Ukraine: Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-Recusals of Judges

Warsaw, 15 December 2025 Opinion-Nr.: JUD-UKR/554/2025 [NR] COMPARATIVE NOTE ON THE APPLICABLE STANDARDS AND REGULATION OF RECUSALS AND SELF-RECUSALS OF JUDGES UKRAINE This Note has benefited from contributions made by Slavica Banić, former Justice of the Constitutional Court, Croatia; and Gar Yein Ng, Independent Expert on Judicial Independence, Senior Lecturer in Law at the University of Buckingham, School of Law, United Kingdom. OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights Ul. Miodowa 10, PL-00-251 Warsaw Office: +48 22 520 06 00 www.legislationline.org

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 2 EXECUTIVE SUMMARY This Comparative Note addresses the topic of recusals and self-recusals of judges and highlights a number of scenarios, which may raise issues as to the impartiality of judges, including those specifically mentioned in the letter of request of the Constitutional Court of Ukraine. Recusal is the withdrawal of a judge from a case on the grounds that they are not the appropriate person to handle that case because of a possible conflict of interest or lack of impartiality, or appearance thereof. Indeed, judges should not only recuse themselves when the possible conflict or lack of impartiality actually exists, but also when it could appear to a reasonable person that a conflict does exist or that a judge is unable to decide the matter impartially. Recusal can be obligatory or voluntarily depending on the situation. There is heightened sensitivity around recusals in constitutional courts due to the nature of the cases, their role as last-instance authorities, and the constitutional and political implications of their decisions. The smaller number of judges serving in constitutional courts and the impact of recusals on the quorum and decision- making within constitutional courts must also be considered, as must the fact that the identity of constitutional judges is generally well known. Therefore, assessments of impartiality must take into account the special place and role of constitutional courts and its judges within the judicial system. National rules regulating the withdrawal or recusal of judges are essential for ensuring the impartiality of the judiciary and for removing any doubts in this regard, whether concerning a particular judge or a court in general. They aim to eliminate potential causes of concern. A study carried out by the European Court of Human Rights (ECtHR) has found that in the civil legal systems of all the reviewed states there are three common grounds for recusal, namely: (1) where the judge is a party or has a particular interest in the outcome of the case; (2) where the judge is related to one of the parties to the proceedings; and (3) where the judge has previously participated in the same proceedings in another procedural capacity. To determine whether a body, including a constitutional court, can be considered to be impartial according to Article 6 (1) of the European Convention on Human Rights (ECHR), the ECtHR applies both (i) a subjective test, where regard must be had to the personal conviction and behaviour of a particular judge (i.e., whether the judge displayed any personal prejudice or bias in a given case); and (ii) an objective test – i.e., by ascertaining whether the tribunal itself (and, among other aspects, its composition) offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality determining whether, apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts, such as hierarchical or other links between the judge and other protagonists in the proceedings, which may raise doubts as to his or her impartiality. In its case law the ECtHR has examined numerous situations involving the assessment of impartiality, finding, inter alia, a lack of impartiality in cases of

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 3 confusion of roles between complainant, witness, prosecutor, and judge; where a judge has acted in different capacities in the same case; and where personal conduct during proceedings, combined with expedited procedure, justified the applicant’s misgivings. It has also found that prior exclusion for bias in related proceedings may give rise to objectively justified doubts. At the same time, it has held that a judge’s political convictions cannot, in themselves, justify withdrawal; that participation in an earlier decision of the same proceedings does not automatically raise doubts; that prior involvement in other proceedings concerning the same parties is not necessarily capable of generating legitimate doubts; that deciding on a challenge directed against oneself does not per se raise concerns; that general or abstract allegations may be deemed abusive; and that there must be a link between the proceedings at hand and the judge’s conduct or prior involvement. Any specific and relevant grounds must be considered by the competent body and the procedure for determining bias must itself comply with impartiality. Further, competent judges or courts must convincingly explain why challenges are rejected and the “doctrine of necessity” may only be invoked after assessing impartiality. In addition, there must be effective procedures to rectify defects before a higher authority. In cases involving final-instance courts, the principle of subsidiarity imposes a stronger obligation on applicants to exercise special diligence, provided they knew or could reasonably have known the composition of the panel. From a procedural perspective, because constitutional court judges are few and easily identifiable, applicants will often be expected to have known or anticipated the bench composition and to raise concerns pre-emptively. As part of its mandate to assist OSCE participating States in implementing their OSCE human dimension commitments, ODIHR reviews, upon request, draft and existing laws to assess their compliance with international human rights standards and OSCE commitments and provides concrete recommendations for improvement.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 4 TABLE OF CONTENTS I. INTRODUCTION ...................................................................... 5 II. SCOPE OF THE OPINION .......................................................... 5 III. LEGAL ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS ............................. 6 1. Relevant International Human Rights Standards and OSCE Human Dimension Commitments ........................................................................................................ 6 Right to an Independent and Impartial Tribunal Established by Law ................. 7 Specific International Standards and Recommendations on Recusals or Withdrawals of Judges to Ensure Impartiality ................................................... 10 2. Recusal: Grounds, Processes and Other Factors ............................................... 13 General Comments and Definitions ..................................................................... 13 Grounds. ................................................................................................................ 14 Procedural Aspects ............................................................................................... 17 Recusals in Constitutional Courts: Specific Challenges ..................................... 18 3. Comparative Overview of Rules Governing Recusals of Constitutional Court Judges .................................................................................................................. 21 4. Relevant Considerations For The Various Scenarios As Submitted ................ 25 4.1. Prior Mandate as Member of Parliament Voting on a Specific Bill under Constitutional Review .......................................................................................... 25 4.2. Prior Role as Government Agent Before the Constitutional Court .................... 28 4.3. Prior Submission or Contribution to an Amicus Curiae Brief in a Pending Case ………………………………………………………………………….29

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 5 I. INTRODUCTION 1. On 1 August 2025, the Constitutional Court of Ukraine sent to the OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (hereinafter “ODIHR”) a request for a comparative legal review on the topic of recusals and self-recusals of judges, including Constitutional Court judges. 2. This request was made in the context of the reform of the Constitutional Court’s Rules of Procedure and identified as an urgent matter that is of critical importance to the functioning of the Constitutional Court. 3. On 19 August 2025, ODIHR responded to this request, confirming the Office’s readiness to prepare a Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-Recusals of Judges from the perspective of international human rights standards and OSCE human dimension commitments. 4. This Note was prepared in response to the above request. ODIHR conducted this assessment within its mandate to assist the OSCE participating States in the implementation of their OSCE human dimension commitments. 1 II. SCOPE OF THE OPINION 5. The scope of this Note covers only the topic of recusals and self-recusals of judges, especially of constitutional court judges. In particular, the Note will address a number of scenarios, which may raise issues as to the impartiality of judges, including those specifically mentioned in the letter of request. 2 Thus limited, the Note does not constitute a full and comprehensive review of the entire legal and institutional framework regulating the Constitutional Court’s internal processes and rules of procedure. 6. The Note raises key issues and provides indications of areas of concern. The ensuing legal analysis is based on international and regional human rights and rule of law standards, norms and recommendations as well as relevant OSCE human dimension commitments. The Note also highlights, as appropriate, legal solutions and practices from other OSCE participating States in this field. When referring to national legislation, ODIHR does not advocate for any specific country model; it rather focuses on providing clear information about applicable international standards while illustrating how they are implemented in practice in certain national laws. Any country example should always be approached with caution since it cannot necessarily be replicated in another country and 1 See especially OSCE Decision No. 7/08 Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area (2008), point 4, where the Ministerial Council “[e]ncourages participating States, with the assistance, where appropriate, of relevant OSCE executive structures in accordance with their mandates and within existing resources, to continue and to enhance their efforts to share information and best practices and to strengthen the rule of law [on the issue of] independence of the judiciary, effective administration of justice, right to a fair trial, access to court, accountability of state institutions and officials, respect for the rule of law in public administration, the right to legal assistance and respect for the human rights of persons in detention […]”. 2 The letter of request of 1 August 2025 specifically mentions the following scenarios: (1) a judge, prior to appointment, served as a Member of Parliament and voted for or against a law that is now subject to constitutional review; (2) a judge, while serving as a Member of Parliament, took part in the parliamentary committee deliberations on a bill that is now under constitutional scrutiny; (3) a judge, before appointment, served as Government Agent before the Court and participated in multiple cases that remained pending at the time of taking office; (4) a judge, prior to appointment, acted as Government Agent and made formal procedural motions before the Court in pending cases, but did not submit legal positions on the merits; (5) a judge, prior to appointment, was invited by a judge-rapporteur to submit an amicus curiae in a pending case, and is now adjudicating the same case; (6) a judge, before appointment, contributed in an expert capacity to an amicus curiae submission prepared by an international organisation as part of an expert group; and (7) a judge, on his or her own initiative, submitted an amicus curiae prior to appointment, and now sits on the bench in that case.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 6 has always to be considered in light of the broader national institutional and legal framework, as well as country context and political culture. 7. Moreover, in accordance with the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women 3 (hereinafter “CEDAW”) and the 2004 OSCE Action Plan for the Promotion of Gender Equality 4 and commitments to mainstream gender into OSCE activities, programmes and projects, the Opinion integrates, as appropriate, a gender and diversity perspective. 8. In view of the above, ODIHR would like to stress that this Note does not prevent ODIHR from formulating additional written or oral recommendations or comments on respective subject matters in Ukraine in the future. III. LEGAL ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS 1. RELEVANT INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS STANDARDS AND OSCE HUMAN DIMENSION COMMITMENTS 9. The key role of constitutional courts or comparable institutions 5 empowered with constitutional judicial review in ensuring that the principles of the rule of law, democracy and human rights are observed in all state institutions has been emphasized in the OSCE Decision No. 7/08 on Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area (2008). 6 While acknowledging the particular nature and specificities of constitutional adjudication, key principles pertaining to judicial independence and impartiality have to be respected also when reforming legislation regulating constitutional courts. 10. The independence and impartiality of the judiciary is a fundamental principle and an essential element of any democratic state based on the rule of law. 7 The principle of judicial independence is also crucial to respecting the principle of the separation of powers and upholding international human rights standards. 8 Specifically, this independence means that both the judiciary as an institution, but also individual judges must be able to exercise their professional responsibilities without being subject to internal or external pressure when adjudicating or influenced or fearful of arbitrary disciplinary investigations and/or sanctions by the executive or legislative branches or other external sources. Judicial independence is also essential to engendering public trust and credibility in the justice system in general, in that everyone is treated equally before the law and seen as being treated equally, and that no one is above the law. Public 3 UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (hereinafter “CEDAW”), adopted by General Assembly resolution 34/180 on 18 December 1979. Ukraine deposited its instrument of ratification of this Convention on 12 March 1981. 4 See OSCE Action Plan for the Promotion of Gender Equality, adopted by Decision No. 14/04, MC.DEC/14/04 (2004), para. 32. 5 It is noted that under Section XII of the Constitution of Ukraine, the Constitutional Court of Ukraine is considered separately from courts governed by Section VIII, although it is considered a court within the meaning of Article 6 of the ECHR and Article 14 of the ICCPR, and other international documents, to the extent individuals may lodge constitutional complaints when considering that the law of Ukraine applied in the final court judgment in his/her case contradicts the Constitution of Ukraine and the outcome of the proceedings before the Constitutional Court is decisive for the determination of an individual’s civil rights and obligations; see as a comparison, European Court of Human Rights (ECtHR), Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, no. 4907/18, 7 May 2021, paras. 187-210. 6 See particular OSCE Ministerial Council Decision No. 7/08 “Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area”, 8 December 2008, para. 4. 7 See Resolution on the Independence and Impartiality of the Judiciary, Jurors and Assessors, and the Independence of Lawyers, United Nations, Human Rights Council, A/HRC/29/L.11, 30 June 2015. As stated in the OSCE Copenhagen Document 1990, para. 2, “the rule of law does not mean merely a formal legality which assures regularity and consistency in the achievement and enforcement of democratic order, but justice based on the recognition and full acceptance of the supreme value of the human personality and guaranteed by institutions providing a framework for its fullest expression”. 8 See OSCE Ministerial Council Decision No. 12/05 on “Upholding Human Rights and the Rule of Law in Criminal Justice Systems”, 6 December 2005.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 7 confidence in the courts, especially constitutional courts, and the public perception that courts are independent from political influence is vital in a democratic society that respects the rule of law. 11. The independence of constitutional courts should be guaranteed by law and in practice and, as ultimate guarantors of the interpretation and observance of the constitution of a state, constitutional courts should protect the separation of powers and democracy and prevent undue restrictions of human rights. The constitutional review process is essential to guarantee the conformity of legislation and other governmental action, including legislation, with the constitution, but also to ensure that constitutions, once adopted, remain relevant to people’s daily life. 12. International instruments also require a tribunal to be impartial. The requirement of impartiality has two features: first, that judges do not allow their decisions to be influenced by personal bias or prejudice, nor harbour preconceptions about the particular case before them (or subjective impartiality); and, second, that the tribunal must also appear to the reasonable observer to be impartial (or objective impartiality). 9 Rules governing judicial recusals and self-recusals exist precisely to safeguard the impartiality of the judiciary, preventing actual bias or conflict of interest, or appearance thereof. Right to an Independent and Impartial Tribunal Established by Law 13. While acknowledging the political nature and specificities of constitutional adjudication, key principles pertaining to the independence and impartiality of the judiciary guaranteed by Article 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights 10 (hereinafter “the ICCPR”) have to be respected. The institutional relationships and mechanisms required for establishing and maintaining an independent and impartial judiciary are outlined in the UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 11 and have been further elaborated upon in the Bangalore Principles of Judicial Conduct. 12 An international understanding of the practical requirements of judicial independence and impartiality continues to be shaped by the work of international bodies, including the UN Human Rights Committee and the UN Special Rapporteur on the Independence of Judges and Lawyers. 13 In General Comment No. 32 on Article 14 of the ICCPR, the UN Human Rights Committee underlines that the requirement of impartiality has two aspects: “[f]irst, judges must not allow their judgement to be influenced by personal bias or prejudice, nor harbour preconceptions about the particular case before them, nor act in ways that improperly promote the interests of one of the parties to the detriment of the other; [and] [s]econd, the tribunal must also appear to a reasonable observer to be impartial.” 14 9 See ODIHR, Legal Digest of International Fair Trial Rights (2012), Section 3.3.2. 10 International Covenant on Civil and Political Rights, United Nations, General Assembly, resolution 2200A (XXI), adopted on 16 December 1966. Ukraine ratified the ICCPR in 1973. 11 Basic Principles on the Independence of the Judiciary, United Nations, General Assembly, resolution 40/32, adopted on 29 November 1985, and resolution 40/146, adopted on 13 December 1985, see especially, para. 2: “The judiciary shall decide matters before them impartially, on the basis of facts and in accordance with the law, without any restrictions, improper influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason”. 12 Bangalore Principles of Judicial Conduct, adopted by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity, which is an independent, autonomous, not-for-profit and voluntary entity composed of heads of the judiciary or senior judges from various countries, as revised at the Round Table Meeting of Chief Justices in the Hague (25-26 November 2002), and endorsed by the UN Economic and Social Council in its resolution 2006/23 of 27 July 2006. See also the Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct (September 2007), and the Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2010), prepared by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity to assist with the practical implementation of the Bangalore Principles. 13 See e.g., in particular, 2024 Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Justice is not for sale: the improper influence of economic actors on the judiciary, 20 September 2024, A/79/362. 14 General Comment No. 32 on Article 14 of the ICCPR: Right to Equality before Courts and Tribunals and to Fair Trial, United Nations, Human Rights Committee, 23 August 2007, para. 21.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 8 14. As a member of the Council of Europe (CoE), Ukraine is also bound by the ECHR, 15 particularly its Article 6, which provides that everyone is entitled to a fair and public hearing “by an independent and impartial tribunal established by law”. In accordance with the case‑law of the ECtHR, proceedings before a constitutional court can come within the scope of Article 6 (1) of the ECHR when the outcome is decisive for the determination of an applicant’s civil rights and obligations, even if they deal with questions being referred for a preliminary ruling or following a constitutional appeal with respect to the protection of constitutional rights and freedoms, being lodged against judicial decisions, or when it concerns an appeal lodged against a law affecting a person’s rights as specified in the national legal system. 16 15. To determine whether a body, including a constitutional court, can be considered to be impartial according to Article 6 (1) of the ECHR, the ECtHR applies both (i) a subjective test, where regard must be had to the personal conviction and behaviour of a particular judge (i.e., whether the judge held any personal prejudice or bias in a given case); and (ii) an objective test – i.e., by ascertaining whether the tribunal itself (and, among other aspects, its composition) offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality determining whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts, such as hierarchical or other links between the judge and other protagonists in the proceedings, which may raise doubts as to his or her impartiality. 17 At the same time, the concepts of independence and impartiality are closely linked and, depending on the circumstances, may require joint examination. 18 16. With respect to the independence of a tribunal, the ECtHR considers various elements, inter alia, the manner of appointment of its members and their term of office, the existence of guarantees against outside pressure, whether appointees are free from influence or pressure when carrying out their adjudicatory role, and even the appearance of independence may be of a certain importance. 19 Other useful reference documents of a non-binding nature issued by CoE bodies are also of relevance, 20 in particular the 15 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereinafter “ECHR”), Council of Europe, signed on 4 November 1950, entered into force on 3 September 1953. Ukraine ratified the ECHR on 17 July 1997. 16 See European Court of Human Rights (ECtHR), Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, no. 4907/18, 7 May 2021, paras. 188-191, and ECtHR case-law referred therein. 17 See e.g., ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, para. 93, where the Court observed that “… the existence of impartiality for the purposes of Article 6 § 1 must be determined according to a subjective test where regard must be had to the personal conviction and behaviour of a particular judge, that is, whether the judge held any personal prejudice or bias in a given case; and also according to an objective test, that is to say by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality”; and Morice v. France, no. 29369/10, 23 April 2015, paras. 73- 78. 18 See e.g., Ramos Nunes de Carvalho E SÁ v. Portugal, ECtHR, nos. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, 6 November 2018, paras. 150- 152. 19 See e.g., Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, ECtHR, no. 4907/18, 7 May 2021, paras. 268-269; Campbell and Fell v. the United Kingdom, ECtHR, nos. 7819/77, 7878/77, 28 June 1984, para. 78. See also Olujić v. Croatia, ECtHR, no. 22330/05, 5 May 2009, para. 38; Oleksandr Volkov v. Ukraine, ECtHR, no. 21722/11, 25 May 2013, para. 103; Morice v. France, ECtHR, no. 29369/10, 23 April 2015, para. 78; on the relation of the judiciary with other branches of power, see e.g., Baka v. Hungary, ECtHR, no. 20261/12, 23 June 2016, para. 165; Ramos Nunes de Carvalho E SÁ v. Portugal, ECtHR, nos. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, 6 November 2018, para. 144; Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], ECtHR, no. 26374/18, 1 December 2020, paras. 243-252. See also Incal v. Turkey [GC], no. 22678/93, 9 June 1998, para. 71, where the ECtHR held that “[e]ven appearances may be of a certain importance [since] [w]hat is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (…)”. 20 See e.g., Council of Europe, Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to Member States on Judges: Independence, Efficiency and Responsibilities, 17 November 2010, paras. 46 and 49, which among others expressly states that “[t]he authority taking decisions on the selection and career of judges should be independent of the executive and legislative powers” and that “[s]ecurity of tenure and irremovability are key elements of the independence of judges”. See also the opinions of the Consultative Council of European Judges (CCJE), an advisory body of the Council of Europe on issues related to the independence, impartiality and competence of judges, particularly CCJE, Opinion no. 3 (2002) on the Principles and Rules Governing Judges’ Professional Conduct, in particular Ethics, Incompatible Behaviour and Impartiality, 19 November 2002; see also CCJE, Opinion no. 1 (2001) on Standards Concerning the Independence of the Judiciary and the Irremovability of Judges, 23 November 2001; Magna Carta of Judges, 17 November 2010, par 13; and Opinion no. 18 (2015) on the Position of the Judiciary and its Relation with the Other Powers of State in a Modern Democracy, 16 October 2015.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 9 reports and opinions pertaining to the judiciary and constitutional justice of the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). 21 Given the EU candidate status of Ukraine and the opening of ‘Cluster 1: Fundamentals’ of the EU accession negotiations, which focuses inter alia on the functioning of democratic institutions, rule-of-law and public administration reform, the need to ensure the independence and impartiality of the judiciary is paramount. Article 47 of the EU Charter of Fundamental Rights guarantees the right to an effective remedy and to a fair trial. 22 In its caselaw, the Court of Justice of the European Union has underlined that “guarantees of access to an independent and impartial tribunal previously established by law, […] represent the cornerstone of the right to a fair trial”, noting two aspects to the requirement of impartiality i.e., “[f]irst, the members of the court or tribunal must themselves be subjectively impartial, that is, none of its members may show bias or personal prejudice, there being a presumption of personal impartiality in the absence of evidence to the contrary. Secondly, the court or tribunal must be objectively impartial, that is to say, it must offer guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect”. 23 In Chronopost and La Poste v. UFEX the CJEU noted that it “…must be observed, first of all, that the fact that the same Judge in the two successive formations was entrusted with the duties of Judge-Rapporteur is, by itself, irrelevant to the assessment of compliance with the requirement of impartiality, since those duties are performed in a collegiate formation of the Court. […] Second, there are two aspects to the requirement of impartiality: (i) the members of the tribunal themselves must be subjectively impartial, that is, none of its members must show bias or personal prejudice, there being a presumption of personal impartiality in the absence of evidence to the contrary; and (ii) the tribunal must be objectively impartial, that is to say, it must offer guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect...”. 24 It has held that the right to an independent and impartial court means that every court is obliged to check whether, in its composition, it constitutes such an independent and impartial tribunal, where this is disputed on a ground that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit. That check is necessary for the confidence which the courts must. It has expressed the view that objections related to irregularity in the composition of the Court is a matter of public policy that requires the review of the Court on its own motion. 25 17. OSCE participating States have also committed to ensure “the independence of judges and the impartial operation of the public judicial service” as one of the elements of justice, “which are essential to the full expression of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all human beings” (1990 Copenhagen Document). 26 In the 1991 Moscow Document, 27 participating States further committed to “respect the international standards that relate to the independence of judges […] and the impartial operation of the public judicial service” (para. 19.1) and to “ensure that the independence of the 21 See legal opinions on constitutional justice, Venice Commission, as well as the Compilation of Venice Commission Opinions, Reports and Studies on Constitutional Justice, Venice Commission, CDL-PI(2020)004. See also Report on Judicial Appointments, Venice Commission, CDL-AD(2007)028-e, 22 June 2007; Report on the Independence of the Judicial System – Part I: The Independence of Judges, Venice Commission, CDL-AD(2010)004, 16 March 2010; and Rule of Law Checklist, Venice Commission, CDL-AD(2016)007, 18 March 2016. 22 Charter of Fundamental Rights of the European Union (EU), OJ C 326, 26 October 2012. 23 See e.g., Court of Justice of the EU (CJEU), Lukáš Wagenknecht v European Commission, C-130/21 P, 24 March 2022, paras. 15-16 and caselaw referenced therein. 24 See e.g. CJEU, Chronopost SA and La Poste v Union française de l’express (UFEX) and Others [GC], C-341/06 P and C-342/06 P, 1 July 2008. 25 See e.g. CJEU, Chronopost SA and La Poste v Union française de l’express (UFEX) and Others [GC], C-341/06 P and C-342/06 P, 1 July 2008, paras 53-54.. 26 OSCE Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE, Copenhagen, 5 June-29 July 1990, paras. 5 and 5.12. 27 OSCE Document of the Moscow Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE, Moscow, 10 September-4 October 1991.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 10 judiciary is guaranteed and enshrined in the constitution or the law of the country and is respected in practice” (para. 19.2). Moreover, in its Decision No. 7/08 on Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area (2008), the OSCE Ministerial Council also called upon OSCE participating States “to honour their obligations under international law and to observe their OSCE commitments regarding the rule of law at both international and national levels, including in all aspects of their legislation, administration and judiciary”, as a key element of strengthening the rule of law in the OSCE area. 28 More detailed guidance is also provided by the ODIHR Warsaw Recommendations on Judicial Independence and Accountability 29 and the ODIHR Kyiv Recommendations on Judicial Independence in Eastern Europe, South Caucasus and Central Asia. 30 18. Other relevant soft law international documents include: the Consultative Council of European Judges (CCJE) Opinion No. 24 (2021) on the evolution of the Councils for the Judiciary and their role in independent and impartial judicial systems, 31 which builds upon Opinion No. 10 (2007) to provide further guidance on essential aspects covering judicial councils as key bodies called upon to safeguard judicial independence and impartiality; the European Network of Councils of the Judiciary (ENCJ) Compendium on Councils for the Judiciary (2021); and the Bangalore Principles of Judicial Conduct and their Commentary (2006). 32 Specific International Standards and Recommendations on Recusals or Withdrawals of Judges to Ensure Impartiality 19. The topic of recusals or self-recusals (also known as voluntary withdrawal) by judges touches upon the conduct and management of judicial proceedings. Failing to recuse on grounds provided for mandatory recusal by law and/or applicable regulations, may lead to disciplinary action against the judge concerned on the one hand and on the other hand to the undermining of the impartiality of the proceedings in which the judge took part. 20. The Bangalore Principle 2.5 provides that a: “…judge shall disqualify himself or herself from participating in any proceedings in which the judge is unable to decide the matter impartially or in which it may appear to a reasonable observer that the judge is unable to decide the matter impartially.” 33 21. The Commentary of the Bangalore Principles of Judicial Conduct, in its relevant parts, further provides that: “The generally accepted criterion for disqualification is the reasonable apprehension of bias. Different formulae have been applied to determine whether there is an apprehension of bias or prejudgment. These have ranged from ‘a high probability’ of bias to ‘a real likelihood’, ‘a substantial possibility’, and ‘a reasonable suspicion’ of bias. The apprehension of bias must be a reasonable one, held by 28 OSCE Ministerial Council Decision No. 7/08 on Further Strengthening the Rule of Law in the OSCE Area, Helsinki, 4-5 December 2008. 29 Warsaw Recommendations on Judicial Independence and Accountability, ODIHR, 2023. 30 Kyiv Recommendations on Judicial Independence in Eastern Europe, South Caucasus and Central Asia, ODIHR, 2010. 31 See Council of Europe, Consultative Council of European Judges (CCJE), Opinion no. 24 (2021) on the Evolution of the Councils for the Judiciary and their role in independent and impartial judicial systems, CCJE(2021)11. 32 Bangalore Principles of Judicial Conduct, adopted by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity, which is an independent, autonomous, not-for-profit and voluntary entity composed of heads of the judiciary or senior judges from various countries, as revised at the Round Table Meeting of Chief Justices in the Hague (25-26 November 2002), and endorsed by the UN Economic and Social Council in its resolution 2006/23 of 27 July 2006. See also the Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct (September 2007), and the Measures for the Effective Implementation of the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2010), prepared by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity to assist with the practical implementation of the Bangalore Principles. 33 Bangalore Principles of Judicial Conduct (2006).

