Unlike the other civil law codes discussed above, the MBA Code is explicit about the rule that the duty to keep professional secrets extends to the lawyer’s trainees under Rule 31. Rule 21 of the MBA Code provides for waiver of professional secrets. If the client consents to waive the secrecy, he must do so “consciously” – similar to the “informed consent” in the US and UK. Also, similar to the US “work product doctrine”, Article 3(a)(2) of the Attorney’s Law protects secrecy of books, cases, files, electronic data, and other means of communication between the lawyer and client. In all jurisdictions, and under Rule 20 of the MBA Code, professional secrecy/ confidentiality of lawyer-client communications is unlimited in time and remains after the termination of the lawyer-client relationship.

58 Lawyer’sEthics Section 5: Conflict of interest By the very nature of the practice of law lawyers frequently find themselves in situations where the client’s interests conflict with the lawyer’s responsibilities to another client, to a former client, to third parties, or even against the lawyer’s own personal interests. This is what is known as a conflict of interest. The definition and rules regulating conflicts of interest vary from jurisdiction to jurisdiction. All international and national codes incorporate the duty to avoid conflicts of interest and provide that if the representation involves a conflict of interest, the lawyer refuse representation. The Attorney’s Law and the MBA Code contain provisions offering guidance on how to avoid conflicts of interest. Generally, a conflict of interest exists when a lawyer’s ability to represent the client is materially limited by his or her own interests or the interests of third parties. There may be various types of conflict of interest, such as the conflicts between the lawyer and the client,292 among the lawyer’s concurrent clients, among a current and former clients, and conflicts due to the lawyer’s duties to the third parties. CCBE The CCBE Charter provides for the principle of “avoidance of conflict of interest, whether between different clients or between the client and the lawyer.”293 The CCBE Commentary does not define a conflict of interest. According to the CCBE Commentary, a lawyer must not act for two clients in the same case if there is a conflict, or a risk of conflict between the interests of those two clients.294 A lawyer must also refrain from acting for a new client if the lawyer obtained confidential information from another current or former client.295 Equally, a lawyer must avoid a conflict of interest between the client and the lawyer.296 If a conflict of interest arises in the course of acting for a client, the lawyer must cease to act. The CCBE Commentary points out that the conflict of interest is closely linked to the principles of confidentiality, independence and loyalty.297 The CCBE Code of Conduct lists several types of conflict of interest that lawyer must avoid: a. A lawyer may not advise, represent or act on behalf of two or more clients in the same matter if there is a conflict, or a significant risk of a conflict, between the interests of those clients;298 292 See Section 1, Independence, sub-section Independence from self-interest. 293 CCBE Charter, principle (c). 294 Id. 295 Id. 296 Id. 297 Id. 298 CCBE Code of Conduct, Art. 3.2.1.

Lawyer’sEthics 59  A lawyer must cease to act for both or all of the clients concerned b. when a conflict of interests arises between those clients and also whenever there is a risk of a breach of confidence or where the lawyer’s independence may be impaired.299 c. A lawyer must also refrain from acting for a new client if there is a risk of breach of a confidence entrusted to the lawyer by a former client or if the knowledge which the lawyer possesses of the affairs of the former client would give an undue advantage to the new client.300 Where lawyers practice in an association, these prohibitions equally apply to all members of the association.301 The CCBE Explanatory Memorandum provides that a lawyer may still act for two or more clients in the same matter if their interests are not in fact in conflict and that there is no significant risk of such conflict.302 If a conflict arises during representation, or there is a risk of a breach of confidence or other circumstances impairing the lawyer’s independence, the lawyer must cease to act for all the clients in the matter.303 The CCBE provides that under certain circumstances it may be appropriate for a lawyer to act as a mediator between the conflicting clients. In such circumstances, the lawyer must: a. explain his or her position as mediator, b. obtain an agreement from the parties, and c. attempt to resolve the differences between the parties.304 A lawyer must use his or her own judgment on whether to cease to act or to try to mediate.305 And when a lawyer seeks to mediate between the conflicting clients and mediation fails, the CCBE instructs the lawyer to cease to act for those clients.306 IBA The IBA Principle 3 provide that a lawyer “shall not assume a position in which a client’s interests conflict with those of the lawyer, another lawyer in the same firm, or another client,” unless it is permitted by law or by client’s authorization.307 The IBA explains that there are several types of conflicts, such as when the representation of one client will be directly adverse to another client, or there is a risk that the representation of one or more clients will be materially limited by: (i) 299 Id., Art. 3.2.2. 300 Id., Art. 3.2.3. 301 Id., Art. 3.2.4. 302 CCBE Explanatory Memorandum, Commentary on Art. 3.2. 303 Id. 304 Id. 305 Id. 306 Id. 307 IBA Principles, principle 3.

60 Lawyer’sEthics the lawyer’s responsibilities to another client; (ii) a former client; (iii) a third person; or (iv) the lawyer’s personal interest.308 According to the IBA Commentary, in some jurisdictions a lawyer may represent the client if: a. the lawyer will be able to provide competent and diligent representation to each affected client; b. the representation is not prohibited by law; c. the representation does not involve the assertion of a claim by one client against lawyer’s another client; and d. each client gives informed consent in writing.309

Information that the lawyer learned from a formerly represented client must not be used to the disadvantage of the former client except when permitted by applicable law or ethics rules.310 In other jurisdictions, where there is a potential conflict of interest the lawyer may still undertake the representation if he or she discloses the possibility of the conflict to all affected parties and obtains their consent.311 However, disclosure must not violate the lawyer’s duty of confidentiality.312 The IBA points out that in some jurisdictions, if a conflict becomes apparent only after the lawyer started to work, the conflicted lawyer must withdraw from the case in its entirety and in respect of all clients concerned.313 Some other jurisdictions require withdrawal from representing one client only, but not all clients.314 The IBA Commentary distinguishes between a legal/professional conflict and a commercial conflict of interest. According to the IBA, a commercial conflict of interest does not prevent a lawyer from representing a client “even if that client is a competitor or its interests conflict with the commercial interests of another present or former client, not involved or related in that particular case assigned to the lawyer.”315 The IBA Commentary provides that a lawyer may defend the interests of a client against another client “in any circumstance where the latter, whether in negotiating an agreement, or in another legal action or arbitration, has chosen to place its interests for those cases with another lawyer.”316 The IBA explains, however, that in such cases, 308 IBA Commentary, Explanatory note 3.2. 309 Id. 310 Id. 311 Id. 312 Id. 313 Id. 314 Id. 315 Id. 316 Id.

Lawyer’sEthics 61  the first lawyer will have to comply with all other applicable rules of professional conduct, and in particular, with rules of confidentiality, professional secrecy, and independence.317 The IBA further explains that “[l]awyers must not allow their own interests to conflict with or displace those of their client.”318 This includes that a lawyer must not unduly influence the client for his or her own benefit. Similarly, when a lawyer becomes aware of the conflict between the client’s and lawyer’s own interests, the lawyer must not accept instructions or continue to act for that client.319 Civil Law In France, the French RIN limit the free choice of lawyer by consideration of conflicts of interest.320 The French RIN differentiate between an actual and potential conflict of interest. An actual conflict of interest exist: a. in relation to legal advice, when lawyers, having an obligation to provide full and accurate information to their clients, are unable to do so without compromising the interests of one or more parties; b. in relation to representation in legal proceedings, when representation of several parties would cause lawyers to present a different case, particularly in its development, argument and objective, from the one which would be presented if the lawyer were to represent only one party; c. when an development or a change in the case results in one of the difficulties described above.321 A potential conflict of interest exists when “a foreseeable change or development” in the case gives the lawyer a reason to foresee that one of the difficulties described with regard to the actual conflict of interest may materialize.322 The French RIN describe the circumstances when conflicts of interest do not exist, or can be waived. No conflict will exist if the lawyer informs the clients of the conflict of interest between them and receives an agreement, reconciling that conflict.323 However, if the lawyer fails to reconcile the conflicting clients, he or she may not advise or act on behalf of one of them.324 Similarly, no conflict will exist if the clients agree that the lawyer will advise them on a joint strategy, or if lawyers, who are members of the same firm or group act separately on behalf of 317 Id. 318 Id. 319 Id. 320 French RIN, Art. 4.1. 321 Id., Art. 4.2. 322 Id. 323 Id. 324 Id.

62 Lawyer’sEthics different clients, who are aware of the lawyers’ common membership.325 There are certain limitations on the freedom of lawyers to act. For instance, if there is a risk of a breach of professional secret or a risk of the lawyer’s independence being compromised, lawyers must cease to act for all the concerned clients, unless the parties agree.326 Similarly, lawyers may not accept instructions from any new client if it will breach his or her obligation of confidentiality towards a former client.327 The French RIN further specify that lawyers may act for the clients in other matters without having to secure their agreement when those matters are not linked to the conflict of interest and the lawyers’ involvement in them does not prejudice lawyers’ independence and their duty of professional secrecy.328 In Germany, representing two parties in the same matter is a criminal offence, punishable by a term of imprisonment of three months to five years.329 The Federal Lawyers’ Act prohibits a lawyer to represent conflicting interests.330 The German Rules of Professional Practice specify that the lawyer “must refrain from acting for a new party if he has advised or represented another party in the same matter, if there is a conflict of interest or if he has been seized with the matter in any other professional way….”331This prohibition applies if the lawyer leaves one joint practice to work in another one.332 If the lawyer realizes that there is a conflict of interest in the course of representation, he or she must “inform his clients immediately and cease to act for all other clients involved in the same matter.”333 A conflict of interest may be waived if the clients “have expressly agreed, following comprehensive information, to be represented by the [lawyer] and where this is not against the interests of the proper administration of justice.”334 The German Rules of Professional Practice provide that in all circumstances when faced with the conflicts of interest, the lawyer must keep the duty of confidentiality.335

325 Id. 326 Id. 327 Id. 328 Id. 329 German Criminal Code, para. 356: “(1) An attorney or other person rendering legal assistance who in relation to matters confided to him in this capacity in the same legal matter serves both parties with counsel and assistance in breach of his duty shall be liable to imprisonment from three monthsto five years. (2) If the offender acts in collusion with the opposing party to the detriment of his client the penalty shall be imprisonment from one year to five years.” 330 Federal Lawyers’ Act, para. 43(a)(4). 331 German Rules of Professional Practice, para. 3. 332 Id., para. 3(3). 333 Id., para. 3(4). 334 Id., para. 3(2). 335 Id., para.3(5).

Lawyer’sEthics 63  In the Netherlands, the lawyer may not represent the interests of more than one party “if such interests are in conflict or if there was a real chance of such conflict.”336 If a lawyer represents the interests of more than one party, he or she is generally obliged to withdraw from the case as soon as a conflict arises that is incapable of immediate resolution.337 The Dutch Rules of Conduct explain that there may be special circumstances that justify the general rule not being applied. The Dutch Rules of Conduct state: from the point of view of efficiency, information, costs savings, etc., this [representing interests of more than two party] is not in general undesirable, nevertheless it is quite conceivable that a conflict could arise between the interests of both clients. Thus, for example, there could be a disagreement even before the start of proceedings as to cover, although it is in the interests of both the insured party and insurer not to openly disclose this until a decision has been reached on the claim. In some circumstances it is also conceivable that an advocate continues to act for a longstanding client (insured party or insurer) as against the other party (insured party or insurer) when problems gradually arise on matters such as insurance cover or a settlement.338 If an advocate acts for one of the two parties, from the start there should be no doubt as to whose interests the lawyer represent if a conflict of interest arises.339 The lawyer must not use the confidential information received from either of the parties against the other.340 When a lawyer represents the interests of multiple parties and decides to withdraw from representing one of those parties, the lawyer must not act against the client he or she withdrew from.341 The Dutch Rules of Conduct explain that this rule applies also if the lawyer withdraws for a reason other than a conflict of interest.342 The Dutch Rules of Conduct provide that the lawyer may not act against a former client or the client of a colleague within the same firm.343 However, in these situations the conflict of interest may be waived if: a. the matter entrusted to the lawyer relates to a different issue in regard to the lawyer or law firm’s representation of a current or former client; 336 Dutch Rules of Conduct, Rule 7. 1. 337 Id., Rule 7. 2. 338 Id., Commentary on Rule 7. 2. 339 Id. 340 Id. 341 Id., Rule 7. 3. 342 Id., Commentary on Rule 7. 3. 343 Id. Rule 7. 4.

64 Lawyer’sEthics  b. the interests entrusted to the lawyer are also unconnected with such issue and it is unlikely that such a connection will arise; c. the lawyer or his colleague within the same law firm does not possess confidential information of any nature originating from his former or existing client, nor business-related information or other information relating to the person or business of the former or existing client, which could be significant in the case against the former or existing client; and d. no reasonable objections have been put forward by the former or existing client or the party requesting the lawyer to represent their interests.344 If these conditions have not been satisfied, a lawyer can resolve the conflict by obtaining the informed consent of all affected parties.345 The Dutch Rules of Conduct note that a lawyer is not prohibited from acting against a client to recover payment for his unpaid bill.346 It further notes that the rationale for the conflict of interest provisions is that “a client must have the fullest confidence that information about the case, himself or his business that he provides to the advocate or a colleague within the firm will not be used against him at any time in the future.”347 Under the Dutch Rules of Conduct, a lawyer facing a conflict of interest may wish to seek the advice of the Dean.348 The decision as to whether to remain on the case or to withdraw due to a conflict of interestis principally the responsibility of the lawyer himself, rather than depending on the wishes of the client.349 The Dutch Rules of Conduct prohibit “the creation within one and the same firm of an artificial administrative separation of representation of interests and the relevant files – known as “Chinese walls” – as a way of avoiding conflicts of interest.”350 In Belgium, like in the Netherlands, the Flemish Code of Ethics has similar provisions generally prohibiting acting for several clients with conflicting interests.351 However, unlike the Dutch Rules of Conduct, the Flemish Code of Ethics allows a lawyer to act for several clients with conflicting interests if those clients also have common interest and approach the lawyer to defend that common interest.352 Dual or multiple representation of clients is possible if the clients agree in writing and the lawyer is able to protect all the clients’ interests 344 Id. 345 Id. Rule 7. 5. Id., Commentary to Rule 7. 7. 346

347 Id. 348 Id. 349 Id. 350 Id. 351 Flemish Code of Ethics, Art. I. 2. 3. 2. 352 Id., Art. I. 2. 3. 2, para. 2.

Lawyer’sEthics 65  without breaching his or her professional privilege and independence.353 The Flemish Code of Ethics provides that the lawyer must refrain from acting in every respect if his or her involvement would imply a breach of his or her duty of confidentiality or independence.354 Under the OBFG Code of Ethics, a lawyer has a duty to prevent conflicts of interests.355 The Ethics Regulations of Brussels356 specify that a lawyer “shall not defend the interests of a close relative, or those of a colleague of which it is a partner, collaborator or tutor or with whom he jointly practices the profession.”357 It is also prohibited to represent a party if a lawyer has already represented an adverse party in the same case.”358 The same prohibition extends to cases a lawyer was earlier involved in or has knowledge of affairs that may be beneficial to the new client, unless there are exceptional circumstances approved by the bâtonnier.359 Common law In the US, the ABA Model Rules contain elaborate provisions dealing with different types of the conflict of interest. According to the ABA Model Rules, conflicts of interest are divided into four categories: (i) conflicts between current clients; (ii) conflicts between a current client and a former client; (iii) conflicts due to the lawyer’s obligation to a third person; and (iv) conflicts between the lawyer and the client. Under ABA Model Rule 1.7, a conflict of interest exists when the representation of one client will be directly adverse to another client, or when there is a significant risk that the representation will be materially limited by the lawyer’s own interests or lawyer’s responsibilities to another client, a former client, or a third party.360 Conflicts of interest among current clients may arise in situations such as representing two or more parties in civil litigation, representing co-defendants in criminal cases, or parties to the same business transaction.361 In these situations, the lawyer may accept representation despite the existence of a conflict if: (I) the lawyer reasonably believes to be able to provide competent and diligent representation to each client; (II) the representation is not against the law; (III) the representation does not 353 Id. 354 Id., Arts. I. 2. 3. 3. - I. 2. 3. 4. 355 OBFG Code of Ethics, Art. 1.2. Similar to the Paris Bar Internal Regulations that incorporate the French RIN, the Ethics Regulations of 356

Brussels incorporate the OBFG Code of Ethics and add specific provisions to it. See Ethics Regulations of Brussels (Le Règlement déontologique bruxellois), available in French only athttp://www.barreaudebruxelles. info. 357 Ethics Regulations of Brussels, Art. 5.100.a. 358 Id., Art. 5.100.c (unofficial translation by author.) 359 Id. 360 ABA Model Rules, Rule 1.7. 361 ABA Model Rules, Rule 1.7(a).

66 Lawyer’sEthics involve the assertion of a claim by one client against the other one; and (IV) each affected client gives informed consent in writing.362 With regard to a former client, the lawyer must not represent a client whose interests are materially adverse to those of a former client in a matter that is “the same or substantially related” to a matter in which the lawyer represented the former client, “unless the former client gives informed consent, confirmed in writing.”363 The same rule applies to the clients of the lawyer’s former firm. A lawyer whose firm formerly represented a client in a matter and who acquired confidential information or information pertaining to the representation, may not represent another person, if that person’s interests are materially adverse to those ofthe former client.364 Under the ABA Model Rules, lawyers have a duty to preserve confidential information after the representation ends.365 A lawyer must not use confidential information to the former client’s disadvantage, unless the lawyer receives an informed consent in writing.366 In order to avoid a conflict involving the interests of third persons, the lawyer must not accept compensation from a third person for representing a client, unless: (I) the client gives an informed consent, (II) the third person does not interfere with the lawyer-client relationship, and (III) the arrangement does not compromise the lawyer’s duty of confidentiality.367 Regarding the lawyer’s own interests, the ABA Model Rules describe three common scenarios when a lawyer’s self-interest conflicts with the clients interests: a. the lawyer enters into a business or financial transaction with the client;368 b. the lawyer’s personal interests may affect the representation of the client, such as a relationship with the opposing party or when the related persons (spouses, siblings, etc.) represent the adverse parties.369 c. the lawyer drafts an instrument, for example, a will, in which a client who is not related to the lawyer gives a gift to the lawyer or his or her close relative.370

362 Id., Rule 1.7(b). 363 Id., Rule 1.7(a). 364 Id., Rule 1.9(c). 365 Id., Rule 1.6. 366 Id., Rule 1.9(c)(1). 367 Id., Rule 1.8(f). 368 ABA Model Rules, Rule 1.8(a) 369 ABA Model Rules, Rule 1.7, cmt. 11. 370 ABA Model Rules, Rule 1.8(c).

Lawyer’sEthics 67  In some situations, the conflict of interest can be waived by the client’s informed consent. Informed consent is “an agreement by a person to a proposed course of conduct after the lawyer has communicated adequate information and explanation about the material risks of and reasonably available alternatives to the proposed course of conduct.”371 This requires the client to not only be aware of all relevant circumstances, but also how the conflict adversely affects his or her interests, and available alternatives.372 In the UK, the BSB Handbook states that the barristers must not accept instructions from a client in a particular matter if: a. there is a conflict of interest between the barrister’s own personal interests and the interests of the prospective client in respect of the particular matter; or b. there is a conflict of interest between the prospective client and one or more of the barrister’s former or existing clients in respect of the particular matter unless all of the clients who have an interest in the particular matter give their informed consent to the barrister acting in such circumstances.373 Similar to the ABA Model Rules, the BSB Handbook specifies that barristers have a continuing duty of confidentiality. A barrister may not accept representation if there is a real risk that the duty to keep confidentiality regarding the information obtained from another former or existing client, or any other person, will prevent the barrister to act in the best interests of the prospective client.374 Also similar to the ABA Model Rules, a barrister may accept representation if the person to whom the barrister owes a duty of confidentiality gives informed consent to the disclosure of that confidential information.375 In order to receive informed consent, a barrister must fully disclose to the relevant clients and prospective clients the extent and nature of the conflict and must be able to act independently and in the best interests of each client.376

371 Id., Rule 1.0(e). 372 Id., Rule 1.7, cmt. 18. 373 BSB Handbook, Code of Conduct, rC21. 374 Id. 375 Id. 376 Id., gC68

68 Lawyer’sEthics National Legislation The MBA Code does not use the term “conflict of interest” and there is no separate section of the Code defining or regulating conflicts of interest. However, several provisions of the Attorney’s Law and the MBA Code offer basic guidance as to how to avoid conflicts of interest. The Attorney’s Law contains provisions regulating concurrent and successive representation. Article 17 of the Attorney’s Law states that the lawyer cannot provide legal assistance on aparticular matter when the lawyer or the lawyer’s colleague from the same law firm has provided legal assistance to the opposite party in a dispute in the same matter, or when the lawyer has worked on that case in another professional capacity (for example, as a judge, prosecutor or as a public administration official). According to Article 17(4), when a lawyer prepares a bipartite contract or other legal matter, in case of a dispute, the lawyer must not represent either of the parties.377 Similarly, Rule 4 of the MBA Code requires a lawyer to protect the interests of both parties, regardless of who pays the reward, and in a case of a dispute, the lawyer must not represent any of the parties. The MBA Code restates these prohibitions. Under Rule 3, the lawyer is not allowed to “undertake public function or to represent co-plaintiffs and co-defendants if mutual interests are conflicting.” Rule 3 further provides that if the conflict arises in the course of representation, the lawyer “is obliged to revoke the representation or the defence to one of the parties.” Rule 6 provides that the lawyer must not accept an “offer for representation from the opposing party” and prohibits undertaking “any other activities related to the case but contrary to the interests of the client while the case is ongoing.” Under Rule 7, the lawyer must “study consciously every undertaken case and act accordingly.” Presumably, this means that, unlike under some civil law codes discussed in this Section, the MBA Code requires lawyers to be proactive and diligent in avoiding conflicts of interest. The lawyer may not limit himself or herself with the information provided by the client, but must take reasonable measures to examine the case and the possibility of the conflict of interest.

377 Id., Art. 17(4).

Lawyer’sEthics 69  Conclusion The definition of a conflict of interest differs from jurisdiction to jurisdiction. Generally, conflicts of interest exist when a lawyer’s representation of a client is limited by his or her obligations to a third party, or by the lawyer’s self-interest. The main differences in resolving conflicts of interest in civil and common law jurisdictions are whether the client can waive the conflict, and whether information barriers (such as “Chinese walls” described in the Dutch Rules of Conduct) are permitted. A lawyer must take into account the differences that exist in the national rules, especially in cross-border practice. Although the CCBE provides for certain principles to determine which rules apply in cross-border practice, there is always a risk of conflicting rules between jurisdictions when it comes to the more nuanced issues – the sort of problems that even practice and experience cannot readily solve with certainty. That is why it is so crucial for a lawyer to be aware of the applicable rules and to examine whether he or she complies with such rules in every jurisdiction in which he or she provides legal services. Although there is no separate section in the MBA Code dealing with the conflicts of interest as in the codes discussed above, several provisions of the Attorney’s Law and the MBA Code provide minimum guidance as to how to resolve conflicts of interest. Article 17 of the Attorney’s Law and Rule 4 of the MBA Code prohibit lawyers from representing directly adverse interests and specify that if the conflict arises out of an agreement compiled by the lawyer for multiple parties, the lawyer must not represent either of the parties. Rule 3 ensures that lawyers do not undertake representation for co- plaintiffs or co-defendants if their interests are conflicting, and if such conflict arises during representation, a lawyer must withdraw from representing one of the clients. However, the question arises whether a lawyer can practically do so without violating his or her duty to keep professional secret. If the conflict of interest arises in the middle of representation and the lawyer decides to withdraw from representing one of the co-defendants only, the information he or she learned from a now-former client is beneficial for the remaining client. Thus, to continue to act for one of the clients will violate a lawyer’s obligation to keep professional secret and refrain from using it for his or her case’s benefit. Unlike other codes discussed in this Section, Rule 7 of the MBA Code obliges a lawyer to take reasonable measures to examine the case and the possibility of the conflict of interest, and act accordingly.

70 Lawyer’sEthics Section 6: Diligence The lawyer’s duty of diligence is universally recognized. In criminal matters, due diligence in incorporated into the fair trial rights guaranteed to suspects and accused. The duty of diligence is not always explicitly stated, but is implied in various rules requiring promptness, competence, zeal, commitment, dedication, and workload management. A lawyer’s ability to satisfy the duty of diligence is paramount to ensuring that the client receives a fair trial and effective legal assistance. CCBE The CCBE Charter does not use the term “diligence”, but this duty can be gleaned from the CCBE Commentary on the Charter to the core principles. The CCBE Charter stresses that lawyers must not take on cases which they are not competent to handle.378 Similarly, the CCBE Code of Conduct prohibits lawyers from handling a matter he or she is not competent to handle, unless he or she cooperates with a competent lawyer.379 The CCBE Code of Conduct provides that a lawyer must advise and represent the client “promptly, conscientiously and diligently.”380 The lawyer must undertake personal responsibility for the discharge of the client’s instructions and keep the client informed as to the progress of the matter.381 Under the CCBE Code of Conduct, lawyers should not exercise the right to withdraw from a case in a way that “the client may be unable to find other legal assistance in time to prevent prejudice being suffered by the client.”382 The CCBE Explanatory Memorandum to the Code provides that once having accepted the client’s instructions, the lawyer is obliged not to withdraw without ensuring that the client’s interests are safeguarded.383 IBA The IBA principles provide that lawyers have an obligation to be professional with clients, other parties and their counsel, the courts, court personnel, and the public.384 This obligation includes civility, professional integrity, personal dignity, candor, diligence, respect, courtesy, and cooperation. All of these characteristics are essential for the fair administration of justice.385 The IBA Commentary provides that

378 CCBE Commentary on the Charter, principle (g). 379 CCBE Code of Conduct, Art. 3.1.2. 380 Id., Art. 3.1.1. 381 Id. 382 Id., Art. 3.1.4. 383 CCBE Explanatory Memorandum, cmt. on Article 3.1. 384 IBA Principles, Explanatory note 2.2. 385 Id.

Lawyer’sEthics 71  lawyers should serve their clients competently, diligently, promptly, and without any conflict to their duty to the court. Lawyers should protect client’s best interests with commitment and dedication and pursue a matter despite opposition, obstruction, or personal inconvenience to the lawyer, taking whatever lawful and ethical measures that may be necessary.386 The IBA also explains that due diligence requires the lawyer to avoid giving or requesting an undertaking that cannot be fulfilled. The lawyer is required to have full control over the ability to fulfil any undertaking given.387 Civil law In France, Article 1.3 of the French RIN state that lawyers owe their clients a duty of “dedication, diligence and care.”388 Under the French RIN, the duty of care requires the lawyer to properly assess the facts of the case or matter in order to provide intelligent, meaningful, and sound legal advice.389 The lawyer is required to establish the nature and extent of the legal transaction for which assistance is requested. When the lawyer has a reason to suspect that a legal transaction is intended to assist in the commission of an offense, the lawyer must immediately seek to dissuade his client. If this fails, the lawyer must withdraw from the case.390 The French RIN also provide for the duty to respect the principle of due process.391 In order to ensure “fair and equitable proceedings, with full respect of rights of defence,” the principle of due process requires that “[m]utual and full communication of relevant facts, evidence and legal arguments should be exchanged in good time and in writing.”392 In criminal proceedings, if the accused lodges an objection, the RIN require that the accused’s lawyers “communicate the grounds and evidence without delay to enable the counter-argument in good time by the opposing party.”393 In Germany, the German Rules of Professional Practice do not contain the terms “diligence” or “competence”, but oblige lawyers to act with promptness, for instance, in answering a client’s inquiries, or informing a client about the progress of the matter undertaken by the lawyer.394 In the Netherlands, lawyers must exercise the greatest possible care in observing secrecy and in making use of their lawyer-client privilege. 386 Id., Explanatory note 5.2. 387 Id., Explanatory note 6.2. 388 Id. 389 Id., Art. 1.5. 390 Id., Art. 1.5. 391 Id., Art. 5.1. 392 Id. 393 Id., Art. 5.3. 394 German Rules of Professional Practice, para. 11.

72 Lawyer’sEthics The Dutch Rules of Conduct state that the primary duty of lawyers is to handle cases in a sound and careful manner, which includes “the duty to gain and keep up the necessary know-how and, when they are faced with a case for which they lack the required knowledge and/or skills to secure the necessary assistance or refer the client to a colleague who does meet the requirements.”395 In Belgium, the Flemish Code of Ethics requires lawyers to exercise the profession in an expert manner, in compliance with professional privilege, the essential duties of independence and partiality, and by avoiding conflicts of interest.”396 A lawyer must uphold the principles of dignity, righteousness, and discretion that form the basis of the profession.397 Similarly, the OBFG Code of Ethics provides that a lawyer has a duty to perform his functions “with diligence and competence.”398 According to the OBFG Code of Ethics, “dignity, honesty and tact form the basis of the profession and guarantee the adequate performance.”399 Common law In the US, ABA Rule 1.3 requires a lawyer to “act with reasonable diligence and promptness in representing a client.”400 The Commentary to this rule explains that a lawyer must pursue a matter on behalf of a client “despite opposition, obstruction or personal inconvenience to the lawyer, and take whatever lawful and ethical measures are required to vindicate a client’s cause or endeavor.”401 According to the Commentary, a lawyer must also act with commitment and dedication to the interests of the client and with zeal in advocacy upon the client’s behalf. This does not mean, however, that the lawyer is bound to press for every advantage that might be realized for a client. For example, a lawyer may have authority to exercise professional discretion in determining the means by which a matter should be pursued. According to the Commentary, the lawyer’s duty to act with reasonable diligence does not require the use of offensive tactics or preclude the treating of all persons involved in the legal process with courtesy and respect.402 The Commentary further explains that a lawyer must control his or her workload so that each matter can be handled competently.403 A client’s interests often can be adversely affected by the passage of time or the change of conditions. For example, when a lawyer overlooks a statute

395 Dutch Rules of Conduct, Rule 1.2. 396 Flemish Code of Ethics, Art. I. 1.1. 397 Id. 398 OBFG Code of Ethics, Art.1.2(f) (unofficial translation by author.) 399 Id., Art. 1.2(d) (unofficial translation by author.) 400 ABA Model Rules, Rule 1.3. 401 Id., cmt. 1. 402 Id. 403 Id., cmt. 2.

Lawyer’sEthics 73  of limitations, the client’s legal position may be destroyed. According to the Commentary, even when the client’s interests are not affected in substance, an unreasonable delay can cause a client needless anxiety and undermine confidence in the lawyer’s trustworthiness. This does not preclude the lawyer from agreeing to a reasonable request for a postponement that will not prejudice the lawyer’s client. The lawyer must carry this duty through to conclusion of all matters undertaken for a client. In the UK, similar rules apply to barristers. One of the core duties under the BSB Handbook is “to provide a competent standard of work and service to each client.”404 This means that barristers are obliged not only to provide a competent standard of work but also a competent standard of service to clients.405 The BSB Handbook provides some examples as to what a competent standard of work and of service also includes: 1. treating each client with courtesy and consideration; and 2. seeking to advise your client, in terms they can understand; and 3. taking all reasonable steps to avoid incurring unnecessary expense; and 4. reading your instructions promptly. This may be important if there is a time limit or limitation period. If you fail to read your instructions promptly, it is possible that you will not be aware of the time limit until it is too late.406 Diligence requires barristers to defend their client’s “fearlessly and by all proper and lawful means.”407 They must do so “without regard to [their] own interests…”408 National Legislation The MBA Code, like the codes in other civil law countries discussed above, does not have a specific provision on diligence. However, the duty of diligence is implied in some provisions of the Attorney’s Law and the MBA Code. Articles 11 and 17 of the Attorney’s Law require from lawyers “conscientious” performance. Rule 5 of the MBA Code develops this requirement, providing that the lawyer must “consciously represent and defend the client, using the entire available means, permitted by Law.” Under Rule 11, lawyers must act in the interests of their clients “energetically and without fear.” Under Rule 15, in order to be diligent, lawyers must “avoid demagogy … in their presentations.” They are obliged to “perform right regardless if the client or the public are present or not.” Ethically, lawyers are expected 404 BSB Handbook, CD7. 405 Id., gC38 (italics in original). 406 Id. 407 Id., rC12. 408 Id.

74 Lawyer’sEthics to robustly advocate for the client’s cause with elegant and cogent arguments, while maintaining a sense of decorum and civilities towards the court and opposing parties. Rule 16 requires the lawyer’s motions and speeches to be presented in “a nice, impressive and plausible form, more interesting and easy to be accepted.” Under Rule 9, the lawyer must not accept representation if he or she is overloaded with work to that level that not every case can be led thoroughly and consciously. Rule 9 of the MBA Code further specifies that in such circumstances, the lawyer who is too occupied must “offer to the client other trustful colleagues who has time and possibility to accept the client.” The MBA Code also requires lawyers to exercise diligence in avoiding conflicts of interest. Under Rule 7, lawyer are “obliged to study consciously every undertaken case and to act accordingly” in order to protect client’s interests and avoid any conflicts of interest. Rule 7 further obliges the lawyer to inform the client about the current status of the case from the factual and legal points of view. Under Rule 10, lawyers are obliged to provide “all original documents and papers in any phase of the procedure” to their clients, when requested. Conclusion The lawyer’s duty of diligence is easier described than defined. Few national codes use the term “diligence,” comparable to the ABA Model Rules. However, this does not mean that the duty of diligence is not recognized in civil law systems. All of the codes contain provisions requiring competence in handling the client’s case, dedication in defending the client’s interests, commitment preventing lawyers to withdraw and abandon the case without serious justifying reasons, etc. Similarly, the MBA Code implies the lawyer’s duty of diligence in its provisions regulating the lawyer-client relationship, the avoidance of the conflicts of interest, and the lawyer’s undertaking and obligation to take on a case. Rule 9 of the MBA Code incorporates the requirements contained in the CCBE Code and the IBA principles regarding the work overload. Unlike the CCBE Code and IBA Principles, the MBA Code specifies that in case of the work overload, a lawyer must offer to the client other trustful colleagues who have time and facilities to take on the client’s case. Similar to the duty of care in France, Rule 7 of the MBA Code requires the lawyer to assess the facts of the case or matter diligently and properly, in order to provide a sound legal advice and avoid conflicts of interest. As in Germany, the duty of diligence is also reflected in the lawyer’s duty to promptly inform the client of the progress in his or her matter and answer to the client’s requests for the relevant documents under Rules 7 and 10. Finally, similar to the US and UK, Rule 11 of the MBA Code requires lawyers to protect their clients fearlessly and by all proper means.

Lawyer’sEthics 75 Section 7: Lawyer’s Fees Lawyer’s fees may affect the lawyer-client relationship. The cost / fees in representing a client is a crucial element in the availability of legal services. Virtually all jurisdictions adopt laws and regulations to reflect the principle of fair lawyer’s fees. Different jurisdictions apply different rules regulating specifics details, such as the minimum amount to be charged, fee sharing with lawyers and non-lawyers, referral fees, etc. Both civil and common law jurisdictions require that in order to be fair, the lawyer’s fees must be reasonable. CCBE The CCBE Charter contains a principle of “fair treatment of clients in relation to fees.”409 The CCBE Commentary on the Charter explains that the “fee charged by a lawyer must be fully disclosed to the client, must be fair and reasonable, and must comply with the law and professional rules to which the lawyer is subject.”410 The Commentary on the Charter explains that since “the matter of the lawyer’s fees seems to present an inherent danger of [conflict of interest between lawyer and client] … the principle dictates the necessity of professional regulation to see that the client is not overcharged.”411 The CCBE Code of Conduct restates the principle that a fee charged must be fully disclosed to the client, and be fair and reasonable.412 The CCBE Code of Conduct specifies that if a lawyer requires a payment on account of his or her fees, such payment should not exceed a reasonable estimate of the fees involved.413 A lawyer may withdraw from the case or refuse to handle it if the client fails to pay.414 However, the lawyer’s withdrawal must be done in a way so that the client is able to find another lawyer within a reasonable time and suffers no prejudice.415 The CCBE Code of Conduct prohibits making a pactum de quota litis.416 A pactum de quota litis (or contingency fee) is defined as “an agreement between a lawyer and the client entered into prior to final conclusion of a matter to which the client is a party, by virtue of which the client undertakes to pay the lawyer a share of the result regardless of whether this is represented by a sum of money or by any other benefit achieved by the client upon the conclusion of the matter.”417

409 CCBE Charter, principle (f). 410 CCBE Commentary on the Charter, principle (f). 411 Id. 412 CCBE Code of Conduct, Art. 3.4. 413 Id., Art. 3.5. 414 Id. 415 Id., referring to Art. 3.1.4. 416 Id., Art. 3.3.1. Id. 417

Lawyer’sEthics 77  This does not include an agreement that fees be charged in proportion to the value of a matter handled by the lawyer if this is in accordance with an officially approved fee scale or under the control of the Competent Authority having jurisdiction over the lawyer.418 The CCBE Code of Conduct also prohibits fee sharing with non-lawyers. Article 3.6.1 provides that “[a] lawyer may not share his or her fees with a person who is not a lawyer except where an association between the lawyer and the other person is permitted by the laws and the professional rules to which the lawyer is subject.”419 The CCBE Code of Conduct specifies that this does not preclude a lawyer from paying a fee, commission, or other compensation to a deceased lawyer’s heirs or to a retired lawyer in respect of taking over the deceased or retired lawyer’s practice.420 The CCBE Code of Conduct requires lawyers to inform their clients of the availability of legal aid where applicable.421 Generally, lawyers should strive to achieve the most cost-effective resolution of the client’s dispute, including advising on whether to attempt to negotiate a settlement or engage in alternative dispute resolution.422 The CCBE Code of Conduct prohibits referral fees.423 This provision reflects the principle that a lawyer may not demand or accept from another lawyer or any other person a fee, commission, or any other compensation for referring or recommending the lawyer to a client.424 Similarly, a lawyer may not pay anyone a fee as a consideration for referring a client to him- or herself.425 IBA Principle 10 of the IBA Principles provides that lawyers are entitled to a reasonable fee for their work, and shall not charge an unreasonable fee.426 This means that a lawyer must not generate unnecessary work to increase his or her fees.427 The IBA Commentary explains that the basis for the claim of a lawyer to fees for services performed may be contractual or statutory.428 Lawyers must make a clear and transparent arrangement on fees. The fee arrangement must always be reasonable.429

418 Id., Art. 3.3.3. 419 Id., Art. 3.6.1. 420 Id., Art. 3.6.2. 421 Id., Art. 3.7.2. 422 Id., Art. 3.7.1. 423 Id., Art. 5.4. 424 Id., Art. 5.4.1. 425 Id., Art. 5.4.2. 426 IBA Principles, principle 10. 427 Id. 428 IBA Commentary, Explanatory note 10.2. 429 Id.

78 Lawyer’sEthics According to the IBA, “[r]easonableness is normally determined with a view to the nature of the assignment, its difficulty, the amount involved, the scope of work to be undertaken and other suitable criteria.”430 The IBA Principles also require the lawyer to strive to achieve the most cost- effective resolution of the client’s dispute. Where permitted, a lawyer may require the payment of reasonable deposits to cover the likely fees and expenses as a condition to commencing or continuing his or her work.431 Regarding the cross-border practice, the IBA Commentary notes that the lawyer should investigate whether arrangements on fees, payments of deposits, and limitations of liability are permitted under all applicable rules and, if relevant, the rules which govern the responsibility for fees of other lawyers who may become involved. For instance, the IBA Commentary points that pactum de quota litis (a contingency fee) is permitted in certain jurisdictions but prohibited as a matter of public policy in other jurisdictions.432 Civil law In France, lawyers are “entitled to the settlement of fees and emoluments due to them as remuneration for the work performed, services rendered and results obtained….”433 Fees must be paid by the clients for the work performed, even if the clients withdraw their instructions prior to the conclusion of the matter.434 The requested fee may not exceed “a reasonable estimate of the fees and disbursements likely to be incurred in the matter.”435 Under the French RIN, if the client fails to pay the requested fee, lawyers may refuse to handle the matter and withdraw from the case, provided that the withdrawal will not prejudice the client’s interests.436 The French RIN provide that lawyers must inform their client by sending a detailed account in which fees are calculated.437 Lawyers are obliged to maintain an accurate and separate account of the fees in respect of each matter they are dealing with.438 The French RIN specify that in calculating the fees, lawyers must consider: • The time spent on the matter; • The research involved; • The nature and complexity of the matter; 430 Id. 431 Id. 432 Id., Explanatory note 10.2. 433 French RIN, Art. 11.1. 434 Id. 435 Id., Art. 11.4. 436 Id. 437 Id., Art. 11.2. 438 Id.

Lawyer’sEthics 79  • The importance of the interests involved; • The incidence of expenses and overheads of the law firm; • The standing, titles, seniority, experience and specialization of the lawyers involved; • The advantages and results achieved for the client’s benefit; • The particular circumstances of the client. Among the permitted methods of payment, the French RIN include additional success fees, dependent on the results achieved, a fixed inclusive fee, and fees in instalments.439 The French RIN prohibit pactum de quota litis (a contingency fee), referral fees,440 as well as sharing fees with non-lawyers.441 Fees can be shared in partnerships and corporate bodies “formed for the purpose of the joint exercise of more than one regulated liberal profession.”442 Similarly, the prohibition on fee sharing does not apply to situations where lawyers pay compensation to the heirs of their deceased colleagues.443 In Germany, the Federal Lawyers’ Act prohibits lawyers to agree on lower fees and disbursements than those provided for in the Federal Scale of Lawyers’ Fees.444 In individual cases, a lawyer may give consideration to a client’s particular personal circumstances, such as the client’s impecuniousness, by lowering the fees or by waiving fees or disbursements after bringing the case to a conclusion.445 The German Rules of Professional Practice specify that the prohibition on charging or agreeing upon fees that are less than the legally prescribed fees also applies to relations with third parties who pay the fees instead of or together with the client.446 The Federal Lawyers’ Act prohibits pactum de quota litis (a contingency fee).447 Regarding fee sharing, it is not permissible to pay and accept part of the fees or other benefits for acting as an agent in obtaining instructions from clients with other lawyers or third parties.448 This does not preclude the German lawyer to pay a reasonable fee for the work of another lawyer.449 Fees must take into account the responsibility and potential liability borne by the lawyers involved and also of any other circumstances. A fee-sharing agreement must not be made a precondition for accepting

439 Id., Art. 11.3. 440 Id., Art. 11.4. 441 Id., Art. 11.5. 442 Id. 443 Id. 444 Federal Lawyers’ Act, para.49(b). 445 Id. 446 German Rules of Professional Practice, para. 21. 447 Federal Lawyers’ Act, para. 49(b)(2). 448 Id., para. 49(b)(3). 449 Id.

80 Lawyer’sEthics instructions.450 The German Rules of Professional Practice specify that adequate remuneration usually means fees split into equal amounts regardless of whether they are reimbursable or not.451 A German lawyer who has a dispute over a fee with the client must observe professional secrecy.452 It is not permissible to assign claims to fees or to delegate the collection of fees to a third party.453 The German Rules of Professional Practice provide that “upon termination of a retainer, at the latest, the lawyer shall promptly draw up a statement for the client or the party liable to pay the fees listing fees paid in advance.”454 In the Netherlands, lawyers must always charge a reasonable fee 455 and advise the client as to whether legal aid should be sought.456 Lawyers are obliged to immediately inform their clients as soon as they foresee that the amount of a fee will be significantly higher than the estimate initially given to the client.457 The Dutch Rules of Conduct prohibit referral fees.458 Contingency fees are also prohibited. The Dutch Rules of Conduct provide that lawyers: may not agree on a “no win no fee” arrangement or similar arrangements … and may not conclude agreements to the effect that their fee will be proportional to the value of the result obtained through their assistance, except where this is done in accordance with a collection rate which is customary and generally accepted among advocates in professional practice.459 The Dutch Rules of Conduct provide that an amicable settlement is often preferable to a lawsuit.460 Dutch lawyers “must be meticulous and careful in financial matters … and avoid any unnecessary expenses.”461 This equally applies to the client’s opposing parties.462 In Belgium, similar to Germany and the Netherlands, the Flemish Code of Ethics prohibits referral fees. The Flemish Code of Ethics provides that a lawyer “may not ask for or acceptany fee, advance, or other form

450 Id. 451 German Rules of Professional Practice, para. 22. 452 Federal Lawyers’ Act, para. 49(b)(4). 453 Id. 454 German Rules of Professional Practice, para. 23. 455 Id., Rule 25. 456 Id., Rule 24. 457 Id., Rule 26. 458 Dutch Rules of Conduct, Rule 2 (2). 459 Id., Rule 25. 460 Dutch Rules of Conduct, Rule 3. 461 Id., Rule 23. 462 Id.

Lawyer’sEthics 81  of payment for recommending another lawyer to a client or for sending a client to another lawyer. A lawyer may not receive such payment from another lawyer, except as part of an alliance among lawyers, or from any third party.”463 Similarly, the OBFG Code of Ethics prohibits referral fees, as well as sharing the lawyer’s fees with other non-lawyer professionals.464 Common Law In the US, fees depend on the state jurisdiction, but common methods include hourly billing, fixed fees, and contingent fees. The ABA Model Rules require the lawyer to communicate the basis and rate of the fee, preferably in writing, before or within a reasonable time after commencing the representation.465 Lawyers must provide their clients with the basis for charges and are subject to discipline for trying to extract an unreasonably high fee.466 Factors that lawyers should consider in calculating a reasonable fee include: • the time and labor required; • the novelty and difficulty of the questions involved; • whether the representation precludes the lawyer from undertaking other work; • the amount that other lawyers charge for this type of work; • the amount at stake and the results obtained; • time limitations; • the experience, reputation, and ability of the lawyer; and • whether the fee is fixed or contingent.467 The ABA Model Rules allow US lawyers to accept property for the services, provided that this will not involve the acquisition of a proprietary interest in the client’s cause of action.468 Pactum de quota litis (contingent fees) are tolerated in the US. Often it includes a percentage of the client’s recovery in the case. However, contingent fees are prohibited in criminal cases and in domestic relations cases, such as the securing of a divorce, the amount of alimony, or the amount of the property settlement.469 Contingent fees must be reasonable and agreed upon in writing.470 Generally, fee sharing with a non-lawyer is prohibited. The lawyer may, however, split legal fees with his or her law firm’s partners and

463 Flemish Code of Ethics, Art. III. 2. 2. 1. 464 OBFG Code of Ethics, Art. 4.39. 465 ABA Model Rules, Rule 1.5(c). 466 Id., Rule 1.5(b). 467 Id., Rule 1.5 (a). 468 Id., Rule 1.8(a). 469 Id., Rule 1.5(d). 470 Id., Rule 1.5(e).

82 Lawyer’sEthics associates.471 Referral fees are also prohibited. The ABA Model Rules allow reciprocal referral arrangements where the lawyer refers clients to another lawyer or non-lawyer, provided that the clients are informed of such an arrangement.472 Such reciprocal referral agreements should be periodically reviewed to ensure compliance with a state’s ethical rules.473 In the UK, the BSB Handbook allows conditional fee agreements that are similar to contingent fees under the ABA Model Rules. A conditional fee is an hourly fee that may include a premium percentage for success, agreed upon in advance.474 The BSB Handbook specifies that barristers may request an “upfront” fixed fee before agreeing to work on their behalf. This can only be done if it is a reasonable payment for the work being done.475 If the amount of work required is unclear, barristers must consider staged payments rather than a fixed fee in advance.476 If a barrister accepts an upfront fee in advance he or she must consider whether it is appropriate for the barrister to take the case and whether the barrister will be able to undertake the work within a reasonable timescale.477 Barristers are prohibited from paying or accepting referral fees.478 The BSB Handbook specifies that this rule does not prohibit proper expenses that are not a reward for referring work, such as genuine and reasonable payments for clerking and administrative services; membership subscriptions to special bodies that appoint or recommend a person to provide mediation, arbitration or adjudication services; or advertising and publicity, which are payable whether or not any work is referred.479 National Legislation The MBA Code reflects the principle of the fair fees. Rule 1 of the MBA Code provides that the client’s inability to pay the total amount of fees must not influence the quality of the legal assistance. Rule 1 reads that “[i]n case of a poor client who is not able to pay the total amount of the fee, this should not be of influence in reducing the legal assistance or in performing of the public function, taking into consideration the tradition and the honour of the advocacy’s profession.”

471 Id., See also cmt. [7]. 472 Id., See also cmt. [7]. 473 Id., See also cmt. [7]. 474 Courts and Legal Services Act 1990, Section 58. 475 BSB Handbook, gC107. 476 Id. 477 Id. 478 BSB Handbook, rC11. 479 Id., gC31.

Lawyer’sEthics 83  Rule 8 of the MBA Code explicitly requires lawyers to “correlate his calculation with the client’s financial possibilities … and charge the client below the tariff.” It also provides that lawyers must not ask for any reimbursement from an indigent client. Similar to the other codes discussed above, Rule 8 of the MBA Code requires lawyers “to inform the client about the amount of the expenses and reward for the representation, and also for costs in executing the public function at the time of taking over the case.” According to Article 1 of the MBA Tariff For Reward and Compensation of Expenses for the Work of the Attorneys (“MBA Tariff”),480 “[t]he attorney and the client are free to agree the reward and the expenses and the method as well as the means of payment, but not lower than those envisaged in the Tariff.” Conclusion Although the rules regarding fees vary from jurisdiction to jurisdiction, the common and basic requirement is that lawyers must charge reasonable fees for their work. This means that fees must reflect the nature and complexity of the lawyer’s tasks, and lawyers must inform clients about the costs of their professional services, and strive to achieve the most cost effective resolution of the client’s matter. Lawyers engaging in cross-border practice must be aware of the limitations and requirements specific to the jurisdiction. Specifically, they must investigate whether pactum de quota litis (or contingent fees) are allowed and whether it is appropriate to ask for referral fees. In the national practice, as in the countries discussed above, under Rule 8 lawyers must inform the client in advance about the expenses for the legal advice and representation. Unlike some civil law codes discussed above, the MBA Code stresses the lawyer’s duty to be fair in calculating fees in case of poor clients in Rules 1 and 8.

480 Tariff For Reward and Compensation of Expenses for the Work of the Attorneys, 14 October 2011, (“MBA Tariff”).

84 Lawyer’sEthics Section 8: Continuing Legal Education. Competence. Training of Trainees In order to maintain competence, a lawyer must remain current on the law and continue to improve his or her lawyering skills, meaning that he or she must make all necessary efforts to improve and excel. Continuing Legal Education (“CLE”) – training that lawyers continue receiving after their qualification – is vitally important. Many national bar associations make it a requirement, including the MBA. CLE ensures that lawyers are aware of changes in the law and procedure and how to conduct themselves ethically within the code of conduct. CLE equips lawyers with the necessary skills and practical experience to provide effective legal assistance and advice to their clients. CCBE The CCBE Charter notes that “[r]ecently, post-qualification training (continuing professional development) has gained increasing emphasis in the response to rapid rates of change in law and practice and in the technological and economic environment.”481 Many national professional rules stress that a lawyer must not take on a case he or she is not competent to handle. It is self-evident that lawyers are not able to effectively assist and advice clients without an appropriate education and training.482 The CCBE Code also makes it a requirement to “maintain and develop … professional knowledge and skills.”483 The CCBE Code notes that lawyers should take “proper account of the European dimension of their profession.”484 The CCBE Commentary on the Charter explains that lawyers “must be aware of the growing impact of European law on their field of practice.”485 IBA The IBA Principles do not mention CLE. However, the lawyer’s competence is one of the IBA Principles.486 According to the IBA Principles, the lawyer’s work must be carried out in a competent and timely manner and the lawyer should not take work that he or she cannot carry out in that manner.487 The IBA Principles state that lawyers are “presumed to be knowledgeable, skilled, and capable in the practice of law.”488 481 CCBE Commentary on the Charter, principle (g). 482 Id. 483 CCBE Code of Conduct, Art. 5.8. 484 Id. 485 CCBE Commentary on the Charter, cmt. on Art. 5. 8. 486 IBA Principle, principle 9. 487 Id. 488 IBA Commentary, Explanatory note 9.2.

Lawyer’sEthics 85  Accordingly, the client assumes that the lawyer has the ability and capacity to deal with the client’s matter adequately.489 According to the IBA, competence involves more than an understanding of legal principles. It means that the lawyer has an adequate knowledge of the practice and procedures, and knows effective client, file, and practice- managements strategies.490 Civil Law CLE is mandatory in most of the European countries. Often the basis for mandatory continuing legal education is contained in documents other than the codes of conduct or ethics. In France, the French RIN provide for the lawyer’s obligation of competence. To fulfil this obligation, lawyers must follow specific training in matters related to the execution of their duties.491 Mandatory continuing legal training and its modalities are set out in the Decree of 21 December 2004 on professional education for lawyers.492 In Germany, professional training is required under the Federal Lawyers’ Act.493 The Federal Lawyers’ Act provides for a general statutory duty to undertake continuing training, though there are no provisions as to the type and scope of the required training. The German Rules of Professional Practice require lawyers to train their trainees. Under Rule 28, lawyers must ensure that the activities of a trainee are geared towards the accomplishment of the educational goal.494 In the Netherlands, as long as the lawyer is registered at the Bar, he or she is obliged to excel in professional skills. Dutch lawyers are subject to sanctions in cases where they neglect this duty. Mandatory continuing training is regulated in a By-law on Permanent Education of the Netherlands Bar Association.495 In Belgium lawyers are also obliged to undergo professional training. Article 495 of the Judicial Code authorizes the Flemish Bar to adopt rules on CLE. Like in Germany, supervising lawyers must ensure that trainee lawyers perform their activities in compliance with ethical rules and acquire knowledge and practical skills.496

489 Id. 490 Id. 491 French RIN, Art. 6.2.1.5. 492 Décret no. 2004-1386 du 21 décembre 2004 relatif à la formation professionnelle des avocats. 493 Federal Lawyers’ Act, para. 43. 494 German Rules of Professional Practice, Rule 28. 495 By-law on Permanent Education of the Netherlands Bar Association, 28 November 2003. 496 Flemish Code of Ethics, Art. II. 1. 4. 1.

86 Lawyer’sEthics Common law In the US, under ABA Model Rule 1.1, in representing a client, a lawyer must act competently and with legal knowledge, skill, thoroughness, and preparation.497 The ABA Model Rules specify that in determining whether a lawyer has the necessary skills to handle a matter, the lawyer must consider: a. the complexity and specialized nature of the matter; b. the lawyer’s general experience and his training and experience in the specific field in question; c. the amount of preparation and study the lawyer will give to the matter; and d. whether it is possible to refer a matter to another competent lawyer.498 Thoroughness and preparation in representation means that the lawyer inquires into and analyzes the facts and law in order to adequately prepare the matter.499 Under the ABA Model Rules, lawyers must also keep abreast of changes in the law and practice and comply with the applicable continuing legal education requirements.500 In the UK, “provid[ing] a competent standard of work and service to each client” is one of the core duties under the BSB Handbook, which requires continuing professional development. The BSB Handbook points out that “merely complying with the minimum Continuing Professional Development requirements may not be sufficient.”501 A barrister should also ensure that he or she complies with any specific training requirements of the Bar Standards Board before undertaking certain activities: “for example, you [the barrister] should not attend a police station to advise a suspect or interviewee as to the handling and conduct of police interviews unless you have complied with such training requirements as may be imposed by the Bar Standards Board in respect of such work.”502 Similarly, a barrister may not undertake public access work without successfully completing the required training specified by the Bar Standards Board. National Legislation Article 15(3) of the Attorney’s Law provides that lawyers have “an obligation for constant professional development for the time of his/ her professional mandate by means of training seminars, workshops etc.” Rule 24 of the MBA Code specifies that lawyers must upgrade both professional and general knowledge by: • Following cultural, scientific, and political achievements and events; • Actively participating and cooperating with professional and expert organizations, magazines, and in their social activities. 497 ABA Model Rules, Rule 1.1. 498 Id., cmt. [1]. 499 Id., cmt. [5]. 500 Id., cmt. [6]. 501 BSB Handbook, gC39. 502 Id.

Lawyer’sEthics 87  Unlike the other codes, Rule 24 of the MBA Code specifies that lawyers must “unselfishly share knowledge.” Rule 25 requires lawyers to “develop intellectual capabilities, professional and public activities in the frame of the advocacy profession.” Rule 26 adds that through continuous professional upgrading and raising of the personal and moral dignity, a lawyer fulfills professional obligation and qualifies for successful performance of the traditional function for defence of the “freedom, independence, human rights, humanity, and human dignity.” Lawyers also have an obligation to train trainees. Under Rule 28, lawyers must “pay special attention to work with the lawyer’s trainees and to take care for their successful professional upgrading and development.” Lawyers have special duties with regard to the ethical training of trainees. Under Rule 30, lawyers are obliged to “pay special attention in presenting to the trainee the principles of lawyer’s ethics, without which neither the professional practice, nor the knowledge would have appropriate value.” Conclusion CLE ensures that throughout their career, lawyers keep abreast with law and jurisprudence, maintain the ethics of the profession, and enhance the standards of the practice of law. This is crucial for the lawyer’s ability to deal competently with all matters undertaken on the client’s behalf, which is a key factor in the lawyer-client relationship. In the national context, CLE is mandatory, similar to the countries discussed above. Unlike the other codes, the MBA Code requires that continuing education goes beyond the purely legal. Under Rule 24, lawyers must upgrade both professional and general knowledge. Also, in contrast to the codes discussed in this Section, the MBA Code is explicit about the ethical duty to convey the lawyer’s knowledge unselfishly to other lawyers, especially to the associates and trainees.

88 Lawyer’sEthics Section 9: Advertising Prohibitions and restrictions related to advertising are specific to each jurisdiction. Generally, lawyers are permitted to advertise, subject to varying degrees of regulation. CCBE The CCBE Code provisions on advertising provide that lawyers are entitled to inform the public about their services. This information must be accurate and not misleading, and must not violate the duty of confidentiality.503 The same applies to the personal publicity by a lawyer in any form of media such as by press, radio, television, and by electronic commercial communications.504 The Explanatory Memorandum to the Code provides that the term “personal publicity” covers publicity by firms of lawyers, as well as individual lawyers, as opposed to corporate publicity organized by Bar and Law Societies for their members as a whole.505 It further notes that rules regulating advertising vary considerably among states. Under the CCBE Code, there is no overriding objection to personal publicity in cross-border practice. Lawyers nevertheless must abide by the restrictions and prohibitions laid down in their domestic professional rules, as well as restrictions laid down by host state rules in which they practice.506 Civil Law In France, personal publicity is permitted “in so far as it provides the public with necessary information.”507 Personal publicity must be “true, … respect professional confidentiality and shall be carried out with dignity and taste.”508 The French RIN prohibit any act of canvassing or solicitation.509 Canvassing is an act of offering services by personally visiting or sending a representative to the residence of a person, or to work places or any public place.510 Solicitation is a personal offer to perform services without being invited to do so.511 The French RIN prohibit any laudatory or comparative statements and any statements relating to the identity of clients. Permissible means of publicity under the RIN include colloquia, seminars, trainings and professional courses.512 Lawyers are also permitted to list the address, 503 CCBE Code of Conduct, Art. 2.6. 504 Id. 505 CCBE Explanatory Memorandum, cmt. on Art. 2.6. 506 Id. 507 French RIN, Art. 10.1. 508 Id. 509 Id., Art. 10. 2. 510 Id. 511 Id. 512 Id., Art. 10. 3.

Lawyer’sEthics 89  name of the lawyer and the Bar to which the lawyer belongs, as well as professional honors, university degrees, and duly acquired areas of practice.513 Similar rules apply in Germany. The German Rules of Professional Practice prohibit publicity as to success rates or turnovers.514 References to cases and clients may only be made provided the respective client has explicitly given his consent.515 In Germany, advertising in newspapers, as well as the use of informational letters and the brochures are generally allowed. Lawyers are allowed to give personal information and information about their services provided the information supplied is objective and relates to their professional activities.516 In the Netherlands, the Dutch Rules of Conduct do not contain any rule regulating advertisement. A specific Regulation on Publicity regulates advertisement.517 Comparative publicity, by naming another lawyer, is not allowed.518 Generally, lawyers are allowed to cooperate with the making of advertisements that have the apparent aim to attract attention in a commercial way for the exercise of their profession, although there are certain restrictions.519 It is not allowed to state the names of the clients in the lawyer’s advertising.520 Regulation on Publicity provides that in the advertisement, prices for legal services must be stated clearly and unambiguously.521 It is not allowed to advertise by stating the minimum prices only.522 In Belgium, under the Flemish Code of Ethics, the lawyer is not allowed to conduct any misleading advertising.523 A lawyer may not intentionally and without invitation try to solicit the clients of another lawyer through advertising. It is also prohibited to advertise a personalized range of services for a particular case or file without being invited to do so.524 According to the Flemish Code of Ethics, lawyers may not advertise that their specific expertise in one or more areas of law unless there is convincing basis of knowledge and experience in that area. Also, lawyers may not advertise any results achieved or the number of the cases

513 Id., Art. 10. 4. 514 German Rules of Professional Practice, para. 6. 515 Id. 516 Id. Verordening op de Publiciteit (“Regulation on Publicity”), Art.3, 31 December 2006, available at http:// 517

wetten.overheid.nl/BWBR0004440/geldigheidsdatum_31-12-2006. 518 Regulation on Publicity, Art. 3. 519 Id., Art. 10. 520 Id., Art. 11. 521 Id., Art. 8. 522 Id. 523 Flemish Bar, Code of Ethics, Art. III. 1. 7.2. 524 Id., Art. III. 1. 7. 3.

90 Lawyer’sEthics handled or the success rate. Lawyers may provide such information if asked or if it is expected in a comparative study or award procedure.525 Lawyers are permitted to advertise the cases handled and the identity of the clients upon their consent.526 The OBFG Code of Ethics distinguishes between (a) functional advertising – any public communication for the purpose of promoting legal profession; (b) personal advertising (or personal publicity) – any public communication for the purpose of promoting the author and providing information about the nature and quality of professional practice; and (c) soliciting – any form of communication of information for the purpose of seeking new clients, including the personal contact between the lawyer and a potential customer to offer professional services.527 Functional advertising is only performed by relevant authorities.528 Lawyers are obliged to perform personal advertising with “loyalty, dignity, tact, honesty and … respect to professional secret and the lawyer’s independence.”529 Lawyers must provide only objective information that can be verified by the OBFG or the bâtonnier.530 Comparative advertising is prohibited.531 Under the OBFG Code of Ethics, it is not allowed to identify the clients and base the personal advertising on the information about tariffs and promises about the results of representation.532 Soliciting is only allowed when the lawyer personally contacts an existing client, a former client or someone related, and can reasonably expect that that person is expecting an offer of services. It is not allowed to contact a potential client unless the client invited or authorized to do so. In soliciting, lawyers must refrain from any acts that will likely distort or affect the client’s ability to make a free choice.533 Common Law In the US, under ABA Model Rule 7.1, a lawyer is subject to discipline for any statement about the lawyer or his or her services that is false or misleading. Generally, a statement is considered false or misleading if it omits material information, creates unrealistic expectations, or makes unsubstantiated comparisons. The Model Rules permit trade names of law firms, as long as they are not misleading. Lawyers are not allowed to pay people for recommendations.

525 Id., Art. III. 1.7.5. 526 Id. 527 OBFG Code of Ethics, Art. 5.1. 528 Id., Art. 5.2. 529 Id., Art. 5.3 (unofficial translation by author.) 530 Id. 531 Id. 532 Id., Art. 5.5-5.6. 533 Id., Art. 5.7.

Lawyer’sEthics 91  In the US, before naming sample clients in an advertisement, a lawyer must obtain the client’s consent.534 Under Rule 7.3, a lawyer must not seek fee-paying work by initiating personal or live telephone contact, or real-time electronic contact. However, lawyers are not prohibited from sending truthful, non-deceptive letters to persons known to face a specific legal problem.535 In the UK, barristers may engage in advertising and promotion of their practice. Advertisements must be accurate and not misleading, so that it does not diminish confidence in the legal profession.536 Advertisements should not be based on direct comparisons or direct criticism of other barristers.537 Barristers are also permitted to provide information regarding the barrister’s rates and the nature of the legal services, as well as information about particular cases if the client consents.538 National Legislation The MBA Code prohibits lawyers from making misleading and inaccurate advertisements. Under Rule 25, lawyers are not allowed “to use their own private activities opposite to the principles from the code, and especially in order to point out its advocacy profession, or in any other way to advertise the same.” The MBA Code limits the use of law firm name for advertisement. Under Rule 32, the “firm of the lawyer’s office shall be visible on the building where the office is located, but neither shape nor content shall be used for advertisement.” According to Article 13 of the Book of Rules for Disciplinary Liability (“the Disciplinary Rulebook”), advertising is not prohibited if lawyers’ “general data are being published on Internet WEB site and public newspapers (media) such as: name, address, telephone, area of work, without releasing costs and services, as well as personal and professional qualities.”

534 ABA Model Rules, Rule 7.1. 535 Id., Rule 7.3. 536 BSB Handbook, gC57. 537 Id. 538 Id.

92 Lawyer’sEthics Conclusion The regulation of advertising varies from jurisdiction to jurisdiction. One must be aware of the prohibitions and restrictions, especially, when engaging in cross-border practice. As seen in the national rules discussed above, misleading advertisements are impermissible and a lawyer making such advertisements will be subject to discipline. Similarly, the MBA Code explicitly prohibits misleading and false representations in advertisements. Under Rule 25, lawyers are not allowed to use any activities, opposite to the MBA Code, in order to distinguish the lawyer’s profession or to advertise it in any way. Similar to the countries discussed above, within the national practice, advertising allows providing the name, address, contacts, specialization, as well as personal and professional qualities.

Lawyer’sEthics 93 Section 10: Discipline Acts of misconduct and violation of ethical principles and duties may invoke disciplinary actions. According to the Preamble of the MBA Code, “[d]isrespecting the rules and principles of the Code … represents a violation of discipline.” Independence and impartiality are the key features of any disciplinary system. According to the UN Basic Principles on the Role of Lawyers, a variety of approaches is possible: “Disciplinary proceedings against lawyers shall be brought before an impartial disciplinary committee established by the legal profession, before an independent statutory authority, or before a court….”539 As seen from various disciplinary systems described below, and as stated in the UN Basic Principles on the Role of Lawyers, disciplinary proceedings should be always “subject to an independent judicial review.”540 Generally, in European civil law countries, local bar associations are charged with investigating lawyer’s misconduct, whereas in common law systems, this task is supervised by the courts. CCBE The CCBE Code of Conduct notes that the failure of a lawyer to observe the rules provided in the Code may result in disciplinary actions.541 The disciplinary proceedings are left to the competent authorities, concerned responsible for the administration of lawyers’ discipline.542 CCBE has a Working Group on disciplinary matters that compoled a Summary of Disciplinary Proceedings and Contact Points in the EU and EEA Member States, providing brief information on disciplinary bodies, proceedings, sanctions, enforcement, and communication in a number of European countries.543 IBA The Preamble of the IBA Principles indicates that the IBA Principles are not to be used as criteria for imposing liability, sanctions, or disciplinary measures of any kind. The IBA commentary to Principle 1 notes that professional discipline, and professional supervision in general, should be organized and carried out in a manner that guarantees that administration of the legal profession is free from undue or improper influence, whether governmental, by the courts or otherwise.544 539 UN Basic Principles on the Role of Lawyers, para. 28. 540 Id. 541 CCBE Code of Conduct, Ar. 1.2.1. 542 See CCBE Code of Conduct, Arts. 1.6, 3.3.3, and 3.8.6. CCBE Summary of Disciplinary Proceedings and Contact Points in the EU and EEA Member States, (“CCBE 543

Summary”) available at http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Table_discipline__ Ma1_1335781934.pdf 544 IBA Principles, Commentary to Principle 1.

Lawyer’sEthics 95  The IBA adopted the IBA Guide for Establishing and Maintaining Complaints and Discipline Procedures.545 Similar to the IBA Principles, the IBA Guide is non-binding and intended as a model to assist bar associations in adopting or adapting their own basic complaints and discipline procedures.546 Generally, it recommends adopting a local code of conduct with fundamental principles against which a lawyer’s conduct will be judged; a fair, impartial and independent Complaint Handling Body with powers of mediation and dismissal; procedural and documentary provisions for rules when responding to a complaint made; education and information requirements to ensure clients are aware of the complaints process against lawyers, as well as guidance on Disciplinary Tribunals and Appeal Tribunals to observe due process of law. Civil law In France, the Bar association is responsible for adjudicating misconduct proceedings.547 Each local Bar association has a Council carrying out disciplinary functions. The Bâtonnieris the authority in charge of disciplinary actions.548 Article 1.4 of the French RIN provides professional misconduct can lead to disciplinary sanction. French lawyers are also subject to disciplinary proceedings for breaches of honor outside their professional life.549 Disciplinary sanctions can amount to a warning, an official reprimand, a temporary suspension which cannot exceed three months and an exclusion from the lawyer’s profession. In Germany, Section 113 of the Federal Lawyers’ Act provides that if a lawyer breaches his or her duties under the Federal Lawyers’ Act or Rules of Professional Practice, the Lawyer’s Disciplinary Court can impose sanctions. The German Federal Bar has no disciplinary jurisdiction. Disciplinary matters are dealt with in the first instance - the regional Bar, which are self-regulatory bodies supervised by the Ministry of Justice of the particular region to which it belongs. The individual regional Bars are responsible for professional supervision. The regional Bar ensures that the lawyers who are members of the Bar observe their professional obligations, and it has the power to enforce certain sanctions if a lawyer infringes against his professional obligations.550 Under Section 114 of the Federal Lawyers’ Act, disciplinary sanctions

The IBA Guide for Establishing and Maintaining Complaints and Discipline Procedures was approved by 545

the IBA Council in October 2007, (“IBA Guide”), available at http://www.ibanet.org/Publications. 546 IBA Guide, Preamble. “Any court that considers a lawyer committed at the hearing a breach of his obligations imposed by his 547

oath, may inform the Attorney General to prosecute the lawyer before the disciplinary body to which he belongs.” Loi no. 71-1130 du 31 décembre 1971, Art. 25 modifié par Loi no. 2004-130 du 11 février 2004 – art.33 JORF 12 février 2004 (unofficial translation by author). 548 See CCBE Summary, France. 549 State Decree, 27 November 1991, Arts.180 and 183 (unofficial translation by author). 550 CCBE Summary, Germany.

96 Lawyer’sEthics may include: warnings, cautions, fines of up to twenty-five thousand euros, a ban on acting as representative and lawyer in certain fields of law for a period of between one and five years, or exclusion from the legal profession. In the Netherlands, the Dutch Rules of Conduct indicate that the content of disciplinary proceedings is determined by the Disciplinary Court on the basis of “the advocate’s oath, by-laws and the three rules cited in article 46 of the Act on Advocates, which may be summarized as follows: looking after the interests of the clients; complying with the by-laws of the Netherlands Bar Association; acting in a manner befitting a decent advocate.”551 The Dutch Rules of Conduct also provide that its provisions “are meant as guidelines to advocates in exercise of their profession. While they may also serve as guidelines to the Disciplinary Courts, they shall not be binding upon them, as the Disciplinary Appeals Tribunal has often ruled.”552 Sanctions include warning, reprimand, prohibition to practice (a maximum of one year and comprises every field of law); disbarment, publication of the disciplinary body’s decision.553 In Belgium, similar to France, the various local Bars are all self- regulatory disciplinary bodies. There is a Council of the Order (“Conseil de l’Ordre”/“Raad van de Orde”) in each national Bar. In each area of a Court of Appeal there is a Disciplinary Council of Appeal. These are external disciplinary tribunals before which the decisions of the Council of the Order may be appealed. Sanctions include warning, censure, reprimand, suspension, disbarment, or a fine.554 Common law In the US, the ABA adopted the Model Rules for Lawyer Disciplinary Enforcement (“ABA Disciplinary Rules”), which reflects the ABA policy on the proper structure of disciplinary proceedings. As in case with the ABA Model Rules, the majority of the states currently follow the ABA Disciplinary Rules. The Preamble of the ABA Disciplinary Rules provides that court has “exclusive responsibility within this state for the structure and administration of the lawyer discipline, … and has inherent power to maintain appropriate standards of professional conduct.”555 A lawyer’s bar can also reprimand the lawyer, impose fines, or suspend or revoke a lawyer’s license to practice law.556 For instance, were a US lawyer to act on a client’s instructions not to attend trial lawyer, he or she can be subject to two types of sanctions: litigation sanctions

551 Dutch Rules of Conduct, Art. 1.1. 552 Id. 553 CCBE Summary, The Netherlands. 554 CCBE Summary, Belgium. 555 ABA Model Rules for Lawyer Disciplinary Enforcement, (“ABA Disciplinary Rules”), Preamble. 556 ABA Disciplinary Rules, Rule 10.

Lawyer’sEthics 97  by a tribunal and disciplinary sanctions by his or her bar.557 A tribunal can impose heavy fines from the bench. For example, in Fletcher v. HPN Holdings, the Defence lawyer was sanctioned $6,000 for among other litigation abuses, walking out of a deposition and failing to appear at other scheduled depositions.558 In the UK, barristers can be subject to administrative fines and warnings by the Professional Conduct Committee (“PCC”),559 or the matter could be referred to a Disciplinary Tribunal for formal professional misconduct hearings.560 The Disciplinary Tribunal is empowered to disbar or suspend a barrister’s practicing certificate.561 National Legislation Article 30(1) of the Attorney’s Law provides that lawyers “are accountable for the professional and conscientious discharging of the legal profession and for upholding the repute of the profession.” Article 30(2) lists “particularly serious infringements of the legal profession…: -- nonperformance or obviously negligent performance of the affairs in the sphere of legal aid and carrying out the public mandates; -- failure of action according to powers and nonperformance of actions that the attorney is obliged to undertake in protecting the client’s rights and interests; and -- breach of confidentiality.” Article 30(3) further indicates that the MBA shall determine “more closely the breaches of the professional duties and reputation of the legal profession.” Under Article 31(1) of the Attorney’s Law, sanctions for violation of ethical duties and principles may include a public warning, a fine (amount up to ten annual Bar membership fees) or a temporary suspension up to a year. Under Article 31(2), lawyers who are subject to the disciplinary procedure, can be issued “a temporary work ban”, pending the duration of the disciplinary procedure, and not exceeding thirty days. Article 31(3) provides that “the manner and the procedure for a temporary work ban are set out in an Act (…).” The MBA Statute establishes the organization of the disciplinary system. Under Article 26, the Disciplinary Prosecutor initiates and presents a disciplinary indictment against an MBA member for disciplinary violations. The Disciplinary Prosecutor has 3 deputies. Under Article 27 of the MBA Statute, the Disciplinary Court decides upon the Disciplinary

557 ABA Model Rules, Rule 8.5. 558 Fletcher v. HNP Holdings, Case No. F064864 (Cal. Dist. Ct. App. 8 April 2014) (unpublished). 559 Bar Standards Board Enforcement Regulations, rE50-E52. 560 Id., rE56. 561 Id., rE160.

98 Lawyer’sEthics Prosecutor’s requests. The Disciplinary Court consists of 3 members, including the president. The work of the Disciplinary Prosecutor and the Disciplinary Court is further regulated by the Disciplinary Rulebook. According to Article 1 of the Disciplinary Rulebook, disciplinary system protects and ensures the respect of the bar and profession, conscious performing of lawyers’ activities, protects citizens from eventual abuses, and promotes legal safety and rule of law. Article 2 lists the disciplinary bodies of the MBA: Disciplinary Prosecutor, Disciplinary Court and Council of Appeal. Under Article 5, Disciplinary Prosecutor investigates the facts in the complaint, collects evidence against the suspect, as well as, in favor of the suspect, and submits the complete case to the Disciplinary Court. According to Article 7, Disciplinary Court is the first instance to decide upon the case. Article 9 provides that each member of the Disciplinary Court “is obliged to study the disciplinary accusation, and impartially, lawfully and justifiably act and decide upon it.” The Council of Appeals reviews the appeals on the decision of the first instance. Under Article 11, Council of Appeals consists of five members, including the president who manages the work of the Council of Appeals. Article 12 lists “serious disciplinary breaches”. Article 12(1) addresses violation of various conflict of interests rules: a. Providing legal assistance or refusing to provide legal assistance against the law, jeopardizing the interests of the client; b. Providing legal assistance in the same case in which the lawyer has appeared as a judge, public prosecutor, state attorney, or as a civil servant; c. Drafting a bilateral legal act in favor of only one party; d. Providing legal assistance to a client, when in previous case a lawyer has been representative of the other party in a legal matter arising from the same case; and e. Providing legal assistance for adverse parties.

Another serious breach that may result in a disciplinary action under Article 12(1) is “cooperation with fake-attorneys and persons who illegally conduct legal work.” Article 12(1) indicates that a refusal to provide legal assistance will be justified in case of conflict of interests, work-overload that prevents appropriate legal assistance, when the client has not fulfilled its obligations regarding the procedural costs and the lawyer’s fee, when the client refuses to cooperate or shows disrespect to the lawyer, or in other circumstances which are full responsibility of the client. Under Article 12(2), another serious disciplinary breach is failing to act in the client’s interests or acting against the client’s instructions, which results in the damage to the client. Article 12(3) deals with professional secret. A lawyer commits a serious disciplinary violation if: a lawyer

Lawyer’sEthics 99  reveals a secret without the client’s permission, except in cases determined by Law; or if a lawyer abuses the confidential information against a party. Article 13 lists “other breaches”, such as: a. Offering representation and legal assistance for fees contrary to the amount determined by the MBA Tariff; b. Insulting colleagues, judges, representatives of state bodies in performing professional functions; c. Refusing to provide back the files provided by a party, despite the fact that the party has paid the remuneration and expenses; d. Failing to report persons that illegally provide legal assistance to the MBA; e. Acting contrary to the provisions of the Law against Money Laundering; f. Failing to inform the MBA about the change of the office or law firm’ address; g. Failing to act upon the decisions of the MBA bodies; h. Violating the obligation to undergo CLE; i. Appearing before the court without the robe; j. Advertising contrary to the MBA Code and searching for a client in contemptible manner; Articles 12 and 13 apply to lawyer’s trainees. Conclusion Unlike in the US, where disciplining of lawyers is under the supervision of the judicial branch, in most European countries local bar associations are in charge of this task. Similar to most civil law countries discussed above, the MBA is tasked with the disciplinary proceedings, with disciplinary decisions being subject to appellate review. Articles of the Discipline Rulebook, adopted by the MBA according to the Attorney’s Law and the MBA Statute, correlate with the basic ethical principles discussed in this material. Thus, Article 12 ensures disciplinary sanctions for violation of the principle of independence and conflict of interests rules, the principle of loyalty to the client’s interests, and respect of professional secret and confidentiality. Article 13 covers the rest of ethical principles, such as fairness of lawyer’s fees, CLE, diligence, honesty, integrity and fairness.

100 Lawyer’sEthics Conclusion This material attempted to explore and address the main issues surrounding the topic of professional ethics by drawing comparisons between ethical principles in various national jurisdictions and in the national jurisdiction. Despite many differences that stem from different cultural and ethical perceptions, as well as the variations in legal systems, there are core values of the legal profession worldwide based on the universal principles of professional independence, honesty, integrity and fairness, confidentiality, avoidance of conflict of interests, diligence, competence etc. This material does not attempt to identify or indicate the best practices, but to provide a contextual understanding of the main issues and assist lawyers to approach the ethical dilemmas in their professional practice. As one can observe, no code can provide prescriptions for every occasion. Inevitably, there are circumstances when lawyers will need to look beyond the code’s prescriptions, exercising measured discretion, tempered by experience and a strong dose of common sense. In such situations, it is of utmost importance that lawyers are inspired and guided by these central and universal principles, discussed in several Sections of this material. Taking all the nuances together, the message is clear: exercising professional ethical obligations requires diligence, professional skill, commitment and personal dedication that enable responsible day-to-day legal practice.

Lawyer’sEthics 101 ANNEX 1 – Table of principles and corresponding provisions

ETHICS PRINCIPLES

Extracted from the Attorney’s Law and the MBA Code

Section Attorney's Law MBA Code

Rules 1, 2, 3, 5, 7, 9, Independence Arts. 5, 15 13, 14, 22, 26, 34

Honesty, Integrity and Rules 7, 11, 13, 14, 15, Fairness 17, 18, 19, 22, 23

Loyalty to the Client’s Rules 2, 3, 5, 11, 13, Interests 18, 15

Arts. 3-a (3), 17, Rules 2, 4, 6, 9, 11, 13, Confidentiality 21(2)-(4) 18, 20, 21, 22, 23, 31

Conflict of Interest Art 17(3)-(4) Rules 3, 4, 5, 14

Diligence Arts. 11, 17 Rules 5, 7, 9, 11, 15, 16

Lawyer’s Fees Rules 1, 8

Continuing Legal Education. Rules 24, 25, 26, 29, Art 15(3) Competence. Training 30, 31 of Trainees

Advertising Rules 25, 32

Lawyer’sEthics 103  List of short names and abbreviations АВА American Bar Association

Model Rules for Lawyer Disciplinary ABA Disciplinary Rules Enforcement

Attorney’s Law National Attorney’s Law BSB Bar Standards Board, UK

Council of Bars and Law Societies CCBE Charter of Charter of Core Principles of the European Legal Profession

CCBE Code of Conduct CCBE Code of Conduct for Lawyers

Disciplinary Rulebook Book of Rules for Disciplinary Liability

Rules of Conduct of the Netherlands Dutch Rules of Conduct Bar Association Orde van Vlaamse Balies (Order of Flemish Bar Flemish Bars), Belgium

Règlement Intérieur National – RIN French RIN (National Internal Regulations of the Legal- Profession), France

IBA International Bar Association MBA The national Bar Association

Code of Professional Ethics of the Attorneys, Attorney’s Professional MBA Code Associates and Attorney’s Trainees of the MBA

MBA Tariff For Reward and MBA Tariff Compensation of Expenses for the Work of the Attorneys

Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones de Belgique (Order OBFG of Francophone and Germanophone Bars), Belgium

UK United Kingdom UN United Nations US United States

104 Lawyer’sEthics

Адвокатска етикa Мајкл Г. Карнавас Адвокатска етикa Мајкл Г. Карнавас Авторски права 2016 Мисија на ОБСЕ во Скопје

Оваа публикација е достапна во електронска форма на веб-страницата на Мисијата на ОБСЕ во Скопје.

CIP - Каталогизација во публикација Национална и универзитетска библиотека "Св. Климент Охридски", Скопје 347.965:17 КАРНАВАС, Мајкл Г. Адвокатска етика / Мајкл Г. Карнавас. - Скопје : ОБСЕ, 2016. - 124 стр. ; 25 см Фусноти кон текстот ISBN 978-608-4788-13-3 а) Адвокати - Етички стандарди б) Адвокатска етика COBISS.MK-ID 102197514

Публикувано од Мисијата на ОБСЕ во Скопје бул. 8 Септември, бр. 16 1000 Скопје www.osce.org/skopje

Подготвил: Michael G. Karnavas

Печати: Полиестердеј

Содржината на ова издание не секогаш ги одразува погледите или ставовите на Мисијата на ОБСЕ во Скопје. Мисијата се придржува до Одлуката PC.DEC/81 на Постојаниот совет на ОБСЕ. Предговор Овој материјал го надополнува електронскиот курс по етика за домашните адвокати. Неговата цел е скромна: да обезбеди кусо, но контекстуално резиме на етичките обврски на правните застапници/ бранители (понатаму во текстот именувани како „адвокати“). Според членот 53 од Уставoт1, адвокатурата е „самостојна и независна јавна служба“. За таа цел, Законот за адвокатура2 и Кодексот на професионална етика на адвокатите, адвокатските стручни соработници и адвокатските приправници на АКРМ (Кодекс на АКРМ)3, ја обезбедуваат правната и регулаторната рамка која ги гарантира самостојноста и независноста на правната професија општо, а особено на адвокатите, чија самостојност и независност мора да се практикуваат во рамките на одредени дефинирани законски и етички граници. Сепак, имајќи предвид дека Адвокатската комора ја има потпишано и прифатено Повелбата на основните начела на европската правничка професија на Советот на адвокатски комори и правни здруженија на Европа (Повелба на CCBE) и Кодексот на однесување на европските адвокати на CCBE (Кодекс на однесување на CCBE)4, фактот што во новиот Закон за кривична постапка беа воведени одредени странски модалитети што потекнуваат од системите на обичајно право и имајќи предвид дека работата на адвокатите не мора да е ограничена само на нивната национална територија, произлегува потребата за разгледување и за споредување на различните кодекси на правна етика и професионално однесување. Од таа причина, освен анализата на Кодексот на етика на АКРМ во споредба со оној на CCBE, во овој материјал ги разгледуваме и кодексите што потекнуваат од државите со континентално и со обичајно право и од Меѓународната адвокатска комора (МАК). Овој материјал воопшто не треба да биде сфатен како сеопфатна расправа за прашањето на адвокатската и на професионалната етика, туку како приказ на основните компаративни етички и професионални начела – применети во различни држави, кој би им бил од корист на домашните адвокати подобро да ги разберат своите етички и професионални обврски во извршувањето на секојдневните професионални задачи. Мајкл Г. Карнавас

1 Устав, Службен весник бр. 52/91, 01/92, 31/98, 91/01, 84/03, 107/05, 03/09, 49/11 (понатаму во текстот: “Устав”). 2 Закон за адвокатурата, Службен весник бр. 59/02, 60/2006, 29/2007, 106/2008, 135/2011, 113/2012 и 148/2015. Одлуки на Уставниот суд, Службен весник бр. 134/2002, 10/2003, 34/2003, 8/2008, 20/2009 и 117/2009 (понатаму во текстот:” Закон за адвокатура”). 3 Кодекс на професионална етика на адвокатите, адвокатските стручни соработници и адвокатските приправници на Адвокатската комора (понатаму во текстот: “Кодекс на АКРМ”). 4 Иако CCBE не е институција на Европската Унија, Повелбата на CCBE и Кодексот на однесување на CCBE немаат чисто само советодавна улога и цел. Кодексот на однесување на CCBE требаше да биде усвоен од страна на сите европски држави (член 1.3. од Кодексот на однесување на CCBE) и навистина, најголем број од државите веќе го усвоија и го вградија Кодексот на однесување на CCBE во своите национални законодавства. Погледнете ја дискусијата за националните кодекси во Воведот, подолу во текстот.