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 11 reasonable, fair minded and informed persons, applying themselves to the question and obtaining thereon the required information. The test is ‘what would such a person, viewing the matter realistically and practically – and having thought the matter through – conclude. Would such person think that it is more likely than not that the judge, whether consciously or unconsciously, would not decide fairly’. The hypothetical reasonable observer of the judge’s conduct is postulated in order to emphasize that the test is objective, is founded in the need for public confidence in the judiciary, and is not based purely upon the assessment by other judges of the capacity or performance of a colleague… Depending on the circumstances, a reasonable apprehension of bias might be thought to arise (a) if there is personal friendship or animosity between the judge and any member of the public involved in the case; (b) if the judge is closely acquainted with any member of the public involved in the case, particularly if that person’s credibility may be significant in the outcome of the case; (c) if, in a case where the judge has to determine an individual’s credibility, he had rejected that person’s evidence in a previous case in terms so outspoken that they throw doubt on the judge’s ability to approach that person’s evidence with an open mind on a later occasion; (d) if the judge has expressed views, particularly in the course of the hearing, on any question at issue in such strong and unbalanced terms that they cast reasonable doubts on the judge’s ability to try the issue with an objective judicial mind; or (e) if, for any other reason, there might be a real ground for doubting the judge’s ability to ignore extraneous considerations, prejudices and predilections, and the judge’s ability to bring an objective judgment to bear on the issues. Other things being equal, the objection will become progressively weaker with the passage of time between the event which allegedly gives rise to a danger of bias and the case in which the objection is made ...” 22. The Commentary also emphasizes that in general, the following elements may not usually serve as a sound basis for an objection to a particular judge adjudicating a specific case, although this may depend on the circumstances of the particular case and on the case before the judge: - a judge’s personal characteristic, such as religion or belief, ethnic or national origin, gender, age, class, means or sexual orientation; - the judge’s social, educational, service or employment background; - a judge’s membership of social, sporting or charitable bodies; - previous judicial decisions; or - extracurricular utterances. 34 23. As further underlined in the Commentary, extraordinary circumstances may require departure from these principles and states that “[t]he doctrine of necessity enables a judge who is otherwise disqualified to hear and decide a case where failure to do so may result in an injustice. This may arise where there is no other judge reasonably available who is 34 See Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct, United Nations, Office on Drugs and Crime, 2007, para. 89.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 12 not similarly disqualified, or where an adjournment or mistrial will work extremely severe hardship, or where if the judge in question does not sit a court cannot be constituted to hear and determine the matter in issue. Such cases will, of course, be rare and special. However, they may arise from time to time in final courts of small numbers charged with important constitutional and appellate functions that cannot be delegated to other judges.” 35 24. The CoE Committee of Ministers Recommendation CM/Rec(2010/12) provides that judges should be independent and impartial in their decision-making and that “…authorities responsible for the organisation and functioning of the judicial system are obliged to provide judges with conditions enabling them to fulfil their mission and should achieve efficiency while protecting and respecting judges’ independence and impartiality…”. 36 It further provides that “…[j]udges should adjudicate on cases which are referred to them. They should withdraw from a case or decline to act where there are valid reasons defined by law, and not otherwise…” 37 and that “[d]isciplinary proceedings may follow where judges fail to carry out their duties in an efficient and proper manner. Such proceedings should be conducted by an independent authority or a court with all the guarantees of a fair trial and provide the judge with the right to challenge the decision and sanction. Disciplinary sanctions should be proportionate.” 38 25. Regarding recusal specifically, the ECtHR generally considers that there are three common grounds for the recusal of judges: (i) the judge is a party or has a particular interest in the outcome of the case; (ii) the judge is related to one of the parties to the proceedings; and (iii) the judge has previously participated in the same proceedings in another procedural capacity. 39 26. In the case of Micallef v. Malta, the ECtHR further elaborated the elements to be considered in order to assess the impartiality of a tribunal and of individual judges, noting the ECtHR’s primary focus on the objective test in cases raising impartiality issues and potential prejudice or bias, also noting that the two above-mentioned subjective and objective tests are not necessarily mutually exclusive. 40 The Court also emphasized that “any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw”. 41 27. With respect to the subjective test to assess the personal impartiality of an individual judge, the ECtHR underlined in particular the following: - that the personal impartiality of a judge is presumed, until there is clear and convincing proof to the contrary; - the burden of proof lies on the party alleging bias or prejudice; - as regards the type of proof required, the elements to consider are whether a judge has displayed personal prejudice, hostility, or ill will, or has a personal conviction or interest in the particular case. 42 35 See Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct, United Nations, Office on Drugs and Crime, 2007, para. 100. 36 Recommendation CM/Rec(2010/12) of the Committee of Ministers of the Council of Europe: Judges: independence, efficiency and responsibilities, 17 November 2010, para 32. 37 Recommendation CM/Rec(2010/12) of the Committee of Ministers of the Council of Europe: Judges: independence, efficiency and responsibilities, 17 November 2010, para 61. 38 Recommendation CM/Rec(2010/12) of the Committee of Ministers of the Council of Europe: Judges: independence, efficiency and responsibilities, 17 November 2010, para 69. 39 See e.g., ECtHR, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, no. 41059/11, 1 October 2019, para. 14. 40 See e.g., ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, para. 93. 41 See e.g., ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, para. 98. 42 See e.g., ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, paras. 94-95.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 13 28. As to the objective test, the following elements are of relevance: - whether, apart from the judge’s actual conduct, there exist ascertainable facts that could raise legitimate doubts about impartiality, that are objectively justified from the point of an external observer; - taking into consideration the perception of the litigant as a relevant, but not decisive factor; - considering the hierarchical or other links between the judge and other participants in the proceedings and assessing whether the relationship in question is of such a nature and degree as to indicate a lack of impartiality; - acknowledging that even the appearance of bias may suffice to compromise impartiality; and - assessing whether internal organization of the judiciary and national rules and procedures on judicial withdrawal or recusal exist (and are effective), in order to remove all reasonable doubts as to the impartiality of the judge or court and any appearance of partiality. 43 29. As the ECtHR noted, what is ultimately at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. 44 This consideration is also relevant with respect to the functioning of the judiciary at the highest level when the determination of civil rights or obligations is involved, which requires that the guarantees of Article 6 should be complied with in such proceedings. 2. RECUSAL: GROUNDS, PROCESSES AND OTHER FACTORS General Comments and Definitions 30. There are several terms used to describe when a judge does not take part in a case due to a potential conflict of interest, bias, or appearance thereof, or other reason, such as recusal, withdrawal, or disqualification. While they all refer to a similar idea (the judge stepping aside), they have different connotations depending on who initiates the action and why it occurs. These are procedural instruments designed to protect the right to be judged by an impartial court by removing or excluding the judge who is suspected of potential conflict of interest or bias. 31. Domestic law or regulations of judicial bodies may regulate instances in which parties to a proceeding may challenge a judge and request for a judge in that proceeding to withdraw or recuse themselves, or situations in which a judge should (voluntarily) withdraw from a case that is assigned to them or from a procedure in which they are involved (self- recusal). Disqualification generally refers to the formal or procedural removal of a judge from a case due to a legal or ethical infraction. 32. Recusal is the withdrawal of a judge from a case on the grounds that they are not the appropriate judicial officer to handle that case because of a possible conflict of interest or lack of impartiality, or appearance thereof. Indeed, judges should not only recuse themselves when the possible conflict or lack of impartiality actually exists, but also when it could appear to a reasonable person that a conflict does exist or that a judge is unable to decide the matter impartially. Examples of conflicts of interest include: personal 43 ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, paras. 96-99. 44 ECtHR, Micallef v. Malta [GC], 15 October 2009, paras. 98-99.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 14 connection to one of the parties to the case, personal knowledge of the facts of the case, familial relationship to one of the attorneys and financial interest in the result of the case. 33. As underlined above, the national rules regulating the withdrawal or recusal of judges are an important factor for ensuring impartiality of the judiciary and to remove any doubts in this regard whether it concerns a particular judge or a court in general. These rules attempt to remove potential causes of concern. As noted by the ECtHR in Meznaric v. Croatia, “[i]n addition to ensuring the absence of actual bias, they are directed at removing any appearance of partiality and so serve to promote the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. Accordingly, a failure to abide by these rules means that the case has been heard by a tribunal whose impartiality was recognised by national law to be open to doubt.” 45 In this case the ECtHR confirmed that these rules are relevant for its assessment if a judge or a court was impartial. Grounds 34. In a 2019 case, the ECtHR conducted a comparative overview of 28 member States 46 of the Council of Europe plus Canada and the United States of America, all of which are also OSCE participating States, with respect to their regulations on recusals. It found that in seventeen States, the relevant civil codes include a general clause which requires a judge to recuse him or herself in all circumstances which may cast doubt on his or her impartiality. 47 35. In the Canadian common-law system at federal level, in accordance with the “Ethical Principles for Judges” issued by the Canadian Judicial Council, 48 judges should disqualify themselves: (i) from any case in which they believe they will be unable to judge impartially, and (ii) from any case in which they believe that a reasonable, fair-minded and informed person would have a reasoned suspicion of conflict between a judge’s personal interest (or that of a judge’s immediate family or close friends or associates) and a judge’s duty. At federal level, there is no explicit regulation regarding the authority to examine applications for the withdrawal of judges. However, the practice is that judges can withdraw without having their decisions examined by another judge or State organ, including their fellow panel members. 36. In the United States of America at federal level, a judge must disqualify him or herself in any proceedings in which his or her impartiality might reasonably be questioned (28 U.S. Code § 455 (a)). 49 Furthermore, he or she must also disqualify him or herself in the following circumstances (28 U.S. Code § 455 (b)): 50 (i) where he or she has a personal bias or prejudice concerning a party, or personal knowledge of disputed evidentiary facts concerning the proceedings; (ii) where in private practice he or she has acted as a lawyer in the matter in contention, or a lawyer with whom he previously practised law has acted, during 45 ECtHR, Meznaric v. Croatia, no. 71615/01, 15 July 2005, para 27. 46 Namely in Austria, Azerbaijan, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, the Czech Republic, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Italy, Lithuania, the Republic of North Macedonia, Norway, Poland, Portugal, the Russian Federation, Serbia, Slovenia, Spain, Sweden, Turkey, Ukraine and the United Kingdom (England and Wales)) and of two States which are not members of the Council of Europe (Canada and the United States of America). See ECtHR, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, no. 41059/11, 1 October 2019, para. 14. 47 Austria, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, France, Germany, Hungary, Iceland, Italy, Lithuania, the Republic of North Macedonia, Poland, the Russian Federation, Serbia, Slovenia, Turkey and Ukraine 48 See Canada, <Ethical Principles for Judges>. 49 See <28 U.S. Code § 455 - Disqualification of justice, judge, or magistrate judge | U.S. Code | US Law |>. 50 See <28 U.S. Code § 455 - Disqualification of justice, judge, or magistrate judge | U.S. Code | US Law |>.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 15 their association, as a lawyer in the matter, or the judge or such lawyer has been a material witness for that matter; (iii) where he or she has been in governmental employment and in such capacity participated as counsel, adviser or material witness concerning the proceedings or expressed an opinion concerning the merits of the particular case in contention; (iv) where he or she knows that he or she, individually or as a fiduciary, or his or her spouse or minor child residing in his or her household, has a financial interest in the subject matter in dispute or in a party to the proceedings, or any other interest that could be substantially affected by the outcome of the proceedings; (v) where he or she or his or her spouse, or a person having up to a third-degree relationship with either of them, or the spouse of such a person is a party to the proceedings, or an officer, director, or trustee of such a party; is acting as a lawyer in the proceedings; is known by the judge to have an interest that could be substantially affected by the outcome of the proceedings; or is to the judge’s knowledge likely to be a material witness in the proceedings. In the majority of the federal States, State Supreme Court justices decide recusal applications, with no opportunity for review by the U.S. Supreme Court. There is no legal obligation at the federal level to give reasons for the dismissal of an application for recusal. 37. Based on this comparative overview, the ECtHR found that in the civil legal systems of all reviewed states there are three common grounds for the recusal of judges. These are where: (1) the judge is a party or has a particular interest in the outcome of the case; (2) the judge is related to one of the parties to the proceedings; and (3) the judge has previously participated in the same proceedings in another procedural capacity. 51 38. The ECtHR caselaw has reviewed several situations where the assessment of the impartiality, or lack thereof, of a judge and/or a bench/court was at stake and finding: - a lack of impartiality when there is a confusion of roles between complainant, witness, prosecutor and judge (objective test); 52 - a lack of impartiality when a judge has acted in different capacities in the same case (e.g., previous prosecution of the same case, 53 overlapping of proceedings with the function of judge in one case and that of legal representative of the party opposing 51 ECtHR, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, no. 41059/11, 1 October 2019, para. 14. 52 ECtHR, Kyprianou v. Cyprus [GC], no. 73797/01, 15 December 2005, paras. 123-128, which concerned an applicant who was held in contempt of court and sentenced to five days’ imprisonment, where the judges who had been the direct object of his criticisms as to the manner in which they had been conducting the proceedings, were the same judges who had taken the decision to prosecute him, had tried the issues arising from his conduct, had determined his guilt and had imposed the sanction (a term of imprisonment) on him. The Court concluded as part of the objective test that “In such a situation the confusion of roles between complainant, witness, prosecutor and judge could self-evidently prompt objectively justified fears as to the conformity of the proceedings with the time-honoured principle that no one should be a judge in his or her own cause and, consequently, as to the impartiality of the bench.” 53 See ECtHR, Piersack v. Belgium, 1 October 1982, paras. 30-31, where the Court concluded that the fact that a judge had presided over a criminal trial after having been the head of the public prosecutor's office in charge of the prosecution in the case was capable of making the tribunal's impartiality open to doubt, in breach of Article 6 § 1 of the Convention.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 16 the applicant in the other) 54 taking into account the time-frame when assessing the significance of a judge's previous relationship to the opposing party; 55 - a lack of impartiality where the different elements of judges’ personal conduct during the proceedings combined with the expedited procedure justified the misgivings of the applicant about the impartiality of the tribunal (subjective test); 56 - that prior exclusion of some of the judges for bias in related or similar proceedings gives rise to objectively justified doubts as to their impartiality; 57 - that the fact that a judge had political convictions different from those of the accused cannot, in itself, give rise to a conflict of interest such as to justify the withdrawal of the judge in question; 58 - that the participation of one or more judges in an earlier decision does not prevent those judges from sitting at a later stage of the same proceedings, when deciding without being in any way bound by their first decision, does not in itself raises doubts as to their impartiality; 59 - that the mere fact that a judge has been involved in other proceedings concerning the same parties is not in itself reasonably capable of giving rise to legitimate doubts as to his or her impartiality; 60 54 See ECtHR, Wettstein v. Switzerland, no. 33958/96, 21 December 2000, para. 47, where the Court concluded that as a result of an overlapping in time of two sets of proceedings where a judge exercised the function of judge in one case, and that of legal representative of the party opposing the applicant in the other, the applicant had reason for concern that the said judge would continue to see him as the opposing party, and therefore that this situation could have raised legitimate fears in the applicant that Judge R. was not approaching the case with the requisite impartiality. 55 See ECtHR, Walston v. Norway (dec.), no. 37372/97, 11 December 2001. 56 ECtHR, Kyprianou v. Cyprus [GC], no. 73797/01, 15 December 2005, paras. 129-133, where the ECtHR concluded that taking into account the different elements of the judges’ personal conduct (including indications that the judges had been personally offended by the applicant's words and conduct, emphatic language used by the judges throughout their decision conveyed a sense of indignation and shock, which runs counter to the detached approach expected of judicial pronouncements, judges’ expressed opinion early on in their discussion with the applicant that they considered him guilty of the criminal offence) taken together, the judges did not succeed in detaching themselves sufficiently from the situation, also considering the speed with which the proceedings had been carried out and the brevity of the exchanges between the judges and the applicant, leading to a conclusion that the bench lacked impartiality also according to the subjective test. 57 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136, where the ECtHR was called to review the situation in which the applicant was faced with disciplinary proceedings before the Constitutional Court (under Slovak law, the Constitutional Court is vested with exclusive jurisdiction to conduct disciplinary proceedings against the President of the Supreme Court, acting in plenary session as the sole instance; pursuant to applicable legislation, decisions in plenary session require a majority of all judges; absent such a majority, the matter is dismissed). In the case under consideration, seven of the thirteen judges were challenged for bias; of the four judges challenged by the applicant, two had previously been excluded for bias in related proceedings. Nevertheless, the Constitutional Court declined to exclude any judges, reasoning that the plenary's exclusive jurisdiction and the need to avoid excessive formalism outweighed the past exclusions; the decision was taken by secret vote, and no separate opinions were joined. The ECtHR found that the Constitutional Court failed to adequately address the arguments raised in support of the judges’ exclusion, thereby not fulfilling the requirements of Article 6 ECHR and held that the prior exclusion of two judges for bias in related proceedings gave rise to objectively justified doubts as to their impartiality. The Constitutional Court also did not convincingly explain why these challenges were rejected in the present case for the other challenged judges, and that it failed to assess whether the grounds invoked justified their exclusion. Only after such an assessment could the invocation of the “doctrine of necessity” be considered, which was not shown to apply here. The Constitutional Court’s justification—preserving its ability to determine the case—could not override the applicant’s right to an impartial tribunal. The ECtHR concluded that the applicant's right under Article 6 (1) ECHR was violated due to the Constitutional Court’s failure to ensure impartiality in the disciplinary proceedings 58 ECtHR, Previti v. Italy, no. 45291/06, 8 December 2009, where the issue was, amongst others, the political convictions of a judge. The ECtHR held that the fact that a judge had political convictions different from those of the accused cannot, in itself, give rise to a conflict of interest such as to justify the withdrawal of the judge in question. This is especially the case where there is no objective reason to suspect that the judge in question did not regard the oath he took when he took office as a priority over any other social or political commitment (see para. 258). In particular, the ECtHR held that fears of lack of impartiality based on the political opinions of the judges are manifestly unfounded in circumstances where there was no link between the subject-matter of the national proceedings (which, in the present case, concerned tax offences and therefore did not call into question the political ideas of the accused) and the words or political commitment of the judges concerned. While in this case the Court noted it would have been preferable if the judges involved in the applicant's case had shown greater discretion in their public comments, it held that the judges had neither shown any bias against the applicant nor publicly used expressions implying a negative assessment of his case; therefore, the applicant's fears as to a lack of impartiality on the part of those two judges were not regarded as objectively justified. 59 See e.g., ECtHR, Thomann v. Switzerland, 10 June 1996, paras. 35-37. 60 ECtHR, Šorgić v. Serbia, no. 34973/06, 3 November 2011, para 67.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 17 - that a judge’s decision on a challenge directed against themselves does not, per se, raise concerns as to impartiality; 61 - that a challenge relying solely on general or abstract allegations, unsupported by specific or material facts capable of raising legitimate doubts, may be deemed abusive; 62 - that there is a need for a link between the proceedings at hand and the conduct of the judge or the judge’s prior involvement in the proceedings. Procedural Aspects 39. It is important that claims made against a judge are sufficiently substantiated to avoid frivolous insinuations towards the judge, which can impact the trust in the judiciary. Applicable regulations should allow a party to the proceedings to understand the manner in which a request for recusals should be submitted, and the necessary procedures to follow. 40. In the study carried out for a 2019 case of the ECtHR, mentioned in paragraph 34 above, it was found that a recusal application lodged by a judge is, in most States, examined by the president of the court or by another judge or judicial formation and is not determined by the judge her or himself. In eight States, 63 there is an explicit legal obligation to give reasons for the dismissal of an application for recusal. In fourteen States, 64 such an obligation is not explicitly provided but can be inferred from the relevant legal framework. In the other six States, there is no legal obligation, either explicit or inferred, to give reasons for the dismissal of an application for recusal. 65 41. It is important that a person requesting a judge’s recusal also comply with certain requirements. The right to a fair hearing is not violated where a judge rules on a challenge in the absence of arguments that are relevant to determining impartiality as noted above. However, where a party to a proceeding invokes specific and relevant grounds which can raise legitimate concerns regarding impartiality and could not be dismissed as abusive or irrelevant, it warrants objective consideration. 66 On the basis of the ECtHR caselaw, the following key procedural requirements may be identified with respect to the procedure for seeking recusal of a judge: - general or abstract allegations, unsupported by specific or material facts capable of raising legitimate doubts as to the impartiality of a judge or bench, are insufficient; 67 - where an applicant is aware, or should reasonably have known, and genuinely believes there are arguable concerns as to the impartiality of a judge or bench, s/he is expected to invoke such remedies in accordance with domestic procedural rules at the earliest opportunity to allow the domestic courts a fair opportunity to examine and, if necessary, remedy the alleged violation; 68 61 ECtHR, Mikhail Mironov v. Russia, no. 58138/09, 6 October 2020. 62 ECtHR, Mikhail Mironov v. Russia, no. 58138/09, 6 October 2020. 63 Azerbaijan, Croatia, Estonia, Finland, Norway, Slovenia, Sweden and Bulgaria. 64 Austria, Bosnia and Herzegovina, Czech Republic, Germany, Greece, Hungary, Iceland, North Macedonia, Portugal, Russian Federation, Serbia, Spain, Turkey and the United Kingdom (England and Wales). 65 See ECtHR, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, no. 41059/11, 1 October 2019, para. 14. 66 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136. 67 ECtHR, Mikhail Mironov v. Russia, no. 58138/09, 6 October 2020. 68 See in this respect, ECtHR, Croatian Golf Federation v. Croatia, no. 66994/14, 17 December 2020, para. 110; and ECtHR, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, no. 41059/11, 1 October 2019, paras 34-39.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 18 - where a party to a proceeding invokes specific and relevant grounds which can raise legitimate concerns regarding impartiality, they must be considered by the competent body; 69 - the procedure employed to determine the applicant’s challenge for bias shall itself comply with the requirement of impartiality; 70 - the competent judge or court assessing the impartiality of a judge/bench should convincingly explain why challenges as to the impartiality may be rejected; 71 - a potential invocation of the “doctrine of necessity” (whereby in extraordinary circumstances may enable a judge who is otherwise disqualified to hear and decide a case where failure to do so may result in an injustice), as applicable and relevant, may only occur after an assessment of the impartiality has been considered; 72 - in case procedural defects are identified, there should be an effective procedure to rectify such defects before a higher judicial authority. 73 42. In cases involving the alleged impartiality of a final-instance judicial authority, the principle of subsidiarity imposes a heightened obligation on the applicant to exercise special diligence in exhausting domestic remedies, particularly where no further ordinary remedies exist. These requirements are only applicable where the applicant knew or could reasonably have known the composition of the adjudicating panel. 74 43. Where disciplinary proceedings against a judge are initiated in circumstances where s/he has failed to withdraw from a case, where there was such an obligation, it is important to note that transparent procedures and proper reasoning of decisions are vital to guarantee accountability and increasing trust in the judiciary. The deciding body should be independent and impartial, and be able to decide on the matter expeditiously and the proceedings should present all the guarantees of a fair trial. The judge should ultimately have the right to challenge the decision and the disciplinary sanctions, which should be proportionate. 75 Recusals in Constitutional Courts: Specific Challenges 44. There is a heightened sensitivity around the topic of recusals of constitutional court judges due to the nature of cases, the fact that they generally are last-instance judicial authority of the domestic legal system and the constitutional and political implications 69 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136. 70 ECtHR, Mikhail Mironov v. Russia, no. 58138/09, 6 October 2020, paras. 34-40, where despite the existence of potentially disqualifying circumstances, the judge proceeded to decide on the challenge against himself. Furthermore, his reasoning failed to adequately address the applicant’s concerns. 71 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136. 72 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136. 73 ECtHR, Mikhail Mironov v. Russia, no. 58138/09, 6 October 2020, paras. 34-40, where Court considered whether any procedural defects could be rectified by a higher judicial authority. The only available avenue constituted an extraordinary remedy deemed uncertain and ineffective. Therefore, the Court concluded that the procedure employed to determine the applicant’s challenge for bias failed to comply with the requirement of impartiality. 74 ECtHR, Katsikeros v. Greece, no. 2303/19, 21 July 2022, paras. 86-94, where the Court noted that under the Code of Civil Procedure, a party may request the recusal of a judge either five days prior to the hearing or during the hearing if the relevant grounds only became known later. The applicant was or should have been aware of the composition of the Court of Cassation and the identity of the judges who had voted against his promotion, which stemmed from a personal dispute. Furthermore, publicly available sources, including the Government Gazette, disclosed the judges assigned to the section dealing with the applicant’s case. Of the six judges, five had participated in the decision on the applicant’s promotion, with two voting against him. The eventual hearing was conducted by two judges who had previously voted in favour of the applicant, two who had voted against him, and one additional judge not originally assigned to the section. Given this context, the Court found that there was a strong likelihood that the applicant’s appeal would be adjudicated by judges previously involved in his promotion decision. The applicant, who had knowledge of these facts from a particular date onward, failed to request the recusal of those judges. Accordingly, the Court held that the applicant was under an obligation to seek the withdrawal of the concerned judges, irrespective of the judges’ own duty to withdraw in the presence of objectively justified doubts as to their impartiality 75 CoE, Recommendation CM/Rec(2010/12) of the Committee of Ministers of the Council of Europe: Judges: independence, efficiency and responsibilities, 17 November 2010, para 69.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 19 that could result from the outcome of such proceedings. It is especially important to maintain a proper balance between judicial independence and public confidence in the highest courts of legal systems (where these courts exist). An important factor to consider is also the fact that constitutional courts by their very nature and scope of work have a smaller number of judges compared to other courts. Therefore, handling recusals when the number of judges is limited will be a factor to take into account when assessing the impartiality of the respective bench. Related to this is also the impact recusals can have on the required quorum and decision-making processes. Moreover, the fact that the identity of constitutional court judges is often well known to the public and even more so to the legal community would also generally be a relevant factor from a procedural point of view when raising the issue of impartiality. Thus, an assessment of the impartiality of a judge or bench of the constitutional court should take into account its special place and role in the judicial system. 45. Based on the caselaw of the ECtHR, there are a number of considerations applicable in the context of constitutional adjudication that should be taken into account to determine whether impartiality may have been compromised: - the fact that the outcome of the constitutional complaint may be directly decisive to the situation of a close relative of one of the judges sitting in the Constitutional Court bench, which may compromise impartiality; 76 - the dual role as previous legal counsel to a party and subsequently adjudicating on the constitutionality of the applicant’s complaint, combined with potential bias stemming from familial relations, may raise legitimate doubts as to the judge's impartiality; 77 - the fact that a constitutional court judge had expressed a view on the core issue complained of in the constitutional proceedings in previous proceedings capable of raising legitimate doubts as to the judge's impartiality (objective test); 78 - that participation in the passage of legislation, or of executive rules – especially when there are elements showing a more direct and active involvement, is likely to be 76 See e.g., ECtHR, Croatian Golf Federation v. Croatia, no. 66994/14, 17 December 2020: the case concerned the dissolution of the applicant association by the authorities, and the subsequent court proceedings, it had appeared that the husband of a Constitutional Court judge in a three-judge panel deciding the applicant association’s complaint, was the president of a golf club, against which the applicant association had initiated enforcement proceedings. Whilst the latter proceedings were not directly related to the administrative proceedings for dissolution of the applicant association, the ECtHR observed that it cannot be overlooked that the dissolution of the applicant association was directly decisive for the existence of the judge’s husband’s golf club’s debt owed to the applicant association, it being understood that a debt is extinguished if the creditor no longer exists. Also, with the Constitutional Court’s decision, the administrative authorities’ decision on dissolution became irreversible and the debt of the golf club whose president was the relevant judge’s husband was definitely extinguished. The Court therefore concluded that against this background and having regard to the importance of appearances, the fact that the judge concerned was a member of the Constitutional Court’s panel which decided the applicant association’s constitutional complaint was capable of raising legitimate doubts as to the judge’s impartiality. Accordingly, the Court held that the judge should have withdrawn from sitting and the failure to do so justified the applicant association’s fears as regards her impartiality. 77 See e.g., ECtHR, Mežnarić v. Croatia, no. 71615/01, 15 July 2005, paras. 34-37, where the applicant was the defendant party in civil proceedings brought against him by two plaintiffs which sought damages for breach of contract. The domestic courts, at two instances, gave judgment for the plaintiffs. The applicant appealed to the Supreme Court and subsequently submitted a constitutional complaint. Both complaints were dismissed. One of the judges sitting on the Constitutional Court's panel which delivered its decision had shortly acted as legal counsel of the plaintiffs in the early stages of the proceedings. The same judge’s daughter later replaced him as the plaintiff's counsel. While the Court noted there was no subjective bias, and noted that the impugned judge's previous involvement in the case had been minor and remote, it did give weight to the fact that this judge had carried out a dual role in the case: first, as counsel to the plaintiffs in the principal proceedings, and, subsequently, adjudicating on the constitutionality of the applicant's complaint. This dual role in a single set of proceedings, reinforced by his daughter's involvement also as counsel to the plaintiff's, created a situation which was capable of raising legitimate doubts as the judge's impartiality. 78 ECtHR, HIT D.D. Nova Gorica v. Slovenia, application no. 50996/08, 5 June 2014, paras. 39-42, which concerned a constitutional review, the applicant company complained that the same judge who had first participated in the adjudication of its case in two separate hearings before the Higher Labour and Social Court later participated in the Constitutional Court panel that dismissed its constitutional appeal. Under the subjective test, the Court noted that the time that had lapsed since the judge was involved in the proceedings before the Higher Labour and Social Court, and the mere participation of judge in the administrative panel of the Constitutional Court deciding its case cannot be considered, in itself, to constitute sufficient proof of her personal bias. It further noted that the applicant had not raised this matter in the domestic proceedings. As to the objective test, the Court took into consideration that while the Constitutional Court panel including the relevant judge did not formally review the decisions of the Higher Labour and Social Court in which the judge took part, it was in fact called upon to ascertain on matters that the judge had expressed a view on in the former proceedings. It found that the composition of the Constitutional Court panel lacked impartiality.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 20 sufficient to cast doubt on the judicial impartiality of a person subsequently called on to determine a dispute over whether reasons exist to permit a variation from the wording of the legislation or rules at issue; 79 - that the mere fact that certain persons successively performed advisory and judicial functions in respect of the same decisions is capable of casting doubt on the institution's structural impartiality as the applicant may have legitimate grounds for fearing that the members of the judicial body will feel bound by the opinion previously given, which is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question; 80 - a constitutional court judge's previous involvement in the case when such involvement has been minor and remote, in itself, would in general not be enough to question the impartiality of the said judge (subjective test); 81 - the mere fact that a judge has been involved in other proceedings concerning the same parties is not in itself reasonably capable of giving rise to legitimate doubts as to his or her impartiality (subjective test). 82 46. From a procedural perspective, given the smaller number of judges and the fact that their identity is well-known, it is generally more likely that an applicant may know or have reasonably known of, or could have anticipated, the composition of the Constitutional Court bench and potential lack of impartiality of one of its judges, which may therefore be expected to be raised pre-emptively when submitting the constitutional complaint. 83 47. Where it concerns a situation in which a judge had previously adjudicated in proceedings involving the same parties, the ECtHR has noted, in applying the objective test, that the “…mere fact that a judge has been involved in other proceedings concerning the same parties is not in itself reasonably capable of giving rise to legitimate doubts as to his or her impartiality.” 84 Some factors that are considered in this respect are whether the judge or bench gave reasons for their rulings, and evidenced no bias in favour or against any of the parties to the proceedings. 85 79 See ECtHR, McGonnell v. the United Kingdom, no. 28488/95, 8 February 2000, para. 55. By contrast, ECtHR, Pabla Ky v. Finland, no. 47221/99, 22 June 2004, para. 34, where it was noted that in the position as Member of Parliament, the said judge had not exercised any prior legislative, executive or advisory function in respect of the subject matter or legal issues before the Court of Appeal for decision in the applicant company's appeal, concluding that the judicial proceedings therefore could not be regarded as involving “the same case” or “the same decision” in the sense that was found to infringe Article 6 § 1 in the two judgments cited above, and underlining that the mere fact that the judge in question was a member of the legislature at the time he sat on the applicant company's appeal was not sufficient to raise doubts as to the independence and impartiality of the Court of Appeal. 80 ECtHR, Procola v. Luxemburg, no. 14570/89, 28 September 1995, para. 45. 81 See e.g., ECtHR, Mežnarić v. Croatia, no. 71615/01, 15 July 2005, paras. 60-65; by contrast: ECtHR, Croatian Golf Federation v. Croatia, no. 66994/14, 17 December 2020, para. 115-120, where the Court considered that it could not be said that the likelihood of the applicant’s constitutional complaint being decided by a panel of the Constitutional Court including a specific judge that may raise reasonable doubts as to impartiality was of such a degree that the applicant should have anticipated that possibility and thus could have been expected to react pre-emptively 82 ECtHR, HIT D.D. Nova Gorica v. Slovenia, application no. 50996/08, 5 June 2014, paras. 34-42. 83 See e.g., ECtHR, Juričić v. Croatia, no. 58222/09, 26 July 2011, paras. 60-65; by contrast: ECtHR, Croatian Golf Federation v. Croatia, no. 66994/14, 17 December 2020, para. 115-120, where the Court considered that it could not be said that the likelihood of the applicant’s constitutional complaint being decided by a panel of the Constitutional Court including a specific judge that may raise reasonable doubts as to impartiality was of such a degree that the applicant should have anticipated that possibility and thus could have been expected to react pre-emptively 84 ECtHR, Šorgić v. Serbia, no. 34973/06, 3 November 2011, para. 67. 85 ECtHR, Harabin v. Slovakia, no. 58688/11, 20 November 2012, para. 136, where the applicant, who was subjected to disciplinary proceedings, had challenged several Constitutional Court judges including those who had earlier been excluded from other sets of proceedings in which he had been involved, on the grounds that his past dealings with certain of the judges in question meant that there was a risk of bias, was met with a rejection of the request for recusals. It was concluded by the Court that the objective doubts had not been convincingly dismissed by the Constitutional Court when rejecting the request for recusals.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 21 3. COMPARATIVE OVERVIEW OF RULES GOVERNING RECUSALS OF CONSTITUTIONAL COURT JUDGES 48. In the OSCE region various practices exist in arrangements on recusals of judges, including Constitutional Court judges. The following provides an overview of selected countries. 49. In Austria, procedural laws differentiate between exclusion from deciding a case - die Ausschließung and recusal - die Ablehnung. The exclusion is the ex lege exclusion in cases provided by the law, while the recusal is possible upon the request and is subjected to judicial review. The Austrian Constitutional Court Act 86 only regulates the institute of exclusion. According to Article 12 (1), the recusal of a Constitutional Court judge is not permitted. Reasons for exclusion of a judge are provided by the Article 12 (2-5). Members and substitute members of the Constitutional Court are excluded from exercising their office in cases in which a judge would be excluded in accordance with the Article 20 of the Court Jurisdiction Act 87 or in accordance with the procedural laws referred to in the Constitutional Court Act, if they have been involved in a judicial or administrative proceeding prior the proceeding before the Constitutional Court and if there are other important reasons that are likely to cast doubt on their full impartiality. Furthermore, those members who have participated in taking a decision of an election authority are excluded from any hearing and decision regarding a decision of such authority. The only provision related to the procedure on exclusion is provided by Article 12 (6) of the Constitutional Court Act by which the Constitutional Court itself decides in chambers on the existence of any reason for exclusion. 50. Article 27 (6) of the Act on the Constitutional Court of Croatia 88 provides that a judge cannot abstain from voting, except in the case when s/he has participated in passing the law, or some other regulation or decision which are the matter of the decision-making process. The setup of the norm implies that the final decision whether or not to abstain from voting lies with the judge. 51. In France, the recusal of judges is governed primarily by the Code of Judicial Organizations (Code de l'organisation judiciaire), Civil Procedure Code (Code de procédure civile (CPC)), and Penal Procedure Code (Code de procédure pénale (CPP)), with specific application depending on the nature of the case (civil or criminal). 89 In French administrative law, the recusal (récusation) of a member of the Conseil d’État or another administrative court is governed by Articles L721-1 to R721-9 of the Code de justice administrative (CJA). 90 The rules on recusals of members of the Constitutional 86 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG); https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10000138 87See Article 20 of the Court Jurisdiction Act https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001697 88 Ustavni zakon o Ustavnom sudu RH (Nar. nov. 49/02 – pročišćeni tekst) https://www.sabor.hr/en/information-access/important- legislation/constitutional-act-constitutional-court-republic-croatia 89 The grounds for recusal are listed in Article L. 111‑6 of the Code de l’organisation judiciaire, which applies to all courts, including the Cour de Cassation. These include conflicts of interest, familial ties to parties, prior involvement in the case, public enmity or friendship, and situations of dependency or interest. Judges may also abstain voluntarily under Article L. 111‑7 of the Code de l’organisation judiciaire if they believe a cause for recusal exists or feel unable to judge impartially. The court can order a renvoi (transfer) to another jurisdiction when suspicion of partiality affects several judges or for reasons of public order. Procedurally, in civil cases, Articles 341– 344 CPC establish how and when recusal requests must be filed. The request must be submitted as soon as the party becomes aware of the grounds, and never after the close of arguments. While Article 343 CPC outlines who may file the request and in what form, it specifically excludes application to the Cour de cassation, which has its own internal protocols for handling recusals. In criminal matters, Articles 668–674 CPP regulate recusal procedures, with Article 668 CPP listing the causes (similar to those in civil law), and Article 669 CPP detailing the process: the recusal request must name the specific judge(s), be addressed to the Premier président de la cour d’appel, and be adequately justified. When the judge is a member of the Cour de cassation, special internal handling applies: a different chamber than the one assigned to hear the main case will review the recusal request, usually designated by the Premier président. In criminal matters at the cassation level, Article 674 CPP provides for decisions on recusal of judges in the Chambre criminelle to be rendered within a set time. 90 A party may request the recusal of a member if there is a “serious reason to doubt their impartiality” (Article L721-1 CJA). In addition to