Адвокатска етикa 3 Содржина

Вовед 7 Поглавје 1 – Независност 17 Независност од надворешни влијанија 19 Независност од клиентот и професионална самостојност 25 Независност од лични интереси 32 Поглавје 2 – Чесност, интегритет и правичност 39 Поглавје 3 – Лојалност кон интересите 51 Поглавје 4 – Доверливост 57 Поглавје 5 – Судир на интереси 69 Поглавје 6 – Трудољубивост 83 Поглавје 7 – Адвокатска награда 91 Поглавје 8 – Континуирано правно oбразование, стручност и обука 101 Поглавје 9 – Рекламирање на Адвокатските услуги 107 Поглавје 10 – Дисциплинска одговорност 113 Заклучок 121 Прилог 1 – Tабела на начела и соодветни законски одредби и правила 123

Адвокатска етикa 5 Вовед Адвокатите се од клучна важност за почитувањето и за примената на владеењето на правото, во сите општества низ светот. Адвокатите се залагаат за унапредување на човековите права, за заштита на правата на своите клиенти и помагаат во соодветното функционирање на правосудниот систем. Со цел да ги извршат овие должности од суштинско значење, адвокатите „постојано мора да постапуваат слободно и совесно, во согласност со законот и со општоприфатените стандарди и етички правила за адвокатската професија“5. „Адвокатската етика“, инаку, исто така позната и како „професионална одговорност“, претставува група стандарди во однос на основното ниво на однесување што се очекува од еден адвокат6. Овие стандарди се состојат од етички начела и обврски што членовите на адвокатската професија „ги имаат едни кон други, како и во однос на своите клиенти и судовите“7. Во рамките на различните правни традиции, етичките стандарди со кои се регулира адвокатската професија се кодифицирани во кодекси на однесување, прописи, упатства, процесни правила и други законодавни акти. По направената анализа на етичките стандарди во рамките на различните правни традиции би можеле да се извлечат неколку основни начела применливи врз адвокатското работење насекаде низ светот, како на пример: независност, чесност, интегритет, лојалност, доверливост, правичен третман, трудољубивост, искреност и стручност. Иако многу од овие суштински начела се слични и се присутни во најголем број правни системи, начинот на кој адвокатите ги толкуваат и ги разбираат зависи и се формира во зависност од самиот правен систем во рамките на кој адвокатот работи. „Професионалната правна етика е... субјективна и контекстуална затоа што адвокатската професија и практика, во голем дел, неизбежно зависат од конкретната култура и од опкружувањето од кое потекнуваат“8. Она што, можеби, е етичко однесување за адвокатот во една, би можело да се смета за неетичко, па дури и незаконско однесување во некоја друга држава, што би можело да се илустрира преку следнава приказна за еден вистинит настан:

5 Обединети нации (ОН), Основни начела за улогата на адвокатите (1990), став 14. 6 BLACK’S LAW DICTIONARY 904 (7th ed. 1999) (ПРАВЕН РЕЧНИК НА БЛЕК 904 (седмо издание од 1999 година)). Во Правниот речник, Блек ја опишува „правната етика“ како „стандарди за најниското основ- но прифатливо ниво на однесување за правната професија, вклучувајќи ги и обврските што нејзините членови ги имаат едни кон други и во однос на своите клиенти и судовите.“ 7 Истиот извор. 8 Philip M. Genty, The Challenges of Developing Cross-Cultural Legal Ethics Education, Professional Development, and Guidance for the Legal Professions, (Предизвици во развојот на образованието за адвокатска етика, професионален развој и насоки за адвокатската професија во различните култури) 1 J. PROF. L. 37, 41 (2011).

Адвокатска етикa 7  За време на една од моите скорешни посети на Меѓународниот кривичен суд за поранешна Југославија, имав можност да се сретнам со еден од тамошните правници кој ми објасни дека при подготовката на сведоците за вкрстено испитување во текот на судењето, неколку адвокати од различни земји, всушност, имале сосема различни мислења за етичките прашања што се поставуваат во една таква ситуација. Еден адвокат од Австралија посочил дека, од негова гледна точка, не би било етички сведокот да се подготвува за сведочењето. Канадскиот адвокат изјавил дека тоа би било незаконски, додека адвокатот од Соединетите Држави бил на мислење дека секој адвокат што нема да го подготви својот сведок за сведочење, би требало да одговара за несовесно работење.9 Ниту една анализа или разбирање на етичките начела не е можна без да се земат предвид функциите на адвокатот во рамките на еден правен систем. Во новиот Закон за кривична постапка се преземени различни аспекти од инквизиторниот и од странечкиот систем, што отвора некои нови етички прашања за адвокатите. Токму затоа е корисно да се разгледаат разликите во улогата што ја има адвокатот во рамките на континенталните и на обичајните правни системи. Па така, во согласност со скоро напуштената традиција на континенталните правни системи, крајната цел на судскиот процес беше да се дојде до материјалната вистина. Во самото судење доминираше судијата кој имаше значителна контрола врз целата постапка. Во континенталните правни системи, судијата беше задолжен за водење на истрагата, собирање докази, повикување и испитување сведоци, утврдување на фактичката состојба и преземање на сите други мерки и активности кои ги смета за корисни за потребите на утврдувањето на материјалната вистина. Судските постапки во континенталните системи беа засновани врз резултатите од истрагата, содржани во судските списи за конкретниот предмет. Адвокатот во континенталниот систем беше задолжен да поднесува истражни барања, односно да предлага прашања што судијата требаше да му ги постави на сведокот или на обвинетиот, врз основа на судските списи да презентира сопствени наводи и тврдења во текот на судењето и, општо кажано, да ги штити интересите на својот клиент.

9 Mary C. Daly, The Dichotomy between Standards and Rules: A New Way of Understanding the Differences in Perceptions of Lawyer Codes of Conduct by US and Foreign Lawyers, (Дихотомија помеѓу стандардите и правилата: Нов начин на разбирање на разликите во перципирањето на кодексите на однесување помеѓу адвокатите од Соединетите Држави и оние од другите држави) стр. 1154, (“Daly”), повикувајќи се на Karen L. K. Miller, Zip to Nil?: A Comparison of American and English Lawyers Standards of Professional Conduct, (Од нула до ништо?: Споредба на американските и англиските стандарди за професионално однесување) iCA32 ALI-ABA 199, 204 (1995)

8 Адвокатска етикa Наспроти ова, во правните системи што го применуваат обичајното право, како и во странечките системи воведени ширум Европа, судскиот процес го водат странките. Одлуката за конкретниот предмет се носи врз основа на она што ќе биде презентирано од обете страни, а судиите се задолжени за следење и за контрола на самото одвивање на постапката и за носење одлуки во однос на прифатливоста на одредени докази. „Контрадикторниот систем им дава верба на обете странки и на нивната способност на соодветен и чесен начин да ја презентираат својата аргументација за конкретниот случај и претпоставува дека, по изведувањето на сите докази и деталната презентација на наводите и тврдењата од обете страни, вистината ќе излезе на површина“10. Ова од адвокатите бара да бидат многу поактивни: тие имаат задача да се консултираат со клиентот, да собираат докази, да испитуваат сведоци и да ги презентираат своите наводи и тврдења во текот на судскиот процес. Адвокатите се застапници на своите клиенти, но и службени судски лица. Како резултат на тоа, многу од етичките правила се поврзани со етичките дилеми за тоа на кој начин адвокатот може да ги исполни обврските што ги има кон судот, истовремено постапувајќи во најдобар интерес на својот клиент. Еден таков пример е ситуацијата кога клиентот има намера да достави лажни докази до судот. Забележлива разлика помеѓу континенталните системи и оние од обичајното право е присутна во начинот на кој се регулира адвокатската професија. Во континенталните правни системи етичките кодекси вообичаено претставуваат збир на општи начела кои на адвокатите им даваат општи насоки за начинот на кој треба да ги извршуваат своите должности и да ги практикуваат своите дискрециони права. Во системите со обичајно право, етичките кодекси вообичаено се дефинирани како конкретни законски правила. Правните коментари во однос на важечките етички правила во системите со обичајно право и обемната судска пракса нудат детални примери за постапувањето во конкретни ситуации и даваат совети за начинот на кој адвокатите треба да ги решаваат различните етички дилеми во праксата. Како и да е, најголемиот број етички кодекси, всушност, претставуваат комбинација од овие две можни решенија.

10 Felicity Nagorcka, Michael Stanton & Michael Wilson, Stranded Between Partisanship and the Truth? A Comparative Analysis of Legal Ethics in Adversarial and Inquisitorial Systems of Justice, (Заробени помеѓу пристрасноста и вистината? Компаративна анализа на адвокатската етика во странечките и во конти- ненталните правни системи) 29 MELB. U. L. REV. 448, 465-66 (2005) (“Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics” (Компаративна анализа на адвокатската етика)).

Адвокатска етикa 9  Анализирајќи ги етичките кодекси, како во континенталното така и во обичајното право, важно е да се направи разлика во формата на конкретните одредби. Некои од овие одредби се напишани како конкретни законски правила со кои се ограничува или се регулира однесувањето на адвокатите, додека другите се само инспиративни и служат за насочување на професионалното работење и постапките на адвокатите, по нивна волја. На пример, одредени правила содржани во Кодексот на етика на АКРМ се широки и инспиративни, како на пример, правилото 13 во согласност со кое настапот на адвокатот „треба да биде таков судовите и другите органи во него да гледаат заштитник во споредувањето на законитоста и заштитата на правата и правните интереси на странките“. Другите правила се поконкретни и го регулираат однесувањето на адвокатите во конкретни ситуации, како што е, на пример, правилото 3 од Кодексот на етика на АКРМ според кое адвокатот не смее да преземе вршење на јавни овластувања или застапување доколку во текот на застапувањето или на одбраната се јави судир на интереси. Во обата системи на континентално и на обичајно право, адвокатите себеси се сметаат за заштитници на правата на странките. Сепак, од друга страна во рамките на овие два система адвокатите може да имаат сосема различно разбирање за нивната улога како застапници, за толкувањето на етичките начела кои треба да ги почитуваат или за нивната обврска за совесно работење и исполнување на обврските кон своите клиенти. Следниве анегдоти се добар пример за тоа. Првата анегдота, позајмена од книгата на Џон Леубсдорф (John Leubsdorf) со наслов Човекот во неговото оригинално достоинство: Адвокатска етика во Франција, ја отсликува традицијата во континенталното право: Во 1894 година кога братот на Алфред Драјфус (Alfred Dreyfus) го замолил Едгар Деманж (Edgar Demange) да ја преземе улогата на бранител на неговиот брат, инаку обвинет за шпионажа, Деманж му поставил еден чуден услов, односно барање: тој сакал најпрвин да го разгледа целиот случај и расположливите докази пред да одлучи дали ќе го застапува или не. Тој го предупредил со зборовите: „Доколку мојата совест не ми дозволува да го бранам вашиот брат... веднаш ќе ве известам и ќе може да разговараме за тоа. Јас ќе бидам првиот судија на вашиот брат.“ Четири години подоцна, семејството Драјфус се обидувало да го ангажира и адвокатот Фернанд Лабори (Fernand Labori) кој имал уште почудно барање: воопшто да не му платат за услугата11.

JOHN LEUBSDORF, MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE (ЧОВЕКОТ ВО НЕГОВОТО 11

ОРИГИНАЛНО ДОСТОИНСТВО: АДВОКАТСКА ЕТИКА ВО ФРАНЦИЈА) 14 (2001).

10 Адвокатска етикa Втората анегдота, позајмена од делото на Џон Филипс (John Phillips), со наслов Адвокатура со чест, е добар приказ за правната традиција во системите со обичајно право: Една ноемвриска вечер во 1792 година, по долгиот работен ден минат во судовите, Томас Ерскин (Thomas Erskine) од адвокатската комора Линколн Ин (Lincoln Inn), пешачел низ паркот Хамстед Хит (Hampstead Heath) на пат за домa. Три дена претходно, тој го прифатил барањето да биде правен застапник и бранител на познатиот агитатор и пишувач на летоци Томас Пејн (Thomas Paine), инаку обвинет за предавство по објавувањето на вториот дел од неговото дело „Правата на човекот“. Ерскин бил повикан на разговор од страна на неговиот пријател, лордот Лоубороу (Lord Loughborough), кој му рекол: „Ерскин, имам директна порака лично од принцот од Велс. Твојата постапка воопшто не му се допаѓа на кралот.“ Шест години пред тоа, Ерскин бил назначен на позицијата главен адвокат на принцот, која носела солиден финансиски надомест, но и шанса за добивање висока судска функција во иднина. Лордот Лоубороу го советувал дека „не смее да прифати да биде адвокат на Пејн“. Ерскин, кој лично не се согласувал со она што го работел Пејн, воопшто не се двоумел. Тој одговорил: „Но јас сум веќе ангажиран и, господ нека ми е сведок, ќе ја прифатам работата!“ Подоцна, тој ја загубил позицијата на главен адвокат. Во својата одбрана на Пејн, пред поротата зборувал за независноста на англиската адвокатура и го рекол следново: „Јас секогаш, без разлика на опасноста, ќе ги бранам достоинството и независноста на англиската адвокатура затоа што без нив не може да имаме непристрасна правда, а тоа е најважниот дел од англискиот Устав. Од моментот кога на кој било адвокат нема да му биде дозволено слободно да каже дека стои наспроти Кралството и секојдневно работи на конкретниот предмет пред судот во одбрана на својот клиент, може да се смета дека во Англија повеќе нема човечка слобода. Ако адвокатот одбие да брани некого поради своето лично мислење за самото обвинение или можноста за одбрана, тоа значи дека ја презел улогата на судија. Уште повеќе, таа улога ја презел дури и пред судниот час за носење пресуда. На тој начин, адвокатот, со своето веројатно погрешно мислење, сериозно влијае против обвинетиот кој, во согласност со англиското право, ги ужива сите благонаклонети начела и претпоставки и од судијата, се чини, бара да постапува како негов советник“ 12. 12 JOHN PHILLIPS, ADVOCACY WITH HONOUR (АДВОКАТУРА СО ЧЕСТ) 1-2, 17 (1985).

Адвокатска етикa 11  Разликите во улогата на адвокатот што беа посочени во овие две анегдоти со себе носат важни последици. На пример, францускиот адвокат, како во примерот на Леубсдорф, се смета за „независна личност која ја нуди својата елоквенција и кредибилитет на друго лице затоа што верува во неговата кауза и кому му е потребна помош“13. Францускиот адвокат може да го одбие застапувањето или да се повлече од секој предмет во кој не верува, под услов навремено да го извести својот клиент за тоа. Спротивно на ова, во континенталните правни системи таквото повлекување би можело да се смета како неетичко, имајќи ја предвид обврската на адвокатот да биде лојален и целосно посветен на својот клиент. Адвокатите во системите на обичајното право „ги застапуваат интересите на своите клиенти со „максимална ревносност“ дозволена со законот и немаат морална одговорност, ниту во однос на целите што се обидува да ги оствари нивниот клиент, ниту пак во однос на средствата што ќе се користат за исполнување на таквата цел, под услов тие да не се противзаконски“14. Примерот на Филипс покажува дека, во основа, адвокатите од системите со обичајно право за себе веруваат дека се независни и неизложени на надворешни притисоци (на пример, од страна на власта) при застапувањето на интересите на странките, особено кога станува збор за предмети што вклучуваат контроверзни или непопуларни теми и прашања. Оваа клучна разлика во сфаќањето на улогата на адвокатот во рамките на двата система има важни импликации во однос на другите етички должности, како што се судирот на интереси, доверливоста и повлекувањето, за кои ќе се говори низ целиот текст. Секое поглавје од овој материјал се занимава со некоја од посебните етички обврски, регулирани со Законот за адвокатура и со Кодексот на етика на АКРМ. Избраните теми го вклучуваат следново: 1. Независност 2. Чесност, интегритет и правичност 3. Лојалност кон интересите на клиентот 4. Доверливост 5. Судир на интереси 6. Трудољубивост 7. Адвокатска награда 8. Континуирано правно образование, способност и стручна обука 9. Рекламирање на адвокатските услуги (JOHN LEUBSDORF), MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE (ЧОВЕКОТ ВО НЕГОВО- 13

ТО ОРИГИНАЛНО ДОСТОИНСТВО: АДВОКАТСКА ЕТИКА ВО ФРАНЦИЈА) 15 (2001). Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics (Компаративна адвокатска етика) стр. 465-466, цитирајќи 14

David Luban, Twenty Theses on Adversarial Ethics’ in MICHAEL LAVARCH AND HELEN STACY (EDS), BEYOND THE ADVERSARIAL SYSTEM 134, 140 (Дваесет тези за контрадикторна етика’ во ЗАД АКУЗАТОРНИОТ СИСТЕМ на MICHAEL LAVARCH AND HELEN STACY), (1999).

12 Адвокатска етикa  10. Дисциплинска одговорност Иако самиот јазик со кој e дефинирано одредено домашно етичко правило можеби ќе остане ист, сепак можеби ќе постојат разлики во неговото толкување во согласност со новиот Закон за кривична постапка. Понатаму, како резултат на општата глобализација, сè поголем број адвокати ќе имаат можност да работат вон државните граници, што значи дека ќе мора да ги познаваат и да ги разбираат применливите правила на адвокатската етика во повеќе различни држави и на меѓународно ниво. Контекстуалното разбирање на компаративната адвокатска етика води кон подобро разбирање и прифаќање на етичките начела и правила, како во рамките на националната правна традиција, така и во странство. Со цел да се обезбеди содржина за секоја од овие етички обврски, пред разгледувањето на домашното законодавство накратко ќе се направи една куса анализа на меѓународните начела и кодекси на однесување, како што се на пример Повелбата на CCBE и Начелата на Меѓународната адвокатска комора за професионално однесување на адвокатите (Начела на МАК), како и некои други различни национални кодекси на однесување од земјите со традиција во континенталното и во обичајното право. Организацијата CCBE е здружение кое ги застапува интересите на адвокатските комори и другите правнички здруженија од 32 држави членки на Европската Унија и уште 13 други земји со набљудувачки статус15. Нејзината Повелба за основните начела на европската адвокатска професија и Кодексот на однесување за европските адвокати се насочени кон хармонизација на заедничките етички начела, применливи за сите адвокати во Европа, со цел да се избегнат какви било дилеми и забуни што би можеле да произлезат од евентуалното постоење на повеќе различни етички правила. Кодексот на однесување на CCBE е усвоен „со консензус на сите адвокатски комори и здруженија во Европската Унија и Европската економска зона“ и бара националните етички правила да бидат хармонизирани со Кодексот на однесување на CCBE и да се толкуваат на доследен начин16. Правилата од Повелбата и од Кодексот на однесување на CCBE се подеднакво применливи и за другите членови на CCBE со набљудувачки статус. Во случаите кога одреден адвокат работи на предмет преку државните граници, а кога Кодексот на однесување на CCBE не регулира некое конкретно прашање, адвокатот „е обврзан да ги почитува правилата на адвокатската комора или на здружението на кое му припаѓа“17.

Повеќе за CCBE може да дознаете на нејзината веб-страница на следнава адреса: http://www.ccbe. 15

eu/index.php?id=22&L=0. 16 Кодекс на однесување на CCBE, член 1.3.2. 17 Истиот извор.

Адвокатска етикa 13  МАК е доброволно здружение на меѓународните правни практичари, адвокатски комори и правнички здруженија18. Начелата на МАК се насочени кон „воспоставување општоприфатена рамка која ќе служи како основа за изработка на кодексите на однесување од страна на надлежните органи за адвокатите насекаде низ светот19. Тие „ја претставуваат заедничката основа, како темел за сите национални и меѓународни правила кои го регулираат однесувањето на адвокатите, особено во однос на нивните клиенти“20. Начелата на МАК се советодавни и незадолжителни. Тие не се предвидени да се користат како критериуми за оценка на професионалното однесување или во постапките за утврдување на несовесно работење21, но во секој случај, се поучни и корисни како дополнителни објаснувања. За потребите на компаративната анализа беа избрани Франција, Германија, Холандија и Белгија, како примери од поголемите правни системи од континентален карактер. Холандија претставува интересен пример затоа што тамошниот систем има претрпено влијание како од францускиот, така и од германскиот правен систем. Белгија, исто така, е интересен пример затоа што работата и однесувањето на адвокатите се регулирани преку регионалните адвокатски комори. Во Валонија, на пример, адвокатската професија е регулирана преку Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones de Belgique (Редот на франкофонски и германски адвокатски комори или ФГАК). Во Фландрија е регулирана преку Orde van Vlaamse Balies (Фламанската адвокатска комора). Двете адвокатски комори во Белгија имаат усвоено различни кодекси на професионално однесување. СAД и Обединетото Кралство (ОК) беа избрани како претставници на поголемите правни системи со обичајно право. Во САД, секоја од 50-те сојузни држави има сопствен кодекс на однесување за адвока- тите кој е задолжителен за сите членови на државната адвокатска комора. Со цел да се постигне хармонизација на етичките стандар- ди, Американската адвокатска комора (ABA) како доброволна, но влијателна адвокатска комора, ги објави таканаречените Препора- чани правила за професионално однесување. Голем број од овие правила, на пример, веќе се вградени во етичките правила на најго- лемиот број сојузни држави. Низ целиот текст, секогаш кога ќе има потреба да се објаснат различните етички должности и обврски на адвокатите во САД, ќе се повикуваме на Препорачаните правила на ABA.

18 Повеќе за МАК може да дознаете на следнава адреса: http://www.ibanet.org/. 19 Начела на МАК, Преамбула. 20 МАК-коментари, Вовед, став 3. 21 Начела на МАК, Преамбула.

14 Адвокатска етикa Во ОК, давањето адвокатски услуги, всушност, е поделено помеѓу судските адвокати (barristers) и обичните адвокати (solicitors). Судските адвокати се специјализирани за застапување и за водење постапки пред судовите, додека обичните адвокати работат директно со странки и нудат правни совети и други адвокатски услуги. Во споредба со адвокатите во САД, кои имаат директна комуникација со клиентите, судските адвокати во Обединетото Кралство првенствено постапуваат според добиените упатства од редовните адвокати. Во Англија и Велс, за стандардите на работа и за однесувањето на судските адвокати е задолжен Одборот за адвокатски стандарди. Во преостанатиот дел од текстот, при дискусијата за етичките должности на судските адвокати, секогаш ќе се повикуваме на Прирачникот на Одборот за адвокатски стандарди (Прирачник на ОАС). Сепак, целта на овој материјал не е да се понуди целосна компаративна студија за адвокатската етика, туку да ги запознае адвокатиte со различните основи и логиката која стои зад основните етички начела. Овој материјал претставува дополнителна стручна литература кон електронскиот курс за етика. Целта му е да ги запознае домашните адвокати со основните етички правила и да ги подготви за курсот по етика. Тој не може да понуди директни и брзи решенија за секоја етичка дилема со која еден адвокат би можел да се соочи во праксата. Никогаш не може да ги имаме однапред сите одговори, а особено кога станува збор за почувствителни прашања за кои праксата и искуството секојпат не може да обезбедат сигурно решение. Од тие причини, целта на овој материјал е да ги претстави основните етички начела и должности, како и со различните начини на нивно толкување. Се надевам дека истиот ќе им помогне на адвокатите да ги разберат основните важечки начела и, земајќи ги предвид нив, да знаат на кој начин да ги анализираат поставените прашања и да ги разгледуваат можните мерки и решенија во ситуациите во кои ќе се соочат со етичко прашање или дилема.

Адвокатска етикa 15 16 Адвокатска етикa Поглавје 1 – Независност Независноста на адвокатите е една од суштинските вредности на адвокатската професија и начело кое се почитува во системите со континентално и со обичајно право. Практично, сите меѓународни национални кодекси на однесување предвидуваат различни обврски за адвокатите преку кои треба да се обезбеди нивната независност22. Независноста на националната адвокатска професија експлицитно е пропишана во повеќе различни законски инструменти. Во членот 53 од Уставoт е наведено следново: „Адвокатурата е самостојна и независна јавна служба што обезбедува правна помош и врши јавни овластувања во согласност со закон“23. Начелото на независност е присутно и во Законот за адвокатура24 и во Кодексот на АКРМ25. Кодексот на однесување на CCBE и Начелата на МАК експлицитно ја препознаваат независноста на адвокатите како основно начело на адвокатската професија насекаде низ светот26. Кодексот на однесување на CCBE ги потенцира обврските што адвокатот ги има во однос на клиентот, судот, правничката професија во целост и општеството. Во Преамбулата на Кодексот на однесување на CCBE стои следново: Адвокатската професија носи различни законски и морални обврски за адвокатот (кои понекогаш се во судир едни со други) кон: -- клиентот -- судовите и другите органи пред кои адвокатот го брани и го застапува клиентот -- адвокатската професија општо и кон секој колега адвокат -- јавноста за која постоењето слободна и независна професија, во која се почитуваат правилата кои ги носи самата професија, претставува важно средство за заштита на човековите права наспроти моќта на државата и другите интереси во општеството27. Начелото (а) од Повелбата на CCBE се однесува на „независноста на адвокатот и слободата на адвокатот да постапува во предметите на својот клиент“28. Според коментарите на CCBE на Повелбата за основните начела на адвокатската професија во Европа (CCBE- 22 На пример, погледнете ги Начелата на МАК, начело 1; Повелбата на CCBE, начела (а); Кодекс на од- несување на CCBE, член 2.1.; Францускиот НПА, член 1.1.; Препорачаните правила за професионално однесување на ABA, правило 5.4.; Кодекс на однесување на ОК, точка CD4. 23 Член 53 од Уставот. 24 Член 2 (1) од Законот за адвокатура. Независноста на адвокатите е обезбедена преку различните правила на Кодексот на АКРМ: правилата 25

1, 2, 5, 7, 13, 14, 17 и 22. 26 Повелба на CCBE, начело (а); начела на МАК, начело 1. 27 Кодекс на однесување на CCBE, Преамбула, член 1.1., „Функцијата на адвокатот во општеството“. 28 Повелба на CCBE, начело (а)

Адвокатска етикa 17  коментари на Повелбата), адвокатот „треба да биде независен од државата и другите силни интереси...“ и „мора да ја задржи својата независност од клиентот доколку сака да ја ужива довербата на другите странки и судот“29. Слично на тоа, во Преамбулата на Начелата на МАК се потенцираат обврските што адвокатот ги има во однос на своите клиенти: „Адвокатот... е должен интересите на својот клиент да ги стави пред сопствените интереси и да се стреми кон целосно почитување на владеењето на правото.“ Начелото 1 од Начелата на МАК е токму она за „независноста“: „[a] При давањето непристрасни совети и застапувањето на своите клиенти, адвокатот е должен да ја задржи својата независност и има право да ужива во заштитата што му ја нуди таквата независност...“30 Коментарите на МАК објаснуваат дека адвокатот „мора да постапува во корист на клиентот на професионален начин, без присуство на какви било упатства, контрола или мешање во неговата работа“31. Независноста на адвокатите експлицитно е предвидена и со Законот за адвокатура. Членот 7 од Законот за адвокатура го вели следново: „Адвокатот поединец ја извршува адвокатската дејност поединечно.“ Во согласност со правилото 13 од Кодексот на АКРМ, секој адвокат „е должен да го спречи секое несоодветно постапување со него/ неа и со клиентот од страна на претставниците на судовите или на другите институции“. Според CCBE, МАК и АКРМ, адвокатот се смета за независен доколку е во можност на прво место да ги стави интересите на својот клиент и да постапува без никакви мешања во меѓусебниот однос помеѓу себеси и клиентот, вклучувајќи и какви било надворешни притисоци и без разлика на сопствените интереси. Имајќи го ова наум, адвокатската независност има три составни елементи: • Независност од надворешни влијанија • Независност од клиентот и професионална самостојност • Независност од сопствените интереси на адвокатот Без разлика на универзалноста на начелото за независност на адвокатите, од суштинска важност е да се знае дека содржината и значењето на терминот „независност“ многу се разликуваат во зависност од правната традиција. Секое разбирање на начелото на независност и неговата поврзаност со етичките должности и обврски на адвокатот зависи од улогата на адвокатот и од системот на вредности што се врзува за адвокатската професија во рамките на одреден правен систем.

29 Коментар на CCBE за Повелбата, начело (а). 30 Начела на МАК, начело 1. 31 Коментар на МАК, појаснувачка белешка 1.2.

18 Адвокатска етикa Сличностите и разликите во толкувањето на адвокатската независност најдобро може да се забележат и да се разгледаат доколку се анализираат начините на кои различните кодекси се справуваат со овие три составни елементи на независноста.

НЕЗАВИСНОСТ ОД НАДВОРЕШНИ ВЛИЈАНИЈА CCBE Начелото (а) од Повелбата на CCBE се однесува на „независноста на адвокатот и слободата на адвокатот да постапува во предметите на својот клиент“. Во Коментарите на CCBE е наведено следново: [a] Адвокатот треба да биде слободен – политички, економски и интелектуално – во вршењето на своите активности во врска со советувањето и застапувањето на клиентот. Ова значи дека адвокатот мора да биде независен од државата и од другите силни интереси и дека не смее да дозволи неговата или нејзината независност да биде загрозена од несоодветен притисок од деловните соработници. Адвокатот, исто така, мора да биде независен и од својот клиент доколку адвокатот сака да ја ужива довербата на трети страни и на судовите. Всушност, без оваа независност од клиентот, не може да се гарантира квалитетот на работата на адвокатот32. Кодексот на однесување на CCBE обезбедува дополнителни детали во однос на ова начело: „[a] Адвокатот мора да избегнува секакво нарушување на својата независност и мора да биде внимателен да не ги загрози своите професионални стандарди со цел да ги задоволи клиентот, судот или трети страни“33. Оваа независност е потребна како во вонсудски, така и во судски постапки34. Советот кој адвокатот му го дава на својот клиент нема да има никаква вредност ако е даден „само за да му се додвори на клиентот, од лични интереси или како одговор на надворешни притисоци“35.

МАК Во Коментарите на МАК се наведува дека „...од исклучителна важност за функционирањето на правниот систем и за функционирањето на владеењето на правото е адвокатот да го застапува клиентот на професионален начин, без присуство на какви било насоки, контрола или мешање во неговата или во нејзината работа“36. 32 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (а). 33 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.1.1. 34 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.1.2. 35 Истиот извор, член 2.1.2. Коментари на МАК за Меѓународните начела за однесување во адвокатската професија на МАК (Ко- 36

ментари на МАК), белешка за појаснување 1.2.

Адвокатска етикa 19  Коментарите на МАК посочуваат дека адвокатот многу тешко би го заштитил својот клиент доколку други лица му се мешаат во работата, а особено „лица од власта“37. Понатаму, во Коментарите на МАК се објаснува дека поединечните адвокати, власта и граѓанското општество се должни „да дадат приоритет на независноста на адвокатската професија, а не на личните аспирации“38. Континентално право Во членот 1.1. од францускиот Национален правилник за внатрешна регулација на адвокатската професија (францускиот НПА) стои: „Адвокатската професија е либерална и независна професија, без разлика на формата во која се практикува“39. Во согласност со членот 1.3. од НПА, адвокатите „се должни да ја извршуваат својата должност... независно...“ Францускиот НПА не содржи дополнителни коментари и упатства во однос на адвокатската должност за независност во работењето. Кристијан Шариер-Бурназел (Christian Charrière-Bournazel), поранешниот претседател на Париската адвокатска комора и претседател на Националниот адвокатски совет, дава свое објаснување за значењето на независноста: Иако слободата подразбира практикување на личните права на секое лице во корист на сопствените интереси, ограничено само преку условите и барањата дефинирани со закон, независноста на адвокатите поседува и етичка компонента. Независноста на адвокатот не значи слобода да ужива право, туку постојана подготвеност да постапува од одредена дистанца, со цел да преземе дејства што ги смета за корисни во согласност со законот и со етичките правила40. Според Кристијан Шариер-Бурназел, совесното работење е неделиво од независното работење41. Ова значи дека во практикувањето на својата независност, адвокатите треба да се водат според основните вредности на

37 Истиот извор. 38 Истиот извор. 39 Одлука од 12 јули 2007 година за усвојување на Националниот правилник за внатрешна регулација на адвокатската професија (Décision du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national (НПА) de la profession d’avocat) (Art. 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée) (неофицијален превод), член 1.1. Тркалезна маса „Независноста на адвокатурата“: Говор на претседателот Шариер-Бурназел на 56. Кон- 40

грес на меѓународната адвокатска унија, одржан на 1 ноември 2012 година во Дрезден (Indépendance de l’avocat: Intervention du Président Charrière-Bournazel au 56è Congres de l’Union International des Avocats) достапно на http://cnb.avocat.fr/Table-ronde-Independance-de-l-avocat-Intervention-du-President- Charriere-Bournazel-au-56e-Congres-de-l-UIA-Dresde-1er_a1398.html (Говор на Кристијан Шариер-Бурна- зел). 41 Истиот извор.

20 Адвокатска етикa законот, должноста и честа42. Кристијан Шариер-Бурназел посочува дека и покрај фактот што францускиот адвокат има право да постапува во полза или против државата, јавната управа или судовите, или нивните овластени службени лица, доколку адвокатот стане активен во политичкиот живот (на пример, биде назначен за министер), неговиот понатамошен професионален ангажман како адвокат е неприфатлив и неспоив со новата функција43. Француските адвокати мора да бидат независни од какви било надворешни влијанија. Членот 16 од францускиот НПА им забранува на адвокатите да се организираат во „мрежи“ доколку тоа може да ја намали нивната независност. Во согласност со членот 16.1. од францускиот НПА, „мрежата“ е дефинирана како „секој формален или неформален меѓупрофесиски договор помеѓу еден или повеќе адвокати и членови на некоја друга професија или деловен сектор, со кој се воспоставува долгорочна заедница за заштита на меѓусебните интереси, насочена кон развој на постојната или нова клиентела и/или промовирање дополнителни услуги44. На пример, независноста на адвокатот би била загрозена доколку адвокатот се согласи „да биде во подредена положба или да дозволи неговото професионално работење да биде под надзор и контрола на други стручни лица вон адвокатурата“ или да влезе „во некој договор кој води кон распределба или кон поделба на приходите или распределба на адвокатската награда“45. Германскиот сојузен закон за адвокатура46 им забранува на адвокатите да влегуваат во какви било зделки и договори кои би можеле да претставуваат закана за нивната професионална независност47. Германскиот правилник за професионална практика им налага на адвокатите да ги заштитат своите клиенти од државната и од управната власт која би можела да ги повреди нивните права. Германскиот правилник за професионална практика пропишува дека адвокатот е независен советник и застапник во сите правни прашања и „има должност да ги заштити клиентот и неговите права“48. За таа цел, адвокатот е должен „да го заштити клиентот 42 Истиот извор. Говор на Кристијан Шариер-Бурназел, дел А. Погледнете го и Интерниот правилник на Париската 43

адвокатска комора, член 6.16.1. во врска со некомпатибилните професии, достапен на веб-страницата на Париската адвокатска комора на следнава адреса: http://dl.avocatparis.org/reglement_interieur/RIBP.htm (“RIBP”). 44 Француски НПА, член 16.1. 45 Истиот извор, член 16.9. Сојузен закон за адвокатура, преводот на законот на англиски јазик е преземен од сајтот на CCBE, 46

достапен на адресата: http://www.ccbe.eu/index.php?id=107. 47 Истиот извор, став 43(а). 48 Правилник за професионална практика (2015) (Германски правилник за професионална практика), преводот на Правилникот на англиски јазик е преземен од Германската комора на сојузни адвока- ти (Bundesrechtsanwaktskammer), достапен на следнава адреса: http://www.brak.de/fuer-anwaelte/ berufsrecht.

Адвокатска етикa 21  од последиците на погрешните одлуки донесени од судовите и од владините органи и мора да постапува како бранител на клиентот од какви било неуставни повреди на неговите или на нејзините права и од евентуално пречекорување на овластувањата на владините институции“49. Холандските правила на однесување на Адвокатската комора (Холандски правила на однесување) ја обезбедуваат независноста на адвокатите од сите други: „...адвокатите треба да ги извршуваат своите должности целосно независно. На пример, тоа не би било точно доколку се исплаќаат провизии на посредници или на трети лица со цел да се обезбеди професионален ангажман или доколку, освен со клиентите, се прават договори и со други лица во однос на начинот на кој ќе се работи и ќе се постапува по некој конкретен предмет“50. Во согласност со белгискиот Етички кодекс51 за адвокатите од Фламанската адвокатска комора (Фламански етички кодекс), независноста претставува основна должност на секој адвокат52. Фламанскиот етички кодекс предвидува „апсолутна независност и слобода од какви било притисоци, а особено како резултат на личните интереси на адвокатот или пак надворешни влијанија. Адвокатот треба да ги избегне сите пречки што може да влијаат врз неговата или врз нејзината независност и не смее да заборави на професионалната етика во обидот да го задоволи клиентот, судијата или некое трето лице... во рамките на своите активности“53. Слично на ова, Етичкиот кодекс на Сојузот на адвокатските комори каде што се користат францускиот и германскиот јазик (Етички кодекс на ФГАК) пропишува дека адвокатите имаат должност своите клиенти да ги застапуваат слободно, без да бидат водени од што било друго освен од легитимните интереси и правдата.54 Адвокатот е должен „да го брани и да го советува клиентот со целосна независност и слобода на постапување“55. 49 Германски правилник за професионална практика, став 1. Адвокатска комора на Холандија, Правила за однесување за адвокатите (1992), (Холандски правила 50

на однесување); англискиот превод на правилата е достапен на веб-страницата на CCBE на следнава адреса: http://www.ccbe.eu/index.php?id=107. Белгиските адвокати се организирани во две различни комори. За областа Валонија надлежна комора 51

е Ordre des barreaux francophones et germanophone de Belgique, (Сојуз на адвокатски комори во Бел- гија каде што се користат францускиот и германскиот јазик или ФГАК), а во Фландрија тоа е Orde van Vlaamse Balies (Фламанска адвокатска комора). Секој адвокат мора да членува во една од овие комори. Двете комори имаат усвоено посебни професионални етички кодекси. Фламанска адвокатска комора, Етички кодекс за адвокатите, член 1.1. (Фламански етички кодекс); ан- 52

глиската верзија е достапна на веб-страницата на Фламанската адвокатска комора на адресата http:// www.advocaat.be/EnglishPage.aspx?genericid=97. 53 Фламански етички кодекс, членови 1.1.-1.2. Сојуз на адвокатски комори што ги користат францускиот и англискиот јазик, Етички кодекс на Сојузот 54

на адвокатски комори што ги користат францускиот и англискиот јазик, од 12 ноември 2012 година, член 11 (Етички кодекс на ФГАК), достапен само на француски јазик на следнава адреса: http://www. barreaudebruxelles.info/images/publications/recueil_codeon_rdb.pdf. 55 Истиот извор, член 1.2.

22 Адвокатска етикa Обичајно право Кодексите за однесување во рамките на системите со обичајно право имаат слични одредби во однос на адвокатската независност. Адвокатот не може совесно да ги штити интересите на клиентот доколку неговото работење е предмет на надворешни упатства, контрола или притисок од трети лица. Во САД, во согласност со Препорачаните правила на АВА, „при застапувањето на своите клиенти, адвокатот мора да го задржи сопственото независно професионално мислење и да дава отворени и искрени адвокатски совети56. Со цел да ја задржат сопствената независност, адвокатите во САД „не смеат да дозволат лицата што ги препорачуваат, вработуваат или плаќаат... да влијаат врз нив или да го насочуваат нивното професионално постапување“57. Интересите на трети лица може да се разликуваат од оние на клиентот (на пример, максимално намалување на потребното време и средства за работа на конкретниот предмет или поинаков интерес во однос на начинот на кој се постапува во конкретниот предмет). Адвокатите во САД смеат да прифатат надомест од трети лица само доколку со тоа се согласи клиентот и „доколку тоа не влијае негативно врз независноста во професионалното расудување на адвокатот или врз меѓусебниот однос помеѓу клиентот и неговиот адвокат“58. Во ОК, независноста на адвокатот претставува „основна должност“59. Според Прирачникот на ОАС, интересите на правдата и најдобрите интереси на клиентот може да бидат соодветно заштитени „само доколку вие [судските адвокати] работите чесно и независно од какви било надворешни притисоци“60. Прирачникот на ОАС содржи примери за можните начини на кои судскиот адвокат би можел да ја доведе во прашање својата независност: 1. Нудење, ветување или давање какви било провизии или надоместоци за добивање работен ангажман (во кој било износ) или подароци (освен предмети со скромна вредност) на која било странка, професионален клиент (како на пример, друг адвокат) или на кој било друг посредник. 2. Давање парични позајмици на странки, професионални клиенти или други посредници. 3. Примање парични средства (како заем или во која било друга форма) од која било странка, професионален клиент или друг посредник, освен ако се работи за плаќање професионални услуги или надомест на трошоци или за вршење плаќања во корист на клиент61. 56 Препорачани правила на ABA, 1.2. 57 Препорачани правила на ABA, 5.4.(в) 58 Препорачани правила на ABA, 1.8.(ѓ) 59 Прирачник на ОАС, точка CD4. 60 Прирачник на ОАС, точка gC14. 61 Прирачник на ОАС, точка gC18.

Адвокатска етикa 23  Домашно законодавство Домашните адвокати, како и адвокатите во другите држави за кои зборувавме погоре во текстот, не смеат да бидат изложени на мешање во нивната работа, на контрола или на притисоци од други лица. Во согласност со членот 2, став 3 од Законот за адвокатура, при остварувањето на адвокатската дејност, за да се заштити од какви било притисоци, адвокатот треба да се раководи „исклучиво од интересите на странката кои ги заштитува на најдобар начин и со законски средства“. На пример, државните органи не треба да се мешаат во меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и клиентот преку криење на потребните информации или документација, освен ако станува збор за државна тајна. Според членот 3-а, став 1 од Законот за адвокатура, државните органи и органите на единиците на локалната самоуправа, како и другите правни и физички лица со јавни овластувања, се должни на адвокатот да му ги дадат податоците и потребните документи за вршењето на адвокатската дејност во конкретен предмет, освен ако тоа не е во спротивност со должноста за чување тајна во согласност со законот. Во согласност со правилото 13 од Кодексот на АКРМ, адвокатот е должен да покаже почит кон судот и кон другите институции пред кои постапува. Ваквата обврска, се разбира, не значи дека кој било претставник на овие органи може да се меша и да го насочува или да го контролира меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и клиентот. Напротив, правилото 13 вели дека адвокатот мора да го спречи секое несоодветно однесување и постапување од страна на претставниците на тие органи, лично во однос на него или на неа или кон странката. Од адвокатите се очекува да го сторат тоа со помош на правните средства и инструменти што им стојат на располагање. Според правилото 13, како „заштитник во спроведувањето на законите и заштитата на правата и правните интереси на странките“, адвокатот е должен „да даде достоен отпор против секој обид за кршење на начелата на демократијата и против повредите на достоинството на личноста“. Во согласност со правилото 14, „пријателските или роднинските односи на адвокатот со судијата или со лице вработено во институцијата, избран или именуван функционер, член на политичка партија, не смеат да дојдат до израз додека адвокатот ја извршува својата адвокатска дејност“. Правилото 14, понатаму, вели дека за еден адвокат би било особено недостојно таквите врски да ги користи во полза на својот клиент или на штета на спротивставената странка.

24 Адвокатска етикa НЕЗАВИСНОСТ ОД КЛИЕНТОТ И ПРОФЕСИОНАЛНА САМОСТОЈНОСТ CCBE Начелото (а) од Коментарите на CCBE во однос на Повелбата го вели следново: „Адвокатот, исто така, мора да биде независен и од својот клиент доколку адвокатот сака да ја ужива довербата на трети страни и на судовите“62. Во Коментарите на CCBE на Повелбата, понатаму, се објаснува и следново: „Без оваа независност од клиентот не може да се гарантира квалитетот на работата на адвокатот“63. Во членот 2.1.1. од Кодексот на однесување на CCBE го пишува следново: „Целосна независност на адвокатот... е потребна за да се верува и во процесот на спроведување на правдата и во непристрасноста на судијата“64. Според Кодексот на однесување на CCBE, адвокатот е должен да избегнува какви било пречки што би можеле да ја намалат неговата или нејзината независност и „мора да избегнува секакво нарушување на неговата независност и мора да биде внимателен да не ги загрози своите професионални стандарди со цел да ги задоволи клиентот, судот или трети страни“65. МАК Независноста од клиентот не е посебно предвидена во рамките на Коментарите на МАК. Фактот дека адвокатот не смее да ја загрози својата независност со цел да му удоволи на клиентот се подразбира сам по себе. На пример, клиентот има право да биде информиран за шансите за успешен исход во неговиот или во нејзиниот предмет и „да очекува да добие независни, непристрасни и искрени адвокатски совети, без разлика дали таквиот совет ќе му се допадне или не“66. Континентално право Во Франција адвокатите, вообичаено, имаат слобода да одлучуваат самите дали ќе прифатат да работат на одреден случај или не. Според Интерниот правилник на Париската адвокатска комора (RIBP), „адвокатот има право да престане да работи на конкретен предмет, за што треба навремено да го информира клиентот“67. Во секој случај, доколку адвокатот се реши да прекине со застапувањето на одреден клиент, со тоа не смее да ја загрози неговата или нејзината одбрана и адвокатот мора да стори сè што може за да му овозможи и да му помогне на клиентот да најде друг правен застапник68. 62 Коментари на CCBE во однос на Повелбата, начело (а). 63 Истиот извор. 64 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.1.1. 65 Истиот извор. 66 Коментари на МАК, Белешка за појаснување 1.2. 67 RIBP, член М.34. 68 RIBP, член М.34.1. Погледнете го и говорот на Кристијан Шариер-Бурназел, дел Б.

Адвокатска етикa 25  Во кривичните предмети, доколку адвокатот веќе е назначен како бранител на клиентот69, тој или таа не смее тукутака да одбие да го брани клиентот или да се повлече од предметот, освен доколку постојат оправдани причини за тоа. Претседателот на кривичниот суд со апелациона надлежност (Cour d’assises), односно таканаречениот Bâtonnier, кој ги назначува адвокатите, одлучува дали образложените причини се оправдани и доволни или не70. Во текот на една судска кривична постапка пред Cour d’assises, во градот Кале во Франција, двајцата бранители на обвинетиот решиле да го напуштат рочиштето и да се повлечат од предметот (нивниот клиент, исто така, немал намера да присуствува на закажаното рочиште) 71. Едниот адвокат бил ангажиран од страна на обвинетиот. Вториот бил назначен од страна на претседателот на Cour d’assises72. Според мислењето на Касациониот суд (Cour de cassation), назначениот адвокат немал право да одбие да го застапува клиентот и не смеел да ја напушти судницата, особено откако претседателот го одбил неговото образложение за причините за неговото повлекување73. Cour de cassation не се спротивставувал на повлекувањето на вториот адвокат74. Она што може да го заклучиме од оваа одлука е дека, општо, француските адвокати се независни од клиентот и имаат право да се повлечат од кој било случај. Сепак, доколку адвокатот бил назначен да работи на конкретен предмет од страна на претседателот на Cour d’assises или од страна на Bâtonnier-от, адвокатот не може да одбие да го брани клиентот или да се повлече од предметот. Во Франција, откако адвокатот ќе прифати да работи на одреден случај, има обврска да го советува клиентот во однос на најдобрата стратегија која тој или таа верува дека треба да се примени во конкретниот случај. Општо, француските адвокати не може да постапуваат спротивно на добиените упатства од клиентот, во смисла на тоа дека не смеат да спроведуваат поинаква стратегија од онаа што им е наложена од клиентот. Доколку по добиеното адвокатско мислење, клиентот не сака да ги следи советите на адвокатот, адвокатот има право да се повлече од застапувањето доколку упатствата за постапување што ги добива од клиентот се спротивни на неговото разбирање на концептот за совесно работење и на она за што тој верува дека е најдобро за интересите на клиентот.

69 Во согласност со членот 317 од францускиот Закон за кривична постапка, одбраната е задолжителна. 70 Членот 9 од Законот од 31 декември 1971 година гласи: Адвокатот што бил назначен од страна на Bâtonnier-от или од претседателот на Касациониот суд, не може да го одбие ангажманот доколку него- вите причини или спреченост не бидат одобрени и прифатени од страна на Bâtonnier-от или од прет- седателот. Погледнете ја и пресудата на Касациониот суд во граѓанскиот предмет број 88-11413 од 15 ноември 1989 година. 71 Касационен суд, кривичен предмет број 14-84221 од 24 јуни 2015 година. 72 Истиот извор. 73 Истиот извор. 74 Истиот извор.

26 Адвокатска етикa Адвокатската комора на округот Val d’Oise објаснува дека адвокатот може да ја сочува својата интелектуална независност од клиентот преку „слободата што ја има во однос на својата аргументација пред судовите, која може да се разликува од она што го предложил клиентот, затоа што од адвокатот се очекува да ја понуди најдобрата можна одбрана“75. Постои уште еден аспект на независноста на адвокатите во Франција што треба да се разгледа, а тоа е ситуацијата кога адвокатот има само еден клиент, а тој клиент има голема важност за адвокатската канцеларија од финансиски аспект, затоа што во тој случај може да биде загрозена независноста на адвокатот76. Кристијан Шариер- Бурназел посочува дека и покрај фактот што не постои експлицитно правило што му забранува на адвокатот да работи само за еден клиент, очигледно е дека во една таква ситуација независноста на адвокатот ќе биде ограничена77. Различните етички правила во врска со судирот на интереси и можноста за повлекување, за кои говоревме погоре во текстот, ја потенцираат адвокатската независност од трети лица и од самиот клиент. Како што објаснуваат стручните лица од оваа сфера, независноста на адвокатот од клиентот е: Еден од камен-темелниците на француската правна етика (заедно со независноста од судовите и од другите адвокати)... Адвокатот нема законска обврска да прифати одреден случај. Всушност, адвокатот е должен да го ‘процени’ клиентот пред да го прифати ангажманот. Дури и откако ќе го прифати ангажманот, адвокатот нема законска обврска да продолжи да го застапува клиентот и може да прекине да ги нуди своите услуги откако претходно за тоа соодветно ќе ја извести странката78. Иако овој концепт би бил чуден и непознат за адвокатите од системите со обичајно право, начинот на кој француските адвокати ја толкуваат независноста е резултат на улогата што адвокатот ја има во рамките на францускиот систем. Францускиот адвокат не е агент на клиентот, туку „независна личност која ја нуди својата елоквенција и кредибилитет на друго лице затоа што верува во својата кауза и знае дека му е потребна помош. Тој понекогаш гарантира за клиентот, со посочување на својата верба во неговите тврдења и наводи, што е токму она што адвокатот во 75 Етички кодекс на Адвокатската комора на Val d’Oise (Avocats du Val d’Oise, Déontologie), достапен на: http://www.avocat95.fr/index.php?page=article&article=9&PHPSESSID=b527c2df7928987a4288613572b 00d67 76 Говор на Christian Charrière-Bournazel, дел Б. 77 Истиот извор. 78 Nagorcka et al., Comparative Legal Ethics (Компаративна анализа на адвокатската етика), точка 466 (со коси букви во оригиналот).

Адвокатска етикa 27  Соединетите Американски Држави не би требало да го прави“79. Во Германија адвокатите може да одбијат да работат на конкретен предмет кога таквиот ангажман им го нуди некој приватен клиент. Во согласност со Сојузниот закон за адвокатура, секој адвокат од кого ќе бидат побарани професионални услуги, а не сака да прифати да работи на конкретниот предмет, за тоа веднаш мора да го информира клиентот и е должен да плати надомест за каква било евентуална штета предизвикана од неговото небрежно одлагање на одлуката и информирање на клиентот80. Сепак, адвокатите што се службено назначени од судот да постапуваат по кривични предмети имаат обврска да ги обезбедат своите услуги81. Адвокатот има право да го одбие ангажманот само доколку постојат оправдани причини за тоа82. Таквите причини може да го вклучуваат следново: болест на адвокатот или преголем обем на работа; отсуство на соработка од страна на клиентот; реално отсуство на заемна доверба помеѓу адвокатот и клиентот поради однесувањето на клиентот; или доколку давањето бесплатната правна помош не е оправдано, знаејќи ги приходите или имотот и средствата со кои располага клиентот83. Во Холандија адвокатите носат целосна лична одговорност во постапувањето по одделни предмети84. Тоа значи дека тие не може да ја избегнат оваа одговорност повикувајќи се на добиените упатства од клиентот85. Во согласност со Холандските правила на однесување, адвокатите не смеат да преземаат никакви дејства што се спротивни на јасно посочените желби на клиентот.86 Сепак, често се случува адвокатот и клиентот да не се согласуваат во однос на дејствата што треба да се преземат. Според Холандските правила на однесување, „доколку постојат разлики во ставовите и мислењата на адвокатот и неговиот или нејзиниот клиент во однос на начинот на кој треба да се постапува во конкретниот предмет, а таквиот спор не може да се разреши преку заеднички консултации, тогаш адвокатот треба да се повлече од случајот, односно од застапувањето.87 Сепак, ако адвокатот реши да се повлече, тоа мора да го стори „на внимателен начин и да се увери дека ќе предизвика минимална штета за клиентот“88.

JOHN LEUBSDORF, MAN IN HIS ORIGINAL DIGNITY: LEGAL ETHICS IN FRANCE (ЧОВЕКОТ ВО НЕГОВОТО 79

ОРИГИНАЛНО ДОСТОИНСТВО: АДВОКАТСКА ЕТИКА ВО ФРАНЦИЈА) 15 (2001). 80 Сојузен закон за адвокатура, став 43в. 81 Истиот извор, ставови 49 и 49a. 82 Истиот извор, став 49a. 83 Германски правилник за професионална практика, став 16а. 84 Холандски правила на однесување, правило 9. 85 Истиот извор. 86 Истиот извор. 87 Истиот извор, правило 9.2. 88 Истиот извор, правило 9.3.

28 Адвокатска етикa Во Белгија, во согласност со Фламанскиот етички кодекс, адвокатот „постапува само доколку добил такво упатство од својот клиент“.89 Еден адвокат може да добие упатства од некој друг адвокат што го застапува клиентот или некој надлежен орган и доколку нивната надлежност и овластувања не се јасни, адвокатот „мора да преземе соодветни мерки за утврдување на идентитетот, компетентноста и овластувањата на лицето или на организацијата од кои ги добил конкретните упатства за постапување“90. Фламанскиот етички кодекс пропишува дека адвокатот не смее да се повлече од случајот „на начин и во околности во кои клиентот не би бил во состојба навреме да пронајде друг правен застапник за да се оневозможи нанесувањето каква било штета на странката“.91 Слично на ова, во Етичкиот кодекс на ФГАК стои дека адвокатот мора да го брани и да го советува својот клиент со „целосна независност и слобода“92. Понатаму, тој дефинира дека адвокатот мора да се увери дека во извршувањето на своите должности тој или таа не е „загрозен/а ниту попречуван/а од клиентот, судовите или трети лица“.93 За разлика од претходно споменатите кодекси, Етичкиот кодекс на ФГАК предвидува дека адвокатските приправници се должни своите работни задолженија да ги извршуваат совесно, „без никакви предрасуди во однос на нивното право да одбијат да работат на предмет за кој тие лично сметаат дека не е праведен“.94 Обичајно право Во САД адвокатот, вообичаено, нема целосна независност во однос на клиентот и мора да ги почитува одлуките на клиентот95. Клиентот е тој што одлучува која ќе биде крајната цел на постапката, а адвокатот е должен да се консултира со клиентот во однос на средствата што ќе се искористат за потребите на исполнувањето на таа крајна цел96. Во кривичните предмети, адвокатот во целост мора да ја почитува одлуката на клиентот во врска со можното признавање на делото и евентуалното прифаќање на спогодувањето за вина, дали да се откаже од правото на судење пред порота и дали клиентот ќе сведочи пред судот или не97. Независноста на адвокатот подразбира дека ако тој или таа застапува одреден клиент, особено кога адвокатот е назначен по службена должност, тоа не значи дека адвокатот се согласува и 89 Фламански етички кодекс, член X.3.1.1. 90 Истиот извор. 91 Истиот извор, член X.3.1.4. 92 Етички кодекс на ФГАК, член 1.2.(a) (неслужбен превод од страна на авторот) 93 Истиот извор, член 1.3. (неслужбен превод од страна на авторот) 94 Истиот извор, член 3.13. (неслужбен превод од страна на авторот) 95 Препорачани правила на ABA, правило 1.2.(a) 96 Истиот извор. 97 Истиот извор.

Адвокатска етикa 29  ги одобрува политичките, општествените или моралните ставови и мислења и активности на клиентот98. Адвокатот не може да го одбие ангажманот само поради тоа што конкретниот предмет е неомилен или контроверзен99. Во ОК, во согласност со Прирачникот на ОАС, судскиот адвокат не може да одбие да го брани клиентот само затоа што тој лично смета дека фактичката состојба во предметот не е онаква каква што ја прикажува клиентот, сè додека постои меѓусебно разбирање за начинот на постапување во конкретниот предмет и под услов, на тој начин судот намерно да не се доведува во заблуда100. Според Прирачникот на ОАС, улогата на судскиот адвокат „кога постапува како бранител или правен застапник во одредена парница е да ги презентира наводите и тврдењата на својот клиент, без притоа да суди дали ним може да им се верува или не“101. Домашно законодавство Независноста на адвокатот од клиентот и професионалната самостојност се предвидени во Кодексот за професионална етика на АКРМ. Сепак, за разлика од Франција, оваа независност не е апсолутна и зависи од повеќе различни фактори. Според правилото 5, адвокатската независност значи дека адвокатот во својата работа не смее да се идентификува со својата странка, туку треба „да остане на висина на својата функција – застапник или бранител на своите странки“. Во согласност со правилото 7, адвокатот ја брани својата независност и професионална самостојност и преку искрено соопштување на својата странка за мислењето што го има околу евентуалниот исход на спорот, без разлика дали таквото мислење му се допаѓа на клиентот или не. Независноста од клиентот не значи дека адвокатот може да го одбие ангажманот без никакви оправдани причини. Во согласност со правилото 1 од Кодексот на АКРМ, адвокатот мора да го прифати ангажманот и не може да го одбие давањето правна помош освен доколку постојат оправдани причини за тоа. Во правилото 1 од Кодексот на АКРМ се наведени неколку од овие можни причини. Во граѓанските предмети адвокатот може да го одбие давањето правна помош само во одредени ограничени околности, односно кога е презафатен или доколку клиентот не е во состојба да ги плати трошоците на постапката. Од друга страна, кај кривичните предмети неспособноста на клиентот да ги плати услугите не значи и автоматско оправдување на евентуалното одбивање да се даде правна помош. Во таква ситуација адвокатот треба да го прифати 98 Истиот извор. Погледнете ги и пример-правилата на ABA, белешка [5] кон правилото 1.2. 99 Препорачани правила на ABA, коментар [5] кон правилото 1.2. 100 Прирачник на ОАС, точка gC6. 101 Истиот извор (со коси букви во оригиналот).

30 Адвокатска етикa ангажманот, освен доколку не постојат некои други објективни или лични причини, како на пример, болест на адвокатот или ситуациите кога клиентот веќе има долг за претходно дадени правни услуги од страна на адвокатот за истиот случај. Во согласност со правилото 2 од Кодексот на АКРМ, доколку адвокатот реши да го откаже застапувањето, одбраната или давањето друга правна помош, тоа мора да го стори внимателно и да се увери дека нема да биде штетно за клиентот. Според правилото 2, адвокатот може да го откаже застапувањето, одбраната или давањето друга правна помош поради оправдани причини кои тоа му го овозможуваат ако за тие причини дознал по преземањето на предметот. Според правилото 22, доколку клиентот бара адвокатот да го застапува, притоа барајќи од него или од неа да докажува нешто што е спротивно на материјалната вистина, адвокатот може, но и не мора да одбие да го застапува клиентот. Дури и во една таква ситуација, адвокатот „не смее да презема мерки што би можеле да бидат штетни за клиентот“. Кодексот на АКРM не посочува кои мерки би можеле да бидат оценети како штетни. Пример за една таква штетна мерка е доколку адвокатот го извести судијата за намерата на клиентот да лаже и за неговото повлекување од предметот. Во едно такво сценарио, адвокатот не само што би предизвикал штета за клиентот, туку би ја прекршил и својата должност за чување професионална тајна, во согласност со правилото 20.

Адвокатска етикa 31  НЕЗАВИСНОСТ ОД ЛИЧНИ ИНТЕРЕСИ Факторите како што се приватните и лични интереси би можеле да ја попречат објективноста и независноста на адвокатот. Често финансискиот интерес на адвокатот може да дојде во судир со обврските што адвокатот ги има во однос на својот клиент. Конфликтниот личен интерес е само еден вид судир на интереси кој може да претставува пречка за исполнувањето на професионалните должности на адвокатот. Општо, судир на интереси е ситуацијата во која способноста на адвокатот да го застапува својот клиент е материјално ограничена поради неговите или нејзините лични интереси или интересите на трети лица. Постојат различни видови судири на интереси, вклучувајќи конфликти помеѓу адвокатот и клиентот, помеѓу тековните клиенти на истиот адвокат, помеѓу тековните и поранешните клиенти, како и конфликти поради обврските што адвокатот ги има спрема трети лица. За различните видови судири на интереси во повеќе детали ќе зборуваме во Поглавје 5. Во овој дел накратко ќе кажеме нешто повеќе за судирот на интереси помеѓу адвокатот и клиентот. CCBE Според Коментарите на CCBE на Повелбата, адвокатот не смее да прифати да работи за одреден клиент доколку постои судир на интереси помеѓу нив двајцата102. Доколку таквиот конфликт се јави во текот на самиот ангажман, адвокатот е должен да се повлече103. Кодексот на однесување на CCBE дефинира дека адвокатот „мора да ги стави тие интереси (на клиентот) пред своите сопствени интереси или пред оние на колегите адвокати“104. МАК МАК ги опишува околностите во кои интересот на адвокатот се меша со најдобрите интереси на клиентот и со способноста за професионално расудување, меѓу кои се и следниве: 1. вмешаност на адвокатот во некаква деловна зделка со клиентот, без да биде јавно соопштено тоа и во отсуство на согласност од клиентот; 2. вмешаност на адвокатот во некаков бизнис, занимање или активност додека го застапува клиентот, каде што интересот во таквата активност има шанса да го добие или го добива приоритетот на адвокатот, наспроти интересите на клиентот; 3. свесно стекнување сопственост, владение или заложни права кои му одат на штета на клиентот, освен доколку тоа не е предвидено со закон; 102 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (в). 103 Истиот извор. 104 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.7.

32 Адвокатска етикa  4. поседување или стекнување финансиски интерес во конкретниот предмет на кој работи адвокатот, без разлика дали постапката се води пред суд или пред друг управен орган, освен кога тоа е предвидено со закон за договори каде што исплатата на адвокатската награда зависи од успешната разрешница на случајот и како залог за гаранција за исплата105. Континентално право Францускиот НПА, исто така, пропишува дека застапувањето на клиентот може да биде ограничено поради евентуалниот ризик од судир на интереси106. Во членот 4.1. од НПА стои дека адвокатот „освен доколку не биде постигнат заемен договор, ќе престане да постапува за сите клиенти доколку се појави каков било судир на интереси, кога постои шанса за повреда на начелото на доверливост или, пак, кога е загрозена независноста на адвокатот“. Кога постои сериозен ризик од идна појава на судир на интереси, адвокатот најпрво е должен да обезбеди согласност од сите засегнати странки пред да прифати да работи за повеќе од една странка истовремено107. Според членот 4.2., судирот на интереси постои доколку адвокатот не е во состојба да понуди целосни и точни информации без притоа да ги загрози интересите на една или повеќе странки или, пак, доколку адвокатот се реши да постапува поинаку од начинот на кој тоа би го правел доколку ги застапува интересите само на една странка. За разлика од правилата за судир на интереси на обичајното право, францускиот НПА не посочува конкретни ситуации во кои евентуалниот конфликт би можел да значи намалена независност на адвокатот и ситуациите во кои свесно може да се прифатат евентуалните последици од конфликтот. Маја Голдштајн Болокан објаснува дека веќе настанатите последици од постојните конфликти не може да бидат прифатени, но може да се прифатат последиците од потенцијалните конфликти што може да се јават108. Филип Џенти објаснува дека во практика „адвокатот е оној кој, всушност, одлучува дали судирот на интереси воопшто постои или не, а согласноста на клиентот да ги прифати евентуалните последици ниту се бара, ниту пак мора да се испочитува“109. Во Германија, во согласност со Сојузниот закон за адвокатура, адвокатот не смее да прифати да работи на одреден случај ако веќе претходно има постапувано по истиот предмет во својство 105 Коментари на МАК, белешка за појаснување 1.2. 106 Француски НПА, член 4.1. 107 Француски НПА, член 4.2. Maya Goldstein Bolocan, Professional Legal Ethics: A Comparative Perspective, (Професионална правна 108

етика: Компаративна гледна точка), ABA CEELI Program 44 (2002). 109 Philip M. Genty, The Challenges of Developing Cross-Cultural Legal Ethics Education, Professional Development, and Guidance for the Legal Professions (Предизвици во развојот на образованието за адвокатска етика, професионален развој и насоки за адвокатската професија во различните култури) 1 J. PROF. L. 37, 42 (2011).

Адвокатска етикa 33  на судија, посредник, јавен обвинител, член на јавните органи или нотар110. Германските правила за професионална практика не содржат дефиниција за судирот на интереси, но тие му забрануваат на адвокатот да работи на конкретниот предмет доколку постои судир на интереси111. Сојузниот закон за адвокатура наведува повеќе ситуации во кои постои судир на интереси; сепак тој не ги вклучува и конфликтите помеѓу клиентот и адвокатот112. Во Холандија, Холандските правила на однесување го велат следново: „Начинот на кој адвокатите постапуваат по предметите треба да зависи од интересите на клиентот, а не од личните интереси на адвокатот“113. Во Белгија, во согласност со Фламанскиот етички кодекс, адвокатот „не смее да презема никакви дејства доколку тоа предизвикува судир на интереси или поголема опасност од евентуална појава на судир на интереси помеѓу него или неа и клиентот“114. Слично, според Етичкиот кодекс на ФГАК, спречувањето судири на интереси е една од главните должности на адвокатот115. Етичкиот кодекс на ФГАК ја обезбедува адвокатската независност така што на адвокатот му забранува да врши каква било друга платена активност (освен во ретки случаи, во сферата на образованието или на политиката) или да интервенира во ситуации кога тоа би предизвикало каков било судир на интереси116. Обичајно право Во САД, начелото на независност бара од адвокатите да постапуваат без присуство на какви било несоодветни лични интереси во конкретните предмети на нивните клиенти. Доколку постои голем ризик нудењето правни услуги да биде ограничено поради личните интереси на адвокатот, таквото застапување е забрането117. Препорачаните правила на АВА предвидуваат неколку забрани во однос на постапувањето што би можело да има негативно влијание врз меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и клиентот, а како резултат на личните интереси на адвокатот. На пример, на адвокатите им е забрането да влегуваат во „бизнис-зделки со клиентите или свесно да остваруваат имотна сопственост, владение, заложни права или друг финансиски интерес на штета на клиентот...“118 Овие забрани постојат затоа што правните знаења на адвокатот, во комбинација со меѓусебниот однос на заемна доверба помеѓу адвокатот и клиентот, 110 Сојузен закон за адвокатура, став 45.1. 111 Германски правилник за професионална практика, став 3. 112 Сојузен закон за адвокатура, ставови 45-46. 113 Холандски правила на однесување, правило 5. 114 Фламански етички кодекс, член I.2.3.1. 115 Етички кодекс на ФГАК, член 1.2.(в) 116 Истиот извор, членови 2.1-2.6. 117 Препорачани правила на ABA, правило 1.7.(a)(2) 118 Препорачани правила на ABA, правило 1.8.(a)

34 Адвокатска етикa создаваат ситуација во која адвокатот би можел да го злоупотреби клиентот119. На пример, доколку адвокатот подготви некаков договор каде што договорни страни се тој самиот и неговиот клиент, тогаш адвокатот може да го злоупотреби фактот што клиентот не ја познава правничката терминологија и договорот да го напише на начин што ќе биде најповолен за него. Уште еден пример на несоодветен интерес е ситуацијата во која некој адвокат инвестира во одредено претпријатие, а потоа го застапува тужителот во постапка која се води токму против тоа претпријатие. Законската постапка која се води против претпријатието може да ги загрози деловните и финансиските интереси на адвокатот, а од друга страна, од адвокатот се очекува совесно и целосно да се залага за заштита на интересите на клиентот. Во ОК, на судските адвокати им е забрането да го прифатат ангажманот доколку постои судир на интереси помеѓу личните интереси на судскиот адвокат и интересите на потенцијалниот клиент120. Прирачникот на ОАС го предвидува следново: Меѓу примерите на ситуации во кои нема да бидете во можност да ја задржите својата независност се и ситуациите каде што сте ангажирани како адвокат во постапки во кои, веројатно, ќе бидете повикани да се појавите пред судот и во својство на сведок (освен доколку прашањето поради кое сте повикани да сведочите е помалку битно, од аспект на целокупната постапка и не е директно поврзано со главното прашање во конкретниот предмет и не постојат шанси дека поради тоа вашето постапување по конкретниот предмет би можело подоцна да биде оспорено). Сепак, доколку планирате да се повлечете од предметот затоа што ви се чини дека, најверојатно, ќе бидете повикани да сведочите за суштествени прашања, поврзани со утврдувањето на фактичката состојба во конкретниот случај, тогаш треба да го сторите тоа, но само доколку може да го сторите без да ги загрозите интересите на клиентот121.

119 Препорачани правила на ABA, коментар [1] кон правилото 1.8. 120 Прирачник на ОАС, точка rC21. 121 Истиот извор, точка gC73 (со коси букви во оригиналот).

Адвокатска етикa 35  Домашно законодавство Исто така, и Кодексот на АКРМ ја штити независноста на адвокатот од евентуални судири на интереси помеѓу адвокатот и клиентот. Во согласност со одредбите содржани во Кодексот на АКРМ, адвокатот треба да избегнува какви било конфликтни лични интереси кои би можеле да имаат влијание врз неговото или врз нејзиното независно професионално расудување. Во согласност со правилото 26, со цел да се гарантира адвокатската слобода и независност, адвокатите се должни „да се воздржат од сите свои лични, особено материјални интереси, што би можело да го доведат во сомневање нивниот морален лик“. Според членот 17, став 4 од Законот за адвокатура, при составување двострани правни работи, договори и др., адвокатот „е должен совесно да ги штити интересите на договорните странки без разлика која од нив побарала правна помош и која странка ја плаќа наградата“. Слично на ова, во согласност со правилото 4 од Кодексот на АКРМ, „адвокатот е должен совесно да ги штити интересите на двете странки... [и] ако меѓу странките настане спор во врска со договорот составен од страна на адвокатот, тогаш тој не треба да се појави како застапник на ниту една од странките“. Тоа значи дека кога некое друго лице ја плаќа адвокатската награда, а не клиентот, тоа не смее да влијае врз должноста и одговорноста што ја има адвокатот кон својот клиент. Заклучок Иако адвокатската независност е едно од суштинските начела на секој кривичноправен систем, таа има различно значење во зависност од конкретната правна традиција и практика во земјата. Постојат суштински разлики во однос на содржината на адвокатската независност помеѓу европските држави со континентална правна традиција со кои еден адвокат треба да се запознае, особено доколку работи и во други странски држави. Општо, начелото на адвокатската независност во сите држави ги опфаќа следниве вообичаени должности и обврски: • Совесно постапување и ревносно застапување на интересите на клиентот; меѓутоа таквата ревносност мора да биде под контрола за да се спречи евентуалното попречување на правичното раздавање на правдата. • Повлекување од предметот само доколку постојат оправдани причини за тоа. • Работење на предметот без присуство на какви било несоодветни лични интереси во однос на неговиот исход. Сите држави ја признаваат потребата за заштита на независноста на адвокатската професија од какви било надворешни притисоци.

36 Адвокатска етикa Некои национални професионални правила, како што се, на пример, Холандските правила за однесување, посочуваат дека адвокатите мора да го избегнуваат мешањето на трети лица и други посредници во нивниот меѓусебен однос со клиентот. Во Препорачаните правила на АВА, експлицитно е наведено дека странката што ја плаќа адвокатската награда не смее да влијае врз или да го контролира начинот на кој адвокатот ги застапува интересите на својот клиент. Тоа е слично со правилото 4 од Кодексот на АКРМ кое бара од адвокатите да ги бранат најдобрите интереси на клиентот, без разлика на тоа кој ги плаќа. Како и другите кодекси за кои говоревме претходно, така и домашниот Закон за адвокатура имплицитно го штити адвокатот од мешање на власта во неговата или во нејзината работа, што е во согласност со одредбите содржани во Кодексот на однесување на CCBE и со Начелата на МАК122. Освен тоа, во согласност со членот 3-а од Законот за адвокатура, државните органи се должни на адвокатите да им ги обезбедуваат и сите потребни информации и податоци. Домашните адвокати се независни во однос на странките само до одреден степен. За разлика од француската адвокатура каде што независноста е практично апсолутна, во согласност со правилото 1 од Кодексот на АКРМ, адвокатот е „застапник и бранител“ на своите странки, и не смее да одбие да застапува или да брани одредена странка без оправдани причини. Во правилото 1 од Кодексот на АКРМ се наведени некои од тие причини, инаку слични со оние од списокот содржан во Германските правила за професионална практика. Во некои од националните кодекси, како оние во Франција, Холандија и Белгија, конкретно е наведено дека доколку адвокатот одлучи да се повлече од предметот, тоа мора да го стори внимателно и да се увери дека нема да биде штетно за клиентот. Кодексот на АКРМ содржи слични барања и услови. Во согласност со правилото 22, при повлекувањето, адвокатот „не треба да презема ништо што би можело да ѝ наштети на странката“. За разлика од најголемиот број други кодекси, Кодексот на АКРМ не содржи посебен дел во врска со судирот на интереси. Сепак, потребата за избегнување такви конфликти е вградена во правилата 4 и 23, каде што од адвокатите се бара да се воздржат од сите свои лични, особено материјални интереси, во конкретниот предмет и совесно да ги штитат интересите на двете странки при составувањето двострани правни работи.

122 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.1.1; Коментари на МАК, белешка за појаснување 1.2.

Адвокатска етикa 37 Поглавје 2 – Чесност, интегритет и правичност Начелото на чесност, интегритет и правичност, вообичаено, секогаш е присутно кај професионалните етички начела во сите држави. Во националните кодекси, ова начело вообичаено е преточено во обврските на адвокатот да постапува чесно и искрено пред судот, со личен дигнитет, почит и учтивост кон колегите. Кодексот на АКРМ бара од адвокатот да биде искрен кон клиентот, да го почитува правичното раздавање на правдата и да се однесува со почит кон сите други спротивставени страни. Една од етичките дилеми со кои се соочени адвокатите е на кој начин најдобро може да се остане лојален кон својот клиент, да се искористи секоја можност во негова или во нејзина корист и да се задржи доверливоста, а притоа истовремено да се исполни должноста за искрено и чесно постапување пред судот. CCBE Повелбата на CCBE содржи неколку начела поврзани со различните аспекти на адвокатската чесност, личен интегритет и правичност. Начелото (г) од Повелбата на CCBE се однесува на дигнитетот и честа на адвокатската професија, како и на интегритетот и доброто реноме на одделни адвокати123. Во Коментарите на CCBE се објаснува дека почитувањето на ова начело е неопходно доколку адвокатот сака да ја има довербата на клиентите, трети лица, судовите и државата124. Тоа значи дека адвокатот не смее да покажува срамно однесување во професионалното работење или во кои било други деловни активности, па дури ниту во приватниот живот, со што би можел да им наштети на честа и угледот на професијата125. Според Кодексот на однесување на CCBE, меѓусебниот однос на заемна доверба може да постои само доколку не постои никаков сомнеж во однос на личната чест, искреност и интегритет на адвокатот126. Меморандумот за појаснување на CCBE не содржи никакви коментари во однос на ова прашање. Во согласност со начелото (з) од Повелбата на CCBE, адвокатот мора да го почитува владеењето на правото и правичното раздавање на правдата. Коментарите на CCBE на Повелбата објаснуваат дека, делумно, улогата на адвокатот е да биде и учесник во процесот на правично раздавање на правдата127. Според Коментарите на CCBE на Повелбата, „истата идеја понекогаш се изразува со тоа што адвокатот се опишува како службено судско лице или слуга на правдата128. Ова начело дефинира дека: 123 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (г). 124 Истиот извор. 125 Истиот извор. 126 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.2. 127 Истиот извор, начело (г). 128 Истиот извор, начело (з).

Адвокатска етикa 39  „Адвокатот никогаш не смее свесно да му даде лажни или неточни информации на судот, ниту пак смее да лаже трети страни во текот на своето професионално вршење на дејноста“129. Коментарите на CCBE на Повелбата даваат и општи насоки за постапување во ситуациите кога овие забрани се спротивни на интересите на клиентот: адвокатот има право да се посоветува и да побара помош од својата адвокатска комора. Од друга страна, се посочува и дека „според последната анализа, адвокатот успешно може да го застапува својот клиент единствено ако судовите и третите страни го сметаат за доверлив посредник и за учесник во правичното спроведување на правдата“130. Претпоставуваме дека ова значи дека во ситуации кога клиентот бара од адвокатот да ги занемари неговите или нејзините обврски кон судот и правичното раздавање на правдата, со цел на нечесен начин да се бори само за интересите на клиентот, треба да преовлада должноста што ја има адвокатот кон судот131. Во согласност со членот 4.2. од Кодексот на однесување на CCBE, адвокатот „секогаш мора да води грижа за правилното водење на постапката“132. Меморандумот за појаснување на CCBE појаснува дека адвокатот, на пример, „ не смее да контактира со судијата без претходно да го извести адвокатот кој ја застапува спротивната странка или не смее да му достави докази, забелешки или документи на судијата без да навремено да му ги достави на адвокатот на спротивната странка, освен доколку таквите постапки се дозволени според релевантниот деловник за работа“133. Во согласност со начелото (ж) од Повелбата на CCBE, почитувањето на другите професионални колеги претставува „повеќе од потврда на потребата за учтивост“134. Коментарите на CCBE на Повелбата го толкуваат ова начело како нешто што е поврзано со улогата на адвокатот „како посредник на кој може да му се верува дека ја зборува вистината, да постапува во согласност со професионалните правила и да го одржи своето ветување“135. Ова значи дека адвокатите треба да ги решаваат споровите на цивилизиран начин, да бидат добронамерни со своите колеги и да не се однесуваат измамнички136.

129 Истиот извор. 130 Истиот извор. Коментари на CCBE во однос на начелото (д) – лојалност кон клиентот: „…адвокатот мора јасно да му 131

даде на знаење на клиентот дека тој не смее да ги загрози своите должности кон судот и кон спроведу- вањето на правдата, изнесувајќи нечесен предмет во име на клиентот.“ 132 Кодекс на однесување на CCBE, член 4.2. 133 Меморандум за појаснување на CCBE, белешка за членот 4.2. 134 Повелба CCBE, начело (ж). 135 Коментари на CCBE за Повелбата. 136 Истиот извор.

40 Адвокатска етикa МАК Според начелото 2 на МАК, „адвокатот е должен постојано да се придржува кон највисоките стандарди за чесност, интегритет и правичност во однос на клиентот, судот, колегите и сите други со кои адвокатот остварува контакти во текот на својата професионална работа“137. Тоа значи дека адвокатот „не смее да наведува погрешни факти или да дава погрешни совети во однос на примената на законите, при давањето на професионалните адвокатски услуги и е должен да ги коригира сите свои претходно погрешно дадени факти или стручни совети“138. Во Коментарите на МАК се посочува и дека адвокатите мора да се однесуваат професионално со клиентите, другите странки, судот, судската администрација и општата јавност. Тоа вклучува „пристојност, професионален интегритет, личен дигнитет, искреност, совесност во работата, почит кон другите, уважување и соработка...“139 Во Коментарите на МАК се наведува дека адвокатите не треба да се однесуваат на непријателски начин кон судот, другите адвокати или кон јавноста. Начелата на МАК пропишуваат дека постојат различни стандарди за она што се очекува од адвокатите, во зависност од нивните должности и одговорност, а таквата одговорност се разликува од една до друга држава и кривичноправен систем140. Континентално право Сите кодекси на однесување во земјите со континентален правен систем го предвидуваат начелото на чест, искреност, интегритет и почитување на соодветното раздавање на правдата преку повеќе различни мерки и должности што се предвидени за адвокатите. Француските адвокати „мора да ги почитуваат начелата на чесност, правичност, непристрасност, колегијалност, тактичност, умереност и заемна почит“141. Според Интерниот правилник на Париската адвокатска комора (RIBP), секое вознемирување или дискриминаторски однос кон кое било лице се смета за повреда на основните начела142. Францускиот НПА го карактеризира адвокатот како „службеник на судот и суштествен учесник во спроведувањето на правдата“143. Членот 1 bis од францускиот НПА нуди еден пример за начинот на кој е можно да се разреши конфликтот помеѓу обврската што адвокатот 137 Начела на МАК, начело 2.1. 138 Коментари на МАК, белешка за појаснување 2.2. 139 Истиот извор. 140 Истиот извор. 141 Француски НПА, член 1.3. Интерен правилник на Париската адвокатска комора (RIBP), член P.1.6., достапно на следнава адреса: 142

http://dl.avocatparis.org/reglement_interieur/RIBP.htm#_Toc435782388. 143 Истиот извор, член 6.1.

Адвокатска етикa 41  ја има кон судот и должноста кон клиентот. Членот 1 bis објаснува дека доколку постои причина адвокатот да се сомнева дека неговиот или нејзиниот совет би можел да се искористи за извршување или помагање во извршувањето на одредено дело, тогаш адвокатот мора да се обиде да го одврати клиентот од таквата намера, а доколку тој обид заврши неуспешно, тогаш адвокатот мора да се повлече од предметот. Во согласност со Германскиот сојузен закон за адвокатура, адвокатот „мора да покаже висок степен на објективност во своето професионално работење“144. Тоа вклучува однесување „при кое се врши свесно отфрлање на невистините или клеветничките наводи кога за нив навистина нема потреба и не се предизвикани како резултат на однесувањето на другите странки или начинот на кој се одвива самата постапка“145. Во согласност со Германскиот правилник за професионална практика, адвокатот мора да биде искрен со својот клиент, на пример, со тоа што ќе го информира за сите случувања и преземени мерки во врска со предметот,146 во врска со достапноста на правната помош147 или со тоа што навремено ќе одговара на сите прашања на клиентот148. При остварувањето контакти со спротивставената страна, Сојузниот закон за адвокатура им забранува на германските адвокати директно да контактираат или да преговараат со другата странка без претходно обезбедена согласност од страна на неговиот или на нејзиниот адвокат149. Исто така, доколку еден адвокат „сака да му обрне внимание на својот колега и да му укаже дека ја прекршил својата професионална должност, тоа мора да го стори на доверлив начин....“150 Според Холандските правила на однесување, улогата што адвокатите ја имаат во раздавањето на правдата ги става во привилегирана положба151. Ваквата привилегирана положба адвокатите мора да ја искористат на соодветен начин, „не само – и не како основна причина – затоа што нивната положба и привилегии би можеле да бидат загрозени доколку не се користат на соодветен начин, туку затоа што за нив тие создаваат обврска кон општеството“152. Кога 144 Сојузен закон за адвокатура, став 43.a(3). 145 Истиот извор. 146 Германски правилник за професионална практика, став 11.1. 147 Истиот извор, став 16.1. 148 Истиот извор, став 11.2. 149 Истиот извор, став 12.1. 150 Истиот извор, став 25. 151 Холандски правила на однесување, правило 1.2. 152 Истиот извор.

42 Адвокатска етикa станува збор за односите со клиентите, адвокатите „се должни своите односи со нив секогаш да ги засноваат врз заемна почит и доверба“153. Обврската за искреност кон судот се одразува во адвокатската „должност за воздржување од презентирање факти и информации за кои адвокатот знае или би требало да знае дека се неточни“154. Адвокатите не треба да се изразуваат употребувајќи „непотребно нападни изрази и терминологија... и секогаш мора да ги имаат предвид оправданите интереси на другата спротивставена странка и на другите засегнати трети лица“155. Адвокатите „не смеат да контактираат со другите странки за работи за кои знаат дека странката добива адвокатски совети и помош, освен со посредништво и помош од нивниот адвокат, освен во случаите кога самиот адвокат ќе им дозволи директно да ја контактираат странката. Истото важи и за ситуациите кога другата странка... самоиницијативно директно ќе го контактира адвокатот156. Белгискиот фламански етички кодекс ја предвидува обврската за колегијалност157. Тоа значи дека адвокатите мора да го бранат правото на одбрана, да ја почитуваат контрадикторната природа на постапките и да не доведуваат никого во заблуда158. Обврската за колегијалност „ги унапредува односите на заемна доверба меѓу адвокатите во интерес на странките“159. Слично на ова, во согласност со Кодексот на етика на ФГАК, адвокатот има должност да биде лојален кон својот клиент и да го почитува судот, другите странки и начелото на колегијалност и да се воздржи од какво било однесување кое би можело да предизвика штета на честа и угледот на адвокатската професија160. Обичајно право Во САД, Препорачаните правила на АВА бараат чесност, личен интегритет и правичност при извршувањето на адвокатските должности. На пример, во согласност со Препорачаното правило на АВА 2.1., адвокатот мора да даде искрен совет. Тоа значи дека адвокатот треба да понуди директен правен совет што „ќе биде одраз на искрената оценка и мислењето на адвокатот“161. Белешката кон Правилото 2.1. објаснува дека „адвокатот треба да настојува 153 Истиот извор, правило 17. 154 Истиот извор, правило 30. 155 Истиот извор, правила 31 и 1.2. 156 Истиот извор, правило 18. 157 Фламански етички кодекс, член III.2.1. 158 Истиот извор, член III.2.1.1. 159 Истиот извор. 160 Етички кодекс на ФГАК, член 1.2.(д), (е)-(s). 161 Препорачани правила на ABA, белешка [1] кон правилото 2.1.