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 22 Council of France are laid down in the Rules of procedure on the procedure followed before the Constitutional Council for declarations of conformity with the Constitution 91 and in the Rules of procedure on the procedure followed before the Constitutional Council for priority questions of constitutionality. 92 The provisions do not refer to specific grounds for recusals but underline that “[t]he mere fact that a member of the Constitutional Council participated in the drafting of the legislative provision which is the subject of the question of constitutionality does not in itself constitute a ground for recusal.” 93 The Rules of Procedure require the party to submit “a specially reasoned written document accompanied by documents to justify it” which is then communicated to the member of the Constitutional Council who is the subject of the request, who may agree or otherwise the request shall be examined by the Constitutional Council without the participation of the member whose recusal is requested. 52. In Germany, requests for recusal in civil and criminal court proceedings are regulated in the Code of Civil Procedure 94 and in the Criminal Procedure Code, 95 respectively. The Law on the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) provides in Section 18 (1) the requirement of impartiality, and that justices shall be barred from exercising their judicial duties if they are a party to the case, or are or were married to a party, or are or were in a civil partnership with a party, are related by blood or marriage in the direct line up to the third degree or by marriage up to the second degree in the collateral line or have already been involved in the same case due to their office or profession. Justices who have an interest in the outcome of the proceedings on the grounds of their marital status, profession, descent, membership of a political party or because of a similarly general consideration shall not be regarded as parties to the case. It clarifies that involvement shall not include participating in the legislative process and expressing a scholarly opinion on a point of law which may be relevant to the case. Section 19 sets out the procedure for recusal or challenge. If a justice is challenged on the grounds of possible bias, the Court shall decide in that Justice’s absence; in the event of a tied vote, the presiding Justice shall have a casting vote. The reasons for the challenge shall be stated. The challenged Justice shall comment on the challenge. The challenge formal recusals, members of the Conseil d’État have a legal and ethical obligation to act with impartiality, independence, and integrity, and to prevent any legitimate doubt as to these qualities, as required by Article L131-2 CJA. This includes an obligation to refrain from behaviour that may give rise to a conflict of interest or create an appearance of bias. Procedurally, if a member considers that a cause of recusal exists in their own case, or if they feel, in conscience, unable to sit, they must abstain, and be replaced by another judge, designated by the president of the section. A party who wishes to initiate recusal must do so as soon as they become aware of the cause, and in any event before the end of the hearing. The request must be made either directly by the party or by their representative with a special power of attorney, submitted in writing to the court registry or recorded in minutes, and must state the reasons for the recusal in detail, with supporting evidence. Once the request is filed, the judge concerned is notified and must abstain from participating in the case while the request is examined. If the judge agrees with the grounds, they are replaced and the case proceeds. If not, the court — without the challenged judge participating — issues a decision on the admissibility and merits of the request (Articles R721 7 to R721 9 CJA). The decision is not subject to appeal. 91 Article 15 (Rules of Procedure on the Procedure Followed Before the Constitutional Council for Declarations of Conformity with the Constitution | Constitutional Council). 92 Article 4 (Rules of procedure of the QPC procedure before the Constitutional Council | QPC360). 93 Article 4 (Rules of procedure of the QPC procedure before the Constitutional Council | QPC360). 94 The motion to recuse a judge is to be filed with the court of which the judge concerned is a member. The grounds for such recusal are to be demonstrated to the satisfaction of the court; if a judge is recused for fear of bias before whom a party has made an appearance at a hearing, or with whom a party has filed petitions, it is to be demonstrated to the satisfaction of the court that the grounds for filing a motion for recusal arose only at a later date, or became known to the party at a later date. In relation to self-recusal, Section 48 of the Code of Civil Procedure provides that the court competent for conclusively dealing with the motion to recuse a judge is to decide on the matter also in those cases in which such a motion is not appropriate, but in which the judge notifies the court that a relationship exists that might justify his recusal, or in which other reasons give rise to concerns that the judge might be disqualified by law. 95 See <https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html>. The relevant provisions of the Criminal Procedure Code provide that judges are to be barred by law from exercising their judicial office if: (1) they themselves were aggrieved by the offence; (2) they are or were the spouse, the life partner, the guardian or the carer of the accused or of the aggrieved person; (3) f they are or were lineally related or related by marriage, collaterally related to the third degree or related by marriage to the second degree to the accused or to the aggrieved person; (4) they have acted in the case as an official of the public prosecution office, as a police officer, as a lawyer (Rechtsanwalt) representing the aggrieved person or as defence counsel; or (5) they have been heard in the case as a witness or expert.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 23 shall not be considered if it is made after the oral hearing has commenced. If a Justice who has not been challenged recuses himself or herself, the same procedure applies. 53. In Lithuania, a judge of the Constitutional Court 96 according to Article 48 of the Law on the Constitutional Court of Lithuania, a judge of the Constitutional Court may disqualify himself or herself or be disqualified from the consideration of a case if: 1) the judge is a relative of one of the persons participating in the case and if inquiries of a personal nature are considered; 2) the judge has publicly declared how the case under consideration should be decided by the Court; or 3) there are other circumstances that raise reasonable doubts as to the impartiality of the judge. If any of these conditions are met, it is upon the judge to announce in writing before the commencement of the consideration of the case and request the Constitutional Court to decide the issue concerning disqualification. On the same grounds and according to the same procedure, the persons participating in the case may also put forward a reasoned motion for disqualification. The Court shall decide issues concerning self-disqualification or disqualification in the deliberation room. 54. The Constitutional Court Act of Montenegro 97 provides that a judge and/or President of the Court will recuse him or herself from hearing and deciding the case if the judge was a participant in the procedure, legal representative or attorney of the participant in the procedure; if the participant in the proceedings or the legal representative or attorney of the participant in the proceedings is related to a judge by blood in the direct line to any degree, and in the collateral line up to the third degree, or if is his/her married or common- law spouse or relative by in-laws up to the second degree, regardless of whether marriage ended and if participated in decision-making in the case in judicial or administrative proceedings (Article 43). A request for recusal of a judge due to reasons for disqualification may be submitted by the President of the Court, a judge or participant in the proceedings (Article 44 (1)). If the recusal reasons concern the President of the Constitutional Court, the Vice-President will convene the session of the Constitutional Court upon the reasoned motion made by three judges. (Article 43 (2)). The judge whose disqualification is requested may not participate in the decision-making process, but has to express the opinion on the request for disqualification. The Constitutional Court decides on the merits of the request for recusal of a judge. If the decision on exclusion is made, the judge concerned cannot participate neither in hearing nor in deciding the case. 55. In Norway, there is no special Constitutional Court, and the ordinary courts of law, with the Supreme Court pronouncing judgments in the final instance, have power to review the constitutionality of legislation and administrative decisions. There is an obligation for judges to withdraw from a case if they believe that their impartiality is in question or compromised or that there is a reasonable perception of bias. This is set out in the Act relating to the Courts of Justice of 13 August 1915 No. 5 (sections 108 and 113). The latter provides that judges finding themselves in a position whereby the parties are entitled to require their recusal, and the situation is not presumed to be common knowledge, they shall ensure that the parties are notified of this as soon as possible. If there are several members of court, they shall notify the presiding judge who will decide on the action to be taken. Section 117 applies to the procedure regarding the Supreme Court. It specifies that where issues regarding recusal arise prior to the court hearing in the Supreme Court where the case is to be heard, a court may sit to decide the issue. Other courts may also decide on issues related to recusal prior to the court hearing for the case. In this event, the chief judge may her/himself make a decision where there are multiple members of court, but there may be an ordinary hearing to decide on the issue in advance, 96 See <https://lrkt.lt/en/about-the-court/legal-information/the-law-on-the-constitutional-court/193>. 97 Zakon o Ustavnom sudu Crne Gore (Sl. list CG", br. 11/2015, 55/2019 - Odluka US CG. Vidi: Odluku US CG - 47/2022.) https://www.gov.me/dokumenta/d9d3992f-f6a0-4193-877d-abb22fea9d3e