Адвокатска етикa 43  да го одржи моралот на клиентот и своите правни совети може да ги формулира на кој било начин сè додека тие го задоволуваат стандардот за чесност“162. Адвокатот не треба да се откаже од намерата чесно и искрено да го советува својот клиент само затоа што постои веројатност дека советот нема да му се допадне на клиентот163. Во согласност со Препорачаното правило на АВА 3.3., адвокатот не смее пред судот свесно и намерно да дава лажни фактички или законски наводи и тврдења, треба секогаш да ги коригира претходно дадените погрешни наводи и тврдења и не смее да изведува докази за кои и самиот знае дека се лажни164. Во белешката кон ова правило се објаснува дека „иако од адвокатот во акузаторните постапки не се очекува да зазема непристрасна позиција, во однос на толкувањето на законот или лично да гарантира за точноста на предложените докази, сепак адвокатот не смее да дозволи судот да биде доведен во заблуда преку лажни фактички или законски наводи и докази, за кои тој или таа однапред знае дека се неточни“165. Ако адвокатот е свесен дека неговиот клиент дал лажна изјава или некој од повиканите сведоци е подготвен лажно да сведочи, адвокатот мора да преземе соодветни мерки, како и да го извести судот за тоа166. Сепак, доколку станува збор за кривичен предмет, адвокатот не може да му забрани на обвинетиот да сведочи167. Еден од можните начини за решавање на оваа состојба е „во доверлив меѓусебен разговор, адвокатот своето несогласување да му го посочи на клиентот и да го информира за сопствената обврска за чесно и искрено постапување... и да побара соработка од клиентот во обидот за повлекување или за менување на погрешно дадените искази или докази“168. Ако тоа биде неуспешно, адвокатот мора да преземе понатамошни корективни мерки, како и целосно да се повлече од предметот169. При барањето дозвола за повлекување, адвокатот може да ги открие само информациите што се разумно неопходни за исполнување на обврската за искрено постапување пред судот170. Доколку таквото повлекување не биде дозволено или тоа не може да ја поправи ситуацијата, тогаш адвокатот „треба да ги даде информациите и објаснувањата... што се реално неопходни за разрешување на ситуацијата“, па дури и во случај кога тие значат 162 Истиот извор. 163 Истиот извор. 164 Истиот извор, правило 3.3.(a)(1)-(3). 165 Истиот извор, белешка број [2]. 166 Истиот извор. 167 Истиот извор. 168 Истиот извор, белешка број [10]. 169 Истиот извор. 170 Истиот извор, белешка број [15].

44 Адвокатска етикa повреда на обврската за доверливост171.. Во Препорачаното правило на АВА 3.4. стои дека адвокатот треба да биде правичен кон спротивставената странка172. На пример, тоа значи дека адвокатот не смее на другата странка незаконски да го попречува пристапот до доказите173, не смее да уништува или да прикрива документи со доказна вредност174, да поднесува безначајни барања175 или личните информации да ги презентира како факти176. Препорачаното правило на АВА 3.5. забранува какво било незаконско вршење влијание и притисок врз судија, поротник или друго судско службено лице, комуникација со нив вонсудската постапка и судница или преземање какви било активности што би можеле да ја попречат работата на судот177. Во ОК, според Прирачникот на ОАС, постапувањето на чесен начин и со полн интегритет претставува клучна обврска за адвокатите178. Должноста за чесно работење со полн интегритет вклучува неколку услови. Во согласност со нив, судскиот адвокат не смее свесно или од невнимание никого да доведува во заблуда, не смее да ги охрабрува сведоците да даваат невистинити или збунувачки изјави или да ги насочува, да ги вежба и да ги подучува сведоците како да сведочат179. Прирачникот на ОАС посочува дека во одредени околности, оваа должност на адвокатот е поважна од неговата или од нејзината обврска за штитење на најдобрите интереси на клиентот180. На пример, од секој судски адвокат се очекува „на судот да му укаже на секоја наредба или одлука која е спротивна на интересите на неговиот клиент. Тоа е особено важно во ситуациите кога адвокатот постапува во предмет против странка која нема сопствен правен застапник“181. Кога станува збор за праведното одлучување, обврската што ја има судскиот адвокат во однос на судот „е поважна од која било негова или нејзина друга основна должност, до степен и под услов овие две должности да бидат спротивставени“182. Доколку клиентот бара од судскиот адвокат да постапува вонетичките правила, обврската на адвокатот кон судот го има приматот во однос на обврската што 171 Истиот извор. 172 Истиот извор, правило 3.4. 173 Истиот извор, правило 3.4.(а). 174 Истиот извор, правило 3.4.(б). 175 Истиот извор, правило 3.4.(г). 176 Истиот извор, правило 3.4.(д). 177 Истиот извор, правило 3.5. 178 Прирачник на ОАС, точка CD3. 179 Прирачник на ОАС, точка rC9. 180 Прирачник на ОАС, точка gC1. 181 Истиот извор, точки gC5 и C3.3. 182 Истиот извор, точка gC1.

Адвокатска етикa 45  ја има спрема клиентот, во зависност од обврската за доверливост во конкретниот случај. Во согласност со Прирачникот на ОАС, доколку постои ризик судот да биде доведен во заблуда, освен ако адвокатот не сподели со судот некои доверливи информации за клиентот, тогаш судскиот адвокат мора да побара дозвола од клиентот да го стори тоа183. Ако клиентот одбие да се споделат таквите информации, тогаш судскиот адвокат треба да прекине со постапката и евентуално да побара нови упатства за постапување или да се повлече. Во секој случај, адвокатот не може самостојно да ги достави доверливите информации до судот184. Во пресудата по предметот Рондел против Ворсли, лордот Рид (Lord Reid) ја објаснува рамнотежата помеѓу должноста што ја има судскиот адвокат во однос на судот и на својот клиент: Секој адвокат е должен бестрашно да го брани својот клиент, да ги спори сите прашања, да ги презентира сите можни наводи и тврдења и да го постави секое прашање, без разлика на неговата непријатност, доколку смета дека тие му одат во прилог на клиентот. Меѓутоа, како службеник на судот задолжен за раздавање на правдата, адвокатот има голема обврска кон судот во исполнувањето на стандардите на својата професија и должност кон општата јавност, кои често водат и доведуваат до конфликт со желбите на клиентот и она што клиентот го смета за сопствен интерес. Адвокатите не смеат да го доведуваат судот во заблуда, не смеат да ги клеветат другите странки или сведоците кога немаат доволна основа и докази за информациите што ги поседуваат и не смеат да кријат податоци и документи кои се на штета на клиентот, а кои се должни да ги достават во согласност со законот и со стандардите на нивната професија185. Во Прирачникот на ОАС пишува дека секое насилно однесување кон трети лица или обид за нивна дискредитација, нечесност, незаконска виктимизација или вознемирување или злоупотреба на службената положба, како и обидите за доведување во заблуда на спротивставената страна, ќе се сметаат за повреда на обврската за чесност и интегритет186.

183 Истиот извор, точка gC11. 184 Истиот извор. 185 Rondel v. Worsley (Рондел против Ворсли) [1969] 1 A.C. 191, 227. 186 Истиот извор, точки gC25 и gC96.

46 Адвокатска етикa Домашно законодавство Кодексот на АКРМ пропишува различни должности за адвокатите кои претставуваат одраз на потребата за почитување на начелата на чесност, интегритет и правичност во работата. Правилото 7 од Кодексот на АКРМ ја предвидува должноста на адвокатот, своето мислење за евентуалниот исход на спорот искрено да го соопшти на својата странка и да ја запознае странката со моменталната состојба на предметот. Адвокатите имаат обврска да се залагаат за правично раздавање на правдата. Во согласност со правилото 15, адвокатот во своите излагања треба да одбегнува „злоупотреба на фактичките и на правните оцени“. Во согласност со правилото 22, адвокатот не смее да фалсификува докази, ниту пак да го советува клиентот лажно да сведочи. Правилото 22 му дозволува на адвокатот да го одбие застапувањето доколку клиентот инсистира застапувањето да биде спротивно од материјалната вистина. Правилото 14 од Кодексот на АКРМ нуди одредени насоки за однесувањето на адвокатите во ситуации кога имаат пријателски или роднински односи со судијата или со лице вработено во засегнатата институција, избран или именуван функционер или член на политичка партија. Во согласност со правилото 14, на адвокатите им е забрането да се обидуваат да ги искористат ваквите односи во полза на клиентот или на штета на спротивставената страна или кое било трето лице. Според правилото 11, кога адвокатот има пријателски односи со другата странка, за тоа треба да го информира својот клиент пред почетокот на постапката за да се избегне каков било сомнеж кај клиентот во врска со лојалноста на неговиот правен застапник. Во согласност со правилото 23, „ако адвокатот дознал нешто при застапувањето на некое правно лице или такво нешто му било познато кога бил негов член, во никој случај тоа не смее да го употреби во каква било постапка и на негова штета“. Според правилото 13, во извршувањето на својата професија, адвокатот е должен да укажува почитување кон судот и „да го чува угледот на судот и на институциите пред кои се јавува“. Во Кодексот на АКРМ е јасно посочено дека ваквата обврска на ниту еден начин не смее негативно да влијае врз ревноста и лојалноста со кои адвокатот ги брани интересите на својот клиент. Во согласност со правилото 15, пред судот и пред другите органи адвокатот настапува како полномошник на своите клиенти „заради заштита на нивните права и правни интереси“. Во правилото 13 е наведено дека адвокатот е должен да го спречи секое несоодветно однесување и постапување кон својот клиент од страна на судските претставници.

Адвокатска етикa 47  Почитувањето на судот не значи дека адвокатот треба да биде сервилен кон судот и да се откаже од агресивното бранење на својот клиент. Токму спротивното. Во согласност со правилото 11, адвокатот „треба да истапува енергично и без страв”, во границите на законот и на Кодексот за професионална етика на АКРМ. Кодексот на АКРМ го идентификува можниот конфликт помеѓу должноста на адвокатот да го почитува правичното раздавање на правдата и неговата обврска да ги брани интересите на клиентот. Правилото 22 посочува дека ако странката бара од адвокатот да ја застапува спротивно од изнесената материјална вистина, тој може, но и не мора да го одбие застапувањето. Во согласност со правилото 22, ако адвокатот го одбие застапувањето, тогаш тој или таа „не треба да презема ништо што би можело да и наштети на странката“. Во согласност со правилото 21, ако повлекувањето не е дозволено или не може да ја поправи ситуацијата, тогаш адвокатот може да побара помош од АКРМ и дозвола за соопштување на податоците. Одредбите од Кодексот на АКРМ предвидуваат дека адвокатот мора да се однесува чесно, со полн интегритет и правично кон спротивставената странка и кон своите колеги. Во согласност со правилото 11, „во спротивната странка адвокатот не треба да гледа непријател, туку просечен противник кој, можеби, е исто толку уверен во своето право како и странката која ја застапува адвокатот“. Според правилото 18, недозволено е преку врски, препораки или на каков било друг начин, преземање клиенти од другите адвокати или нивно „крадење“ преку нудење пониски цени за услугите. Во согласност со правилото 11, адвокатите мора да го почитуваат меѓусебниот однос помеѓу другите адвокати и нивните клиенти и „треба да избегнуваат секаков контакт со спротивната странка без знаење на својата странка или на застапникот на противникот“. Кодексот на АКРМ назначува дека во кривични предмети со повеќе сообвинети лица, застапувањето преку „местење“ на другите, во основа, е забрането. Во согласност со правилото 18, адвокатот „не треба својата одбрана да ја насочи и да ја постави така што со неа ќе се товарат другите сообвинети, освен во случај кога тоа го налагаат потребите на одбраната на неговиот клиент“. Адвокатите не смеат да ги злоупотребуваат лицата без правен застапник. Во согласност со правилото 11, обврската на адвокатот да постапува чесно, со интегритет и правично треба да го спречи адвокатот во евентуалното искористување на незнаењето на спротивната странка за на тој начин да постигне неоправдан успех за својата странка, „особено ако таа нема адвокат“.

48 Адвокатска етикa Заклучок Начелото за адвокатска чесност, интегритет и правичност е вградено во различни национални кодекси. Не постојат „сеопфатни“ одредби или правила кои би ги опфатиле сите можни аспекти на ова начело. Тоа е регулирано преку поголем број должности и обврски што адвокатот ги има во однос на својот клиент, судот, спротивната странка и колегите. Ова начело може да биде прикажано и дефинирано и на малку поинаков начин, употребувајќи зборови како што се колегијалност, учтивост, внимателност, разумност, дигнитет итн. Некои од етичките кодекси во земјите со континентално право не содржат насоки за ситуациите во кои постои судир помеѓу обврската да се биде искрен пред судот и должноста да се задржи лојалноста кон клиентот. Веројатно, во земјите со континентално право, со систем каде што судијата го врши распитот на обвинетото лице и сведоците, адвокатите ретко се соочувале со дилемите со кои би можеле да се сретнат адвокатите од земјите со обичајно право и контрадикторна постапка кога странките имаат намера лажно да сведочат. Во земјите со континентално право, етичките кодекси ја потенцираат улогата на адвокатот во правичното раздавање на правдата. Како што посочува Повелбата на CCBE, обврските на адвокатот кон судот се поважни од должноста кон клиентот во ситуациите кога директните интереси на клиентот се во спротивност со забраната што ја има адвокатот во однос на давањето лажни наводи пред судот и информации кои би можеле да го доведат во заблуда. Сето ова е точно и за државите што го негуваат обичајното право. Иако адвокатите од овие правни системи немаат обврска судот да го запознаат со сите материјални околности за конкретниот случај или пак и самите да гарантираат за точноста на понудените докази, ним им е забрането свесно да го доведуваат судот во заблуда, да нудат лажни докази или на кој било друг начин да ги менуваат доказите. И покрај тоа што модалитетите се разликуваат помеѓу системите со континентално и со обичајно право, клучната должност за чесност, интегритет и правичност е речиси иста во сите држави и предвидува искреност и меѓусебна доверба во односите со клиентот, почитување на правичното раздавање на правдата, без давање лажни информации што би можеле да го доведат судот во заблуда и покажување почит и учтивост кон колегите, вклучувајќи ги и законските застапници на спротивставената странка. Слично на тоа, Правилата 15 и 22 од Кодексот на АКРМ се одраз на начелото на CCBE за правично раздавање на правдата, што е вообичаено за сите национални правила во сите држави, со забрана за адвокатите да изведуваат лажни докази и да се обидуваат судот да го доведат до заблуда преку злоупотреба на фактичката и правната состојба во конкретниот предмет. Адвокатска етикa 49  Кодексот на АКРМ бара искреност во односите со клиентот. Правилото 7 содржи некои одредби што се слични на Германскиот правилник за професионална практика, а предвидуваат искреност при застапувањето во однос на крајниот исход на предметот, како и редовно информирање на клиентот во врска со напредокот во случајот. Слично како и во Франција, Холандија и Белгија, правилото 7 од Кодексот на АКРМ наведува дека кога адвокатот се откажува од застапувањето мора да се увери дека притоа нема да преземе никакви активности што би можеле да бидат штетни за клиентот. Кодексот на АКРМ содржи повеќе одредби што во себе го содржат начелото за почитување на колегите, како што тоа го предвидува CCBE. За разлика од другите кодекси во земјите со континентално право, правилото 18 од Кодексот на АКРМ пропишува дека адвокатот својата одбрана не треба да ја насочи и да ја постави така што со неа ќе се товарат другите сообвинети. Слично на ситуацијата во Холандија, правилото 11 од Кодексот на АКРМ му забранува на адвокатот да контактира со другата странка без да го информира неговиот или нејзиниот правен застапник. За разлика од повеќето етички кодекси во земјите со континентално право, во правилото 11 од Кодексот на АКРМ се наведува дека адвокатот не треба да го искористува незнаењето на спротивната странка, особено ако таа нема адвокат, за на тој начин да постигне неоправдан успех за својот клиент.

50 Адвокатска етикa Поглавје 3 – Лојалност кон интересите на клиентот Лојалноста и способноста за дејствување во најдобар интерес за клиентот се основните елементи на меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и клиентот. Должноста на адвокатот да биде лојален кон клиентот се отсликува и во некои други етички должности, како на пример, обврската за избегнување судир на интереси187, чување на доверливоста188 и бранење на независноста од надворешни влијанија.189 Откако адвокатот ќе прифати одреден предмет, начелото на лојалност му забранува да се повлече доколку дојде до некакви непријатности и доколку се намалат шансите за добивање на предметот. Лојалноста бара од адвокатите да си ги вршат своите задолженија со целосна заложба и посветеност, да бидат доверливи и трпеливи, дури и во ситуациите кога адвокатот мора да се соочи со предизвикот на бранење на најлошите луѓе меѓу нас. Начелото на лојалност е присутно и е дел од бројните обврски што адвокатот ги има како во државите со континентално право, така и во оние што го негуваат обичајното право. На сличен начин, во согласност со правилото 2 од Кодексот на АКРМ, адвокатот „е должен да и остане верен на својата странка и да се труди со неа да воспостави однос на доверба“. CCBE Начелото (д) од Повелбата на CCBE зборува за „лојалност кон клиентите“190. Во Коментарите кон Повелбата е наведено дека „лојалноста кон клиентот е од суштинска важност за улогата на адвокатот“191. Тоа е клучно за постоење доверба во меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката192. За да остане лојален кон клиентот, адвокатот мора да биде независен, да ги избегнува конфликтите на интереси и да ја чува доверливоста на клиентот. CCBE посочува и дека некои од најделикатните проблеми во професионалното однесување би можеле да се јават во рамките на интеракцијата помеѓу начелото за лојалност кон клиентот и другите начела кои ги дефинираат општите должности на адвокатот, како на пример, дигнитетот и честа, почитта кон професионалните колеги и, особено, почитта за владеењето на правото и правичното раздавање на правдата. Коментарите на CCBE објаснуваат дека во справувањето со овие прашања, адвокатот мора јасно да му укаже на клиентот дека не смее да ги компромитира обврските што ги има кон судот и раздавањето на правдата, а со цел 187 Погледнете го Поглавје 5, Конфликт на интереси, преглед на различните видови конфликти и начи- ните на нивно разрешување. 188 Погледнете го Поглавје 4. 189 Погледнете го Поглавје 1. 190 Повелба на CCBE, начело (д). 191 Коментари на CCBE за Повелбата, белешка кон начелото (д). 192 Истиот извор.

Адвокатска етикa 51  неправедно да се стекне со предност во негова или во нејзина полза. Кодексот на однесување на CCBE говори за должноста на адвокатот да постапува во најдобар интерес на клиентот. Во членот 2.7. стои дека „...според сите правила во законите и во кодексот на професионалното однесување, адвокатот секогаш мора да постапува во најдобар интерес на клиентот и мора да ги стави тие интереси пред своите сопствени интереси или пред оние на колегите адвокати193. Оваа одредба го потенцира општото начело во согласност со кое адвокатот секогаш мора да ги стави интересите на клиентот пред сопствените и пред сите други интереси што би можеле да дојдат во судир со интересите на клиентот. МАК Според Начелата на МАК, едно од општите начела е дека адвокатот на прво место мора да ги стави интересите на клиентот, под услов притоа да нема никаков конфликт со должностите што адвокатот ги има кон судот и кон интересите на правдата и да се почитуваат законите и етичките стандарди194. МАК објаснува дека во интеракцијата со судовите, адвокатите треба да постапуваат стручно и искрено195. Треба да пројавуваат компетентност, исполнителност и навременост и треба да ги избегнуваат сите евентуални судири со обврските што ги имаат кон судот. Коментарите на МАК во однос на начелото 5 објаснуваат дека адвокатот треба да соработува со странките без присуство на влијанија од какви било интереси што би можеле да бидат во судир со најдобриот интерес на странката и дека дејствувањето во заштита на интересите на странката, треба да биде со целосна заложба и посветеност. Лојалноста кон интересите на клиентот подразбира дека адвокатот треба да работи на застапувањето на странката без спротивставување, попречување или лични потешкотии и да биде во можност да ги презема сите неопходни законски и етички мерки за оправдување и одбрана на целта или позицијата на странката. Адвокатите се должни да ја чуваат и доверливоста196. Со цел да ги заштитат интересите на своите клиенти и да ги советуваат на компетентен начин, адвокатите, исто така, на странките треба да им ги обезбедат и сите релевантни податоци и информации. Адвокатот „не смее да учествува или да и помага на странката во постапки и однесување насочени кон предизвикување заблуди или негативни ефекти врз интересите на правдата, ниту пак свесно и намерно да го крши законот“197. Коментарите на МАК посочуваат дека должноста 193 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.7. 194 Начела на МАК, начело 5.1. 195 Коментари на МАК, белешка за појаснување 5.2. 196 Истиот извор. 197 Истиот извор.

52 Адвокатска етикa на адвокатот за бранење на интересите на странките започнува од моментот кога ќе биде ангажиран, па сè до неговото евентуално повлекување од случајот или до конечната судска разрешница на предметот по кој постапува. Континентално право Сите национални етички кодекси не содржат експлицитни одредби во однос на најдобрите интереси на клиентот и објаснување за значењето на терминот „лојалност“. Во некои случаи, на пример, се смета дека лојалноста и интересите на клиентот се вградени во одредбите што говорат за конфликтите на интереси, доверливоста и независноста. Членот 1.3. од францускиот НПА гласи: „Адвокатот е должен... да го почитува начелото на... лојалност....“ Во согласност со членот 2.1. од НПА, адвокатот „е нужен доверлив ополномоштеник на странката“. Според францускиот НПА, лојалноста е една од вредностите дефинирана со основните начела на професијата. Германскиот правилник за професионална практика дефинира дека адвокатот мора да ги заштити правата на својот клиент. За таа цел, адвокатот „мора да го придружува клиентот, да му дава правни совети, да му помага во избегнувањето конфликти и во решавањето спорови“198. Германскиот правилник за професионална практика предвидува дека адвокатот мора да ги штити странките од погрешните одлуки донесени од страна на судовите или на државните органи и мора да постапува како заштитник на странката од евентуални неуставни повреди на неговите или на нејзините права и во ситуации каде што државните органи ги пречекориле своите овластувања199. Во согласност со Холандските правила на однесување, суштината на адвокатската функција е во „бранењето на интересите на странките“200. Во Холандските правила на однесување од адвокатите се бара застапувањето да го вршат на соодветен и внимателен начин201. На пример, тие не смеат да користат несоодветни средства, односно да најавуваат преземање или да преземаат чекори што не се во согласност со крајната цел што се обидуваат да ја постигнат202. Адвокатите се должни да ги избегнуваат конфликтните интереси и мора внимателно и совесно да работат на предметите што им се дадени за постапување203. Во согласност со Белгискиот фламански етички кодекс, адвокатот мора да ги штити интересите на странката преку поддржување на

198 Германски правилник за професионална практика, став 1. 199 Истиот извор. 200 Холандски правила на однесување, правила 1.1. и 1.2. 201 Истиот извор, правило 1.2. 202 Истиот извор. 203 Истиот извор, правило 4.

Адвокатска етикa 53  правото на одбрана. Адвокатот мора да ја почитува контрадикторната природа на постапката и не смее никого да доведува во заблуда. Адвокатот ја има обврската за лојалност со цел да се унапреди правичното и соодветно раздавање на правдата204. Лојалноста подразбира чување на доверливоста на разговорите и контактите помеѓу адвокатот и странките205. Во Фламанскиот етички кодекс стои дека „адвокатот мора да ги штити интересите на странката, добронамерно и без страв, без разлика на сопствените интереси и без разлика на евентуалните последици за себе или за кое било друго лице“206. Слично на ова, во согласност со Етичкиот кодекс на ФГАК, лојалноста кон клиентот го обврзува адвокатот на почитување на професионалните тајни и на независност во неговите или во нејзините односи со странките и со јавноста207. Обичајно право Во САД, правилото 1.7.(а) им забранува на адвокатите да вршат застапување доколку во конкретната ситуација постои каков било судир на интереси. Тоа претставува дел од адвокатската должност за лојалност во САД. Во согласност со правилото 1.7.(а), адвокатите не смеат да заземаат ставови и мислења што се директно спротивставени на оние на нивните странки. Во белешката кон правилото 1.7. од Препорачаните правила на АВА се објаснува дека „лојалноста и независното мислење се клучните елементи во односот на адвокатот со странката“. Правилото 1.9. ја одразува должноста за лојалност што адвокатите ја имаат во однос на поранешните клиенти. Правилото 1.9. му забранува на адвокатот да зазема став и мислење што се директно спротивни на оние на поранешниот клиент за исти или за блиску поврзани правни прашања и предмети208. Ова начело е јасно застапено и во судската практика во САД. На пример, во пресудата по предметот Стрикленд против Вашингтон, Врховниот суд на САД ја опишува лојалноста како „веројатно најосновната адвокатска должност“209. Во ОК, според Прирачникот на ОАС, основна должност е да се штитат најдобрите интереси на странката210. Судските адвокати се должни „да ги штитат и да ги унапредуваат интересите на странките најревносно и со употреба на сите законски дозволени и соодветни средства“. Тоа треба да го прават „без разлика на нивните лични интереси или евентуални последици за нив (што би можело да вклучува елиминација

204 Фламански етички кодекс, член III.2.1.1. 205 Истиот извор, член III.2.3.1. 206 Член X.4.3. 207 Етички кодекс на ФГАК, член 5.3. 208 Препорачани правила на ABA, правило 1.9. 209 Strickland v. Washington (Стрикленд против Вашингтон), 466 U.S. 668, 692 (1984). 210 Прирачник на ОАС, точка CD2.

54 Адвокатска етикa на секој евентуален сомнеж, преземање одредени разумни чекори за намалување на штетните последици предизвикани со евентуалната повреда на одредбите [од Прирачникот на ОАС])“211. Судските адвокати „мора да ги штитат интересите на клиентот без разлика на евентуалните последици што тоа може да го има за трети лица (за професионалните клиенти, работодавачите или за други лица)“212. Според Прирачникот на ОАС, судските адвокати имаат обврска да ги унапредуваат и да ги штитат интересите на своите клиенти, под услов тоа да го прават во согласност со законот и почитувајќи ги своите должности кон судот213. Во Прирачникот на ОАС, понатаму, се објаснува дека должноста што судскиот адвокат ја има кон судот не смее да го спречи да го застапува клиентот само затоа што тој или таа не верува дека фактичката состојба е онаква каква што ја опишува странката, „сè додека сите преземени мерки и активности се во согласност со добиените упатства и тие не го доведуваат судот во заблуда“214. Улогата на судскиот адвокат „кога постапува како бранител или правен советник е да ја презентира одбраната или случајот на клиентот и тој или таа не треба да биде оној што ќе одлучува дали на клиентот треба да му се верува или не“215. Домашно законодавство Обврската на адвокатот за лојалност кон клиентот е предвидена во Кодексот за професионална етика на АКРМ. Во согласност со правилото 2, адвокатот „е должен да и остане верен на својата странка и да се труди со неа да воспостави однос на доверба“. Правилото 2 забранува откажување на застапувањето без оправдани причини. Во согласност со правилото 5, адвокатот е должен совесно да ја застапува и да ја брани својата странка, „користејќи ги притоа сите потребни средства, дозволени со законот или со друг пропис“. Во согласност со правилото 6, адвокатот „не смее да прифаќа евентуална понуда за застапување и на спротивната странка, ниту пак други работи што се во врска со спорот и се спротивни на интересите на странките додека трае спорот“. Во согласност со правилото 4, при составување двострани правни работи (договори и друго), во согласност со обврската за лојалност, адвокатот е должен совесно да ги штити интересите на двете странки, без оглед на тоа која од нив ја плаќа наградата, а ако меѓу странките настане спор, тогаш тој не треба да се појави како застапник на ниту една од странките. Во согласност со правилото 11, ако адвокатот е во пријателски однос со спротивната странка, обврската за лојалност предвидува за тоа да 211 Истиот извор, точка rC15. 212 Истиот извор. 213 Истиот извор, точка gC6. 214 Истиот извор. 215 Истиот извор.

Адвокатска етикa 55  ја извести својата странка уште пред преземање на предметот. Правилото 23 е одраз на обврската за лојалност кон поранешните клиенти. Правилата 22 и 23 пропишуваат дека адвокатот е должен да ја чува доверливоста на сите податоци и информации добиени во текот на застапувањето на поранешните клиенти и дека не смее да ги употреби против нив. Заклучок Начелото на лојалност е вообичаено за сите правни системи во различни држави. Лојалноста ја создава довербата што е потребна за ефективно застапување. Сите други аспекти на меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката, како што се избегнувањето судири на интереси, чувањето на доверливоста и независноста, произлегуваат од и ја потврдуваат основната обврска и должност на адвокатот за лојалност. Секоја повреда на начелото на лојалност има директно влијание врз секоја одлука во текот на застапувањето и врз секој аспект од меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката. Кодексот на АКРМ ја пропишува обврската за лојалност и говори за бројни адвокатски должности што се вообичаени како за континенталните правни системи, така и за оние што го негуваат обичајното право. Според Кодексот на АКРМ, обврската за лојалност значи дека адвокатите треба да ги избегнуваат можните судири на интереси, да ги чуваат службените тајни и да ја бранат својата независност, но истовремено да постапуваат со целосна заложба и посветеност. Адвокатите се должни интересите на своите клиенти да ги стават на прво место, притоа почитувајќи ги законите и Кодексот на АКРМ. Во согласност со правилото 2, адвокатот има обврска да понуди правна помош, а во истото правило се наведени и некои од причините поради кои тоа може да се одбие, инаку слични со причините наведени и во Германскиот правилник за професионална практика. Како и во САД и ОК, а во согласност со Холандските правила на однесување и одредбите на Фламанскиот етички кодекс, според правилото 5, домашните адвокати се должни странките да ги застапуваат ревносно и со целосна посветеност, користејќи ги сите расположливи средства и почитувајќи ги ограничувањата дефинирани со закон и со Кодексот на АКРМ. Како што е случајот и со другите етички кодекси, за кои зборувавме погоре во текстот, така и правилата 4, 6 и 11 од Кодексот на АКРМ што ги регулираат конфликтите на интереси, имаат цел да гарантираат дека адвокатот ќе ја задржи лојалноста кон своите странки. Слично на одредбите од Фламанскиот етички кодекс, правилата 22 и 23 од Кодексот на АКРМ ја предвидуваат обврската за чување на професионалната тајна, дознаена за време на застапувањето на поранешните клиенти, ја надополнуваат адвокатската обврска за лојалност и им забрануваат на адвокатите да ги користат доверливите информации против поранешните странки.

56 Адвокатска етикa Поглавје 4 – Доверливост Начелото на доверливост на комуникацијата помеѓу адвокатот и клиентот обезбедува искрена и целосна комуникација меѓу адвокатите и нивните странки, ја обезбедува довербата што е карактеристична за тој меѓусебен однос и му помага на адвокатот да обезбеди ефективна правна помош со тоа што ќе ги добие сите потребни релевантни информации. Во согласност со етичките начела во правните системи со континентално и со обичајно право, обврската за доверливост е основна должност на адвокатот. Општо, во европските држави што го негуваат континенталното право, адвокатската обврска за доверливост се нарекува чување „професионална тајна/тајност“. Во рамките на обата правни системи, односно оние што го применуваат континенталното право и оние со обичајно право, од доказен аспект постои привилегиран однос помеѓу адвокатот и странката преку кој се штитат доверливите информации и нивното споделување и евентуална употреба за доказни цели. Кодексот на АКРМ содржи посебен дел кој се однесува на прашањето на професионалната адвокатска тајна. CCBE Во Повелбата на CCBE, начелото на доверливост е опишано како „право и должност на адвокатот да ги чува како доверливи поединостите на својот клиент и да го почитува начелото на чување професионална адвокатска тајна“216. Коментарите на CCBE на Повелбата објаснуваат дека начелото на доверливост има двојна природа: од една страна, тоа е обврска на адвокатот да ја чува доверливоста; а од друга страна, „тоа е едно од основните човекови права на клиентот“217. Во Коментарите на CCBE се објаснува дека привилегираниот однос помеѓу адвокатот и странката забранува нивната комуникација да биде искористена против странката. Коментарите, понатаму, посочуваат дека во некои правни системи правото на доверливост му припаѓа само на клиентот. Во други системи, пак, концептот на професионална адвокатска тајна „може да значи дека адвокатот со својот клиент не смее да ја споделува комуникацијата што во доверба ја имал со адвокатот на другата странка“218. Дополнително, во Коментарите се посочува дека дури и по прекинот на меѓусебниот привилегиран однос со клиентот, адвокатот и понатаму ја има обврската за доверливост во однос на нивната комуникација. Во Кодексот на однесување на CCBE е наведено дека суштината на адвокатската функција е од својот клиент адвокатот да ги добие информациите што инаку тој или таа не би ги споделил/а со 216 Повелба на CCBE, начело (б). 217 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (б). 218 Истиот извор.

Адвокатска етикa 57  никој друг и дека адвокатот треба да добие и други информации врз основа на меѓусебната доверливост219. Без доверливост нема меѓусебна доверба220. Според Кодексот на CCBE, „доверливоста е основно право и должност на адвокатот“221. Според Кодексот на однесување на CCBE, доверливоста е во интерес на спроведувањето на правдата, како и во интерес на клиентот, и поради тоа има право на посебна заштита од државата222. Во Кодексот на однесување на CCBE, понатаму, се вели дека адвокатската должност за почитување на доверливоста не е временски ограничена223. Тоа значи дека адвокатот е обврзан да ја чува доверливоста дури и откако ќе престане да ја застапува странката224. Адвокатот не е единствениот што е должен да ја испочитува обврската за доверливост225. Ваквата должност ја имаат и адвокатските приправници, помошниците и сите други лица што биле ангажирани од страна на адвокатот во текот на давањето професионални адвокатски услуги226. МАК Според начелото 4 од Начелата на МАК, адвокатот „мора да ја чува и да му се допушти да ја чува доверливоста во работата со сегашните и со поранешните клиенти“, освен доколку не е поинаку предвидено со закон227. Коментарите на МАК наведуваат дека начелото на доверливост е неопходна карактеристика на владеењето на правото228. Тоа е подеднакво важно и за довербата на јавноста во правосудниот систем и за независноста на адвокатската професија229. Според Коментарите на МАК, начелото на доверливост има две главни карактеристики. Прво, тоа претставува „договорна, етичка и често законска должност на адвокатот за доверливо чување на тајните на клиентот“. Во согласност со Коментарите на МАК, „законската должност понекогаш ја презема формата на привилегиран однос помеѓу адвокатот и клиентот од доказен аспект“230. Понатаму, во Коментарите се објаснува дека доказниот привилегиран однос е нешто што се разликува од етичката должност за доверливост. 219 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.3.1. 220 Истиот извор. 221 Истиот извор. 222 Истиот извор. 223 Истиот извор, член 2.3.3. 224 Меморандум за појаснување кон Кодексот, белешка во врска со членот 2.3. 225 Истиот извор. 226 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.3.4. 227 Начела на МАК, начело 4. 228 Коментари на МАК, белешка за појаснување 4.2. 229 Истиот извор. 230 Истиот извор.

58 Адвокатска етикa Етичката должност за адвокатската доверливост продолжува и по престанокот на меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката231. Според Коментарите на МАК, најголемиот број правни системи „ги почитуваат и ги штитат ваквите обврски за доверливост, на пример, преку изземање на адвокатите од обврската за сведочење пред судовите и/или преку обезбедување посебна заштита на комуникацијата помеѓу адвокатите и нивните клиенти“232. Второ, според МАК, постојат ситуации во кои доверливоста на комуникацијата помеѓу адвокатите и нивните клиенти „повеќе не е применлива во одреден дел или во целост“233. Во Коментарите на МАК стои дека адвокатите „не смеат да се повикуваат на чување на доверливоста во случај на поттикнување или помагање на незаконските постапки на нивните клиенти“234. МАК објаснува дека во некои правни системи на адвокатите им е дозволено да споделуваат информации во врска со застапувањето на одреден клиент доколку се разумно уверени и веруваат дека тоа е неопходно за да се спречи нанесување физички повреди или смрт на трети лица или за да се спречи клиентот да стори кривично дело во текот на чие извршување ги користел правните услуги на адвокатот. Во Коментарите на МАК се наведува дека „скоро усвоените закони со кои на адвокатите им се наметнува посебна должност да помагаат во спречувањето одреден вид криминал, како што се тероризмот, перењето пари или организираниот криминал, доведоа до дополнителна ерозија на заштитата на адвокатската должност за доверливост. Во основа, голем број адвокатски комори се против опфатот и содржината на ваквата легислатива“235. Според Коментарите на МАК, „секоја повреда на адвокатската доверливост треба да биде ограничена само на информациите што се апсолутно неопходни, со цел адвокатите да може да ги испочитуваат своите законски обврски и да не бидат несвесно злоупотребувани од криминалците за остварување на нивните незаконски цели“236. Ако едно лице што било осомничено за криминал во минатото побара помош од адвокат, обврската за доверливост треба да биде целосно заштитена237. Се разбира, адвокатот не смее да постапува како соучесник во криминални дејства или да се повикува на доверливоста како одбрана за својата евентуална вмешаност238.

231 Истиот извор. 232 Истиот извор. 233 Истиот извор. 234 Истиот извор. 235 Истиот извор. 236 Истиот извор. 237 Истиот извор. 238 Истиот извор.

Адвокатска етикa 59  Во Коментарите на МАК се потенцира дека опфатот на заштитата на доверливоста се разликува од еден до друг правен систем239. Во некои земји, клиентот има можност да се откаже од адвокатската обврска за доверливост. Во некои други системи, адвокатот смее да ја прекрши должноста за доверливост доколку тоа го прави за цели на самоодбрана во судска постапка што се води против него. Доверливоста е временски неограничена во сите правни системи. Обврската се однесува и на стручните соработници, приправниците и другите вработени во адвокатската канцеларија или фирма. Според МАК, адвокатите треба да се уверат дека ја чуваат доверливоста и од аспект на електронската комуникација и податоците што се чуваат во компјутерите. „Со напредокот на технологијата се менуваат и стандардите во оваа сфера, а адвокатите имаат должност да бидат постојано информирани за неопходните и применливи професионални стандарди, со цел да ги исполнат своите професионални обврски“240. Во различните системи постојат и разлики во однос на степенот до кој клиентот може да се откаже од правото на адвокатска доверливост. Според Коментарите на МАК, правилата „со кои се ограничува ваквата можност покажуваат дека странките многу често не се во состојба соодветно да ги проценат негативните аспекти на откажувањето од ова право“241. МАК објаснува дека ограничувањата на можностите за откажување од ова право „се од исклучителна важност за заштита на странките од евентуалните обиди на судовите или на државните органи да вршат несоодветен притисок врз странките за откажување од нивното право на адвокатска доверливост“242. Конечно, адвокатите не треба да бидат во положба да извлечат корист од која било тајна што ја дознале од странката243. Континентално право Во француското законодавство, начелото на доверливост е познато како чување „професионална тајна“244. Повредата на адвокатската обврска за професионална тајност претставува кривично дело, освен во случаите кога законот го наметнува или го овластува споделувањето на тајната245. Во согласност со францускиот НПА, адвокатот е лице од доверба за странката246. Обврската за чување професионална тајна е „општа, апсолутна и временски

239 Истиот извор. 240 Истиот извор. 241 Истиот извор. 242 Истиот извор. 243 Истиот извор. Кривичен законик на Франција, членови 226-13 и 226-14. 244

245 Истиот извор. 246 Француски НПА, член 2.1.

60 Адвокатска етикa неограничена“247. Адвокатот е должен да ја чува професионалната тајна по секоја цена, со одредени исклучоци, кога нејзиното соопштување е неопходно поради одбрана на адвокатот пред суд или кога тоа е предвидено со закон248. Професионалната тајна ги опфаќа сите елементи „во доменот на давање правна помош и судско застапување“249. Според францускиот НПА, таа ги покрива и консултациите помеѓу адвокатот и странката; кореспонденцијата помеѓу адвокатот и странката или помеѓу адвокатот и неговите или нејзините колеги; работните белешки и воопшто, целокупната документација во досието на предметот, имињата на клиентите и податоците за финансиското договарање; како и информациите што им се потребни на ревизорите и други трети лица250. Освен тоа, адвокатот мора да се увери и дека сите негови вработени или помошници во деловното работење ја почитуваат обврската за чување професионална тајна251. Во согласност со францускиот НПА, адвокатите се должни да ја почитуваат и доверливоста на кривичните истраги252. За таа цел, тие „мора да се воздржат од какво било споделување со јавноста податоци од предметните списи и документи, потенцијални докази и писма поврзани со тековната истрага, освен со својата странка и за потребите на неговата или на нејзината одбрана“253. Францускиот НПА посочува дека доколку адвокатот има намера на странката да даде копии од материјалите собрани по првичното појавување пред судот или по првичниот распит, тој до надлежниот судија мора да достави и целосен список на материјалите што сака да и ги достави на странката254. Во согласност со францускиот НПА, повредата на обврската за доверливост претставува не само кривично дело туку и повреда на правилата за професионално однесување255. Во германското законодавство, како и во француското, повредата на обврската за чување „професионална тајна“ претставува кривично дело256. Во согласност со Сојузниот закон за адвокатура, адвокатите во Германија се должни да ги чуваат професионалните тајни257. Тие го вклучуваат сето она што адвокатот го дознал во 247 Истиот извор. 248 Истиот извор. 249 Истиот извор, член 2.3. 250 Истиот извор, член 2.2. 251 Истиот извор, член 2.3. 252 Истиот извор, член 2.bis. 253 Истиот извор. 254 Истиот извор, член 2.4., во врска со францускиот Закон за кривична постапка, член 114, ставови 4 и 7. 255 Истиот извор, член 2.5. 256 Германски кривичен законик, Поглавје 203. 257 Сојузен закон за адвокатура, став 43a(2).

Адвокатска етикa 61  текот на професионалната работа258. Германскиот правилник за професионална практика, понатаму, дефинира дека адвокатот „има право и обврска да ја чува тајноста“259. Таа се однесува на сите информации што адвокатот ќе ги дознае во текот на своите професионални активности. Обврската постои и понатаму, дури и откако адвокатот ќе престане да го застапува клиентот260. Во согласност со Германскиот правилник за професионална практика, обврската за доверливост не е применлива „доколку споделувањето на информациите е неопходно поради одбрана на адвокатот, во случај на тужба која произлегува од застапувањето во одреден предмет или за бранење на личните интереси на адвокатот“261. Во Германскиот правилник за професионална практика е наведено и дека адвокатот е должен „од своите вработени и сите други што учествуваат во неговите професионални активности експлицитно да побара да ја почитуваат обврската за доверливост во работењето“262. Во согласност со Холандските правила на однесување, од адвокатите се бара „исклучителна внимателност при обезбедувањето тајност во работата, користејќи го и повикувајќи се на привилегираниот однос помеѓу адвокатот и странката“263. Адвокатите не смеат да споделуваат „никакви податоци за предметите на кои работат, идентитетот на странките или природата и опфатот на нивните интереси“264. За разлика од француските и од германските кодекси, Холандските правила на однесување овозможуваат споделување доверливи информации со согласност на странката и во стриктно ограничени околности. Според Холандските правила на однесување, доколку адвокатот „е на мислење дека за соодветно исполнување на обврските што му се доделени, од која било причина, е потребно јавноста да биде запознаена со она што тој или таа го знае“, тогаш адвокатот може да ги сподели доверливите информации под услов странката да не се противи на таквиот потег и тоа да биде сторено во согласност со општоприфатените стандарди и практиката за професионално работење265. Слично на етичките правила во Франција, Германија и во Холандија, обврската за доверливост е подеднакво применлива и на другите адвокатски помошници266 и е временски неограничена267.

258 Истиот извор. 259 Германски правилник за професионална практика, став 2(1). 260 Истиот извор. 261 Истиот извор, член 2(3). 262 Истиот извор, член 2(4). 263 Холандски правила на однесување, правило 1.2. 264 Истиот извор, правило 6.1. 265 Истиот извор, правило 6.2. 266 Истиот извор, правило 6.3. 267 Истиот извор, правило 6.4.

62 Адвокатска етикa Во Белгија, Фламанскиот етички кодекс содржи список на услови под кои адвокатот „може да споделува доверливи информации со редовните судови, арбитражните судови и со трети лица“268. Адвокатот смее да споделува доверливи информации доколку: a. споделувањето на таквите информации е релевантно и неопходно б. споделувањето на таквите информации е во интерес на странката в. странката дала согласност за споделување на информациите г. споделувањето на информациите не е спротивно на закон269. Доколку адвокатот употребил доверливи информации затоа што тоа било потребно за негова или за нејзина лична одбрана, тоа не се смета за повреда на професионалниот привилегиран однос.270 Обврската за заштита на професионалниот привилегиран однос е временски неограничена271 и адвокатот мора да се увери дека сите негови вработени, посредници и други професионални соработници го почитуваат професионалниот привилегиран однос со странката272. За разлика од Фламанскиот етички кодекс, Етичкиот кодекс на ФГАК не содржи список на конкретни услови под кои може да се занемари должноста за чување на професионалната тајна. Во согласност со Етичкиот кодекс на ФГАК, обврската за чување на професионалните тајни, во која било фаза од постапката, му забранува на адвокатот да ги споделува доверливите информации добиени од странката273. Етичкиот кодекс на ФГАК пропишува дека „кореспонденцијата меѓу адвокатите е од доверлива природа“. Дури и ако тие дадат своја согласност, таквата кореспонденција не може да се објави јавно, без одобрение од страна на bâtonnier-от. Оваа одредба се однесува на споделувањето информации како за предмети во судска постапка, така и за вонсудски спорови274. Кај медијацијата, професионалната тајна може да биде откриена само со согласност на странките и медијаторот во случај на спор што произлегува од самиот исход или постигнат договор при медијацијата275. Етичкиот кодекс на ФГАК пропишува дека секој адвокат што застапува малолетно лице „со цел да се заштити професионалната тајна е должен да комуницира со трети лица, вклучувајќи ги родителите и претставниците од различните образовни институции и педагошко-психолошките служби, само до

268 Фламански етички кодекс, член I.3.1.2. Истиот извор. 269

270 Истиот извор, член I.3.1.5. 271 Истиот извор, член I.3.1.1. 272 Истиот извор, член I.3.1.4. 273 Етички кодекс на ФГАК, член 5.16. 274 Истиот извор, член 6.1. (неслужбен превод од страна на авторот) 275 Истиот извор, член 2.18.

Адвокатска етикa 63  степен до кој тоа навистина е неопходно за исполнување на неговата или на нејзината професионална должност“276. Обичајно право Во САД, во согласност со Препорачаното правило на АВА 1.6., адвокатот не смее да открива доверливи информации освен со свесна согласност на странката или во ситуации кога откривањето на информациите е одобрено за потребите на конкретното застапување277. Во САД постои разлика помеѓу етичката должност за доверливост и привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот. Во споредба со обврската за доверливост, привилегираниот однос има поограничен опфат. Привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот е правило што се однесува на доказната постапка со кое се забранува принудното откривање на доверливата комуникација помеѓу адвокатот и клиентот од страна на некој државен орган или суд. Од друга страна, етичката должност за доверливост ги штити сите информации поврзани со застапувањето на клиентот од евентуално објавување и употреба против него или неа278. Обврската за доверливост ја опфаќа комуникацијата што е заштитена преку привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот, како и сите други информации поврзани со конкретното застапување. За разлика од привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот, кој нуди заштита само на доверливата комуникација помеѓу адвокатот и клиентот, етичката обврска за доверливост ги штити сите информации без разлика на нивниот извор. Општо, заштитата што произлегува од привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот не е применлива во следниве ситуации: a. кога таквиот однос се користи за извршување или за помагање во извршувањето кривично дело или измама, што вообичаено се нарекува „исклучок за сторено кривично дело или измама“279; б. кога доверливата комуникација е релевантна за спорот кој се јавил како резултат на непочитување на меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и клиентот280.

276 Истиот извор, член 2.23. (неслужбен превод од страна на авторот) 277 Препорачани правила на ABA, правило 1.6.(a) 278 Препорачани правила на ABA, правило 1.6., белешка 1. Привилегиран однос помеѓу адвокатот и странката, развиен како доказно правило во рамките на суд- 279

ската практика во САД. Погледнете ги предметите Clark v. U.S (Кларк против САД ), 289 U.S. 1, 6 (1933), и U.S. v. Zolin (САД против Золин), 491 U.S. 554, 563 (1989). 280 Препорачани правила на ABA, правило 1.6.(б)(5)

64 Адвокатска етикa Во продолжение се наведени ситуациите во кои може да дојде до исклучок во однос на етичката должност за доверливост во работењето: a. Кога странката свесно дала согласност за откривање на доверливите информации. б. Кога адвокатот самиот треба да се заштити од евентуална тужба за несовесно работење, дисциплински прекршок или слично. в. Доколку адвокатот бара совет во однос на етичкото постапување. г. Ако соопштувањето на податоците е предвидено со закон или ако тоа го побара судот. д. Ако адвокатот е разумно уверен дека споделувањето на информациите е потребно за да се спречи нечија смрт или предизвикување сериозни телесни повреди. ѓ. Кога адвокатот може да сподели само одредени информации (како, на пример, имиња, кратко резиме на правните прашања во конкретниот предмет) со цел да се идентификува и да се разреши постоечки судир на интереси281. Тесно поврзана со привилегираниот однос помеѓу адвокатот и клиентот е таканаречената доктрина на работен производ. При подготвувањето за еден предмет, адвокатите често треба да изготвуваат различни правни документи, интерни извештаи и други службени белешки, кои би можеле да содржат доверливи информации поврзани со клиентот. Иако не може да се подведе како дел од комуникацијата помеѓу адвокатот и клиентот, ваквата документација, сепак, е заштитена во согласност со доктрината на работен производ и не смее да биде јавно споделувана282. Во ОК, судскиот адвокат мора да ја чува доверливоста на податоците за секоја странка и за нивните предмети283. Во согласност со Прирачникот на ОАС, обврската за доверливост во работењето е од клучна важност за раздавањето на правдата. Во него се објаснува дека „странките што ја подаруваат својата доверба на правните советници мора да бидат во состојба да го прават тоа знаејќи дека информациите што ги споделуваат или што се даваат во нивно име ќе останат доверливи“284. Во Прирачникот на ОАС, понатаму, се посочува дека „во нормални околности, ваквите информации се од привилегиран карактер и се недостапни за судот“285. Во Прирачникот на ОАС се говори и за односот помеѓу должноста за доверливост и обврските што судскиот адвокат ги има кон судот.

281 Препорачани правила на ABA, правило 1.6.(б) Доктрина на работен производ развиена во предметот Hickman v. Taylor (Хикман против Тејлор), 329 282

U.S. 495 (1947). 283 Прирачник на ОАС, точка CD6. 284 Истиот извор, точка gC42. 285 Истиот извор.

Адвокатска етикa 65  Објаснето е дека обврските кон судот „не претставуваат дозвола или барање за споделување доверливи информации“ добиени во текот на застапувањето, а без одобрение од странката286. Прирачникот на ОАС советува дека доколку постои ризик судот да биде доведен во заблуда, освен доколку адвокатот не ги открие доверливите информации, тогаш адвокатот од клиентот треба да побара дозвола за нивно споделување со судот287. Ако клиентот одбие да се споделат таквите информации, тогаш судскиот адвокат треба да прекине со постапката и евентуално да побара нови упатства за постапување или да се повлече288. Во такви околности, судскиот адвокат не смее да ги сподели информациите со судот289. Во Прирачникот на ОАС се потврдува дека обврската за доверливост е предмет и на одредени исклучоци доколку откривањето на податоците е потребно или предвидено со закон. На пример, во согласност со Законот за конфискација на приходи од казниви дела од 2002 година, доколку е потребно, на судските адвокати може да им биде наредено да достават одредени информации290. Како и во САД, исклучокот за сторено кривично дело или измама во ОК се развиваше преку судската практика. Во пресудата за предметот Кралството против Кокс и Раилтон, како еден од првите предмети во кои е разгледуван исклучокот за сторено кривично дело или измама од аспект на привилегираниот однос помеѓу адвокатот и странката, судиите го даваат следново образложение: За да може да се примени правилото [за привилегираниот однос], мора да станува збор за професионален работен ангажман и воспоставен однос на меѓусебна доверба, меѓутоа доколку клиентот својата комуникација со адвокатот сака да ја искористи за извршување одредени криминални дејства, тогаш сигурно е дека еден од овие елементи отсуствува. Клиентот или тајно се договара со адвокатот или го мами. Ако криминалните намери на клиентот се јавно познати, тогаш не може да се каже дека адвокатот е професионално ангажиран затоа што адвокатот нема право и не може да помага во извршувањето кривични дела. Доколку, пак, клиентот сето тоа го планира скришум, тогаш тој не влева доверба кај адвокатот во врска со фактичката состојба во предметот, што претставува основа за постоење однос на меѓусебна доверба, кој во таквиот случај отсуствува291. 286 Истиот извор, точка gC8. 287 Истиот извор, точка gC11. 288 Истиот извор. 289 Истиот извор. 290 Истиот извор, точка gC43. 291 Queen v. Cox and Railton (Кралството против Кокс и Раилтон), 14 Q.B.D. 153, 168 (1884).

66 Адвокатска етикa Домашно законодавство Кодексот на АКРМ содржи посебен дел посветен на прашањето на професионалната адвокатска тајна. Во согласност со правилото 20, „сè што странката ќе му довери на адвокатот во врска со бараниот правен совет, застапување или одбрана и сè што адвокатот дознал за предметот на друг начин, а што е доверливо, претставува професионална адвокатска тајна“. Според правилото 20, евентуалната повреда на професионалната тајна може да значи и дисциплинска или кривична одговорност за адвокатот. Во согласност со правилото 31, адвокатските приправници имаат подеднаква обврска за чување на професионалните адвокатски тајни. Правилото 21 содржи одредени исклучоци во однос на соопштувањето доверливи информации. „Она што адвокатот го дознал од странката, а што претставува професионална тајна, може да го открие само во случај кога самата странка, на несомнен начин, го дозволува тоа, ако е во интерес на одбраната (нужно за одбраната), како и во случај кога ќе го побара тоа и за тоа ќе добие согласност од Адвокатската комора“. Во согласност со правилото 21, Комората, при разгледувањето на ваквото барање на адвокатот, е должна да ги цени сите постојани околности. Професионалната тајна ги опфаќа сите информации чие соопштување би можело да биде штетно за странката. Во согласност со правилото 20, адвокатот е должен професионалната адвокатска тајна да ја чува „за време на застапувањето и на одбраната, а и подоцна, сè додека нејзиното изнесување во јавноста може да ѝ наштети на странката“. Според правилото 23 од Кодексот на АКРМ, ако адвокатот дознал нешто при застапувањето на некое правно лице или такво нешто му било познато кога бил негов член, во никој случај тоа не смее да го употреби во каква било постапка и на негова штета. Членот 3-а (3) од Законот за адвокатура содржи забрана за употреба на доверливи информации од страна на судовите. Тука е опфатена и „комуникацијата меѓу адвокатите, како и меѓу адвокатот и неговата странка, независно на кој начин се остварува“. Таквите материјали и информации не може да бидат искористени како доказен материјал во постапките што се водат пред судовите и другите државни органи. Слично на доктрината на работен производ во САД, во согласност со членот 3-а (2), адвокатските „книги и предмети, досиеја, податоците во електронска форма и другите средства на комуникација се неприкосновени и не подлежат на преглед, копирање, проверка и одземање, освен во случаи предвидени со закон“. Законот за адвокатура експлицитно не пропишува исклучок за сторено кривично дело или измама. Сепак, во членот 21 (4) од Законот

Адвокатска етикa 67  за адвокатура, се наведува дека „претресување на канцеларија на адвокат поединец и на адвокатско друштво може да се врши само во однос на писмената, изречно наведени во решението за претрес донесено од надлежен судија во кривична постапка, а овластените службени лица немаат пристап до другите пишани материјали, списи, предмети и архивата“. Заклучок Во сите правосудни системи, професионалната тајност/доверливост на комуникацијата помеѓу адвокатот и странките претставува важна компонента на адвокатската работа. Странката мора да биде убедена дека неговите или нејзините чувствителни информации нема да се најдат во погрешни раце. Адвокатите треба да се запознаени и свесни за параметрите и за исклучоците на нивната обврска за чување на професионалната тајност/доверливост, како и за привилегираниот однос што го имаат со странките, со цел на најефективен начин да обезбедат правни совети и помош за своите странки. Правилото 20 од Кодексот на АКРМ ги штити сите информации што адвокатот ќе ги дознае од странката или на друг начин. Како и во Франција, Германија и Холандија, Кодексот на АКРМ зборува за кривична одговорност во случај на повреда на професионалната адвокатска тајна. За разлика од другите етички кодекси во земјите со континентално право, за кои говоревме претходно, во правилото 31 од Кодексот на АКРМ експлицитно се наведува и обврската за чување на професионалната тајна и од страна на адвокатските приправници. Правилото 21 од Кодексот на АКРМ ја предвидува можноста за откажување од правото на професионална тајна. Доколку странката се откаже од ова право, тоа мора да го направи „свесно“ – што е слично со концептот на „свесна и информирана согласност“ присутен во САД и ОК. Исто така, слично на „доктрината на работен производ“ од САД, членот 3-а (2) од Законот за адвокатура предвидува заштита на адвокатските книги и предмети, досиеја, податоците во електронска форма и другите средства на комуникација помеѓу адвокатот и странките. Во сите овие држави, како и во согласност со правилото 20 од Кодексот на АКРМ, професионалната тајност/доверливост на комуникацијата помеѓу адвокатот и странките е временски неограничена и сè уште е применлива и по престанокот на меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката.

68 Адвокатска етикa Поглавје 5 – Судир на интереси Самата природа на адвокатската работа е таква што адвокатите често се наоѓаат во ситуации во кои интересите на странката се во судир со одговорноста што адвокатот ја има во однос на друг клиент, поранешен клиент, трети лица, па дури и спротивни на личните интереси на самиот адвокат. Ова е познато под називот судир на интереси. Дефиницијата и правилата што ги регулираат судирите на интереси се разликуваат од еден до друг правен систем. Сите меѓународни и национални етички кодекси содржат одредби за избегнување на судирот на интереси и, според нив, доколку постои каков било судир на интереси, адвокатот треба да го одбие застапувањето. Законот за адвокатура и Кодексот на АКРМ содржат одредби кои покажуваат на кој начин може да се избегне судирот на интереси. Општо, судирот на интереси постои кога способноста на адвокатот да ја застапува странката е суштински ограничена поради неговите или нејзините лични интереси или интересите на трети лица. Постојат различни видови судири на интереси, меѓу кои и судири помеѓу адвокатот и клиентот292, помеѓу тековните клиенти на истиот адвокат, помеѓу тековните и поранешните клиенти, како и судири поради обврските што адвокатот ги има спрема трети лица. CCBE Повелбата на CCBE говори за начелото за „избегнување судир на интереси, без разлика дали судирот на интереси е помеѓу различни клиенти или помеѓу клиентот и адвокатот“293. Коментарите на CCBE не содржат дефиниција за судирот на интереси. Според овие Коментари, адвокатот истовремено не смее да застапува две странки во ист предмет доколку постои конфликт или ризик од појава на конфликт помеѓу интересите на тие две странки294. Адвокатот, исто така, треба да го одбие застапувањето на странката доколку за неа и за конкретниот предмет веќе има добиено доверливи информации од некои од другите свои тековни или поранешни клиенти295. Адвокатот подеднакво е должен да избегнува каков било судир на интереси со странката296. Ако во текот на застапувањето се појави каков било судир на интереси, адвокатот треба да го прекине застапувањето. Коментарите на CCBE посочуваат дека судирот на интереси е тесно поврзан со начелата за доверливост, независност и лојалност297. Кодексот на однесување на CCBE наведува неколку видови судири на интереси што адвокатот мора да ги избегне: 292 Погледнете го Поглавје 1, Независност, точка за независност од лични интереси. 293 Повелба на CCBE, начело (в). 294 Истиот извор. 295 Истиот извор. 296 Истиот извор. 297 Истиот извор.

Адвокатска етикa 69  Адвокатот истовремено не смее да советува, да застапува или да a. постапува за две или повеќе странки во врска со истата правна работа доколку постои каков било судир или значителен ризик од појава на судир меѓу интересите на странките298. б. Адвокатот мора да престане со застапувањето на обете или на сите странки доколку се јави судир на интереси помеѓу тие странки и секогаш кога постојат шанси за нарушување на довербата или кога е загрозена независноста на адвокатот299. в. Дополнително, адвокатот не смее да прифати да застапува нов клиент доколку притоа постои ризик од евентуално нарушување на веќе воспоставената доверба помеѓу адвокатот и некоја поранешна странка или пак доколку знаењето и информациите со кои се стекнал адвокатот, застапувајќи го поранешниот клиент, би можеле да ја доведат новата странка во повластена состојба300. Кога адвокатите се организирани и постапуваат како група, тогаш овие забрани подеднакво се однесуваат на сите членови на групата301. Меморандумот за појаснување на CCBE вели дека адвокатот може да застапува две или повеќе странки во иста правна работа доколку не постои судир меѓу нивните интереси и не постои значителен ризик од таков судир302. Доколку дојде до судир во текот на застапувањето или ако постои ризик од нарушување на довербата или други околности што може да ја загрозат независноста на адвокатот, тој или таа мора да го прекине застапувањето на сите странки во конкретниот предмет303. Според CCBE, во одредени околности адвокатот би можел да преземе улога на медијатор помеѓу две спротивставени странки. Во таква ситуација, адвокатот е должен: а) да ја објасни својата улога на медијатор; б) да добие согласност од обете странки; и в) да се обиде да ги разреши проблемите помеѓу странките304. Адвокатот самиот мора да процени и да одлучи дали ќе престане со застапувањето или ќе се обиде да дејствува како медијатор305. Во ситуациите кога адвокатот ќе се јави во улога на медијатор помеѓу двете странки, а процесот на медијација заврши неуспешно, советот на CCBE е адвокатот да престане да ги застапува тие странки306. 298 Кодекс на однесување на CCBE, член 3.2.1. 299 Истиот извор, член 3.2.2. 300 Истиот извор, член 3.2.3. 301 Истиот извор, член 3.2.4. 302 Меморандум за појаснување на CCBE, белешка кон членот 3.2. 303 Истиот извор. 304 Истиот извор. 305 Истиот извор. 306 Истиот извор.

70 Адвокатска етикa МАК Во согласност со начелото 3 на МАК, адвокатот „не смее да се најде во положба во која интересите на неговиот или на нејзиниот клиент ќе бидат во судир со неговите или со нејзините интереси, со интересите на некој друг адвокат од истата канцеларија или со интересите на друга странка“, освен кога тоа е дозволено со закон или одобрено од странката307. Од МАК објаснуваат дека постојат неколку видови судири, на пример, кога застапувањето на одреден клиент би имало директни негативни последици за некоја друга странка или кога постои ризик дека застапувањето на една или повеќе странки би можело да биде суштински ограничено поради: (I) одговорноста на адвокатот во однос на некоја друга странка; (II) некоја поранешна странка; (III) трето лице; или (IV) личните интереси на адвокатот308. Според Коментарите на МАК, во одредени правни системи адвокатот може да ја застапува странката доколку: a. Адвокатот е во состојба да понуди стручно и совесно застапување на секој засегнат клиент. б. Таквото застапување не е забрането со закон. в. Застапувањето не вклучува наводи или тврдења на еден клиент против другите странки на истиот адвокат. г. Секоја странка дала писмена изјава за лична согласност309. Информациите што адвокатот ги дознал од некоја поранешна странка што ја застапувал не смее да ги користи на штета на поранешната странка, освен кога тоа е дозволено во согласност со важечките закони или етичките правила310. Во другите правни системи, кога постои потенцијален судир на интереси, адвокатот, сепак, може да го прифати застапувањето под услов сите засегнати лица да ги запознае со можноста за потенцијалниот конфликт и да добие согласност за постапување од нивна страна311. Се разбира, со споделувањето на таквата информација не смее да се прекрши адвокатската должност за доверливост312. МАК потенцира дека во одредени правни системи доколку судирот биде идентификуван откако адвокатот веќе почнал со работа, тогаш адвокатот мора целосно да се повлече од предметот како знак на почит кон сите засегнати странки313. Во некои други системи, адвокатот во оваа ситуација би морал да се откаже од застапувањето на една странка, но не од сите314. 307 Начела на МАК, начело 3. 308 Коментари на МАК, белешка за појаснување 3.2. 309 Истиот извор. 310 Истиот извор. 311 Истиот извор. 312 Истиот извор. 313 Истиот извор. 314 Истиот извор.

Адвокатска етикa 71  Во Коментарите на МАК се прави разлика помеѓу правните/ професионалните конфликти и комерцијалните судири на интереси. Според МАК, постоењето на комерцијален судир на интереси не би требало да го спречи адвокатот да застапува одредена странка, „дури и кога странката е конкурентна или нејзините интереси се во судир со комерцијалните интереси на некоја друга сегашна или поранешна странка, која не е вмешана или директно поврзана со конкретниот предмет на кој адвокатот работи во моментот315. Во согласност со Коментарите на МАК, адвокатот може да ги брани интересите на својот клиент против некоја друга странка „во сите ситуации во кои другата странка решила одбраната на своите интереси да му ја довери на некој друг адвокат, без разлика дали се работи за преговори за одредена спогодба или за некој друг правен спор или постапка на арбитража“316. Притоа, МАК објаснува дека во такви ситуации првиот адвокат мора да се придржува кон сите други важечки правила за професионално однесување, а посебно кон правилата за доверливост, професионална адвокатска тајна и независност317. Од МАК, понатаму, објаснуваат дека „адвокатите не смеат да дозволат нивните лични интереси да дојдат во судир или да ги заменат интересите на нивните клиенти“318. Меѓу другото, ова значи и дека адвокатот не смее неправилно да го советува и да врши влијание врз клиентот во сопствена корист. Слично на ова, ако адвокатот е свесен за постоење конфликт помеѓу своите лични и интересите на странката, тогаш адвокатот не смее повеќе да прима никакви работни упатства и треба да го прекине застапувањето на странката.319 Континентално право Во француското законодавство, тамошниот НПА го ограничува слободниот избор на правен застапник во зависност од евентуалното постоење судир на интереси320. Францускиот НПА прави разлика помеѓу реалните и потенцијалните судири на интереси. Реален судир на интереси постои: a. Во случај на давање правни совети кога адвокатите кои имаат обврска на своите странки да им обезбедат целосни и точни информации, не се во состојба да го сторат тоа без притоа да ги загрозат интересите на едно или повеќе засегнати лица.

315 Истиот извор. 316 Истиот извор. 317 Истиот извор. 318 Истиот извор. 319 Истиот извор. 320 Француски НПА, член 4.1.

72 Адвокатска етикa  Во случај на застапување во судска постапка кога паралелното б. застапување на неколку странки би било причина адвокатите да настапат со поинаква стратегија за конкретниот предмет, особено од аспект на подготовката, наводите и крајните цели на постапката различна од онаа што би се применила доколку адвокатите застапуваат само една странка. в. Кога одредени случувања или промени во предметот резултираат во една од потешкотиите опишани погоре321. Потенцијален судир на интереси постои кога „некоја предвидлива промена или случување“ во конкретниот предмет би можело да биде причина адвокатот да помисли дека е можно да се јават некои од опишаните потешкотии поврзани со реалниот судир на интереси322. Францускиот НПА содржи опис на ситуациите во кои не постои судир на интереси, како и на оние каде што евентуалните последици од таквиот конфликт однапред може да бидат прифатени. Судир на интереси нема да постои доколку адвокатот ја запознае странката со судирот на интереси што се јавил помеѓу нив и доколку дојде до заедничка спогодба со која тој се решава323. Сепак, доколку адвокатот не успее да го разреши конфликтот што постои помеѓу две негови странки, тогаш не смее да советува и треба да се откаже од застапувањето на едната од нив324. Слично на ова, судир на интереси не постои доколку странките се согласат дека ќе ги советува истиот адвокат во согласност со една заедничка стратегија и дефинирана цел или доколку станува збор за адвокати членови на иста адвокатска канцеларија или фирма, кои постапуваат посебно и во име на различни странки, а се свесни за припадноста на другите адвокати325. Постојат одредени ограничувања во однос на слободата за застапување на адвокатите. На пример, доколку постои ризик од евентуална повреда на професионалната тајна или ризик од можно нарушување на независноста на адвокатот, тогаш адвокатот мора да престане со застапувањето на сите засегнати странки, освен ако не обезбеди нивна согласност326. Слично на ова, адвокатите не може да работат за која било нова странка доколку со тоа ја кршат својата обврска за доверливост кон некој од своите поранешни клиенти327. Францускиот НПА, понатаму, посочува дека адвокатите може да ги застапуваат странките во други правни работи и без да обезбедат нивна согласност кога правната работа не е поврзана со судирот на интереси и кога ангажманот на адвокатот во нив не

321 Истиот извор, член 4.2. 322 Истиот извор. 323 Истиот извор. 324 Истиот извор. 325 Истиот извор. 326 Истиот извор. 327 Истиот извор.

Адвокатска етикa 73  создава предрасуди во однос на независноста на адвокатот и на неговата или на нејзината должност за чување на професионалната доверливост328. Во германското законодавство застапувањето на две странки во иста правна работа претставува кривично дело за кое е предвидена затворска казна од три месеци до пет години329. Сојузниот закон за адвокатура им забранува на адвокатите да застапуваат интереси во меѓусебен судир330. Во Германскиот правилник за професионална практика се наведува дека адвокатот „мора да се воздржи од застапување нова странка доколку претходно за истата правна работа веќе има советувано или застапувано друга странка, ако постои судир на интереси или ако е веќе вмешан во конкретниот предмет на кој било друг професионален начин....“331 Оваа забрана е применлива и во ситуациите кога адвокатот напушта една и продолжува да работи во некоја друга адвокатска канцеларија со нови колеги332. Ако адвокатот во текот на застапувањето забележи дека постои судир на интереси, тој или таа веднаш „мора да ја информира странката за тоа и да престане да ги застапува сите други странки вмешани во истата правна работа“333. Странката може да ги прифати евентуалните последици од судирот на интереси доколку „откако ќе биде целосно информирана за ситуацијата, јасно и директно се согласи да биде застапувана од адвокатот, под услов тоа да не биде против интересите на соодветното раздавање на правдата“334. Германскиот правилник за професионална практика пропишува дека во сите околности кога адвокатот е соочен со некаков судир на интереси, тој или таа мора да ја испочитува својата обврска за доверливост335. Во холандското законодавство, адвокатот не може да ги застапува интересите на повеќе од една странка „ако таквите интереси се во судир или постои реална шанса да дојдат во меѓусебен судир“336. Ако адвокатот ги застапува интересите на повеќе од една странка, општо, адвокатот би требало да се повлече веднаш штом утврди постоење

328 Истиот извор. 329 Германски кривичен законик, став 356: “(1) Секој адвокат или кое било друго лице што дава правна помош, кој во однос на конкретниот предмет за кој е ангажиран им дава правни совети и помош на обете страни наспроти неговата должност, ќе биде казнет со казна затвор од три месеци до пет години. (2) Доколку сторителот се договара со спротивставената страна на штета на својата странка, казната затвор е од една до пет години.“ 330 Сојузен закон за адвокатура, став 43(a)(4). 331 Германски правилник за професионална практика, став 3. 332 Истиот извор, став 3(3). 333 Истиот извор, став 3(4). 334 Истиот извор, став 3(2). 335 Истиот извор, став 3(5). 336 Холандски правила на однесување, правило 7.1.

74 Адвокатска етикa конфликт што не може веднаш да се разреши337. Холандските правила на однесување објаснуваат дека може да постојат и посебни околности во кои примената на ова општо правило не е оправдана. Во Холандските правила на однесување се наведува и следново: Од гледна точка на ефикасноста, информираноста, намалувањето на трошоците и слично, општо ова [застапувањето на интересите на повеќе странки] не е непожелно, но во секој случај реално може да се очекува да се појави конфликт меѓу одделните интереси на странките. Затоа, на пример, во некој осигурителен спор, дури и пред отпочнување на постапката, може да се јави одредено несогласување, иако би било во интерес на обете странки, односно и на осигурувачот и на осигуреникот, тоа отворено да не се изнесува сè додека не се донесе првична одлука во однос на побарувањето. Во одредени случаи, адвокатот може и да продолжи со застапувањето на долгорочниот клиент (осигурувач или осигуреник) наспроти другата странка (осигурувач или осигуреник) доколку постепено се јават проблеми во врска со правни прашања, како што се осигурителните полиси или спогодбите за надомест на штета338. Ако адвокатот истовремено застапува две странки, од самиот почеток мора да биде повеќе од јасно чии интереси ќе ги брани доколку се јави некаков судир на интереси339. Адвокатот притоа не смее да користи доверливи информации што претходно ги добил од другата странка340. Кога адвокатот ги застапува интересите на повеќе странки и одлучува да се откаже од застапувањето на една од нив, адвокатот понатаму не смее да презема никакви правни дејства и активности против таа странка341. Холандските правила на однесување објаснуваат дека ова правило важи и кога адвокатот ќе се повлече и поради други причини што не се поврзани со судирот на интереси342. Холандските правила на однесување пропишуваат дека адвокатот не смее да постапува против поранешен клиент или странка, застапувана од некој друг колега во рамките на истата адвокатска канцеларија или фирма343. Во секој случај, во овие ситуации судирот на интереси би можел да биде и занемарен доколку:

337 Истиот извор, правило 7.2. 338 Истиот извор, белешка кон правилото 7.2. 339 Истиот извор. 340 Истиот извор. 341 Истиот извор, правило 7.3. 342 Истиот извор, белешка кон правилото 7.3. 343 Истиот извор, правило 7.4.

Адвокатска етикa 75  Правната работа по која постапува адвокатот се однесува на a. некое друго прашање, различно од оние по кои постапувале другите адвокати или самата адвокатска канцеларија, застапувајќи некој од своите тековни или поранешни клиенти. б. Интересите што треба да ги брани адвокатот, исто така, не се поврзани со ниту едно од тие прашања и, веројатно, не може ниту да се очекува да се појави каква било врска меѓу нив. в. Адвокатот или неговиот колега од истата адвокатска канцеларија не поседува доверливи информации од каква било природа што потекнуваат од поранешните или од сегашните клиенти, ниту пак деловни или други информации поврзани лично со поранешните или со сегашните клиенти или нивните деловни активности, кои би можеле да бидат од суштествено значење во некоја постапка против некој поранешен или сегашен клиент. г. Не се поднесени никакви разумни приговори од страна на кој било поранешен или сегашен клиент или од странката која од адвокатот бара да ги застапува нејзините интереси344. Доколку овие услови не може да бидат исполнети, тогаш адвокатот може да го разреши конфликтот така што ќе обезбеди целосно информирана согласност од сите засегнати страни345. Во согласност со Холандските правила на однесување, адвокатите имаат право да постапуваат и против своите клиенти во обид да ги наплатат претходно обезбедените адвокатски услуги346. Понатаму, во нив се наведува дека логиката која стои зад одредбите поврзани со судирот на интереси е дека „странката мора да има целосна доверба и да биде убедена дека информациите во врска со конкретниот предмет, за него и за неговите деловни активности, што му ги дава на адвокатот или на некој друг колега од истата адвокатска канцеларија нема во ниту една прилика во иднина да бидат употребени против него“347. Во согласност со Холандските правила на однесување, секој адвокат што се соочува со некаков судир на интереси може да побара совет од Комората348. Во основа, крајната одлука дали ќе продолжи да работи на предметот или ќе се повлече поради судирот на интереси ја носи самиот адвокат и таа не треба да зависи од желбите и од барањата на странката349. Во согласност со Холандските правила на однесување, „воспоставувањето административна поделба на застапувањето на поединечните интереси на странките во конкретни предмети и соодветната документација во рамките на една адвокатска 344 Истиот извор. 345 Истиот извор, правило 7.5. 346 Истиот извор, белешка кон правилото 7.7. 347 Истиот извор. 348 Истиот извор. 349 Истиот извор.

76 Адвокатска етикa канцеларија, како начин за избегнување судири на интереси, односно подигањето на таканаречен „Кинески ѕид“ е забрането“350. Во Белгија, како и во Холандија, Фламанскиот етички кодекс содржи слични одредби со кои, општо, се забранува застапувањето на повеќе клиенти меѓу кои постои судир на интереси351. Сепак, за разлика од Холандските правила на однесување, Фламанскиот етички кодекс им дозволува на адвокатите да застапуваат и повеќе клиенти со спротивставени интереси доколку истите странки имаат и некаков заеднички интерес и бараат од адвокатот да го штити таквиот нивен заеднички интерес352. Застапувањето на две или повеќе странки е можно доколку странките дадат писмена согласност и адвокатот е способен да ги брани интересите на сите странки, без да се наруши нивниот привилегиран професионален однос и независноста на адвокатот353. Фламанскиот етички кодекс дефинира дека адвокатот воопшто не смее да работи на одреден предмет доколку тоа значи непочитување на неговата или на нејзината обврска за доверливост и независност354. Во согласност со Етичкиот кодекс на ФГАК, адвокатот е обврзан да ги пречи конфликтите на интереси355. Во Етичките прописи од Брисел356 е наведено дека адвокатот „не треба да ги брани интересите на блиски роднини или на свои колеги со кои е во партнерски или во менторски однос или со кои остварува соработка или заедно работи на професионално ниво“357. Дополнително, адвокатите не смеат да ја застапуваат странката доколку веќе претходно, во истиот предмет, застапувале некоја од спротивставените странки“358. Истата забрана важи и за случаите каде што адвокатот веќе бил вмешан или има сознанија за конкретната правна работа што би биле корисни за новиот клиент, освен ако не постојат некои исклучителни околности што би биле прифатени и одобрени од страна на bâtonnier-от, односно од претседателот на судот359.

350 Истиот извор. 351 Фламански етички кодекс, член I.2.3.2. 352 Истиот извор, член I.2.3.2., став 2. 353 Истиот извор. 354 Истиот извор, членови I.2.3.3. - I.2.3.4. 355 Етички кодекс на ФГАК, член 1.2. Слично како што францускиот НПА е вграден во Внатрешните прописи на Париската адвокатска 356

комора, така и Етичкиот кодекс на ФГАК е вграден во Етичките прописи од Брисел, со некои допол- нителни одредби. Погледнете ги Етичките прописи од Брисел (Le Règlement déontologique bruxellois), достапни само на француски јазик на следнава адреса: http://www.barreaudebruxelles.info. 357 Етички прописи од Брисел, член 5.100.a. 358 Истиот извор, член 5.100.c (неслужбен превод од страна на авторот). 359 Истиот извор.

Адвокатска етикa 77  Обичајно право Во САД, Препорачаните правила на АВА содржат детални одредби што се занимаваат со прашањето на различните видови судири на интереси. Според Препорачаните правила на АВА, судирите на интереси може да се поделат на четири категории: (I) судири меѓу тековните клиенти; (II) судири меѓу тековните клиенти и поранешните клиенти; (III) судири предизвикани од обврските што адвокатот ги има во однос на трети лица; и (IV) судири помеѓу адвокатот и клиентот. Во согласност со Препорачаното правило на АВА 1.7., судир на интереси постои кога застапувањето на една странка има директни штетни последици за некоја друга странка или кога постои значителен ризик дека застапувањето на странката ќе биде суштински ограничено поради личните интереси на адвокатот или одговорноста што ја има во однос на некоја друга странка, поранешен клиент или трето лице.360 Судири на интереси меѓу тековните клиенти може да се јават во ситуации, на пример, кога адвокатот застапува две или повеќе странки во некој граѓански спор, сообвинети лица во кривични предмети или две или повеќе страни во некоја деловна трансакција361. Во овие ситуации, и покрај постоењето на судир, адвокатот мора да го прифати застапувањето доколку: (I) адвокатот е разумно уверен дека може да обезбеди стручно и совесно застапување за секоја од странките; (II) застапувањето не е спротивно на законот; (II) застапувањето не вклучува поддршка на наводите на една странка против некоја од другите; и (IV) секоја засегната странка е целосно информирана за состојбата и дала писмена согласност за застапувањето362. Кога станува збор за поранешните клиенти, адвокатите не смеат да застапуваат странки чии интереси се суштински спротивни на интересите на нивните поранешни клиенти, во правни работи што се „сосема исти или суштински поврзани“ со правните работи во кои адвокатот го застапувал поранешниот клиент, „освен ако поранешниот клиент не даде своја писмена согласност откако претходно ќе биде целосно информиран за случајот“363. Истото правило важи и за другите клиенти на адвокатската канцеларија или фирма во која работи засегнатиот адвокат. Доколку адвокатската канцеларија или фирма каде што работи адвокатот во минатото застапувала одреден клиент, а адвокатот се здобил со доверливи информации или информации поврзани со самото застапување, тогаш адвокатот не смее да застапува друго лице доколку интересите на тоа лице се суштински спротивни со оние на поранешниот клиент на адвокатската канцеларија или фирма во која е вработен 360 Препорачани правила на ABA, правило 1.7. 361 Препорачани правила на ABA, правило 1.7.(a) 362 Истиот извор, правило 1.7.(б) 363 Истиот извор, правило 1.9.(a)

78 Адвокатска етикa адвокатот364. Во согласност со Препорачаните правила на АВА, адвокатите имаат должност да ги чуваат доверливите информации и по завршувањето на нивниот ангажман365. Адвокатите не смеат да ги користат доверливите информации на штета на своите поранешни клиенти, освен доколку тие писмено се согласат со тоа откако претходно ќе бидат информирани за случајот366. Со цел да се избегнат какви било конфликти со интересите на трети лица, адвокатот не смее да прифаќа исплата за својот професионален ангажман од трети лица, освен во случаите кога: (I) странката била претходно информирана за тоа и дала согласност; (II) третото лице воопшто не се меша во меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката; и (III) ваквиот договор воопшто нема негативен ефект врз обврската на адвокатот за доверливост367. Што се однесува до личните интереси на адвокатот, Препорачаните правила на АВА предвидуваат три можни сценарија во кои личните интереси на адвокатот се во конфликт со интересите на странката: a. Кога адвокатот влегува во деловни зделки или финансиски трансакции со странката368. б. Кога личните интереси на адвокатот може да имаат негативно влијание врз самото застапување на клиентот, на пример, кога адвокатот има некакви врски со спротивставената страна или, пак, лица што се во блиска врска со адвокатот (брачни другари, браќа и сестри и слично) ја застапуваат спротивната странка369. в. Кога адвокатот изработува некаков правен документ, на при- мер, тестамент, со кој странката што не е во роднинска врска со адвокатот му дава во наследство некаков подарок на адвокатот или на негов, односно нејзин близок роднина370. Во одредени ситуации странката може да реши да го занемари постојниот судир на интереси со тоа што ќе биде информирана за тоа и ќе даде своја согласност. Таквата согласност претставува „прифаќање на предложените мерки и активности што би се презеле откако адвокатот ќе ја запознае странката со соодветните информации и можните ризици, како и со евентуалните алтернативни можности за постапување што им стојат на располагање во конкретната ситуација“371. За да се случи ова, странката мора да биде свесна за сите релевантни околности, но исто така, треба да знае кои се и негативните ефекти што конфликтот ги има врз нејзините 364 Истиот извор, правило 1.9(в). 365 Истиот извор, правило 1.6. 366 Истиот извор, правило 1.9(в)(1). 367 Истиот извор, правило 1.8(ѓ). 368 Препорачани правила на ABA, правило 1.8(a). 369 Препорачани правила на ABA, правило 1.7., белешка 11. 370 Препорачани правила на ABA, правило 1.8(в). 371 Истиот извор, правило 1.0(д).

Адвокатска етикa 79  интереси и врз другите можни решенија на располагање372. Во ОК, во Прирачникот на ОАС, стои дека судските адвокати не смеат да продолжат со постапувањето според упатствата од странката во конкретниот предмет доколку: a. Постои судир помеѓу личните интереси на судскиот адвокат и интересите на потенцијалниот клиент во однос на конкретната правна работа. б. Постои судир помеѓу интересите на потенцијалниот клиент и интересите на еден или повеќе поранешни клиенти на истиот судски адвокат во однос на конкретната правна работа, освен ако сите странки што имаат каков било интерес во конкретната правна работа не дадат своја информирана согласност на судскиот адвокат што постапува во таквите околности373. Слично како и во Препорачаните правила на АВА, во Прирачникот на ОАС се наведува дека судските адвокати имаат континуирана обврска за доверливост. Судскиот адвокат не смее да го прифати застапувањето доколку постои реален ризик дека обврската за чување на доверливоста на информациите, добиени од некој друг тековен или поранешен клиент или од кое било друго лице, може да го спречи судскиот адвокат во соодветната одбрана на најдобрите интереси на потенцијалниот клиент374. Исто така, слично на Препорачаните правила на АВА, судскиот адвокат може да го прифати застапувањето доколку лицето во однос на кое адвокатот има обврска за доверливост, даде своја информирана согласност за споделување на доверливите информации375. Со цел да добие таква информирана согласност од засегнатите и од потенцијалните клиенти, судскиот адвокат мора целосно да ги информира и да ги запознае со природата на конфликтот и мора да биде способен да постапува независно и во најдобар интерес на секоја од странките376. Домашно законодавство Во Кодексот на АКРМ не се употребува терминот „судир на интереси“ и Кодексот не содржи посебно поглавје со дефиниција за овој термин или за негово регулирање. Сепак, постојат повеќе одредби во Законот за адвокатура и во Кодексот на АКРМ што содржат основни насоки и совети за можните начини на кои може да се избегнат евентуалните судири на интереси. Законот за адвокатура содржи одредби со кои се регулира истовременото или последователното застапување на странките. Во 372 Истиот извор, правило 1.7., белешка 18. 373 Прирачник на ОАС, Кодекс на однесување, точка rC21. 374 Истиот извор. 375 Истиот извор. 376 Истиот извор, точка gC68.