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 24 when this can be done without incurring significant inconvenience or expense. Where the issue centres around the recusal of a sole judge, or the presiding judge, or two permanent members of the court, the sole judge or the presiding judge may decide to bring the issue before the closest higher court or before the Appeals Selection Committee of the Supreme Court, if the case is to be heard before the court of appeal. If a judge does not comply with the obligation to recuse themselves, they can be subjected to a written warning by the judiciary (section 236 of the Act relating to the Courts of Justice). 56. In England and Wales, there is an obligation of the judge to withdraw from a case if they believe that their impartiality is in question or compromised or that there is a reasonable perception of bias. This is set out in the Guide to Judicial Conduct (Guide). 98 In the first place, it sets out that judges should “avoid extra-judicial activities that are likely to cause them to have to refrain from sitting because of a reasonable apprehension of bias or because of a conflict of interest that would arise from the activity”. 99 The Guide further states that “[j]udicial office holders must recuse themselves from any case where a fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that they would be biased.” 100 This includes not only extra- judicial activities, but also involvement in public debates. 101 While there is no sanction where a judge fails to recuse themselves and the Judicial Conduct Investigations Office (JCIO) could not consider a complaint about recusal as it relates to a judicial decision, the JCIO could become involved if an appeal court’s criticism of a judicial office holder for failure to declare a potential conflict of interest was so serious as to raise a question of judicial misconduct, which could lead to a sanction, which can include a formal advice, a formal warning, a reprimand or removal. 102 57. In Serbia, if conditions for withdrawal or exemption have been met, the judge of the Court shall be obliged to inform in writing President of the Court of these circumstances. Withdrawal or exemption of judges of the Court may be required by the initiator of the constitutional complaint or complaint. The Court shall decide whether the conditions for withdrawal or exemption of a judge have been met, in accordance with Art of the Law, without participation of the judge whose withdrawal or exemption has been required. 103 58. In Slovenia, the Constitutional Court may recuse the judge by applying the grounds for exclusion in judicial proceedings 104 (Article 31 (1) Constitutional Court Act 105 ). As soon as a constitutional court judge learns of any reason for disqualification, the judge must cease working on the case and notify the President of the Constitutional Court thereof (Article 32). Article 31 (2) provides two grounds based on which a Constitutional Court judge may not be recused, namely due to participation in legislative procedures or in the adoption of other challenged regulations or general acts issued for the exercise of public authority prior to being elected a Constitutional Court judge; and in the case of the expression of an expert opinion on a legal issue which might be significant for the proceedings. The Constitutional Court Act allows submission of the request for exclusion 98 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct, July 2003 99 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct, July 2003, p. 9. 100 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct, July 2003, p.9. 101 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct, July 2003, p.17. 102 Judicial Conduct Investigations Office, Judicial Discipline: Misconduct and recommending Sanctions, July 2024 p3; see also the Judicial Conduct in (Judicial) Rules 2014 and The Judicial Discipline (Prescribed Procedures) Regulations 2014 103 Rules of Procedure of the Constitutional Court of the Republic of Serbia (Official Gazette RS, No. 103/13) https://ustavni.sud.rs/eng/constitution-and-regulations-on-the-court/rules-of-procedure?lang_type=eng 104 See for example Article 39 of the Slovenian Criminal Procedure Act https://pisrs.si/pregledPredpisa?id=ZAKO362 and Article 70-75 of the Civil Procedure Act https://pisrs.si/pregledPredpisa?id=ZAKO1212 105 Constitutional Court Act of the Republic of Slovenia (The Official Gazette, No. 64/07 – official consolidated text, 109/12, 23/20, 92/21, 22/25 and 57/25 – ZF)