80 Адвокатска етикa согласност со членот 17 од Законот за адвокатура, правна помош не може да се даде кога по истата правна работа тој или друг адвокат од неговата канцеларија или од адвокатското друштво давал правна помош на спротивната странка или по истата правна работа постапувал како судија, јавен обвинител, јавен правобранител, односно како државен службеник во друг орган на државна управа или институција. Во согласност со членот 17 (4), при составување двострани правни работи, договори и друго, ако меѓу странките настане спор во врска со договорот составен од адвокат, тогаш тој не може да учествува како полномошник на ниту една странка377. Слично на ова, правилото 4 од Кодексот на АКРМ вели дека адвокатот е должен совесно да ги штити интересите на обете странки без оглед на тоа која од нив ја плаќа наградата, а ако меѓу странките настане спор тогаш тој не треба да се појави како застапник на ниту една од странките. Кодексот на АКРМ ги повторува овие забрани. Во согласност со правилото 3, „адвокатот не смее да презема вршење јавни овластувања или застапување на сопарничари или сообвинети ако нивните меѓусебни интереси се спротивни“. Во правилото 3, понатаму, се вели дека ако таков случај настане во текот на застапувањето или на одбраната, „адвокатот е должен да го откаже застапувањето, односно одбраната на една од странките“. Според правилото 6, за време на застапувањето на својата странка „адвокатот не смее да прифаќа евентуална понуда за застапување и на спротивната странка, ниту пак други работи што се во врска со спорот и се спротивни на интересите на странките додека трае спорот“. Во согласност со правилото 7, адвокатот „е должен секој предмет што го презел совесно да го проучи и кон него така и да се однесува“. Тоа, веројатно, значи дека за разлика од некои други етички кодекси засновани врз континенталното право, за кои зборувавме во ова поглавје, Кодексот на АКРМ бара од адвокатите да бидат проактивни и исполнителни во обидите за избегнување на евентуалните судири на интереси. Адвокатот не треба да се ограничи само на добиените информации од странката, туку треба целосно да го разгледа случајот и ситуацијата, како и евентуалната можност за присуство на судир на интереси. Заклучок Дефиницијата за судирот на интереси се разликува од еден до друг правен систем. Општо, судир на интереси постои кога застапувањето на една странка е ограничено поради личните интереси на адвокатот или одговорноста што ја има во однос на некое трето лице. Главните разлики при разрешувањето на судирите на интереси во рамките на правните системи со континентално или со обичајно 377 Истиот извор, член 17(4).

Адвокатска етикa 81  право се поврзани со прашањата дали странката има право да го занемари судирот и да ги прифати евентуалните последици и дали различните пречки и бариери во однос на информирањето (како што се таканаречените „Кинески ѕидови“, опишани во Холандските правила на однесување) се дозволени или не. Адвокатите мора да ги имаат предвид разликите што постојат во националните правила, особено во однос на работењето во други, странски држави. Иако CCBE пропишува одредени начела што би требало да помогнат во утврдувањето на правилата што се применливи за работа во странство, секогаш постои ризик од појава на спротивставени правила во различни земји кога станува збор за проблематични прашања, односно проблеми за кои ниту практиката ниту искуството не може да изнајдат вистинско и сигурно решение. Токму затоа исклучително е важно адвокатите да бидат запознаени со сите применливи правила и да внимаваат дали се придржуваат кон сите нив во рамките на правните системи во кои ги нудат своите правни услуги. Иако Кодексот на АКРМ не содржи посебно поглавје во врска со судирот на интереси како другите етички кодекси споменати погоре во текстот, постојат повеќе одредби во Законот за адвокатура и во Кодексот на АКРМ што содржат основни насоки и совети за начинот на кој може да се избегнат евентуалните судири на интереси. Во согласност со членот 17 од Законот за адвокатура и правилото 4 од Кодексот на АКРМ, адвокатот не смее да се обидува да брани директно спротивставени интереси, а ако меѓу странките настане спор во врска со договорот составен од адвокатот, тогаш тој не може да учествува како полномошник на ниту една од странките. Правилото 3 гарантира дека адвокатот нема да застапува сопарничари или сообвинети ако нивните меѓусебни интереси се спротивни, а ако таков случај настане во текот на застапувањето или на одбраната, адвокатот е должен да го откаже застапувањето, односно одбраната на една од странките. Сепак, прашањето што се поставува е дали адвокатот практично може да го постигне тоа без притоа да ја испочитува обврската за чување професионална тајна. Доколку судирот на интереси се појави во текот на одбраната и адвокатот се откаже од застапувањето само на еден од сообвинетите, тогаш сите информации што ги дознал од сега веќе поранешниот клиент му одат во прилог на преостанатиот клиент. Така, доколку адвокатот продолжи да го застапува само едниот клиент, тоа би значело повреда на неговата обврска за чување на професионалната адвокатска тајна и нејзина непримена во полза на клиентот. За разлика од некои други етички кодекси споменати во ова поглавје, правилото 7 од Кодексот на АКРМ пропишува дека адвокатот е должен совесно да го проучи секој предмет што го презел, па така и да ги разгледа можните судири на интереси и кон нив да се однесува и да постапува на подеднакво совесен начин. 82 Адвокатска етикa Поглавје 6 – Трудољубивост Обврската за трудољубивост на адвокатите е универзално призната. Во кривичната сфера, исполнителноста и трудољубивоста се вградени во правото на правично судење што го имаат осомничените и обвинетите лица. Обврската за трудољубивост не е секогаш експлицитно наведена, но таа се посочува преку другите правила што говорат за навременост, стручност, ревносност, посветеност, заложба и за добро управување со работните задачи. Способноста на адвокатот да ја исполни својата должност на трудољубивост е од суштинско значење при гарантирањето правично судење и ефективна правна помош за странките. CCBE Зборот „трудољубивост“ не се споменува во Повелбата на CCBE, но оваа обврска е видлива од белешките кон основните начела содржани во Коментарите на CCBE на Повелбата. Во Повелбата на CCBE се потенцира дека адвокатите не треба да прифаќаат ангажмани за кои не се доволно стручни378. Слично на ова, Кодексот на однесување на CCBE им забранува на адвокатите да постапуваат по правни работи за кои не се доволно стручни, освен ако притоа не соработуваат со поискусни и стручни адвокати379. Во согласност со Кодексот на однесување на CCBE, адвокатот мора да ја советува и да ја застапува странката „навремено, совесно и трудољубиво“380. Адвокатот мора да преземе лична одговорност за преземените мерки и активности на барање на странката и мора постојано да ја информира странката за остварениот напредок во постапката381. Според Кодексот на однесување на CCBE, своето право да се откажат од застапувањето адвокатите не треба да го користат на начин „што клиентот не може да најде друга правна помош навреме за да ја спречи штетата која би ја претрпел“382. Според Меморандумот за појаснување кон Кодексот на CCBE, откако веќе адвокатот го прифатил ангажманот од странката, тој или таа не може да се откаже од понатамошното застапување доколку претходно не се увери дека интересите на странката се целосно заштитени383.

378 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (е). 379 Кодекс на однесување на CCBE, член 3.1.2. 380 Истиот извор, член 3.1.1. 381 Истиот извор. 382 Истиот извор, член 3.1.4. 383 Меморандум за појаснување на CCBE, белешка во однос на членот 3.1.

Адвокатска етикa 83  МАК Во согласност со Начелата на МАК, адвокатите имаат обврска професионално да се однесуваат кон клиентите, другите странки и нивните застапници, судовите, судската администрација и општата јавност384. Ваквата одговорност подразбира цивилизираност, професионален интегритет, личен дигнитет, искреност, трудољубивост, почитување, чесност и соработка. Сите овие карактеристики се од суштинска важност за правичното раздавање на правдата385. Коментарите на МАК наведуваат дека адвокатите се должни да им служат на странките стручно, вредно, навремено и без судири во однос на нивните обврски кон судот. Адвокатите треба да ги бранат најдобрите интереси на своите клиенти, со целосна заложба и посветеност и треба да го прават тоа и покрај постоењето на евентуална спротивставеност, попречувања или лични неповолности за адвокатот, со преземање на сите неопходни законски и етички мерки386. МАК објаснува и дека обврската за трудољубивост и исполнителност значи дека адвокатот не треба да бара или да ветува работи што не може да бидат исполнети. Адвокатот мора да ја задржи целосната контрола над способноста да ги исполни сите свои ветувања387. Континентално право Во членот 1.3. од францускиот НПА стои дека адвокатите на странките им должат „посветеност, трудољубивост и грижа“388. Во согласност со францускиот НПА, обврската за грижа подразбира дека адвокатот е должен соодветно да ја процени фактичката состојба во конкретниот предмет, со цел да може да понуди интелигентна, корисна и солидна правна помош389. Адвокатот е должен да ги утврди природата и опфатот на правната работа за која се бара професионална правна помош. Ако адвокатот има причина да верува дека правната трансакција има за цел да помогне во извршувањето на некое кривично дело, тој веднаш мора да се обиде да ја одврати странката од нејзините намери. Ако адвокатот не биде успешен во тоа, веднаш мора да се откаже од застапувањето390. Францускиот НПА ја предвидува и адвокатската обврска за почитување на начелото на праведна судска постапка391. Со цел да се обезбеди „правична и фер судска постапка, со почитување

384 Начела на МАК, белешка за појаснување 2.2. 385 Истиот извор. 386 Истиот извор, белешка за појаснување 5.2. 387 Истиот извор, белешка за појаснување 6.2. 388 Истиот извор. 389 Истиот извор, член 1.5. 390 Истиот извор, член 1.5. 391 Истиот извор, член 5.1

84 Адвокатска етикa на правата на одбраната“, во согласност со начелото за праведна судска постапка, „мора да се обезбеди навремена заемна размена на сите релевантни факти и информации, докази и правни аргументи и тоа во писмена форма“392. Во кривичните предмети, доколку обвинетиот вложи некаков приговор, во согласност со НПА, адвокатот на обвинетиот „мора навремено да ја извести спротивната страна за основот на приговорот и за соодветните докази за да може да ги подготви своите контрааргументи“393. Во Германскиот правилник за професионална практика нема да ги најдете зборовите „трудољубивост“ или „стручност“, но Правилникот бара од адвокатите да постапуваат навремено, на пример, во давањето одговори на странката или при информирањето на странката за напредокот во случајот за кој адвокатот е ангажиран394. Холандските правила од адвокатите бараат максимално почитување на начелото на тајност и заштита на привилегираниот однос што го имаат со странките. Холандските правила на однесување наведуваат дека основна должност на адвокатот е да постапува по предметите совесно и внимателно, а тоа ја вклучува и „должноста за стекнување и за одржување на потребните стручни познавања и know-how, а во случаите кога адвокатот ќе се сретне со случај за кој не го поседува потребното знаење и/или вештини, да си обезбеди соодветна помош или да ја упати странката кај некој друг од своите колеги кој ги исполнува потребните услови за да работи на конкретниот предмет“395. Во белгиското законодавство, во согласност со Фламанскиот етички кодекс, адвокатите мора да ја практикуваат професијата на стручен начин во согласност со професионалните привилегии, основните должности за независност и непристрасност и со избегнување каков било судир на интереси396. Адвокатот е должен да ги почитува начелата на дигнитет, праведност и дискреција како основни елементи на самата професија397. Слично на ова, Етичкиот кодекс на ФГАК пропишува дека адвокатот е должен својата функција да ја врши „ревносно и стручно“398. Во согласност со Етичкиот кодекс на ФГАК, „дигнитетот, чесноста и тактичноста се темел на професијата и го гарантираат соодветното исполнување на професионалните обврски“399.

392 Истиот извор. 393 Истиот извор, член 5.3. 394 Германски правилник за професионална практика, став 11. 395 Холандски правила на однесување, правило 1.2. 396 Фламански етички кодекс, член I.1.1. 397 Истиот извор. 398 Етички кодекс на ФГАК, член 1.2.(ѓ) (неслужбен превод од страна на авторот). 399 Истиот извор, член 1.2.(г) (неслужбен превод од страна на авторот).

Адвокатска етикa 85  Обичајно право Во САД, во согласност со правилото 1.3. на АВА, адвокатите се должни „при застапувањето на странките да постапуваат совесно и навремено“400. Коментарот кон ова прашање објаснува дека адвокатот треба да ги врши работите во име на странката „без никаков отпор, попречување или лични непријатности за самиот адвокат и треба да ги преземе сите законски и етички мерки што се неопходни за успешна разрешница на случајот на својот клиент“401. Според Коментарите, адвокатите треба да покажат и целосна заложба и посветеност на интересите на странката и ревносно и исполнително да постапуваат во име на странката. Сепак, ова не значи дека адвокатот мора да се обиде да ја искористи буквално секоја можност која би одела во прилог на странката. На пример, адвокатот може да е овластен да го искористи своето професионално дискреционо право и да одлучи на кој начин и со помош на кои средства ќе се обиде да обезбеди успешна разрешница на случајот за странката. Според Коментарите, обврската што адвокатот ја има за ревносност и исполнителност не значи дека тој или таа треба да користи офанзивна тактика или кон другите лица вклучени во правната постапка да се однесува неучтиво и без почит402. Во Коментарите, понатаму, се објаснува дека адвокатот мора да го контролира својот обем на работа за да може да гарантира стручно постапување во секој поединечен предмет403. Често, одминувањето на времето или промената во условите може да имаат негативно влијание врз интересите на странката. На пример, доколку адвокатот не внимава на законските одредби за застарување на делото, тоа може да има катастрофални последици за правната ситуација во која се наоѓа странката. Според Коментарите, дури и кога интересите на странката суштински не се загрозени, непотребното одложување кај странката може да предизвика непотребна нервоза и да ја намали довербата што таа ја има во адвокатот и во неговата стручна стручност. Сето ова не треба да го спречи адвокатот да се согласи со разумните барања за одложување кои немаат штетни последици за странката што ја застапува. Адвокатот ја има оваа должност сè додека не се завршат сите постапки во кои ја застапува странката. Во ОК постојат слични правила за судските адвокати. Во согласност со Прирачникот на ОАС, една од клучните адвокатски должности е „обезбедувањето стручни услуги, во согласност со стандардите за работа и услуги за секој клиент“404. Тоа значи дека судските адвокати не само што треба да се придржуваат кон вообичаените стандарди 400 Препорачливи правила на ABA, правило 1.3. 401 Истиот извор, белешка 1. 402 Истиот извор. 403 Истиот извор, белешка 2. 404 Прирачник на ОАС, точка CD7.

86 Адвокатска етикa за стручна работа туку и кон стандардите за нудење соодветна услуга405. Прирачникот на ОАС нуди одредени примери за опфатот на стандардите за професионална и за стручна работа и услуга: 1. Учтиво и внимателно постапување со секоја странка. 2. Советување на странката на начин и јазик што ќе биде разбирлив за неа или за него. 3. Преземање на сите разумни мерки за да се избегнат непотребните трошоци. 4. Навремено разгледување на предметните списи. Ова може да е особено важно доколку постои некаков период на застарување или краен рок за постапување. Доколку не се запознаете со целиот предмет навреме, веројатно, нема да сте свесни за роковите и за временските ограничувања сè до моментот кога веќе ќе биде доцна406. Обврската за ревносност и трудољубивост значи дека адвокатите треба да ги бранат странките „без страв и користејќи ги сите дозволени и законски средства“407. Должни се да го прават тоа „без да водат сметка за сопствените интереси...“408. Домашно законодавство Кодексот на АКРМ не содржи конкретни одредби во однос на трудољубивоста, впрочем, како и другите кодекси од земјите со континентален правен систем за кои говоревме претходно. Сепак, обврската за трудољубивост е вградена во некои од одредбите од Законот за адвокатура и во Кодексот на АКРМ. Во согласност со членовите 11 и 17 од Законот за адвокатура, адвокатите се обврзани да работат „совесно“. Правилото 5 од Кодексот на АКРМ, понатаму, го доработува ова барање така што предвидува дека секој адвокат е должен „совесно да ја застапува и да ја брани својата странка, користејќи ги притоа сите потребни средства, дозволени со закон или со друг пропис“. Во согласност со правилото 11, адвокатите се должни интересите на своите клиенти да ги бранат „енергично и без страв“. Во согласност со правилото 15, за да биде трудољубив и исполнителен, адвокатот е должен „во своите излагања да одбегнува демагогија...“ Адвокатот не смее да ги „злоупотребува фактичките и правните оцени и без оглед дали се присутни странките или јавноста, адвокатот е должен секогаш да истапува на ист начин“. Од етички аспект, од адвокатот се очекува силно да се бори и да се залага за целите на странката преку соодветни и убедливи наводи и тврдења, притоа задржувајќи ја пристојноста и цивилното однесување кон 405 Истиот извор, точка gC38 (со коси букви во оригиналот). 406 Истиот извор. 407 Истиот извор, точка rC12. 408 Истиот извор.

Адвокатска етикa 87  судот и кон спротивставената страна. Во согласност со правилото 16, поднесоците и обраќањата на адвокатот мора да бидат изложени „во убава, импресивна и уверлива форма, со излагање што ќе биде позанимливо и поприфатливо“. Во согласност со правилото 9, адвокатот не треба да се нафаќа да врши јавни овластувања, застапувања, одбрана или давање друга правна помош кога со тоа би бил преоптоварен до таа мерка што секој случај не би можел совесно и темелно да го обработи. Во правилото 9 од Кодексот на АКРМ, понатаму, се вели дека во такви околности, во случај на презафатеност, адвокатот „треба да ја упати странката на други свои колеги во кои има доверба, а кои имаат временска можност за прифаќање на странката“. Кодексот на АКРМ предвидува и ревносност на адвокатите. Во согласност со правилото 7, адвокатот е „должен секој предмет што го презел совесно да го проучи и кон него така и да се однесува“, со цел да ги заштити интересите на странката и да го избегне можниот судир на интереси. Понатаму, правилото 7 од адвокатот бара да ја запознае странката со моменталната состојба на предметот, гледано од фактичка и од правна страна. Во согласност со правилото 10, адвокатот е „должен во секоја фаза од постапката, по барање на својата странка, да и ги даде сите оригинални документи и другите списи“. Заклучок Обврската за исполнителност и трудољубивост на адвокатот е полесно да се објасни отколку да се дефинира. Во неколку од националните етички кодекси, зборот „трудољубивост“ се користи на начин на кој е употребен во Препорачаните правила на АВА. Сепак, ова не значи дека обврската за исполнителност и трудољубивост не постои во континенталните правни системи. Сите етички кодекси содржат одредби што предвидуваат стручност во застапувањето на странките, посветеност во одбраната на интересите на клиентот, заложба која ги спречува адвокатите да се повлечат и да се откажат од застапувањето без сериозни причини за тоа и слично. Освен тоа, Кодексот на АКРМ ја посочува адвокатската обврска за исполнителност и трудољубивост во одредбите што го регулираат меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката, избегнувањето судири на интереси и другите обврски на адвокатите, меѓу кои и онаа за прифаќање на ангажманот. Правилото 9 од Кодексот на АКРМ, во себе ги содржи барањата во однос на работната преоптовареност, предвидени со Кодексот на CCBE и со Начелата на МАК. За разлика од Кодексот на CCBE и Начелата на МАК, Кодексот на АКРМ пропишува дека во случај на преоптовареност со работа, адвокатот мора на странката да и препорача некој од своите колеги кој ги има потребното време и можност да ја застапува странката. Слично на обврската за грижливост која постои во француското

88 Адвокатска етикa законодавство, во согласност со правилото 7 од Кодексот на АКРМ, адвокатот е должен секој предмет што го презел совесно да го проучи и кон него така и да се однесува, со цел да биде во состојба да понуди солиден правен совет и да го избегне евентуалниот судир на интереси. Како и во германското законодавство, обврската за трудољубивост се одразува во должноста на адвокатот својата странка навремено да ја запознае со моменталната состојба на предметот и на нејзино барање да ги достави сите релевантни документи и списи, во согласност со правилата 7 и 10. Конечно, слично како и во САД и ОК, правилото 11 од Кодексот на АКРМ бара од адвокатите да ги штитат странките без страв и со употреба на сите законски средства.

Адвокатска етикa 89 Поглавје 7 – Адвокатска награда Адвокатската награда може да има одредено влијание врз меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката. Трошоците/ наградата за застапувањето на странката претставува клучен елемент во однос на расположливоста на адвокатските услуги. Речиси во сите земји постојат закони и други прописи засновани врз начелото за праведна адвокатска награда. Различни земји имаат различни правила со кои попрецизно се регулираат сите детали, како на пример, минималниот износ на адвокатската награда, поделбата на наградата со други адвокати и трети лица, наградите за препорака итн. Во рамките на обата вида правни системи, односно кај оние што се базирани врз континенталното право и кај системите со обичајно право, се почитува начелото според кое адвокатската награда мора да е разумна за да се смета за праведна. CCBE Повелбата на CCBE го содржи начелото „на праведен третман на странките во однос на адвокатската награда“409. Во Коментарите на CCBE на Повелбата се објаснува дека „странката мора целосно да биде информирана за наградата која ја наплаќа адвокатот, а таа мора да биде праведна и разумна, како и во согласност со законот и со правилата за професионално работење што адвокатот мора да ги почитува410. Коментарите кон Повелбата појаснуваат дека „знаејќи дека прашањето на адвокатската награда со себе ја носи неизбежната опасност од [можен судир на интереси помеѓу адвокатот и странката] … начелото ја налага потребата за регулирање на професијата како гаранција дека на клиентот нема да му биде наплатена превисока цена за понудената услуга“411. Кодексот на однесување на CCBE го повторува начелото дека странката мора целосно да биде информирана за адвокатската награда, која мора да биде праведна и разумна412. Во Кодексот на однесување на CCBE се наведува дека износот што адвокатот го бара да биде исплатен на име на адвокатска награда, не треба да го надмине разумно проценетиот износ за конкретните услуги413. Адвокатот има право да се откаже од застапувањето или да одбие да постапува по предметот доколку странката не плати за извршените услуги414. Сепак, адвокатот мора да го стори тоа на начин на кој нема да ја попречи странката да најде и да ангажира адвокат во разумен временски период и воопшто нема да предизвика штета за странката415. 409 Повелба на CCBE, начело (ѓ). 410 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (ѓ). 411 Истиот извор. 412 Кодекс на однесување на CCBE, член 3.4. 413 Истиот извор, член 3.5. 414 Истиот извор. 415 Истиот извор, во врска со член 3.1.4.

Адвокатска етикa 91  Кодексот на однесување на CCBE содржи забрана за воспоставување pactum de quota litis416. Изразот pactum de quota litis (или награда за успех во спорот) е дефиниран како „договор помеѓу адвокат и клиент склучен пред завршување на предметот во кој клиентот е странка, врз основа на кој клиентот се обврзува да му исплати на адвокатот дел од наградата, без разлика дали тоа е во форма на пари или некоја друга добивка која клиентот ја остварува по завршувањето на предметот“417. Тука не се вклучени и спогодбите за исплата на адвокатската награда, изразена како процент од севкупната вредност на самата правна работа или спор на кој работи адвокатот, доколку тоа е во согласност со официјално одобрената адвокатска тарифа или прифатено од страна на надлежниот орган, задолжен за контрола на работењето на адвокатите418. Кодексот на однесување на CCBE забранува и споделување на адвокатската награда со лица што не се адвокати. Членот 3.6.1. гласи: „Адвокат не ја дели својата награда со лице кое не е адвокат, освен кога со закон и со професионалните правила на кои подлежи адвокатот е дозволено здружување на адвокатот и другото лице“419. Во Кодексот на однесување на CCBE стои дека ова не ги спречува адвокатите да исплатат дел од наградата, провизија или друг вид надоместок на наследниците на починат адвокат или на адвокат во пензија, како еден вид надомест за преземањето на адвокатската канцеларија на починатиот или на пензионираниот адвокат420. Кодексот на однесување на CCBE бара од адвокатите да ги информираат странките за расположливоста на бесплатната правна помош кога таа е достапна421. Општо, адвокатот треба да се обиде да го разреши спорот на странката на најефективен начин и со најмали трошоци, притоа давајќи ѝ совети за евентуалната можност за водење преговори за решавање на спорот вон суд или преку други алтернативни решенија422. Кодексот на однесување на CCBE забранува исплата на надоместоци за препорака423. Оваа одредба е одраз на начелото, во согласност со кое, ниту еден адвокат од друг колега или кое било трето лице не смее да бара или да прифати исплата на награда, провизија или каков било друг надоместок за упатувањето или за препорачувањето на друг адвокат на странката424. Освен тоа, адвокатите никому не 416 Истиот извор, член 3.3.1. 417 Истиот извор. 418 Истиот извор, член 3.3.3. 419 Истиот извор, член 3.6.1. 420 Истиот извор, член 3.6.2. 421 Истиот извор, член 3.7.2. 422 Истиот извор, член 3.7.1. 423 Истиот извор, член 5.4. 424 Истиот извор, член 5.4.1.

92 Адвокатска етикa смеат да исплаќаат парични награди за евентуалната препорака што странката ја добила од нив425. МАК Во согласност со начелото 10 од Начелата на МАК, адвокатите имаат право на соодветна и разумна награда за својата работа и тие не смеат да бараат исплата на награда што не е разумна426. Тоа значи дека адвокатот не смее да создава дополнителни обврски со единствена цел за добивање поголема награда427. Во Коментарите на МАК е објаснето дека основата за побарувањето на адвокатот за исплата на награда за извршените услуги може да биде договорна или законска428. Адвокатите мора да обезбедат јасна и транспарентна согласност во однос на исплатата на адвокатската награда. Договорот во однос на наградата секогаш мора да биде разумен429. Според МАК, „разумноста вообичаено се одредува во зависност од самата природа на ангажманот, неговата тежина и сложеност, вредноста на спорот, обемот на работните задачи што треба да се исполнат и други соодветни критериуми“430. Во согласност со начелата на МАК, адвокатот мора да се труди да го реши спорот на странката на најефективен и на најекономичен начин. Кога тоа е дозволено, адвокатот може да бара периодични исплати на делови од адвокатската награда и средства за покривање на тековните трошоци, како услов за започнување или за продолжување на застапувањето431. Што се однесува до работењето во странство, во Коментарите на МАК се посочува дека адвокатот самиот треба да испита кои се тамошните правила во однос на адвокатската награда, периодичната исплата и евентуалните ограничувања на одговорноста и што е она што е дозволено во согласност со нив. Доколку е применливо, треба да се информира и за правилата во однос на обврската за исплата на награда и за другите адвокати што евентуално би можеле да работат на предметот. На пример, во Коментарите на МАК стои дека pactum de quota litis (наградата за успех во спорот) е дозволена во одредени правни системи, но таа е забранета во некои други држави поради политиката на заштита на општите јавни интереси432.

425 Истиот извор, член 5.4.2. 426 Начела на МАК, начело 10. 427 Истиот извор. 428 Коментари на МАК, белешка за појаснување 10.2. 429 Истиот извор. 430 Истиот извор. 431 Истиот извор. 432 Истиот извор, белешка за појаснување 10.2.

Адвокатска етикa 93  Континентално право Во согласност со француското законодавство, адвокатите „имаат право на исплата на награда и други надоместоци како надомест за извршените работи, дадените услуги и постигнатите резултати...“433 Странката мора да ја плати адвокатската награда за извршената работа, дури и во ситуациите кога ќе го откаже ангажманот на адвокатот и пред решавањето на конкретната правна работа434. Адвокатската награда не смее да го надмине „проектираниот износ на наградата и предвидените трошоци што, веројатно, ќе бидат направени во текот на постапката“435. Во согласност со францускиот НПА, доколку странката не ја плати наградата, адвокатот има право да го одбие застапувањето и може да се повлече од случајот, под услов притоа да не им наштети на интересите на странката436. Францускиот НПА пропишува дека адвокатите мора да ги информираат странките и да им доставуваат извештаи за извршените работи и соодветна пресметка за трошоците и за адвокатската награда437. За секој поединечен предмет на кој работат, адвокатите се должни да водат точна и прецизна евиденција за трошоците и за пресметката на наградата438. Според францускиот НПА, при пресметката на наградата, адвокатите треба да го земат предвид следново: • Потрошеното работно време на конкретниот предмет. • Неопходните реализирани истражувања. • Природата и сложеноста на правната работа. • Важноста на засегнатите интереси. • Големината на трошоците за конкретниот предмет и режиските трошоци на адвокатската канцеларија. • Реномето, звањата, искуството, позицијата, искуството и специјализацијата на адвокатите што работеле на конкретниот предмет. • Остварените резултати и придобивки во полза на странката. • Личните карактеристики и ситуацијата во која се наоѓа странката. Францускиот НПА предвидува и некои други дозволени методи за пресметка и исплата на адвокатската награда, како на пример, дополнителна награда за успех во спорот; награда во зависност од остварените резултати; фиксно одредена награда со вклучени трошоци; и исплата на наградата на рати439.

433 Француски НПА, член 11.1. 434 Истиот извор. 435 Истиот извор, член 11.4. 436 Истиот извор. 437 Истиот извор, член 11.2. 438 Истиот извор. 439 Истиот извор, член 11.3.

94 Адвокатска етикa Во согласност со францускиот НПА, забранети се pactum de quota litis (награда за успех во спорот), награда за препорака,440 како и поделба на наградата со лица што не се адвокати441. Наградите може да се споделуваат во рамките на партнерствата и други деловни субјекти „основани за целите на заедничко практикување на повеќе од една регулирана слободна професија“442. Слично на тоа, забраната за поделба на наградата не важи во ситуациите кога адвокатот го прави тоа со законските наследници на некој свој починат колега443. Во германското законодавство, Сојузниот закон за адвокатура содржи одредби за забрана за прифаќање пониска награда и надоместоци од оние дефинирани со Адвокатската тарифа на сојузно ниво444. Во одделни случаи, адвокатот има право да ги земе предвид личните околности на странката, како на пример, финансиската состојба, и поради тоа да ја намали адвокатската награда или целосно да се откаже од наградата и од другите надоместоци по завршетокот на застапувањето445. Германскиот правилник за професионална практика пропишува дека забраната за наплата на пониска награда од законски пропишаната се однесува и на ситуациите во кои наградата ја плаќаат трети лица наместо или заедно со застапуваната странка446. Сојузниот закон за адвокатура содржи забрана за pactum de quota litis (награда за успех во спорот)447. Што се однесува до поделбата на адвокатската награда, забрането е плаќање или прифаќање на дел од наградата за услуги на посредување при пронаоѓање клиенти од страна на други адвокати или трети лица448. Тоа не ги спречува германските адвокати да исплаќаат разумни награди на адвокатите што им помагале во работата449. При одредувањето на наградата треба да се земат предвид обемот на работата и потенцијалната одговорност на ангажираниот адвокат, како и некои други околности. Договорот за поделба на наградата не смее да претставува предуслов за прифаќање на ангажманот450.

440 Истиот извор, член 11.4. 441 Истиот извор, член 11.5. 442 Истиот извор. 443 Истиот извор. 444 Сојузен закон за адвокатура, став 49(б). 445 Истиот извор. 446 Германски правилник за професионална практика, став 21. 447 Сојузен закон за адвокатура, став 49(б)(2). 448 Истиот извор, став 49(б)(3). 449 Истиот извор. 450 Истиот извор.

Адвокатска етикa 95  Во Германскиот правилник за професионална практика е наведено дека соодветната награда, вообичаено, значи нејзина поделба во еднакви износи, без разлика дали тие ќе бидат надоместени или не451. Секој германски адвокат што ќе влезе во спор со странка во врска со адвокатската награда мора да го почитува правилото за професионална тајност452. Поврзувањето на исплатата со разрешницата на спорот или задолжувањето на трети лица за наплата на наградите е забрането453. Во согласност со Германскиот правилник за професионална практика, „најдоцна веднаш по завршувањето на ангажманот, адвокатот е должен на странката или на лицето што ја презело обврската за плаќање да ѝ изготви извештај со пресметка на трошоците и наградата, наведувајќи ги во него и сите дотогаш извршени исплати454. Во холандското законодавство, адвокатите се должни да наплатат разумна награда455 и да го советуваат клиентот за евентуалната можност за добивање бесплатна правна помош456. Адвокатот е должен веднаш да ја извести странката доколку смета дека износот на адвокатската награда ќе биде значително повисок од првичната проценка што првично му била дадена на клиентот457. Холандските правила на однесување забрануваат давање награда за препорака458. Наградите за успех во спорот, исто така, се забранети. Во согласност со Холандските правила на однесување, адвокатите: Не смеат да се согласат со договор од типот „нема победа, нема награда“ или слични варијанти... и не смеат да влегуваат во комбинации во кои нивната награда би зависела од остварениот резултат преку нивното застапување, освен кога тоа се прави во согласност со тарифата што е вообичаена и општоприфатена меѓу адвокатите при нивното професионално работење459. Холандските правила на однесување пропишуваат дека пријателската спогодба е често подобро решение наспроти водењето судска постапка460. Холандските адвокати „мора да бидат прецизни и внимателни кога станува збор за финансиските прашања... и треба

451 Германски правилник за професионална практика, став 22. 452 Сојузен закон за адвокатура, став 49(б)(4). 453 Истиот извор. 454 Германски правилник за професионална практика, став 23. 455 Истиот извор, правило 25. 456 Истиот извор, правило 24. 457 Истиот извор, правило 26. 458 Холандски правила на однесување, правило 2(2). 459 Истиот извор, правило 25. 460 Холандски правила на однесување, правило 3.

96 Адвокатска етикa да ги избегнуваат сите непотребни трошоци“461. Истото се однесува и на спротивставената страна462. Во белгиското законодавство, слично како и во Германија и во Холандија, наградата за препорака е забранета со Фламанскиот етички кодекс. Тој вели дека адвокатот „не смее да бара ниту да прифати каква било награда, аванс или друг вид исплата затоа што на клиентот му препорачал некој друг адвокат, односно затоа што странката ја упатил кај некои од своите колеги. Адвокатот не смее да прифати таква исплата од друг адвокат, освен кога тие работат здружено, ниту пак од кое било трето лице463. Слично на ова, Етичкиот кодекс на ФГАК не дозволува награди за препорака, како и поделба на адвокатската награда со други стручни лица што не се адвокати464. Обичајно право Во САД, адвокатските награди се разликуваат од една до друга сојузна држава, вклучуваат пресметка на наградата според работните часови, фиксно одредена сума и награди според успехот во спорот. Во согласност со Препорачаните правила на АВА, адвокатот е должен однапред да ја запознае странката со основата и со стапката по која се пресметува наградата, по можност во писмена форма, пред или веднаш откако ќе го прифати и ќе започне со застапувањето465. Адвокатите секојпат мора да ја запознаат странката со основот за наградата или со трошоците, а доколку се обидуваат да издејствуваат од клиентот неразумно висока награда, може да се соочат со дисциплинска одговорност.466 Во продолжение се прикажани факторите што адвокатите треба да ги земат предвид при пресметувањето на разумната адвокатска награда: • потрошеното време и вложениот труд • специфичноста и тежината на самиот предмет • дали конкретното застапување го оневозможува адвокатот паралелно да работи и на други предмети • износот што го наплаќаат другите адвокати за слична работа • вредноста на спорот и остварените резултати • евентуалните временски ограничувања • искуството, реномето и способноста на самиот адвокат • дали наградата е фиксна или зависи од самиот исход на спорот467

461 Истиот извор, правило 23. 462 Истиот извор. 463 Фламански етички кодекс, член III.2.2.1. 464 Етички кодекс на ФГАК, член 4.39. 465 Препорачливи правила на ABA, правило 1.5(в). 466 Истиот извор, правило 1.5(б). 467 Истиот извор, правило 1.5(a).

Адвокатска етикa 97  Според Препорачаните правила на АВА, адвокатите смеат да ја наплаќаат наградата преку имотна корист, под услов тоа да не е поврзано со остварување сопственички интерес кој произлегува од самиот предмет по кој постапува адвокатот468. Таканаречениот Pactum de quota litis (односно, наградите за успех во спорот) е дозволен во САД. Често тоа е поврзано со добивката што странката ќе ја оствари или ќе ја поврати на крајот од постапката. Во секој случај, овој вид наградување не е дозволен во кривичните предмети и во семејното право кога станува збор за бракоразводни парници, доделување издршка или поделба на имот469. Наградите поврзани со успехот во спорот мора да бидат разумни и договорени во писмена форма470. Општо, делењето на наградата со лица што не се адвокати е забрането. Сепак, на адвокатот му е дозволено приходите од својата адвокатска работа да ги споделува со другите партнери и приправници во адвокатската канцеларија во која работи471. Наградите за препорака и за упатување, исто така, се забранети. Препорачаните правила на АВА дозволуваат договори за препорака по основ на реципроцитет, под услов и странките да бидат информирани за таквиот договор472. Со цел да се гарантира придржувањето кон државните етички правила, таквите договори за препорака по основ на реципроцитет мора да бидат предмет на редовна контрола и проверка473. Во ОК, Прирачникот на ОАС дава можност за договарање на наградата во зависност од одредени услови, слично како и наградите за успех во спорот дефинирани со Препорачаните правила на АВА. Вака условената награда може да претставува хонорар по работен час, со дополнителна награда во случај на успешна разрешница на спорот, во однапред утврден износ или процент474. Во Прирачникот на ОАС пишува дека судските адвокати однапред може да побараат „авансен фиксен износ“ пред да прифатат да ја застапуваат странката. Тоа може да се стори само доколку станува збор за разумен износ во споредба со очекуваниот труд што треба да се вложи во конкретниот предмет475. Доколку обемот на работа не е однапред познат, тогаш судскиот адвокат, наместо фиксен износ, мора да прифати етапна исплата на наградата според сработеното476.

468 Истиот извор, правило 1.8.(a) 469 Истиот извор, правило 1.5.(г) 470 Истиот извор, правило 1.5.(д) 471 Истиот извор, погледнете ја и белешката [7]. 472 Истиот извор, погледнете ја и белешката [7]. 473 Истиот извор, погледнете ја и белешката [7]. 474 Закон за судови и правни услуги од 1990 година, Поглавје 58. 475 Прирачник на ОАС, точка gC107. 476 Истиот извор.

98 Адвокатска етикa Доколку судскиот адвокат се сложи да работи за однапред утврден и платен фиксен износ на наградата, сепак мора да процени дали тој или таа е најсоодветниот адвокат за постапување во конкретниот случај и дали може да ја заврши работата во разумен временски период477. На судските адвокати им е забрането да исплаќаат или да примаат награда за дадена препорака478. Во Прирачникот на ОАС е наведено дека ваквото правило не значи и забрана за исплата на реално направените трошоци што не претставуваат надомест за препораката, туку вистински и разумни трошоци за претходно завршените консултации и канцелариски работи; надомест за членарина во специјализирани тела, задолжени за избор и за назначување медијатори, арбитражни органи и други надлежни тела со право на одлучување; како и трошоци за реклама и промоција кои треба да се платат, без разлика дали имало некакви препораки или не479. Домашно законодавство Начелото за праведна адвокатска награда е отсликано и во Кодексот на АКРМ. Во согласност со правилото 1 од Кодексот на АКРМ, неспособноста на странката да го плати полниот износ на адвокатската награда не смее да влијае врз квалитетот на пружената правна помош. Правилото 1 гласи: „Доколку се работи за сиромашна странка која не е во состојба да ја плати наградата на адвокатот во полн износ, тоа не може да влијае на ускратувањето да се даде правна помош или вршење на јавно овластување, бидејќи ова претставува традиционална и чесна задача на адвокатската професија“. Правилото 8 од Кодексот на АКРМ експлицитно предвидува дека „својата пресметка, адвокатот треба да ја сообрази со платежните можности на странката... и наградата да ја спушти и под минимално дозволените ставки за работа на адвокатите“. Исто така, правилото вели дека од сосема сиромашните странки, адвокатот не треба да бара никакво надоместување. Слично како и кај другите етички кодекси за кои говоревме претходно, така и правилото 8 од Кодексот на АКРМ бара од адвокатите „уште при преземање на предметот, доколку е можно, да ја запознаат својата странка со износот на трошоците и со наградата за застапување, односно вршењето јавни овластувања“. Според членот 1 од Тарифата за награда и надоместок на трошоците за работа на адвокатите (Тарифа на АКРМ)480, „адвокатот и странката може слободно да ја договорат наградата и трошоците, како и

477 Истиот извор. 478 Прирачник на ОАС, точка rC11. 479 Истиот извор, точка gC31. Тарифа за награда и надоместок на трошоците за работа на адвокатите, од 14 октомври 2011 година 480

(Адвокатска тарифа на АКРМ).

Адвокатска етикa 99  начинот и средствата за плаќање, но не пониско од предвидените со Тарифата“. Заклучок Иако правилата во однос на адвокатската награда се разликуваат од еден до друг правен систем, вообичаено и основен услов е адвокатот да мора да наплатува разумна награда за своите услуги. Тоа значи дека наградата мора да биде одраз на природата и на сложеноста на адвокатската работа, а адвокатите навремено мора да ја информираат странката за цената на своите професионални услуги и да се обидат да ја обезбедат најекономичната разрешница во конкретниот предмет. Адвокатите што работат и во други земји мора да се информираат за ограничувањата и за условите што се карактеристични за тамошниот правен систем. Поконкретно, треба да проверат дали се дозволени наградите за успех во спорот (pactum de quota litis) и дали смеат да побараат награда за давање препорака, односно за упатување на странките. Во домашното законодавство, како и во другите земји за кои зборувавме, во согласност со правилото 8, адвокатот однапред мора да ја информира странката за трошоците поврзани со давањето правна помош и со застапувањето. За разлика од некои други етички кодекси од земјите со традиција на континенталното право, правилата 1 и 8 од Кодексот на АКРМ ја потенцираат должноста на адвокатот да биде правичен при пресметката на наградата за странки кои се сиромашни.

100 Адвокатска етикa Поглавје 8 – Континуирано правно образование, стручност и обука Со цел да го задржи нивото на својата стручност, адвокатот постојано мора да го обновува своето правно знаење и да ги подобрува своите адвокатски способности или, со други зборови, треба да направи сè што е потребно за да се подобри и да се усоврши. Континуираното правно образование (КПО), односно понатамошната обука што адвокатите ја добиваат и по завршувањето на формалниот образовен процес е од суштинска важност. Тоа е задолжително во согласност со правилата на голем број национални адвокатски комори, како што е случајот и со АКРМ. Преку КПО се обезбедува дека адвокатите се запознати со сите законски и процесни измени и знаат како етички да се однесуваат, во согласност со кодексот на однесување. Континуираното правно образование на адвокатите им ги дава неопходните вештини и практични искуства, потребни за нудење ефективна правна помош и застапување на странките. CCBE Во Повелбата на CCBE се посочува дека „во последно време, дополнителната обука по завршувањето на формалниот процес на образование (континуираниот професионален развој) добива сè повеќе на значење, во одговор на сè побрзите измени во законите, постапките и промените во технолошкото и во економското опкружување“481. Голем број од националните професионални правила потенцираат дека адвокатот не треба да прифати да работи на одреден случај доколку тој или таа не ја поседува неопходната стручност. Сосема е очигледно и јасно дека без соодветно образование и дополнителна обука, адвокатите не се во можност да понудат ефективна правна помош и застапување на странките482. Кодексот на CCBE, исто така, содржи барање адвокатите континуирано „да ги одржуваат и да ги развиваат своето професионално знаење и вештини“483. Во Кодексот на CCBE се посочува дека адвокатите треба да го разберат значењето „на европската димензија на својата професија“484. Коментарите на CCBE на Повелбата објаснуваат дека адвокатите „мора да бидат свесни за сè поголемиот ефект и влијание што европското право го има врз нивната работа“485.