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 25 by participants in the proceedings. The request must be reasoned (Article 33 (1)). If the Court has announced the public hearing of the case, the request for exclusion must be filed no later than the beginning of a public hearing, otherwise, it should be filed by the beginning of a closed session at which the matter is decided (Article 33 (1)). The judge has a right to express an opinion on the allegations in the request, but is barred from participating in the decision-making process on the recusal, which is made in closed session. In case of an equal number of votes, the presiding judge will have the casting vote (Article 33 (2)). 59. In Spain, Article 80 of the Organic Law 2/1979 of the Constitutional Court (as amended) 106 provides that the recusal and abstention of constitutional court judges are regulated by the provisions of the Civil Procedure Law and the Organic Law on the Judiciary. Article 218 of the Organic Law on the Judiciary establishes the duty of abstention: judges must abstain from hearing a case when any of the grounds for recusation apply, and must formally state the reason. Their abstention will be reviewed and decided by the relevant body – in the case of the Constitutional Court, by the Plenum of the Constitutional Court (Article 10.1(k) of the Organic Law on the Constitutional Court). Article 219 of the Organic Law on the Judiciary lists the grounds for recusation, including: direct interest in the case or its outcome; having served as lawyer, prosecutor, or judge in earlier stages; family relationships up to the fourth degree; public expressions of opinion on the matter; having a close friendship or enmity with a party; other circumstances that might objectively cast doubt on impartiality. A recusal must be proposed by a party to the proceeding as soon as the grounds on which it is based become known, otherwise it will not be admissible. The recusal must be proposed in writing, which must specifically and clearly state the legal grounds and the reasons on which it is based, accompanied by preliminary evidence. Article 221 lays out the procedure following a recusal request. There is no appeal against the decision on recusal. 107 4. RELEVANT CONSIDERATIONS FOR THE VARIOUS SCENARIOS AS SUBMITTED 60. In view of the above, the following considerations could apply to the scenarios outlined within the request for this Comparative Note. 4.1. Prior Mandate as Member of Parliament Voting on a Specific Bill under Constitutional Review 61. The first situation is one where a judge, prior to appointment, served as a Member of Parliament and voted for or against a law that is now subject to constitutional review; or where a judge, while serving as a Member of Parliament, took part in the parliamentary committee deliberations on a bill that is now under constitutional scrutiny. 62. As it could be seen from the comparative analysis, there is no uniform legal solution or regulation of the matter, and domestic resolutions range from mandatory exclusion, exclusion of the possibility to recuse oneself on such a ground, case-by-case assessment to a judge’s own decision to self-recuse her/himself. 108 106 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, availble at: https://www.boe.es/eli/es/lo/1979/10/03/2/con ; accessed 22 September 2025 107 See Chapter V, Abstention and Recusation (Articles 217-228) of Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666 108 For instance, previous membership in the legislative and/or executive power requires mandatory exclusion from the examination of the case before the Constitutional Court in Austria under certain conditions. In contrast, the Slovenian legislation explicitly excludes the possibility of judge’s recusal in such a case, while in France, it is specified that ““[t]he mere fact that a member of the Constitutional Council participated in the drafting of the legislative provision which is the subject of the question of constitutionality does not in itself

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 26 63. These legal solutions all have their legitimate aim: one is to remove all possible doubts in advance by mandatory exclusion of a judge, another is to remove in advance the appearance of a possible doubt by mandatory rejection of exclusion, and a third is to evaluate circumstances for doubt as to the impartiality while the other solution counts on the judge's ethical standards. Moreover, all of the solutions aim to comply with the ECtHR's test on objective impartiality, which is to preserve the confidence the courts in a democratic society must inspire in the public and above all in the parties to the proceedings. 64. In McGonnell v. the United Kingdom, the ECtHR found a violation of Article 6 (1) ECHR on account of the direct involvement of a judge in the adoption of the development plan at issue in the proceedings, underlining that “[a]ny direct involvement in the passage of legislation, or of executive rules, is likely to be sufficient to cast doubt on the judicial impartiality of a person subsequently called on to determine a dispute over whether reasons exist to permit a variation from the wording of the legislation or rules at issue.” 109 In Procola v. Luxemburg, the Court concluded that, when four members of the Conseil d’État carried out both advisory and judicial functions in the same case, “the mere fact that certain persons successively performed these two types of function in respect of the same decisions is capable of casting doubt on the institution's structural impartiality”; the Court noted that in the specific case, the applicant had legitimate grounds for fearing that the members of the judicial body had felt bound by the opinion previously given, and that “[t]hat doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question”. 110 65. In contrast, in Pabla Ky v. Finland, which concerned civil proceedings of a member of the Court of Appeal (an expert member) who was also a member of parliament, the ECtHR noted that the member had not exercised any prior legislative, executive or advisory function in respect of the subject matter or legal issues before the Court of Appeal and had no connection or link with any of the parties or the substance of the case. The Court concluded that “the mere fact that the member of the Court of Appeal was also a member of the legislature at the time he sat on the applicant company's appeal was not sufficient to raise doubts as to the independence and impartiality of the Court of Appeal” underlining that while the theory of separation of powers is relevant, this principle is not decisive in the abstract. 111 66. In a German case 112 concerning a review of compatibility of marriages concluded abroad involving minors with the German legislation on combating child marriages, the possible impartiality of the Vice-President of the Federal Constitutional Court was addressed due to prior involvement as legislator in the preparation and adoption of the Act to Combat Child Marriages. The said judge requested the German Federal Constitutional Court to assess if there was potential bias on his part that should prevent him from taking part in the panel. In its decision, referring to the relevant legislation, the German Federal Constitutional Court first concluded that the Vice-President was not precluded from participating in the specific judicial review procedure by virtue of law and given a reasonable assessment of all circumstances, it found no sufficient reason to doubt his constitute a ground for recusal”. The Croatian legislation allows judicial discretion in such case, i.e., it leaves to a judge the final decision whether to abstain from voting or not if participated before in the legislative procedure. 109 ECtHR, McGonnell v. the United Kingdom, no. 28488/95, 8 February 2000, para 55, where the Court concluded that “… the Bailiff’s non- judicial constitutional functions cannot be accepted as being merely ceremonial. With particular respect to his presiding, as Deputy Bailiff, over the States of Deliberation in 1990, the Court considers that any direct involvement in the passage of legislation, or of executive rules, is likely to be sufficient to cast doubt on the judicial impartiality of a person subsequently called on to determine a dispute over whether reasons exist to permit a variation from the wording of the legislation or rules at issue”. 110 ECtHR, Procola v. Luxemburg, no. 14570/89, 28 September 1995, para. 45. 111 ECtHR, Pabla Ky v. Finland, no. 47221/99, 22 June 2004, para. 34. 112 See https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2019/12/ls20191205_1bvl000718.html

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 27 impartiality. The Court referred to the legal provision which bars the exercise of judicial office if a judge has served in the same case officially or professionally and emphasized that the term “in the same case” must always be understood in a concrete, strictly procedural sense, for which reason only activity in the constitutional court proceedings itself or in the proceedings immediately preceding it and related to it in terms of content can generally lead to exclusion. Further on, the Court emphasized that in terms of the Federal Constitutional Court Act, participation in the legislative process is expressly not considered an activity “in the same case”. The Court then approached the scope of work of the member of the parliament providing that, among others, “deliberations and votes as well as work in committees…is part of the exercise of one's mandate and thus falls within the scope of Section 18.3.” (i.e., that participating in legislative process does not mean involvement in the same case due to their office or profession). 67. The German Federal Constitutional Court emphasized that concern about the bias of a judge requires a reason capable of justifying doubts about his/her impartiality. The decisive factor is solely whether, upon a reasonable assessment of all circumstances, there is reason to doubt the judge's impartiality. Additionally, doubts about the necessary objectivity and impartiality of a judge of the Federal Constitutional Court may be justified if it becomes obvious that there is an inherent connection between a political conviction – expressed with commitment – and the legal opinion of the judge concerned or if previous demands of the current judge for a change in the law have a concrete connection to a case pending before the Federal Constitutional Court during his or her term of office. However, even in these situations, the decisive factor is whether the judge’s conduct allows the conclusion that he or she no longer freely and impartially views a legal opinion that conflicts with his/her own, but has already made up his/her mind. 68. Finally, the Federal Constitutional Court held that for a concern about bias, there must always be something additional that goes beyond the mere fact of participating in the legislative process or expressing a scientific opinion on a legal issue relevant to the current proceedings in order for a concern about bias to be considered well-founded according to the applicable standard. These additional circumstances must create a particularly close relationship between the judge and the law under constitutional review in the public eye. 69. In light of the foregoing, in case where there are no specific regulations on exclusion of judges due to their previous involvement in the legislative procedure as Members of Parliament leading to the adoption of the law under consideration, it must be determined whether, irrespective of the judge’s personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to the judge’s impartiality. In this respect, even appearances may be of importance. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw. In deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified. 113 70. The following considerations would be of particular relevance to determine whether there may be reasonable doubts as to a Constitutional Court judge’s impartiality: - the mere prior status as a Member of Parliament at a time when the legislation was adopted is in itself insufficient if the said judge had not exercised any prior legislative, executive or advisory function in respect of the subject matter or legal issues before the Constitutional Court; 113 ECtHR, Castillo Algar v. Spain, no. 28194/95, 28 October 1998, para. 45.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 28 - as a voting Member of Parliament, who was directly involved in voting on legislation that then becomes the subject of constitutional review, the following factors should be taken into account to determine a more direct and active involvement which may raise reasonable doubts as to the impartiality of the judge, including whether a judge passively voted according to their party’s line, or was one of the initiators or a strong critic of the legislation; or - whether s/he specifically expressed views on the said legislation; and/or there are other legitimate grounds for fearing that said Constitutional Court judge will feel bound by the opinion previously given, for instance in an advisory function. 114 4.2. Prior Role as Government Agent Before the Constitutional Court 71. The situations in which a judge, before appointment, served as Government agent before the (Constitutional) Court and participated in multiple cases that remained pending at the time of taking office or a judge, prior to appointment, acted as Government Agent and made formal procedural motions before the (Constitutional) Court in pending cases, but did not submit legal positions on the merits, require nuanced considerations. 72. As noted above, ECtHR has established case-law with regard to the objective test of impartiality in terms of hierarchical and other links between the judge and actors in the proceedings (such as dual role of a judge in the case Mežnarić v. Croatia or Wettstein v. Switzerland, where the lawyer representing applicant's opponents judges the applicant, etc.) as well as involvement in deciding on “the same decision” (Procola v. Luxemburg), which are relevant for this issue. 73. In Svilengaćanin and Others v. Serbia, 115 the ECtHR was called to review the situation in which there was a meeting between representatives of various levels of courts and the Supreme Court with a representative of the Ministry of Defence, which had later become a party to the proceedings. The question was if this meeting had been capable of casting doubt on the Supreme Court’s impartiality and to compromise the impartiality of the chamber that had determined the appeals on points of law lodged in the applicants’ cases at a later stage. The Court had to determine whether the Supreme Court itself and its chambers had offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of their partiality. While the standpoint of the applicants was important, the decisive factor was whether there were ascertainable facts which might raise doubts as to the court’s impartiality from the point of view of the external observer. Meetings with any interested party, even more so with a State body, on issues which are the subject of pending or foreseeable litigation, should be held in a way which does not undermine the decision- making process and the public confidence that the courts must inspire. In concluding there was no lack of impartiality, the Court took into account specific circumstances of the case, namely that “the meeting had not been a private communication on a pending case, but a public meeting which had occurred outside the framework of any proceedings before the Supreme Court itself. Had the cases been pending before the Supreme Court, the holding of the meeting with only one party to discuss matters, in these particular circumstances, could have possible raised an issue. However, at the time, neither the applicants’ cases nor the other cases of the same kind had been pending before the Supreme Court; most of the applicants’ claims had not even been lodged with a first- instance court. 74. The ECtHR continued to observe that “…the complaints concerned the court of last resort in ordinary judicial proceedings in Serbia, which was composed exclusively of professional judges with guaranteed tenure. There was no real reason to doubt the ability 114 ECtHR, Procola v. Luxemburg, no. 14570/89, 28 September 1995, para. 45. 115 ECtHR, Svilengaćanin and Others v. Serbia, nos. 50104/10, 50673/10, 50714/10 et al., 12 January 2021, paras. 65-75.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 29 of the judges to ignore extraneous considerations, if any, in the present case. They were in principle expected and trusted to abide by the law until there were ascertainable facts which might raise doubts as to their impartiality from the point of view of an external observer... There was also no indication that the Supreme Court had changed its interpretation of the law as a result of the meeting. Moreover, the Constitutional Court had subsequently upheld their legal interpretation. Consequently, while emphasising the importance of ‘appearances’ in this context, in light of all the circumstances of the case and the foregoing considerations, the holding of the meeting had not been such as to cast doubt on the objective impartiality of the Supreme Court in ruling on the applicants’ appeals on points of law against the lower courts’ decisions. There remained the issue that the applicants might not have seen the Supreme Court as having been totally free from bias after the meeting. However, the existence of such sentiments and fears on their part was not sufficient to establish that they had been objectively justified within the meaning of the Court’s case-law.” 116 75. Other factors relevant to this scenario could also be drawn from cases where the judge member acted in another capacity in the same proceedings, for instance as counsel for one of the parties, which could lead to a finding by the ECtHR of a violation of Article 6 (1) ECHR. 117 These scenarios where judges worked in the legislature or executive could demonstrate functional hierarchy between the judges and their former employers. 118 76. From the comparative analysis a notable example is the solution of Austrian legislator who expressively excludes from examining the lawfulness of regulations or promulgations regarding a statute (or a treaty) by those members or substitute members who at the time of issue of such regulation or promulgation were members of the Federal Government or the respective Provincial Government. The examination of the constitutionality of statutes by members of the Court who were at the time of the statute being adopted, part of the respective legislative authority are excluded. 77. In light of the foregoing, if – the following factors may be taken into consideration for the purpose of determining whether there may be reasonable doubts as to the impartiality of a judge who held a prior role as Government Agent before the Constitutional Court: - the previous role as Government Agent actively involved in the substance of a case is likely to raise legitimate doubts as to the judge’s impartiality both from a subjective test perspective (professional, potentially hierarchical, relationships with successor as Government Agent) but also from an objective test perspective, as the judge may be perceived as being bound by previous legal positions on the matter when acting as Government Agent; - if the Government Agent was merely submitting procedural motions before the Constitutional Court, the risk of actual bias may be reduced although the perception by external observers may remain the same. 4.3. Prior Submission or Contribution to an Amicus Curiae Brief in a Pending Case 78. In the situations where a judge, prior to appointment, was invited by a judge-rapporteur to submit an amicus curiae in a pending case, and is now adjudicating the same case; or where a judge, before appointment, contributed in an expert capacity to an amicus curiae 116 ECtHR, Svilengaćanin and Others v. Serbia, application nos. 50104/10, 50673/10, 50714/10 et al., 12 January 2021, paras. 71-75. 117 ECtHR, Mežnarić v. Croatia, application no. , para 36. 118 ECtHR, Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), last updated February 2025, para. 345.

Comparative Note on the Applicable Standards and Regulation of Recusals and Self-recusals of Judges 30 submission prepared by an international organisation as part of an expert group; or where a judge, on his or her own initiative, submitted an amicus curiae prior to appointment, and now sits on the bench in that case, a number of factors should be considered. 79. On amicus curiae in general, a 2022 Concept Note for Constitutional Court of Ukraine – Amicus Curiae Concept in Modern Justice 119 provides an analysis of the origin and key functions of amicus curiae. The Note defines amicus curiae or “friend-of-the-court” briefs as briefs that are filed by someone with a strong interest in the subject matter of a lawsuit, but who is not a party to nor directly involved with the litigation. 120 Generally speaking, amicus curiae are filed by person or organization who are not the party to a particular case with a purpose to advise the court on issues that affect the case pending before the court. The Note provides that in constitutional justice, amicus curiae are used for the following purposes: 1) addressing additional legal and factual claims not raised by the formal parties to the litigation; 2) providing certain types of information (e .g ., economic, environmental, historical, etc .) which the formal parties do not possess or are not willing to present to the court, as it might adversely impact their interests; 3) presenting the claims or arguments made by one of the formal parties in an alternative way, showing their support for such arguments and trying to persuade the court to concur with the arguments raised by the formal party which the Amicus supports. 80. In these scenarios too, the considerations in Procola v. Luxembourg are of relevance. The consecutive exercise of advisory and judicial functions within one body may, in certain circumstances, raised an issue under Article 6 (1) of the ECHR as regards the impartiality of the body seen from the objective viewpoint. The issue is whether there has been an exercise of judicial and advisory functions concerning “the same case”, “the same decision” or “analogous issues” 121 and whether an applicant may have legitimate grounds for fearing that the judge in question will feel bound by the opinion previously given, which is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question. 122 81. Therefore, amicus curiae have to be observed in terms of its purpose – that is to provide legal opinion related to the pending case. The legal interest taken in submitting an amicus curiae could vary, simply as an independent expert or to lobby for a certain matter. This expression of viewpoints, and later partaking in proceedings on this very matter in a composition of a court, especially a highest court, could prove a challenge in terms of impartiality of the court. [END OF TEXT] 119 Amicus Curiae Concept in Modern Justice; by Alexander Tanase and George Papuashvili https://www.osce.org/files/f/documents/2/6/523437.pdf 120 Ibid. 121 ECtHR, Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), last updated February 2025, paras. 346-347. 122 ECtHR, Procola v. Luxemburg, no. 14570/89, 28 September 1995, para. 45.

Варшава, 15 грудня 2025 року Висновок №: JUD-UKR/554/2025 [NR] ПОРІВНЯЛЬНА ЗАПИСКА ЩОДО ЗАСТОСОВНИХ СТАНДАРТІВ ТА РЕГУЛЮВАННЯ ВІДВОДІВ ТА САМОВІДВОДІВ СУДДІВ УКРАЇНА Цю записку підготовлено за участю Славіци Баніч, колишньої судді Конституційного суду Хорватії, та Гара Єйна Нга, незалежного експерта з питань незалежності судової влади, старшого викладача права на юридичному факультеті Університету Бакінгем, Велика Британія. Бюро ОБСЄ з демократичних інститутів і прав людини Ul. Miodowa 10, PL-00-251 Warsaw Office: +48 22 520 06 00 www.legislationline.org

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 2 РЕЗЮМЕ Ця Порівняльна записка присвячена темі відводів та самовідводів суддів. У ній висвітлено низку сценаріїв, які можуть викликати сумніви щодо неупередженості суддів, зокрема сценаріїв, згаданих у листі-запиті Конституційного Суду України. Відвід – це відсторонення судді від розгляду справи на тій підставі, що він/вона не є належною особою для розгляду цієї справи через можливий (реальний чи позірний) конфлікт інтересів або відсутність неупередженості. Дійсно, судді мають бути відсторонені не лише тоді, коли можливий конфлікт або відсутність неупередженості фактично існують, але й тоді, коли розсудливій людині може здатися, що конфлікт існує або що суддя не в змозі вирішити справу неупереджено. Залежно від ситуації відсторонення може бути обов'язковим або добровільним. Питання відводу в конституційних судах є особливо чутливим через характер вирішуваних справ, роль таких судів як органів останньої інстанції та конституційні й політичні наслідки їхніх рішень. Необхідно також враховувати, що у конституційних судах працює менша кількість суддів і тому відвід впливає на кворум і ухвалення рішень у конституційних судах, а також що особа суддів конституційних судів, як правило, є загальновідомою. Тому будь-яка оцінка неупередженості має зважати на особливе місце та роль конституційних судів та їх суддів у судовій системі. Національні правила, що регулюють відвід або самовідвід суддів, є надзвичайно важливими для забезпечення неупередженості судової влади та усунення будь-яких сумнівів з цього приводу, чи то стосовно конкретного судді, чи то суду загалом. Їх ухвалюють з метою усунути потенційні причини для занепокоєння. Дослідження, проведене Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ), виявило, що в цивільних правових системах усіх розглянутих держав існують три загальні підстави для відводу, а саме: (1) коли суддя є стороною або має особливу заінтересованість у результаті справи; (2) коли суддя є родичем однієї зі сторін у провадженні; та (3) коли суддя раніше брав участь у тому самому провадженні в іншій процесуальній ролі. Для визначення того, чи можна вважати орган, включаючи конституційний суд, неупередженим відповідно до статті 6 (1) Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ), ЄСПЛ застосовує як (i) суб'єктивний критерій, що вимагає враховувати особисті переконання та поведінку конкретного судді (тобто встановити, чи виявляв суддя особисту упередженість або заінтересованість у відповідній справі); так і (ii) об’єктивний критерій, що вимагає з’ясувати, чи забезпечував сам суд (та, серед інших аспектів, його склад) достатні гарантії для виключення будь -яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості, визначаючи, чи існують, окрім поведінки судді, доказові факти, як-от ієрархічні чи інші зв’язки між суддею та іншими учасниками провадження, що можуть викликати сумніви щодо його неупередженості.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 3 У своїй практиці ЄСПЛ розглянув численні ситуації, пов'язані з оцінкою неупередженості, і, серед іншого, встановив відсутність неупередженості у випадках, коли існувала плутанина ролей між скаржником, свідком, прокурором і суддею; коли суддя виступав у різних ролях у тій самій справі; і коли особиста поведінка під час провадження у поєднанні з прискореною процедурою виправдовувала побоювання заявника. Суд також встановив, що попереднє виключення через упередженість у пов'язаних провадженнях може викликати об'єктивно обґрунтовані сумніви. Водночас він постановив, що політичні переконання судді самі по собі не можуть бути підставою для відводу; що участь у попередньому рішенні в тому самому судовому провадженні автоматично не викликає сумнівів; що попередня участь в інших судових процесах щодо тих самих сторін не обов'язково м ає викликати обґрунтовані сумніви; що прийняття рішення щодо відводу, спрямованого проти себе, саме по собі не викликає занепокоєння; що загальні або абстрактні звинувачення можуть бути визнані зловживанням; і що має бути зв'язок між даним провадженням та поведінкою судді або його/її попередньою участю. Будь-які конкретні та стосовні підстави повинні бути розглянуті компетентним органом, а сама процедура визначення упередженості повинна відповідати принципу неупередженості. Крім того, компетентні судді або суди мають переконливо пояснити, чому відхиляються заперечення, а «доктрина необхідності» може бути застосована лише після оцінки неупередженості. Ба більше, повинні існувати ефективні процедури для виправлення недоліків шляхом звернення до вищої інстанції. У справах, що розглядаються судами останньої інстанції, принцип субсидіарності накладає на заявників більш суворі зобов’язання щодо прояву особливої старанності за умови, що вони знали або могли розумно знати склад колегії суддів. З процедурного погляду, оскільки суддів конституційного суду небагато і їх легко ідентифікувати, від заявників часто очікується, щоби вони знали або передбачали склад колегії і заздалегідь висловлювали свої занепокоєння. У межах свого мандату з надання допомоги державам -учасницям ОБСЄ у виконанні їхніх зобов'язань у сфері людського виміру ОБСЄ, БДІПЛ за запитом аналізує проєкти законодавчих актів і чинні закони з метою оцінити відповідність цих актів міжнародним стандартам у сфері прав людини та зобов'язанням ОБСЄ і надає конкретні рекомендації щодо їх удосконалення.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 4 ЗМІСТ I. ВСТУП................................................................................... 5 II. ОБСЯГ АНАЛІЗУ ..................................................................... 5 III. ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ І РЕКОМЕНДАЦІЇ ....................................... 6 1. Застосовні міжнародні стандарти у галузі прав людини та зобов'язання ОБСЄ у сфері людського виміру ........................................................................................ 6 Право на незалежний і безсторонній суд, встановлений законом .............. 7 Застосовні міжнародні стандарти та рекомендації щодо відводів або самовідводів суддів для забезпечення неупередженості ............................. 11 2. Відвід: підстави, процедури й інші фактори ................................................. 14 Загальні коментарі та визначення ................................................................. 14 Підстави .............................................................................................................. 15 Процесуальні аспекти ....................................................................................... 18 Відвід у конституційних судах: специфіка та виклики .............................. 20 3. Порівняльний аналіз правил щодо відводу суддів Конституційного суду 22 4. Деякі міркування щодо різних запитуваних сценаріїв ................................ 27 4.1. Попередні повноваження як члена парламенту (народного депутата), який голосував щодо конкретного законопроєкту, що підлягає конституційному перегляду ............................................................................ 27 4.2. Попередня роль як представника Уряду в Конституційному суді ............ 30 4.3. Попереднє подання або участь у підготовці висновків amicus curiae у справі, що перебуває на розгляді ...................................................................... 32