481 Коментари на CCBE за Повелбата, начело (е). 482 Истиот извор. 483 Кодекс на однесување на CCBE, член 5.8. 484 Истиот извор. 485 Коментари на CCBE за Повелбата, белешка кон член 5.8.

Адвокатска етикa 101  МАК Начелата на МАК не го споменуваат КПО. Сепак, стручноста на адвокатот е посочена како едно од начелата на МАК486. Според Начелата на МАК, адвокатската работа мора да се врши стручно и навремено и адвокатот не треба да прифати ниту еден предмет што не може да го сработи на тој начин487. Начелата на МАК наведуваат дека за адвокатите „се претпоставува дека поседуваат знаења и вештини и дека се способни во практикувањето на законот“488. Следствено, странката претпоставува дека адвокатот ја има неопходната способност и капацитет на соодветен начин да се справи со правната работа на странката489. Според МАК, стручноста значи нешто повеќе од самото разбирање на правните начела. Тоа значи дека адвокатот има соодветни познавања за практиката и за процедурите и ги знае најдобрите и ефективни стратегии за постапување со странките и со предметните списи и за управување со работните задачи490. Континентално право Континуираното правно образование е задолжително речиси во сите европски држави. Многу често, основата за задолжителното КПО е содржана во некои други правни акти, а не во етичките или во кодексите на однесување. Во француското законодавство, францускиот НПА ја предвидува обврската за адвокатска стручност. За да се задоволи оваа обврска, адвокатот мора да посетува конкретни обуки за прашања што се директно поврзани со неговиот работен ангажман491. Задолжителната континуирана правна обука и нејзините модалитети се утврдени со Декретот за професионално образование на адвокатите, од 21 декември 2004 година492. Во германското законодавство, професионалната обука е предвидена со Сојузниот закон за адвокатура493. Овој закон ја пропишува општата законска должност за континуирана обука, но тој не содржи конкретни одредби што би ги пропишувале видот и опфатот на потребната обука. Германскиот правилник за професионална практика бара од адвокатите да ги обучуваат своите приправници. Во согласност со правилото 28, адвокатите се должни да се уверат дека активностите на приправниците се насочени кон исполнување на утврдените образовни цели494. 486 Начела на МАК, начело 9. 487 Истиот извор. 488 Коментари на МАК, белешка за појаснување 9.2. 489 Истиот извор. 490 Истиот извор. 491 Француски НПА, член 6.2.1.5. 492 Décret no. 2004-1386 du 21 décembre 2004 relatif à la formation professionnelle des avocats. 493 Сојузен закон за адвокатура, став 43. 494 Германски правилник за професионална практика, правило 28.

102 Адвокатска етикa Во холандското законодавство, сè додека адвокатот е регистриран во Адвокатската комора, тој или таа има должност да ги одржува и да ги надградува своите професионални вештини. Доколку ја запостават оваа своја должност, холандските адвокати може да се соочат со санкции. Задолжителната континуирана обука е регулирана со Правилникот за континуирана едукација на холандската адвокатска комора495. Во белгиското законодавство, адвокатите имаат подеднаква обврска за професионална обука. Членот 495 од Правосудниот кодекс ја овластува Фламанската адвокатска комора да усвојува посебни правила за КПО. Како и во Германија, адвокатите што го вршат надзорот врз обуката, треба да се уверат дека адвокатите што посетуваат обука ги извршуваат своите активности во согласност со етичките правила и притоа се стекнуваат со нови знаења и практични вештини496. Обичајно право Во САД, во согласност со Препорачаното правило на АВА 1.1., при застапувањето на странките, адвокатот мора да постапува стручно и со правни знаења, вештини, темелност и соодветна подготовка497. Во Препорачаните правила на АВА е наведено дека при утврдувањето дали одреден адвокат ги поседува неопходните вештини за да работи на конкретен предмет, адвокатот треба да го земе предвид следново: а) сложеноста и специјализираната природа на конкретната правна работа; б) општото искуство на адвокатот и неговата или нејзината обука и искуство во конкретната правна област; в) обемот на подготовката што адвокатот ќе ја вложи за конкретниот ангажман; и г) дали е можно конкретниот предмет да го отстапи на друг постручен адвокат498. Темелноста и подготовката за застапувањето значат дека адвокатот треба да се запознае со фактичката состојба и со применливите закони за да ги анализира со цел соодветно да се подготви за застапувањето499. Во согласност со Препорачаните правила на АВА, адвокатот постојано мора да се информира и да се запознава со новите законски измени и со практиката и да ги почитува условите и барањата за дополнителна континуирана правна едукација500. Во ОК, „обезбедувањето стручна адвокатска работа и услуга за секоја странка според стандардите“ е една од основните должности во согласност со Прирачникот на ОАС, кој го предвидува 495 Правилник за континуирана едукација на адвокатската комора во Холандија, од 28 ноември 2003 година. 496 Фламански етички кодекс, член II.1.4.1. 497 Препорачливи правила на ABA, правило 1.1. 498 Истиот извор, белешка [1]. 499 Истиот извор, белешка [5]. 500 Истиот извор, белешка [6].

Адвокатска етикa 103  континуираниот професионален развој. Прирачникот на ОАС посочува дека „не е доволно адвокатот само да се придржува кон минималните барања за континуиран професионален развој“501. Судскиот адвокат треба да се увери и дека при реализацијата на одредени активности, тој или таа се придржува и кон другите конкретни барања за понатамошна обука, пропишани од Одборот за адвокатски стандарди: „На пример, адвокатот не треба да присуствува во полициска станица за да го советува повиканото или осомниченото лице како да се постави или како да се однесува во текот на полицискиот распит доколку не ги исполнува соодветните барања за обука и не ги поседува неопходните знаења за таквиот вид постапување, предвидени од страна на Одборот за адвокатски стандарди“502. Слично на ова, судските адвокати не смеат да работат директно со странките, без посредништво од страна на редовните адвокати, доколку претходно не ја минале предвидената обука пропишана од страна на Одборот за адвокатски стандарди. Домашно законодавство Според членот 15 (3) од Законот за адвокатура, „адвокатот има обврска постојано стручно да се усовршува за време на траењето на адвокатската дејност преку задолжителна обука, семинари, работилници и друго“. Во правилото 24 од Кодексот на АКРМ се наведува дека адвокатот е должен постојано да ги усовршува своите стручни и општи познавања преку: • следење културни, научни и политички достигнувања и настани • активно учество и соработка со професионалните и со стручните организации, списанија и во другите општествени дејности. За разлика од другите етички кодекси, правилото 24 од Кодексот на АКРМ посочува дека адвокатот „е должен своите знаења несебично да ги пренесува и на другите адвокати“. Правилото 25 од адвокатите бара „своите интелектуални способности, професионални и други јавни активности, секогаш да ги развиваат во рамките на дејноста на адвокатската професија“. Во согласност со правилото 26, адвокатот е должен, со непрекинато стручно усовршување и подигање на својот личен и морален углед, да ја исполнува својата професионална должност и да се оспособува за успешно вршење на традиционалната функција во одбрана на „слободата, независноста, граѓанските права, хуманизмот и човечкото достоинство“. Адвокатите имаат и обврска да ги подучуваат адвокатските приправници. Во согласност со правилото 28, адвокатот мора да посвети посебно внимание на работата со адвокатските приправници и да се грижи за нивното поуспешно стручно усовршување и издигање. Адвокатите имаат и посебна должност во однос на етичката обука на приправниците.

501 Прирачник на ОАС, точка gC39. 502 Истиот извор.

104 Адвокатска етикa Во согласност со правилото 30, адвокатите „мора да посветат особено внимание при упатувањето на адвокатските приправници во принципите на адвокатската етика, без што ниту стручната практика, ниту знаењата не би имале соодветна вредност“. Заклучок Континуираната правна едукација овозможува, во текот на целата кариера, адвокатите да го следат развојот на законодавството и на судската практика, да се придржуваат кон етичките правила на професијата и да ги јакнат стандардите на адвокатското работење. Сето тоа е од клучна важност за јакнење на способноста на адвокатите, стручно да се справат со сите прашања и проблеми во име на странката, што претставува клучен фактор во меѓусебниот однос помеѓу адвокатот и странката. Во домашното законодавство, континуираното правно образование е задолжително, слично како и во другите земји споменати претходно. За разлика од другите етички кодекси, Кодексот на АКРМ предвидува проширена континуирана обука која не се однесува само на правните прашања. Во согласност со правилото 24, адвокатот е должен постојано да ги усовршува своите стручни и општи познавања. Дополнително, во споредба со другите етички кодекси за кои говоревме во ова поглавје, Кодексот на АКРМ експлицитно ја потенцира етичката должност на адвокатите, своите знаења несебично да ги споделуваат со другите адвокати, а особено со адвокатските стручни соработници и приправниците.

Адвокатска етикa 105 Поглавје 9 – Рекламирање на адвокатските услуги Забраните и ограничувањата во однос на рекламирањето на адвокатските услуги се разликуваат од една до друга држава и се специфични за конкретниот правен систем. Општо, на адвокатите им е дозволено да се рекламираат, а обемот и начинот на таквото рекламирање се регулирани во поголем или во помал степен. CCBE Според одредбите за рекламирање во Кодексот на CCBE, адвокатите смеат да ја информираат јавноста за своите услуги. Таквата информација мора да биде точна и прецизна и да не доведува во заблуда, ниту пак да е спротивна на обврската за доверливост503. Истото се однесува и на личниот публицитет, односно на рекламирањето на адвокатите преку која било форма на медиум, како на пример, во весниците, на радио или телевизија и во електронските комерцијални средства за комуникација504. Според Меморандумот за појаснување кон Кодексот, изразот „личен публицитет“ говори за присуството на адвокатските канцеларии во јавноста, како и на поединечните адвокати, што е поразлично од она на адвокатските комори и другите правнички здруженија за целите и за потребите на нивните членови во целина505. Понатаму, се посочува дека правилата со кои се регулира рекламирањето многу се разликуваат од една до друга држава. Во согласност со Кодексот на CCBE, кога станува збор за прекуграничното адвокатско работење, не постои некоја посебна забрана во однос на личниот публицитет и на рекламирањето. Во секој случај, адвокатите се должни да ги почитуваат ограничувањата и забраните дефинирани со домашните правила за професионално работење, како и ограничувањата утврдени преку правилата на државата домаќин во која работат506. Континентално право Во француското законодавство, личниот публицитет е дозволен „под услов тој да ѝ обезбедува на јавноста корисни и потребни информации“507. Личниот публицитет и рекламирањето мора да се „вистинити и точни ... да ја почитуваат професионалната обврска за доверливост и да бидат спроведени на достоен начин и со вкус“508. Францускиот НПА ги забранува сите дејства на врбување и

503 Кодекс на однесување на CCBE, член 2.6. 504 Истиот извор. 505 Меморандум за појаснување на CCBE, белешка кон членот 2.6. 506 Истиот извор. 507 Француски НПА, член 10.1. 508 Истиот извор.

Адвокатска етикa 107  наметнување509. Врбувањето претставува акт на нудење услуги преку лично присуство или испраќање претставници во ненајавени посети на луѓето во нивните домови, на работните места или на кое било друго јавно место510. Наметнувањето подразбира лично нудење на услугите на адвокатот без да биде побарано тоа од него511. Францускиот НПА забранува секаков вид фалење или споредување со другите адвокати, како и рекламирање со кое се открива идентитетот на поранешните или на тековните клиенти. Во согласност со НПА, дозволени начини за остварување личен публицитет и реклама се јавните дискусии, семинарите, обуките и професионалните курсеви512. Исто така, на адвокатите им е дозволено јавно да ја објавуваат својата адреса, називот на адвокатската канцеларија или нивното лично име и презиме, како и називот на адвокатската комора на која ѝ припаѓаат, како и сите почесни титули и факултетски дипломи и звања што ги поседуваат и правните области за кои се посебно квалификувани513. Правилата се слични и во германското законодавство. Германскиот правилник за професионална практика го забранува рекламирањето преку објавување на успешноста во споровите или обемот на работа514. Адвокатот може да се повика на конкретен предмет или странка само доколку претходно странката даде своја директна согласност за тоа515. Во Германија, рекламирањето во печатените медиуми, како и преку информативни соопштенија и брошури, во основа, е дозволено. Адвокатите смеат да споделуваат лични информации и информации за нивните услуги, под услов тие да се објективни и директно поврзани со нивната професионална дејност516. Во холандското законодавство, тамошните правила на однесување не содржат ниту едно правило со кое се регулира рекламирањето на адвокатските услуги. Истото е регулирано со посебен пропис, односно со Правилник за публицитет517. Компаративниот публицитет, односно рекламирањето преку именување и споредување со други адвокати не е дозволено518. Општо, адвокатите имаат право да учествуваат и да соработуваат при изработката на рекламни производи чија цел е, на комерцијален начин, да се привлече 509 Истиот извор, член 10.2. 510 Истиот извор. 511 Истиот извор. 512 Истиот извор, член 10.3. 513 Истиот извор, член 10.4. 514 Германски правилник за професионална практика, став 6. 515 Истиот извор. 516 Истиот извор. Verordening op de Publiciteit (Правилник за публицитет), член 3, од 31 декември 2006 година, доста- 517

пен на http://wetten.overheid.nl/BWBR0004440/geldigheidsdatum_31-12-2006. 518 Правилник за публицитет, член 3.

108 Адвокатска етикa вниманието на јавноста кон нивната професија и услугите што ги нудат, се разбира, со одредени ограничувања519. При рекламирањето, адвокатот не смее да ги користи имињата на своите клиенти520. Во согласност со Правилникот за публицитет, во рекламните материјали, цените за различните правни услуги мора да бидат наведени јасно, прецизно и недвосмислено521. Рекламирањето со наведување само на минималните цени не е дозволено522. Во белгиското законодавство, во согласност со Фламанскиот етички кодекс, адвокатот преку рекламирањето не смее да ја доведува јавноста во заблуда523. Преку сопственото рекламирање, адвокатот не смее намерно и без покана да врши врбување и убедување на клиентите на другите адвокати. Рекламирањето на персонални специјализирани услуги за конкретни предмети, исто така, е забрането, освен доколку тоа не било побарано од адвокатот524. Во согласност со Фламанскиот етички кодекс, адвокатите не смеат да се рекламираат како специјализирани за една или повеќе правни сфери доколку навистина не поседуваат обемни и убедливи познавања и искуства во тие области. Дополнително, адвокатите не смеат да се рекламираат ниту преку наведување на конкретни успешно завршени предмети или преку бројот на предмети на кои работат и стапката на успешност. Таквите информации може да ги даваат доколку тие бидат побарани од нив или ако тоа се очекува за потребите на некоја споредбена анализа или доделување некаква награда525. Адвокатите смеат да се рекламираат со наведување на конкретните предмети и идентитетот на странките само ако обезбедат нивна претходна согласност526. Етичкиот кодекс на ФГАК прави разлика помеѓу (а) функционално рекламирање – какво било јавно пренесување податоци за јавна комуникација за целите на унапредувањето на адвокатската професија; (б) лично рекламирање (или личен публицитет) – секоја јавна комуникација за целите на рекламирањето на адвокатот и споделување информации во врска со природата и со квалитетот на неговата или на нејзината работа; и (в) нудење – секоја форма на пренесување информации за целите на пронаоѓање нови клиенти, вклучувајќи ги и личните контакти помеѓу адвокатите и потенцијалните странки за нудење професионални услуги527. 519 Истиот извор, член 10. 520 Истиот извор, член 11. 521 Истиот извор, член 8. 522 Истиот извор. 523 Фламанска адвокатска комора, Етички кодекс, член III.1.7.2. 524 Истиот извор, член III.1.7.3. 525 Истиот извор, член III.1.7.5. 526 Истиот извор. 527 Етички кодекс на ФГАК, член 5.1.

Адвокатска етикa 109  Функционалното рекламирање го прават само надлежните органи и тела528. Адвокатите се должни личното рекламирање да го реализираат со „лојалност, дигнитет, тактичност, искреност и .... почитување на професионалните тајни и адвокатската независност“529. Адвокатите смеат да презентираат само објективни информации што може да се проверат од страна на ФГАК, од претседателот на судот или од таканаречениот bâtonnier530. Споредбеното рекламирање е забрането531. Во согласност со Етичкиот кодекс на ФГАК, идентификацијата на странките не е дозволена и личното рекламирање не смее да се заснова врз информации во врска со тарифата и со евентуалните ветувања за резултатите на застапувањето532. Наметнувањето и директното нудење услуги е дозволено само кога адвокатот директно ќе контактира веќе постојан клиент, поранешен клиент или некое друго лице поврзано со нив и кога разумно може да претпостави дека тие се заинтересирани за добивање понуда за адвокатски услуги. Директното контактирање потенцијални клиенти е забрането, освен кога адвокатот е повикан или овластен да го стори тоа. При ваквите директни контакти, адвокатот не смее да стори ништо што би можело да ја наруши или да влијае врз способноста на странката да донесе самостојна и слободна одлука533. Обичајно право Во САД, во согласност со Препорачаното правило на АВА 7.1., адвокатот дисциплински може да одговара за секоја лажна или заблудувачка изјава или тврдење за себе и за услугите што ги нуди. Општо, тврдењето се смета за лажно или за заблудувачко доколку намерно пропушта важни информации, создава нереални очекувања или нуди недокажани споредби. Препорачаните правила ја овозможуваат употребата на називите на адвокатските канцеларии и фирми под услов тие да не доведуваат во заблуда. Адвокатите не смеат да им плаќаат на луѓе што би ги препорачувале нивните услуги. Во САД, доколку при рекламирањето адвокатот сака да именува некоја од странките, претходно мора да обезбеди нејзина согласност534. Според Правилото 7.3., адвокатот не смее да се обидува да обезбеди платени работни ангажмани преку иницирање лични или телефонски контакти во живо или електронски контакти и комуникација во реално време. Сепак, до лицата за кои знаат дека се соочуваат со одреден правен проблем, адвокатите смеат 528 Истиот извор, член 5.2. 529 Истиот извор, член 5.3. (неслужбен превод од страна на авторот) 530 Истиот извор. 531 Истиот извор. 532 Истиот извор, членови 5.5.-5.6. 533 Истиот извор, член 5.7. 534 Препорачани правила на ABA, правило 7.1.

110 Адвокатска етикa да испраќаат рекламни писма и материјали, со содржина која е вистинита и не содржи никаква измама535. Во ОК, судските адвокати смеат да преземаат активности за рекламирање и за промоција. Рекламирањето мора да биде точно и да не предизвикува заблуди за да не се нарушат угледот и довербата што луѓето ја имаат во адвокатската професија536. Рекламите не треба да се засноваат на директни споредби или директни критики на другите судски адвокати537. Притоа, на судските адвокати им е дозволено да даваат информации за цената и за природата на нивните правни услуги, како и информации за конкретни предмети на кои имаат работено доколку обезбедат согласност од клиентот538. Домашно законодавство Во согласност со Кодексот на АКРМ, рекламирањето на адвокатите преку употреба на неточни или информации кои може да доведат до заблуда е забрането. Во согласност со правилото 25, на адвокатот не му е дозволено „своите активности да ги користи спротивно од принципите на овој кодекс, а особено со цел да ја истакне својата адвокатска професија или на каков било друг начин – со намера да се рекламира“. Според Кодексот на АКРМ, можноста за употреба на називот на адвокатската канцеларија или фирма за потребите на рекламирањето е ограничена. Во согласност со правилото 32, „фирмата на адвокатската канцеларија мора да биде истакната на зградата каде што е сместена канцеларијата, но ниту по облик, ниту по содржина не смее да служи за рекламни цели“. Според членот 13 од Правилникот за дисциплинска одговорност (Дисциплински правилник), рекламирањето е дозволено доколку се работи за „објавување основни податоци за адвокатот на веб- страницата на интернет и во весниците (медиумите), како на пример: име, презиме, адреса, телефон, област од дејноста, без наведување на цената на услугите и без истакнување лични и професионални квалитети на адвокатот“.

535 Истиот извор, правило 7.3. 536 Прирачник на ОАС, точка gC57. 537 Истиот извор. 538 Истиот извор.

Адвокатска етикa 111  Заклучок Степенот на регулација на рекламирањето на адвокатските услуги се разликува од еден до друг правен систем и држава. Адвокатите мора да бидат информирани и свесни за сите забрани и ограничувања, особено кога работат и во други странски држави. Како што видовме од сите национални правила споменати погоре, рекламирањето што доведува до заблуда не е дозволено и адвокатите што го прават тоа се изложени на дисциплинска одговорност. Во согласност со правилото 25 од Кодексот на АКРМ, на адвокатите им е забрането своите активности да ги користат спротивно од принципите на Кодексот, а особено со цел да ја истакнат својата адвокатска професија или на каков било друг начин да се рекламираат. Слично како и во другите земји за кои зборувавме, и во домашното законодавство на адвокатите им е дозволено да објавуваат одредени лични податоци и информации, како на пример, име, презиме, адреса, податоци за контакт, област на специјализација и одредени лични и професионални квалитети.

112 Адвокатска етикa Поглавје 10 – Дисциплинска одговорност Несоодветните постапки и повредите на етичките правила и должности може да бидат причина за повикување на адвокатот на дисциплинска одговорност. Во согласност со Преамбулата на Кодексот на АКРМ, „непридржувањето кон правилата и кон начелата на Кодексот за професионална етика на адвокатите ... претставува повреда на дисциплината“. Независноста и непристрасноста се клучните карактеристики на секој дисциплински систем. Според Основните начела за улогата на адвокатите на ОН, можни се повеќе различни пристапи: „Дисциплинските постапки против адвокатите се водат пред независни дисциплински стручни комисии, пред независни законски овластени органи или пред судовите...“539. Како што тоа ќе го видиме кај различните дисциплински системи, опишани подолу, и како што е наведено во Основните начела за улогата на адвокатите на ОН, дисциплинските постапки секогаш мора да бидат „предмет и на независна судска контрола и проверка“540. Општо земено, во европските држави со традиција на континентално право, наводните дисциплински прекршоци на адвокатите се предмет на истрага што ја водат локалните адвокатски комори, додека кај системите со обичајно право, овој процес е под надзор и контрола на судовите. CCBE Кодексот на однесување на CCBE посочува дека секое непочитување на правилата содржани во Кодексот од страна на адвокатот може да резултира со поведување дисциплинска постапка против него или неа541. Дисциплинската постапка ја водат надлежните органи задолжени за надзор и контрола врз дисциплинското однесување на адвокатите542. CCBE има воспоставено работна група за дисциплински прашања која изработи Збирка на дисциплински постапки и контакт-точки во ЕУ и во земјите од Европската економска зона, која содржи куси информации за дисциплинските органи, постапките, санкциите, нивното спроведување и информирањето во поголем број европски држави543.

539 Основни начела на ОН во врска со улогата на адвокатите, став 28. 540 Истиот извор. 541 Кодекс на однесување на CCBE, член 1.2.1. 542 Погледнете Кодекс на однесување на CCBE, членови 1.6., 3.3.3. и 3.8.6. Збирка на дисциплински постапки на CCBE и контакт-лица во ЕУ и во државите членки на EEA, (Збир- 543

ка на CCBE), достапно на http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Table_discipline__ Ma1_1335781934.pdf.

Адвокатска етикa 113  МАК Во Преамбулата на Начелата на МАК се посочува дека Начелата на МАК не треба да се користат како критериуми за одредување одговорност, санкции или дисциплински мерки од кој било вид. Коментарите и белешките на МАК кон начелото 1, посочуваат дека професионалната дисциплина и професионалниот надзор над работењето треба да се организираат и да се спроведуваат на начин кој гарантира вршење на адвокатската професија без присуство на какви било несоодветни притисоци и влијанија, без разлика дали тие потекнуваат од власта, судовите или кој било друг544. МАК има усвоено Прирачник за постапките на прием на претставки и утврдување на дисциплинска одговорност545. Слично на Начелата на МАК, Прирачникот на МАК не е задолжителен и претставува само модел што може да им биде од корист на адвокатските комори при изработката и при усвојувањето на нивните процедури за прием на претставки и утврдување на дисциплинска одговорност546. Општо, тој содржи препораки во однос на усвојувањето локални кодекси на однесување со основни начела наспроти кои треба да се цени однесувањето на адвокатите; основање на правичен, непристрастен и независен орган за разгледување на претставките, овластен за медијација и одбивање на претставките; процесни и административни одредби за начинот на постапување со добиените жалби и поплаки; барања и услови за едукација и информирање со цел да се обезбеди дека странките се запознати со евентуалните жалби поднесени против адвокатите; како и упатства за евентуално поведување постапки пред основните и пред второстепените дисциплински судови, за целосна заштита на законските права на жалителите. Континентално право Во француското законодавство, постапката за дисциплински прекршоци ја води и по неа одлучува надлежната адвокатска комора547. Секоја локална адвокатска комора има свој дисциплински совет што ја води постапката. Bâtonnier-от а задолжен за вршење контрола и надзор над дисциплинската постапка.548 Во согласност со членот 1.4. од францускиот НПА, непрофесионалното однесување 544 Начела на МАК, белешка кон начелото 1. Прирачникот на МАК за постапките на прием на претставки и утврдување на дисциплинска одговор- 545

ност беше усвоен од Советот на МАК во месец октомври 2007 година (Прирачник на МАК), достапен на http://www.ibanet.org/Publications. 546 Прирачник на МАК, Преамбула. „Секој суд што смета дека во текот на судската постапка адвокатот ги прекршил своите обврски 547

преземени со дадената заклетва, може да го информира за тоа главниот јавен обвинител, кој може да започне постапка пред соодветниот надлежен дисциплински орган.“ Loi no. 71-1130 du 31 décembre 1971, Art. 25 modifié par Loi no. 2004-130 du 11 février 2004 – art. 33 JORF 12 février 2004 (неслужбен превод од страна на авторот). 548 Погледнете ја Збирката на CCBE, Франција.

114 Адвокатска етикa може да резултира со дисциплински санкции. Француските адвокати, исто така, може да бидат изложени на дисциплинска одговорност и за несоодветно однесување во приватниот живот, вон редовните работни обврски549. Дисциплинската санкција може да се состои од предупредување, официјална опомена, привремена забрана за вршење дејност во времетраење од најмногу три месеци или одземање на адвокатската лиценца. Во германското законодавство, според Поглавјето 113 од Сојузниот закон за адвокатура, доколку адвокатот не ги исполнува своите обврски и должности во согласност со Сојузниот закон за адвокатура и со Правилникот за професионална практика, може да му бидат изречени одредени санкции од страна на Дисциплинскиот суд за адвокати. Германската сојузна адвокатска комора нема дисциплински надлежности. Во прв степен, за сите дисциплински прашања одлучуваат регионалните адвокатски комори, како саморегулаторни тела под контрола на Министерството за правда за соодветниот регион. Поединечните регионални адвокатски комори се одговорни за стручниот надзор и контрола. Регионалната комора е должна да се увери дека нејзините членови ги исполнуваат своите професионални обврски и таа има право да изрекува одредени санкции доколку адвокатот соодветно не си ја исполнува професионалната должност550. Во согласност со Поглавјето 114 од Сојузниот закон за адвокатура, можните дисциплински санкции вклучуваат предупредувања, опомени, парични казни до износ од дваесет и пет илјади евра, забрана за правно застапување и вршење адвокатски услуги во одредени сфери, во временски период од една до пет години, или забрана за вршење на адвокатската професија. Во холандското законодавство, Холандските правила на однесување посочуваат дека причините и содржината на дисциплинската постапка ги утврдува дисциплинскиот суд, врз основа на „адвокатската заклетва, прописите и трите правила наведени во членот 46 од Законот за адвокатура, кои би можеле накратко да бидат резимирани на следниов начин: бранење на интересите на странката; почитување на прописите на Холандската адвокатска комора; и однесување на начин кој му прилега на еден пристоен адвокат“551. Холандските правила на однесување посочуваат и дека нивните одредби „се предвидени да послужат како насоки за практикување на адвокатската професија“. И покрај тоа што тие може да послужат и како насоки за дисциплинските судови, тие немаат задолжителен и обврзувачки карактер, како што во повеќе прилики има пресудено

Државен декрет од 27 ноември 1991 година, членови 180 и 183 (неслужбен превод од страна на 549

авторот). 550 Резиме на CCBE, Германија. 551 Холандски правила на однесување, член 1.1.

Адвокатска етикa 115  и Дисциплинскиот апелационен суд552. Можните санкции вклучуваат предупредување, опомена, забрана за вршење дејност (најмногу една година и тоа во сите правни области), одземање на лиценцата и исклучување од адвокатската комора, како и јавно објавување на одлуката на дисциплинскиот орган553. Во белгиското законодавство, слично како и во Франција, различните локални адвокатски комори ја имаат улогата на саморегулаторни дисциплински органи. Во рамките на секоја национална адвокатска комора постои Адвокатски совет (Conseil de l’Ordre”/Raad van de Orde). За секоја поединечна апелациона област постои Дисциплински апелационен совет. Ова се надворешни дисциплински судови до кои може да се обжалат одлуките на адвокатските совети. Можните санкции вклучуваат предупредување, цензура, опомена, привремена забрана за дејност, одземање на лиценцата и исклучување од адвокатската комора или парични казни554. Обичајно право Во САД, АВА има усвоено Препорачани правила за дисциплински постапки против адвокатите (Дисциплински правила на АВА), како одраз на политиките на АВА во однос на соодветната структура и поставеност на дисциплинските постапки. Како и во случајот со Препорачаните правила на АВА, најголемиот број сојузни држави се придржуваат кон Дисциплинските правила на АВА. Во Преамбулата на Дисциплинските правила на АВА е наведено дека судовите се оние со „исклучива одговорност во државата за структурата и за одржувањето на адвокатската дисциплина... и со природни и целосни овластувања за преземање мерки за гарантирање на соодветните стандарди на професионално однесување“555. Самите адвокатски комори имаат подеднакво право да ги опоменуваат адвокатите, да изрекуваат парични казни за своите членови и привремено или трајно да ги одземаат лиценците за давање адвокатски услуги556. На пример, доколку еден адвокат во САД одлучи да го прифати барањето на странката и не се појави на некое од судските рочишта, тогаш тој или таа може да се соочи со два вида санкции: процесна санкција изречена од судечкиот суд и дисциплинска санкција, изречена од адвокатската комора на која ѝ припаѓа557. Судот има право да изрекува парични казни во големи износи. На пример, во предметот Флечер против Холдингот ХПН, адвокатот на одбраната бил казнет со 6000 американски долари 552 Истиот извор. 553 Резиме на CCBE, Холандија. 554 Резиме на CCBE, Белгија. Препорачани правила на ABA за адвокатска дисциплинска одговорност (Дисциплински правила на 555

АВА), Преамбула. 556 Дисциплински правила на АВА, правило 10. 557 Препорачани правила на ABA, правило 8.5.

116 Адвокатска етикa поради поголем број повреди на постапката, меѓу другото, затоа што предвреме си заминал во текот на распитот на еден сведок, а отсуствувал и во повеќе случаи на земање изјави од сведоци.558 Во ОК, на судските адвокати може да им бидат изречени административни парични казни или предупредувања од страна на Комитетот за професионално однесување (КПО),559 а по потреба, конкретниот случај може да го разгледува и Дисциплинскиот суд за формална оценка на дисциплинските повреди.560 Дисциплинскиот суд има право и овластување за привремено или трајно одземање на лиценцата на судските адвокати.561 Домашно законодавство Членот 30 (1) од Законот за адвокатура пропишува дека адвокатите „се одговорни за стручно и совесно вршење на адвокатската должност и за чување на угледот на адвокатурата“. Во членот 30 (2) се наведени „потешките повреди на адвокатската должност“: • неизвршување или очигледно несовесно вршење на работите на правна помош и вршење на јавни овластувања; • непостапување по овластувањето и непреземање дејства што адвокатот е должен да ги преземе во заштита на правата и интересите на странката, и • повредување на должноста на чување тајна. Во членот 30 (3), понатаму, се наведува дека со акт на Адвокатската комора „поблиску се утврдуваат повредите на вршење на адвокатската должност и угледот на адвокатурата“. Во согласност со членот 31 (1) од Законот за адвокатура, за повреда на должноста или угледот на адвокатурата, на адвокатот може да му се изречат дисциплински мерки: јавна опомена, парична казна (во висина до десеткратен износ на годишната коморска членарина) или привремено престанување на правото на вршење адвокатска дејност, во траење до една година. Во согласност со членот 31 (2), на адвокатот против кого е поведена постапка за утврдување одговорност за дисциплинска повреда „привремено може да му се забрани вршење на адвокатската дејност“ додека трае дисциплинската постапка, но не подолго од 30 дена. Членот 31 (3) гласи дека: „Начинот и постапката за привремена забрана на вршење на адвокатската дејност се определуваат со акт на Адвокатската комора...“

558 Fletcher v. HNP Holdings (Флечер против ХНП Холдингс), предмет број F064864 (Апелационен суд на округот Калифорнија од 8 април 2014 година) (необјавено). 559 Правилник за имплементација на ОАС, точка rE50-E52. 560 Истиот извор, точка rE56. 561 Истиот извор, точка rE160.

Адвокатска етикa 117  Воспоставувањето и организацијата на дисциплинскиот систем се регулирани со Статутот на Адвокатската комора (Статут на АКРМ). Во согласност со членот 26, дисциплинскиот обвинител поведува и застапува дисциплинско обвинение против член на Комората за сторени дисциплински повреди. Дисциплинскиот обвинител има 3 (три) заменици. Во согласност со членот 27 од Статутот на АКРМ, дисциплинскиот суд одлучува по барањата за дисциплинско обвинение, поднесени против членовите на АКРМ за сторени дисциплински повреди. Дисциплинскиот суд го сочинуваат три члена, од кои еден е претседател. Работата на дисциплинскиот обвинител и на дисциплинскиот суд, понатаму, подетално се уредени со Правилникот за дисциплинска одговорност. Според членот 1 од Дисциплинскиот правилник, дисциплинскиот систем обезбедува заштита на угледот на адвокатурата како професија; совесно вршење на адвокатската дејност; ги штити граѓаните од евентуални злоупотреби; обезбедува правна сигурност и владеење на правото. Во членот 2 се наведени дисциплинските органи на АКРМ: дисциплински обвинител, дисциплински суд и жалбен совет. Во согласност со членот 5, дисциплинскиот обвинител ги испитува наводите во пријавата, ги собира сите докази за конкретниот случај, како оние кои се на товар, така и оние кои се во прилог на осомничениот, и целиот предмет потоа го доставува до дисциплинскиот суд. Во согласност со членот 7, дисциплинскиот суд одлучува во прв степен по дисциплинското обвинение. Во согласност со членот 9, секој член на дисциплинскиот суд „е должен грижливо да го проучи дисциплинското обвинение и непристрасно, законито и правично да постапува и одлучува“. Жалбениот совет одлучува по жалбите против одлуките на дисциплинскиот суд. Во согласност со членот 11, жалбениот совет го сочинуваат пет членови, од кои еден е претседател и раководи со работата на жалбениот совет. Во членот 12 се наведени „потешките дисциплински повреди“ на адвокатската должност. Членот 12 (1) говори за повредите на правилата за избегнување судир на интереси: a. Давање правна помош или одбивање на давање правна помош во вршење на јавни овластувања спротивно на закон, при што се загрозени интересите на клиентот. б. Давање правна помош во иста правна работа, во предмети каде што претходно адвокатот постапувал во својство на судија, јавен обвинител, јавен правобранител или државен служебник. в. Составување двострани правни дела во корист само на едната страна. г. Давање правна помош на странка, а претходно во друг предмет бил полномошник на спротивната странка, за правен однос кој произлегува од истиот предмет на работа.

118 Адвокатска етикa  д. Давање правна помош во иста правна работа, истовремено и за спротивната странка. Уште една сериозна повреда која може да резултира со дисциплинска постапка, во согласност со членот 12 (1), е и „соработката со лица кои вршат надриписарство и кои нелегално вршат правни работи“. Во членот 12 (1) се наведува дека одбивањето на давање правна помош не се смета за дисциплинска повреда ако за тоа постојат оправдани причини, како што се: судир на интереси, ангажираност на адвокатот во други предмети поради кои не е во можност да даде соодветна правна помош, одбивање на давање правна помош поради неисполнување на обврските од страна на клиентот, кои се однесуваат на наплата на задолжителните трошоци во постапката и наградата на адвокатот, несоработување на клиентот со адвокатот и негово непочитување, како и во други околности поради исклучива вина на клиентот. Во согласност со членот 12 (2), уште една сериозна дисциплинска повреда е и непостапувањето по овластување или непреземање дејства што адвокатот е должен да ги презема за заштита на правата на странката, при што е предизвикана штета на странката. Членот 12 (3) се занимава со прашањето на професионалната тајна. Повреда на должноста за чување тајна е сторена ако: адвокатот оддал тајна доверена од странката без нејзина согласност, освен во случај предвиден со закон; или ако искористил податоци против странката, која претходно му ги доверила на адвокатот или му ги сторила достапни. Членот 13 содржи список на „другите дисциплински повреди“, како што се: a. Наплаќање и договарање пониска награда за застапување и пружање правна помош спротивно на висината утврдена со АТ на АКРМ. б. Навредување колеги, судии, претставници на државни органи или други институции при вршењето на адвокатската професија. в. Одбивање да ѝ ги врати на странката списите кои му се доверени и покрај тоа што странката ги платила наградата и трошоците. г. Непријавување на лицата кои неовластено нудат правна помош до органите на АКРМ. д. Работење и постапување спротивно на одредбите од Законот за спречување на перење пари и други приноси од казниви дела. ѓ. Непријавување на промената на седиштето на канцеларијата, односно на адвокатското друштво до АКРМ. е. Непостапување по обврските кои произлегуваат од одлуки на органите на АКРМ. ж. Непридржување и неисполнување на обврската за стручно усовршување.

Адвокатска етикa 119  з. Неносење тога во постапувањето пред судот. ѕ. Рекламирање спротивно на Кодексот за професионална етика на АКРМ и барање странки на недостоен начин. Членовите 12 и 13 се однесуваат и на адвокатските приправници. Заклучок За разлика од Соединетите Држави, каде што за дисциплинската одговорност на адвокатите е задолжена судската власт, во најголемиот број европски држави оваа задача им е доделена на адвокатските комори. Слично на повеќето земји што го негуваат континенталното право опишани претходно, АКРМ е задолжена за водењето дисциплински постапки, при што адвокатите имаат право на второстепено разгледување на нивните жалби во врска со донесените одлуки. Одредбите содржани во Дисциплинскиот правилник на АКРМ, усвоени во согласност со Законот за адвокатура и со нејзиниот Статут, ги содржат истите основни етички начела за кои говоревме овде. Така, членот 12 предвидува дисциплинско санкционирање на сите повреди на начелото на независност и правилата за судир на интереси, начелото за лојалност кон интересите на странката и чувањето на професионалните тајни и доверливост. Членот 13 ги опфаќа сите други етички начела, како што се: праведноста на адвокатската награда, континуираното стручно образование, трудољубивоста, исполнителноста, чесноста, интегритетот и правичноста.

120 Адвокатска етикa Заклучок Овој материјал претставува обид за разгледување и адресирање на главните прашања поврзани со темата на професионалната етика преку споредба на важечките етички начела во различните држави и правни системи и во домашното законодавство. И покрај многубројните разлики што произлегуваат од различните културни и етички традиции и сфаќања, како и разликите во правните системи, сепак, постојат некои суштински вредности на адвокатската професија присутни насекаде низ светот, засновани врз универзалните начела за професионална независност, чесност, интегритет, правичност, доверливост, избегнување конфликти на интерес, трудољубивост, исполнителност, стручност итн. Целта на овој материјал не беше да се идентификуваат и да се посочат најдобрите практики, туку да се понуди контекстуално објаснување за главните теми и прашања и да им се помогне на адвокатите да се справат со етичките дилеми во нивното секојдневно професионално работење. Како што може да се забележи, ниту еден етички кодекс не може да понуди решение за секоја можна ситуација. Неминовно е дека ќе постојат околности во кои адвокатот ќе треба да размислува малку пошироко од решенијата и советите што се нудат во етичкиот кодекс, применувајќи ја одмерено својата слобода на одлучување, имајќи ги предвид своите поранешни лични искуства и она што го сугерира здравата логика. Во таквите ситуации, од исклучителна важност е адвокатите да бидат инспирирани и да се раководат во согласност со овие основни и универзални начела за кои говоревме во различните поглавја на овој материјал. Земајќи ги сите специфичности во целост, пораката е јасна: исполнувањето на професионалните етички обврски бара трудољубивост и исполнителност, професионални вештини, заложба и лична посветеност, како гаранција за секојдневно одговорно работење и давање адвокатски услуги.

Адвокатска етикa 121 122 Адвокатска етикa ПРИЛОГ 1 – Табела на начела и соодветни законски одредби и правила

ЕТИЧКИ НАЧЕЛА

Извадоци од Законот за адвокатура и од Кодексот за професионална етика на АКРМ

Закон за Поглавје Кодекс на АКРМ адвокатура

правила 1, 2, 3, 5, 7, 9, Независност членови 5 и 15 13, 14, 22, 26 и 34

Чесност, интегритет и правила 7, 11, 13, 14, правичност 15, 17, 18, 19, 22 и 23

Лојалност кон инте- правила 2, 3, 5, 11, 13, ресите на клиентот 18 и 15

правила 2, 4, 6, 9, 11, членови 3-a (3), 17 и Доверливост 13, 18, 20, 21, 22, 23 21(2)-(4) и 31

Судир на интереси член 17(3)-(4) правила 3, 4, 5 и 14

правила 5, 7, 9, 11, 15 Трудољубивост членови 11 и 17 и 16

Адвокатска награда правила 1 и 8

Континуирано правно правила 24, 25, 26, образование, способ- 29, 30 и 31 ност и стручна обука

Рекламирање на ад- правила 25 и 32 вокатските услуги

Адвокатска етикa 123  Список на скратени називи и кратенки АВА Американска адвокатска комора АКРМ Национална aдвокатска Комора

Модел-правила за спроведување дис- Дисциплински правила на АВА циплински постапки против адвокати

Закон за адвокатура Домашниот Закон за адвокатурата ОАС Одбор за адвокатски стандарди Совет на адвокатски комори и прав- нички здруженија на Европа Повелба на CCBE Повелба за основните начела на ев- ропската адвокатска професија CCBE Кодекс на однесување за европ- Кодекс на однесување на CCBE ските адвокати Домашниот правилник за дисциплин- Дисциплински правилник ска одговорност Холандски правила на однесу- Правила на однесување на холандска- вање та адвокатска комора Orde van Vlaamse Balies (Фламанска Фламанска адвокатска комора адвокатска комора), Белгија

Règlement Intérieur National – RIN (Национален правилник за внатрешна Француски НПА регулација на адвокатската професија - НПА), Франција

МАК Меѓународна адвокатска комора Прописи на АКРМ Регулаторна рамка на АКРМ

Кодекс за професионалната етика на адвокатите, адвокатските стручни со- Кодекс на АКРМ работници и адвокатските приправни- ци на АКРМ

Тарифа за награда и надоместок на Тарифа на АКРМ трошоците за работа на адвокатите на АКРМ

OBFG Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones de Belgique (Орга- ФГАК низација на франкофонски и герма- нофонски адвокатски комори - ФГАК), Белгија ОК Обединето Кралство ОН Обединети нации САД Соединети Американски Држави

124 Адвокатска етикa