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 5 I. ВСТУП 1. 1 серпня 2025 року Конституційний Суд України надіслав до Бюро ОБСЄ з демократичних інститутів і прав людини (далі – БДІПЛ) запит про проведення порівняльного правового аналізу на тему відводів та самовідводів суддів, у тому числі суддів Конституційного Суду. 2. Цей запит зроблено у контексті реформування Регламенту Конституційного Суду і визначено як нагальне питання, що має критичне значення для функціонування Конституційного Суду. 3. 19 серпня 2025 року БДІПЛ відповіло на цей запит, підтвердивши готовність Бюро підготувати порівняльну записку щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів з погляду міжнародних стандартів у галузі прав людини та зобов’язань ОБСЄ у сфері людського виміру. 4. Цю Записку підготовлено у відповідь на вищезазначений запит. БДІПЛ здійснило правову оцінку в межах свого мандату з надання допомоги державам-учасницям ОБСЄ у виконанні їхніх зобов'язань ОБСЄ у сфері людського виміру. 1 II. ОБСЯГ АНАЛІЗУ 5. Аналіз, здійснений для цієї Порівняльної записки, охоплює лише тему відводів та самовідводів суддів, особливо суддів конституційного суду. Зокрема, у Записці розглянуто низку сценаріїв, які можуть викликати питання щодо неупередженості суддів, включаючи ті, що згадані у листі-запиті. 2 З огляду на такі обмеження, цей документ не містить повного й усебічного огляду всієї правової та інституційної бази, що регулює внутрішні процеси та процедурні правила Конституційного Суду. 6. У Записці порушено ключові питання та вказано на проблемні області. Подальший правовий аналіз базується на міжнародних і регіональних стандартах, нормах та рекомендаціях у галузі прав людини та верховенства права, а також на відповідних зобов’язаннях ОБСЄ у сфері людського виміру. У Записці також висвітлено дотичні правові рішення та практику інших держав-учасниць ОБСЄ у цій сфері. Посилаючись на національне законодавство, БДІПЛ не пропагує жодної конкретної моделі якоїсь країни, а радше прагне надати прозору інформацію про застосовні міжнародні стандарти, ілюструючи, як вони реалізуються на практиці в 1 Див. зокрема Рішення № 7/08 ОБСЄ «Про подальше зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ» (2008), пункт 4, в якому Рада міністрів «заохочує держави-учасниці, за допомогою, в разі необхідності, відповідних виконавчих структур ОБСЄ відповідно до їхніх повноважень та в межах наявних ресурсів, продовжувати й активізувати свої зусилля з обміну інформацією та передовим досвідом, а також зміцнювати верховенство права [щодо питання] незалежності судової влади, ефективного відправлення правосуддя, права на справедливий судовий розгляд, доступу до суду, підзвітності державних інститутів і посадових осіб, поваги до верховенства права в державному управлінні, права на правову допомогу та поваги до прав людини затриманих осіб […]». 2 У листі-запиті від 1 серпня 2025 року конкретно згадуються такі сценарії: (1) суддя до призначення обіймав посаду народного депутата й голосував за чи проти закону, який зараз підлягає конституційному перегляду; (2) суддя, обіймаючи посаду народного депутата, брав участь в обговоренні парламентським комітетом законопроєкту, який зараз підлягає конституційному перегляду; (3) суддя до призначення обіймав посаду урядового представника в суді та брав участь у розгляді кількох справ, які на момент вступу на посаду залишалися невирішеними; (4) суддя до призначення виконував функції представника Уряду і подавав до суду офіційні процесуальні клопотання у незавершених справах, але не подавав юридичних висновків щодо суті справи; (5) суддя до призначення був запрошений суддею-доповідачем подати висновок amicus curiae у незавершеній справі, а зараз розглядає ту саму справу; (6) суддя до призначення брав участь у підготовці висновку amicus curiae міжнародною організацією як один з експертів у рамках експертної групи; та (7) суддя до призначення з власної ініціативи подавав висновок amicus curiae, а зараз розглядає цю справу.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 6 певних національних законах. До будь-якого прикладу країни слід підходити з неодмінною обережністю, оскільки його не завжди можна повторити в іншій країні і слід розглядати з урахуванням ширшої національної інституційної та правової бази, а також контексту та політичної культури відповідної країни. 7. Крім того, відповідно до Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок 3 (далі – КЛДЖ) та Плану дій ОБСЄ 2004 року зі сприяння ґендерній рівності 4 і зобов’язань інтегрувати ґендерну проблематику в діяльність, програми та проєкти ОБСЄ, у Записці, де доречно, враховано ґендерні аспекти та міркування різноманітності. 8. З огляду на вищевикладене, БДІПЛ має зазначити, що ця Записка не утримує БДІПЛ від надання в майбутньому будь-яких додаткових письмових або усних рекомендацій чи коментарів стосовно відповідних питань в Україні. III. ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ І РЕКОМЕНДАЦІЇ 1. ЗАСТОСОВНІ МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ У ГАЛУЗІ ПРАВ ЛЮДИНИ ТА ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ОБСЄ У СФЕРІ ЛЮДСЬКОГО ВИМІРУ 9. Ключова роль конституційних судів або аналогічних інституцій 5 , наділених повноваженнями конституційного судового контролю, у забезпеченні дотримання принципів верховенства права, демократії та прав людини в усіх державних інституціях окремо відзначена в Рішенні ОБСЄ № 7/08 «Про подальше зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ» (2008). 6 Визнаючи особливий характер і специфіку конституційного судочинства, необхідно пам’ятати, що ключові принципи стосовно незалежності та неупередженості судової влади мають бути дотримані також під час реформування законодавства, яке регулює діяльність конституційних судів. 10. Незалежність і неупередженість судової влади є фундаментальним принципом і невід'ємною складовою будь-якої демократичної держави, заснованої на верховенстві права. 7 Принцип незалежності судової влади також має вирішальне значення для дотримання принципу поділу влади та виконання міжнародних стандартів у галузі прав людини. 8 Зокрема, ця незалежність означає, що і судова 3 Конвенція ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок (далі – КЛДЖ), ухвалена резолюцією Генеральної Асамблеї 34/180 від 18 грудня 1979 року. Україна здала на зберігання ратифікаційну грамоту цієї Конвенції 12 березня 1981 року. 4 Див. План дій ОБСЄ зі сприяння гендерній рівності, ухвалений Рішенням № 14/04, MC.DEC/14/04 (2004), п. 32. 5 Слід зазначити, що відповідно до Розділу XII Конституції України Конституційний Суд України розглядається окремо від судів, діяльність яких регламентовано Розділом VIII. Водночас він вважається судом у значенні статті 6 ЄКПЛ і статті 14 МПГПП та інших міжнародних документів, тою мірою, якою особи можуть подавати конституційні скарги, якщо вважають, що законодавство України, застосоване в остаточному судовому рішенні у їхній справі, суперечить Конституції України, а результат розгляду справи в Конституційному Суді є вирішальним для визначення громадянських прав і обов'язків особи. Див. для порівняння, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, № 4907/18, 7 травня 2021 року, пп. 187-210. 6 Див., зокрема, Рішення Ради міністрів ОБСЄ № 7/08 «Про подальше зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ», 8 грудня 2008 року, п. 4. 7 Див. Резолюцію про незалежність і неупередженість судової влади, присяжних і експертів, а також незалежність адвокатів, Організація Об’єднаних Націй, Рада з прав людини, A/HRC/29/L.11, 30 червня 2015 року. Як зазначено в Копенгагенському документі ОБСЄ 1990 року, пункт 2, «верховенство права означає не лише формальну законність, яка забезпечує регулярність і послідовність у досягненні та забезпеченні демократичного порядку, а й справедливість, засновану на визнанні та повному прийнятті найвищої цінності людської особистості та гарантовану інститутами, що забезпечують рамки для її найповнішого вираження». 8 Див. Рішення Ради міністрів ОБСЄ № 12/05 «Забезпечення прав людини та верховенства права в системах кримінального правосуддя» від 6 грудня 2005 року.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 7 влада як інституція, і окремі судді повинні мати можливість виконувати свої професійні обов'язки, не піддаючись внутрішньому чи зовнішньому тиску під час винесення судових рішень, не зазнаючи впливу і не побоюючись безпідставних дисциплінарних розслідувань та/або санкцій з боку виконавчої чи законодавчої гілок влади або інших зовнішніх джерел. Незалежність судової влади також є важливою для формування авторитету та громадської довіри до системи правосуддя в цілому, оскільки всі є рівними перед законом і розглядаються як такі, що отримують рівне ставлення, і ніхто не стоїть понад законом. Довіра громадськості до судів, особливо конституційних, та сприйняття громадськістю судів як незалежних від політичного впливу є засадничими в демократичному суспільстві, яке поважає верховенство права. 11. Незалежність конституційних судів повинна бути гарантована законом і на практиці, і, як остаточні гаранти тлумачення та дотримання конституції держави, конституційні суди повинні захищати поділ влади та демократію і запобігати надмірним обмеженням прав людини. Процес конституційного контролю є суттєвим для забезпечення відповідності дій влади, включаючи законодавство, положенням конституції. Він також має забезпечити, щоби конституції, після їх ухвалення, залишалися актуальними для повсякденного життя людей. 12. Міжнародні інструменти також вимагають, щоби суд був неупередженим. Вимога неупередженості має дві складові: по-перше, судді не повинні дозволяти, щоб на їхні рішення впливали особисті упередження або заінтересованість, а також не повинні мати упередженого ставлення до конкретної справи, яку вони розглядають (так звана «суб'єктивна неупередженість»); по-друге, суд також повинен здаватися неупередженим розсудливому спостерігачеві ( так звана «об'єктивна неупередженість»). 9 Правила, що регулюють відвід і самовідвід суддів, існують саме для того, щоби захистити неупередженість судової влади, запобігаючи фактичній або позірній упередженості чи конфлікту інтересів. Право на незалежний і безсторонній суд, встановлений законом 13. Визнаючи політичний характер і особливості конституційного судочинства, необхідно дотримуватися основних принципів незалежності та неупередженості судової влади, гарантованих статтею 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 10 (далі – МПГПП). Інституційні відносини та механізми, необхідні для створення і підтримання незалежної та неупередженої судової влади, викладені у схвалених ООН Основних принципах незалежності судової влади, 11 та детальніше описані в Бангалорських принципах поведінки суддів. 12 Міжнародні підходи до розуміння практичних вимог щодо незалежності та неупередженості судової влади продовжують формуватися завдяки роботі міжнародних органів, зокрема Комітету ООН з прав людини та Спеціального доповідача ООН з питань 9 Див. БДІПЛ, Справедливий судовий розгляд у міжнародному праві: юридична збірка (2012), розділ 3.3.2. 10 Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Організація Об’єднаних Націй, Генеральна Асамблея, резолюція 2200A (XXI), ухвалена 16 грудня 1966 року. Україна ратифікувала МПГПП у 1973 році. 11 Основні принципи незалежності судової влади, Організація Об'єднаних Націй, Генеральна Асамблея, Резолюція 40/32, ухвалена 29 листопада 1985 року, та Резолюція 40/146, ухвалена 13 грудня 1985 року, див. особливо пункт 2: «Судові органи вирішують передані їм справи неупереджено, на основі фактів і відповідно до закону, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукань, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку або з будь-якої причини». 12 Бангалорські принципи поведінки суддів, ухвалені Групою зі зміцнення доброчесності судових органів – незалежної, автономної, некомерційної та добровільної організації, до складу якої входять голови судових органів або старші судді з різних країн, у редакції, затвердженій на круглому столі голів судів у Гаазі (25-26 листопада 2002 року), і схвалені Економічною і соціальною радою ООН у її Резолюції 2006/23 від 27 липня 2006 року. Див. також Коментар до Бангалорських принципів поведінки суддів (вересень 2007) та Заходи щодо ефективного впровадження Бангалорських принципів поведінки суддів (2010), підготовлені Групою зі зміцнення доброчесності судових органів для сприяння практичному впровадженню Бангалорських принципів.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 8 незалежності суддів і адвокатів. 13 У Загальному коментарі № 32 до статті 14 МПГПП Комітет ООН з прав людини підкреслює, що вимога неупередженості має два аспекти: «По-перше, судді не повинні дозволяти, щоб на їхнє рішення впливали особисті упередження чи заінтересованість у результаті справи, не повинні мати упередженого ставлення до конкретної справи, що розглядається, і не повинні діяти у спосіб, що неналежно сприяє інтересам однієї зі сторін на шкоду іншій. По-друге, суд також повинен виглядати неупередженим для розсудливого спостерігача». 14 14. Як член Ради Європи (РЄ) Україна також зобов'язана дотримуватися ЄКПЛ, 15 зокрема статті 6 Конвенції, яка передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи «незалежним і безстороннім судом, встановленим законом». Відповідно до практики ЄСПЛ, провадження в конституційному суді може підпадати під дію статті 6 (1) ЄКПЛ, якщо результат є вирішальним для визначення громадянських прав і обов'язків заявника, навіть якщо вони стосуються питань, що передаються на попереднє рішення або після конституційного оскарження щодо захисту конституційних прав і свобод, поданого проти судових рішень, або коли це стосується оскарження положень закону, що впливають на права особи, як зазначено в національній правовій системі. 16 15. Щоби визначити, чи можна вважати орган, включаючи конституційний суд, неупередженим відповідно до статті 6 (1) ЄКПЛ, ЄСПЛ застосовує як (і) суб’єктивний критерій, що вимагає враховувати особисті переконання та поведінку конкретного судді (тобто встановити, чи виявляв суддя особисту упередженість або заінтересованість у відповідній справі); так і (ii) об’єктивний критерій, що вимагає з’ясувати, чи сам суд (та, серед інших аспектів, його склад) надав достатні гарантії для виключення будь-яких правомірних сумнівів щодо його неупередженості, визначаючи, чи, окрім поведінки судді, існують доказові факти, як-от ієрархічні чи інші зв’язки між суддею та іншими учасниками провадження, що можуть викликати сумніви щодо його чи її неупередженості. 17 Водночас поняття незалежності та неупередженості/безсторонності тісно пов’язані між собою і, залежно від обставин, можуть потребувати спільного розгляду. 18 16. Щодо незалежності суду, ЄСПЛ враховує різні елементи, зокрема спосіб призначення його членів та строк їхніх повноважень, наявність запобіжників проти зовнішнього тиску, чи є призначені особи вільними від впливу або тиску під час виконання своїх судових функцій, і навіть зовнішнє сприйняття незалежності може мати значення. 19 Важливими й корисними є також інші документи Ради 13 Див., зокрема, Звіт Спеціального доповідача з питань незалежності суддів і адвокатів, «Правосуддя не продається: неправомірний вплив економічних суб’єктів на судові органи», 20 вересня 2024 року, A/79/362. 14 Загальний коментар № 32 до статті 14 МПГПП: Рівність перед судами і трибуналами та право кожного на справедливий судовий розгляд, Організація Об'єднаних Націй, Комітет з прав людини, 23 серпня 2007 року, п. 21. 15 Конвенція про захист прав людини і основних свобод (далі – ЄКПЛ), Рада Європи, підписана 4 листопада 1950 року, набрала чинності 3 вересня 1953 року. Україна ратифікувала ЄКПЛ 17 липня 1997 року. 16 Див. Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, № 4907/18, 7 травня 2021 року, пп. 188- 191, та прецедентне право ЄСПЛ, на яке там посилаються. 17 Див., наприклад, ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, п. 93, де Суд зазначив, що «… наявність неупередженості для цілей статті 6 § 1 повинна визначатися за суб’єктивним критерієм, який вимагає враховувати особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисті упередження або заінтересованість у відповідній справі; а також за об’єктивним критерієм, тобто шляхом встановлення того, чи сам суд, зокрема його склад, надав достатні гарантії для виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості»; та справу Morice v. France, № 29369/10, 23 квітня 2015 року, пп. 73-78. 18 Див., наприклад, Ramos Nunes de Carvalho E SÁ v. Portugal, ЄСПЛ, №№ 55391/13, 57728/13 та 74041/13, 6 листопада 2018 року, пп. 150-152. 19 Див., наприклад, Xero Flor w Polsce sp. z o.o. v. Poland, ЄСПЛ, № 4907/18, 7 травня 2021 року, пп. 268-269; Campbell and Fell v. the United Kingdom, ЄСПЛ, № 7819/77, № 7878/77, 28 червня 1984 року, п. 78. Див. також справу Olujić v. Croatia, ЄСПЛ, №22330/05, 5 травня 2009 року, п. 38; справу Олександр Волков проти України, ЄСПЛ, № 21722/11, 25 травня 2013 року, п. 103;

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 9 Європи, що не мають зобов’язальної сили, 20 зокрема звіти та висновки з питань судової влади та конституційного правосуддя, підготовлені Європейською комісією за демократію через право (Венеційською комісією). 21 Забезпечення незалежності й неупередженості судової влади є надзвичайно важливим з огляду на статус України як кандидата на вступ до ЄС та відкриття «Кластера 1: Основи процесу вступу до ЄС» у відповідних переговорах. Головними розділами цього кластера є, серед іншого, функціонування демократичних інститутів, верховенство права та реформа державного управління. Стаття 47 Хартії основних прав ЄС гарантує право на ефективний засіб правового захисту та на справедливий судовий розгляд. 22 У своїй юриспруденції Суд Європейського Союзу підкреслив, що «гарантії доступу до незалежного та безстороннього суду, заздалегідь встановленого законом, […] – це наріжний камінь права на справедливий судовий розгляд», зазначивши два аспекти вимоги неупередженості, а саме «по-перше, члени суду або трибуналу повинні бути суб’єктивно неупередженими, тобто жоден з його членів не може виявляти упередженості або особистих переконань, при цьому існує презумпція особистої незаінтересованості за відсутності доказів протилежного. По-друге, суд або трибунал повинен бути об’єктивно неупередженим, тобто він повинен надавати достатні гарантії, щоб виключити будь-які правомірні сумніви з цього приводу». 23 У справі Хронопост і Ла Пост проти Французької спілки UFEX та інших (Chronopost and La Poste v UFEX and Others) Суд ЄС зазначив: «...по-перше, слід зауважити, що той факт, що одному і тому ж судді у двох послідовних складах було доручено виконувати обов'язки судді-доповідача, сам по собі не має значення для оцінки дотримання вимоги неупередженості, оскільки ці обов'язки виконуються в колегіальному складі Суду. [...] По-друге, вимога неупередженості має два аспекти: (i) самі члени суду повинні бути суб'єктивно неупередженими, тобто жоден з його членів не може виявляти упередженості або особистих переконань, при цьому існує презумпція особистої незаінтересованості за відсутності доказів протилежного; та (ii) суд повинен бути об'єктивно неупередженим, тобто він повинен надавати достатні гарантії, щоб виключити будь-які правомірні сумніви з цього приводу...». 24 Суд постановив, що право на Morice v. France, ЄСПЛ, № 29369/10, 23 квітня 2015 року, п. 78; щодо відносин судової влади з іншими гілками влади див., наприклад, Baka v. Hungary, ЄСПЛ, № 20261/12, 23 червня 2016 року, п. 165; Ramos Nunes de Carvalho E SÁ v. Portugal, ЄСПЛ, № 55391/13, №57728/13 та № 74041/13, 6 листопада 2018 року, п. 144; Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], ЄСПЛ, №26374/18, 1 грудня 2020 року, пп. 243-252. Див. також Incal v. Turkey [GC], № 22678/93, 9 червня 1998 року, п. 71, де ЄСПЛ зазначив, що «навіть зовнішнє сприйняття незалежності може мати певне значення, [оскільки] на карту поставлено довіру, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти в громадян і, перш за все, в обвинувачених у кримінальному провадженні (…)». 20 Див., наприклад, Рада Європи, Рекомендація CM/Rec(2010)12 Комітету міністрів державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, 17 листопада 2010 року, пп. 46 та 49, в яких, серед іншого, прямо зазначено, що «орган влади, який приймає рішення щодо добору та підвищення суддів по службі, повинен бути незалежним від виконавчої та законодавчої влади» та що «забезпечення терміну перебування на посаді та незмінюваності – ключові елементи принципу незалежності суддів». Див. також висновки Консультативної ради європейських суддів (КРЄС), дорадчого органу Ради Європи з питань незалежності, неупередженості та компетентності суддів, зокрема Висновок КРЄС № 3 (2002) щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема питання етики, несумісної поведінки та безсторонності, 19 листопада 2002 року; див. також Висновок № 1 (2001) про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, 23 листопада 2001 року; Велика Хартія суддів, 17 листопада 2010 року, п. 13; та Висновок № 18 (2015) «Позиція судової влади та її відносини з іншими гілками влади в умовах сучасної демократії», 16 жовтня 2015 року. 21 Див. юридичні висновки щодо конституційної юстиції, Венеційська комісія, а також Збірник висновків, звітів та досліджень Венеційської комісії щодо конституційної юстиції, Венеційська комісія, CDL-PI(2020)004. Див. також Звіт про призначення суддів, Венеційська комісія, CDL-AD(2007)028-e, 22 червня 2007 р.; Звіт про незалежність судової системи – Частина I: Незалежність суддів, Венеційська комісія, CDL-AD(2010)004, 16 березня 2010 р.; та Мірило правовладдя (Контрольний список запитань для оцінки дотримання верховенства права), Венеційська комісія, CDL-AD(2016)007, 18 березня 2016 року. 22 Хартія основних прав Європейського Союзу (ЄС), OJ C 326, 26 жовтня 2012 року. 23 Див., наприклад, Суд ЄС, Lukáš Wagenknecht v European Commission, C-130/21 P, 24 березня 2022 року, пп. 15-16 та судова практика, на яку там посилаються. 24 Див., наприклад, Суд ЄС, Chronopost SA and La Poste v. Union française de l’express (UFEX) and Others [GC], C-341/06 P та C- 342/06 P, 1 липня 2008 року.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 10 незалежний і безсторонній суд означає, що кожен суд зобов'язаний перевіряти, чи є він у своєму складі таким незалежним і безстороннім судом, якщо це оскаржується на підставі, яка не видається відразу очевидно безпідставною. Така перевірка необхідна для забезпечення довіри до судів. Суд висловив думку, що заперечення, пов'язані з порушенням у формуванні складу суду, є питанням публічної політики, яке вимагає перегляду судом з власної ініціативи. 25 17. Держави-учасниці ОБСЄ також зобов'язалися забезпечити «незалежність суддів і неупереджену діяльність судової служби» як один з елементів правосуддя, «які є необхідними для повного вираження притаманної людині гідності та рівних і невід'ємних прав усіх людей» (Копенгагенський документ 1990 року). 26 У Московському документі 1991 року 27 держави-учасниці також зобов'язалися «дотримуватися міжнародно визнаних норм, що стосуються незалежності суддів […] та неупередженого функціонування судової служби» (пункт 19.1) і «забезпечити, щоб незалежність судової влади була гарантована і закріплена в конституції або законодавстві країни та дотримана на практиці» (пункт 19.2). Крім того, у своєму Рішенні № 7/08 «Про подальше зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ» (2008) Рада міністрів ОБСЄ також закликала держави-учасниці ОБСЄ «виконувати свої зобов’язання за міжнародним правом і дотримуватися своїх зобов’язань перед ОБСЄ щодо верховенства права як на міжнародному, так і на національному рівнях, у тому числі в усіх аспектах діяльності своїх законодавчої, адміністративної та судової гілок влади», як ключового елемента зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ. 28 Детальніші рекомендації також містяться у Варшавських рекомендаціях БДІПЛ щодо незалежності судочинства та підзвітності суддів 29 та Київських рекомендаціях БДІПЛ щодо незалежності судочинства у Східній Європі, на Південному Кавказі та в Центральній Азії. 30 18. Інші стосовні міжнародні документи м'якого права включають: Висновок № 24 (2021) Консультативної ради європейських суддів (КРЄС) «Еволюція судових рад і їхня роль у незалежних і безсторонніх судових системах», 31 який ґрунтується на Висновку № 10 (2007) і містить додаткові рекомендації щодо основних аспектів діяльності судових рад як ключових органів, покликаних захищати незалежність і безсторонність судової влади; Компендіум Європейської мережі рад правосуддя (ENCJ) щодо судових рад (2021); та Бангалорські принципи поведінки суддів і коментарі до них (2006). 32 25 Див., наприклад, Суд ЄС, Chronopost SA та La Poste v. Union française de l’express (UFEX) and Others [GC], C-341/06 P та C-342/06 P, 1 липня 2008 року, пп. 53-54. 26 Документ ОБСЄ Копенгагенської зустрічі Конференції з людського виміру НБСЄ, Копенгаген, 5 червня – 29 липня 1990 року, пп. 5 та 5.12. 27 Документ ОБСЄ Московської зустрічі Конференції з людського виміру НБСЄ, Москва, 10 вересня – 4 жовтня 1991 року. 28 Рішення Ради міністрів ОБСЄ № 7/08 «Про подальше зміцнення верховенства права в регіоні ОБСЄ», Гельсінкі, 4-5 грудня 2008 року. 29 Варшавські рекомендації щодо незалежності судочинства та підзвітності суддів, БДІПЛ, 2023 року. 30 Київські рекомендації щодо незалежності судочинства у Східній Європі, на Південному Кавказі та в Центральній Азії, БДІПЛ, 2010 року. 31 Див. Рада Європи, Консультативна рада європейських суддів (КРЄС), Висновок № 24 (2021) «Еволюція судових рад і їхня роль у незалежних і безсторонніх судових системах, CCJE(2021)11. 32 Бангалорські принципи поведінки суддів, ухвалені Групою зі зміцнення доброчесності судових органів – незалежної, автономної, некомерційної та добровільної організації, до складу якої входять голови судових органів або старші судді з різних країн, у редакції, затвердженій на круглому столі голів судів у Гаазі (25-26 листопада 2002 року), і схвалені Економічною і соціальною радою ООН у її резолюції 2006/23 від 27 липня 2006 року. Див. також Коментар до Бангалорських принципів поведінки суддів (вересень 2007 року) та Заходи щодо ефективного впровадження Бангалорських принципів поведінки суддів (2010 року), підготовлені Групою зі зміцнення доброчесності судових органів для сприяння практичному впровадженню Бангалорських принципів.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 11 Застосовні міжнародні стандарти та рекомендації щодо відводів або самовідводів суддів для забезпечення неупередженості 19. Тема відводу або самовідводу (також відомого як добровільне відсторонення) суддів стосується здійснення й організації судових проваджень. Відмова від відводу, якщо для нього існують підстави, передбачені законом та/або чинними нормативно-правовими актами, може призвести, з одного боку, до дисциплінарних заходів щодо відповідного судді, а з іншого боку, до підриву неупередженості провадження, в якому брав участь суддя. 20. Бангалорький принцип 2.5 передбачає, що: «...суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку коли у розсудливого стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді». 33 21. Коментар до Бангалорських принципів поведінки суддів у відповідних частинах також передбачає, що: «Загальноприйнятим критерієм для відводу судді є наявність обґрунтованої підозри в його/її упередженості. Для того, щоб встановити наявність упередження, застосовують різні формулювання. До них, зокрема, належать такі як «висока ймовірність» упередження та «реальна ймовірність», «значна можливість» та «обґрунтована підозра» в упередженості. Підозри щодо упередженості мають бути обґрунтовані і висловлені розумними, справедливими та обізнаними людьми, що знаються на питанні і володіють необхідною інформацією. Критерій полягає в тому, «які б висновки зробила така особа, яка має реалістичні і практичні погляди на справу, а також ретельно її обміркувала. Чи вважала б така особа, що, на його/її думку, існує велика ймовірність того, що особа, яка приймає рішення, свідомо чи не свідомо вчинить несправедливо». Існування такого гіпотетичного розсудливого спостерігача за поведінкою судді припускається з метою підкреслити, що цей критерій є об’єктивним, ґрунтується на потребі забезпечити суспільну довіру до судової системи і передбачає не лише оцінку компетентності чи роботи судді його/її колегами... Залежно від обставин, обґрунтована підозра в упередженості може виникати в таких випадках: (a) якщо між суддею та громадянином, який бере участь у справі, існують особисті дружні або ворожі стосунки; (b) якщо суддя близько знайомий із громадянином, який бере участь у справі, зокрема, коли достовірність свідчень такого громадянина може мати суттєве значення для результатів вирішення справи; (c) якщо суддя повинен визначити ступінь достовірності свідчень особи і відхилив його свідчення у попередній справі у настільки різкій формі, що це змушує сумніватися у здатності судді неупереджено поставитися у подальшому до свідчень такої особи; (d) якщо суддя, зокрема під час слухання, висловив думку з будь-якого спірного питання, що розглядається, настільки різко й неврівноважено, що це 33 Бангалорські принципи поведінки суддів (2006 р.).

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 12 викликає обґрунтовані сумніви в його здатності об’єктивно розглядати відповідне питання; або (e) якщо з будь-якої іншої причини існують реальні підстави сумніватися у здатності судді відкинути сторонні міркування, упередження чи прихильність і в здатності судді винести об’єктивне рішення щодо питань, які розглядаються. За рівності всіх інших умов, що більше часу минуло з моменту подій, які начебто слугують підставою для упередженості, то менш вагомими є підстави для заперечення...» 22. У коментарі також підкреслюється, що загалом обґрунтованою підставою для заперечення проти конкретного судді, який розглядає конкретну справу, не можуть слугувати наведені нижче елементи, хоча це може залежати від обставин та характеру конкретної справи, яку розглядає суддя: - особисті характеристики судді, як-от релігія або переконання, етнічне або національне походження, стать, вік, соціальний клас, матеріальний стан або сексуальна орієнтація; - соціальне походження судді, його освіта чи трудовий стаж; - членство судді в громадських, спортивних або благодійних організаціях; - судові рішення, які він раніше виніс; або - заяви, зроблені не під час виконання суддівських обов’язків. 34 23. Як далі підкреслено в Коментарі, надзвичайні обставини можуть вимагати відступлення від цих принципів. Зокрема, «доктрина необхідності дає можливість судді, який у будь-якому іншому випадку був би відсторонений, розглядати справу та виносити рішення в ній, оскільки інакше це може призвести до відмови у правосудді. Така необхідність може виникнути в разі відсутності іншого судді, якого не відсторонено аналогічним чином від участі в судовому провадженні, якщо відтермінування судового процесу чи неналежний судовий розгляд призведе до серйозних труднощів або ж якщо неможливо призначити суд для розгляду справи й винесення рішення в ній через відсутність відповідного судді. Звичайно, така необхідність з’являється рідко і в окремих випадках. Однак подібна ситуація може час від часу виникати в судах останньої інстанції, де працює обмежена кількість суддів, на яких покладено важливі конституційні й апеляційні функції, які не підлягають делегуванню іншим суддям». 35 24. Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи CM/Rec(2010/12) передбачає, що судді повинні бути незалежними й неупередженими у прийнятті рішень і що «... органи влади, які відповідають за організацію та функціонування судової системи, зобов'язані забезпечувати суддям умови, що дають їм змогу виконувати свою місію та досягати ефективності, захищаючи й поважаючи незалежність і неупередженість суддів...». 36 Крім того, вона передбачає, що «...судді мають приймати рішення у справах, які передані їм на розгляд. Вони можуть відмовитися від справи або її розгляду, лише якщо для цього є поважні причини, визначені законом...» 37 та що «дисциплінарне провадження може бути ініційоване, якщо 34 Див. Коментар до Бангалорських принципів судової етики, Організація Об'єднаних Націй, Управління з наркотиків і злочинності, 2007 року, п. 89. 35 Див. Коментар до Бангалорських принципів судової поведінки, Організація Об'єднаних Націй, Управління з наркотиків і злочинності, 2007 року, п. 100. 36 Рекомендація CM/Rec(2010)12 Комітету міністрів державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, 17 листопада 2010 року, п. 32. 37 Рекомендація CM/Rec(2010)12 Комітету міністрів державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, 17 листопада 2010 року, п. 61.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 13 суддя не виконав свої обов'язки ефективно та належним чином. Такі провадження повинен проводити незалежний орган влади або суд із наданням гарантій справедливого судового розгляду і права на оскарження рішення та покарання. Дисциплінарні санкції мають бути пропорційними». 38 25. Щодо власне відводу, ЄСПЛ загалом вважає, що існує три загальні підстави для відводу суддів: (i) коли суддя є стороною або має особливу заінтересованість у результаті справи; (ii) коли суддя є родичем однієї зі сторін у провадженні; та (iii) коли суддя раніше брав участь у тому самому провадженні в іншій процесуальній ролі. 39 26. У справі Мікаллєф проти Мальти (Micallef v. Malta) ЄСПЛ детальніше розробив елементи, які слід враховувати для оцінки неупередженості суду й окремих суддів, зазначивши, що ЄСПЛ в першу чергу зосереджується на об’єктивному критерії у справах, які порушують питання безсторонності та потенційної упередженості або заінтересованості, а також зазначивши, що два вищезазначені критерії (суб’єктивний і об’єктивний) не обов’язково є взаємовиключними. 40 Суд також підкреслив, що «будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися відсутності неупередженості, повинен відсторонитися від розгляду справи». 41 27. Щодо суб'єктивного критерію для оцінки особистої неупередженості окремого судді, ЄСПЛ, зокрема, підкреслив таке: - існує презумпція особистої неупередженості судді, доки не буде чітких і переконливих доказів протилежного; - тягар доказування лежить на стороні, яка заявляє про заінтересованість або упередження; - щодо виду необхідних доказів, слід враховувати, чи виявляв суддя особисту упередженість, ворожість або злий умисел та чи має він особисті переконання або заінтересованість у конкретній справі. 42 28. Щодо об'єктивного критерію, то тут слід розглянути такі елементи: - чи, окрім фактичної поведінки судді, існують доказові факти, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості, що є об'єктивно виправданими з погляду зовнішнього спостерігача; - урахування сприйняття певної сторони судового процесу як важливого, але не вирішального чинника; - увага до ієрархічних або інших зв'язків між суддею та іншими учасниками провадження й оцінка того, чи є такі відносини за своїм характером і ступенем такими, що вказують на відсутність неупередженості; - визнання того, що навіть видимість упередженості може бути достатньою для компрометації неупередженості; та - оцінка того, чи існують (і чи є ефективними) внутрішня організація судової системи та національні правила і процедури щодо відводу або самовідводу 38 Рекомендація CM/Rec(2010)12 Комітету міністрів державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, 17 листопада 2010 року, п. 69. 39 Див., наприклад, ЄСПЛ, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, № 41059/11, 1 жовтня 2019 р., п. 14. 40 Див., наприклад, ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, п. 93. 41 Див., наприклад, ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, п. 98. 42 Див., наприклад, ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, пп. 94-95.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 14 суддів, з метою усунення всіх обґрунтованих сумнівів щодо неупередженості судді або суду та будь-якої видимості упередженості. 43 29. Як зазначив ЄСПЛ, зрештою ідеться про довіру, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти в громадян. 44 Це міркування також актуальне у світлі функціонування судової влади на найвищому рівні, коли йдеться про визначення громадянських прав чи обов'язків, що вимагає дотримання гарантій статті 6 у таких провадженнях. 2. ВІДВІД: ПІДСТАВИ, ПРОЦЕДУРИ Й ІНШІ ФАКТОРИ Загальні коментарі та визначення 30. Існує кілька термінів, як-от відвід, відсторонення від розгляду справи або дискваліфікація, що використовуються для опису ситуації, коли суддя не бере участі в розгляді справи через потенційний конфлікт інтересів, упередженість або її видимість, або з інших причин. Хоча всі вони стосуються схожої ідеї (відсторонення судді), вони мають різну конотацію залежно від того, хто ініціює таку дію та чому вона відбувається. Це процедурні інструменти, призначені для захисту права на розгляд справи безстороннім судом шляхом відсторонення або виключення судді, якого підозрюють у потенційному конфлікті інтересів або упередженості. 31. Національне законодавство чи правила судових органів можуть регламентувати випадки, коли сторони у провадженні можуть оскаржити призначення судді та вимагати, щоби суддя у цьому провадженні відмовився від справи або взяв самовідвід, або ситуації, в яких самому судді слід (добровільно) відмовитися від справи, яка йому призначена, або від процесу, в якому він бере участь (самовідвід). Дискваліфікація, як правило, означає офіційне або процесуальне усунення судді від розгляду справи через порушення закону чи етичних норм. 32. Відвід – це відсторонення судді від розгляду справи на тій підставі, що він/вона не є належною особою для розгляду цієї справи через можливий конфлікт інтересів або відсутність неупередженості, або їхню видимість. Дійсно, судді мають бути відсторонені не лише тоді, коли можливий конфлікт або відсутність неупередженості фактично існують, але й тоді, коли розсудливій людині може здатися, що конфлікт існує або що суддя не в змозі вирішити справу неупереджено. Прикладами конфлікту інтересів є: особисті зв'язки з однією зі сторін у справі, особисте знання фактів справи, родинні стосунки з одним із адвокатів та фінансова заінтересованість у результаті справи. 33. Як підкреслено вище, національні правила, що регулюють відвід або самовідвід суддів, є важливим чинником у забезпеченні неупередженості судової влади та знятті будь-яких сумнівів з цього приводу, чи то стосовно конкретного судді, чи то суду в цілому. Ці правила спрямовані на усунення потенційних причин для занепокоєння. Як зазначив ЄСПЛ у справі Мезнаріч проти Хорватії (Meznaric v. Croatia), «крім забезпечення відсутності фактичної упередженості, вони спрямовані на усунення будь-якого зовнішнього сприйняття упередженості і, таким чином, сприяють зміцненню довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти в громадян. Відповідно, недотримання цих правил означає, що справа була розглянута судом, безсторонність якого, згідно з національним 43 ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, пп. 96-99. 44 ЄСПЛ, Micallef v. Malta [GC], 15 жовтня 2009 року, пп. 98-99.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 15 законодавством, була визнана сумнівною». 45 У цій справі ЄСПЛ підтвердив, що такі правила є релевантними для оцінки Судом того, чи був суддя або суд неупередженим. Підстави 34. У справі 2019 року ЄСПЛ провів порівняльний аналіз 28 держав-членів Ради Європи 46 , а також Канади та Сполучених Штатів Америки, які також є державами- учасницями ОБСЄ, щодо їхніх правил відводу суддів. Він встановив, що в сімнадцяти державах відповідні цивільні кодекси містять загальну норму, яка вимагає від судді брати самовідвід у всіх випадках, які можуть викликати сумніви щодо його або її неупередженості. 47 35. У канадській системі загального права на федеральному рівні, відповідно до «Етичних принципів для суддів», виданих Канадською судовою радою, 48 судді повинні усунутися від розгляду: (i) будь-якої справи, в якій вони вважають, що не зможуть судити неупереджено, та (ii) будь-якої справи, в якій вони вважають, що розсудлива, справедлива та поінформована особа мала б обґрунтовані підозри щодо конфлікту між особистими інтересами судді (або його найближчих родичів, близьких друзів чи партнерів) та обов'язками судді. На федеральному рівні не існує чітких правил щодо повноважень розглядати заяви про самовідвід суддів. Однак на практиці судді можуть брати самовідвід навіть без подальшого розгляду їхніх рішень щодо цього іншим суддею або державним органом, включаючи інших членів колегії. 36. У Сполучених Штатах Америки на федеральному рівні суддя повинен відмовитися від розгляду будь-якої справи, в якій його неупередженість може бути обґрунтовано поставлена під сумнів (28 U.S. Code § 455 (a)). 49 Крім того, суддя також повинен усунутися від розгляду справи за таких обставин (28 U.S. Code § 455 (b)): 50 (i) якщо він або вона має особисту заінтересованість або упередження щодо сторони, або особисте знання оспорюваних доказових фактів, що стосуються провадження; (ii) якщо в приватній практиці він або вона виступав(ла) як адвокат у справі щодо подібного предмету спору, або адвокат, з яким він або вона раніше мав(ла) спільну практику, виступав(ла) під час їхньої співпраці як адвокат у такій справі, або суддя чи такий адвокат був(ла) важливим свідком у такій справі; (iii) якщо він або вона працював(ла) на державній службі і в такій якості брав(ла) участь як консультант, радник або важливий свідок у провадженні 45 ЄСПЛ, Meznaric v. Croatia, № 71615/01, 15 липня 2005 року, п. 27. 46 А саме в Австрії, Азербайджані, Бельгії, Боснії і Герцеговині, Болгарії, Хорватії, Чеській Республіці, Естонії, Фінляндії, Франції, Німеччині, Греції, Угорщині, Ісландії, Італії, Литві, Республіці Північна Македонія, Норвегії, Польщі, Португалії, Російській Федерації, Сербії, Словенії, Іспанії, Швеції, Туреччині, Україні та Сполученому Королівстві (Англія та Уельс) та двох державах, які не є членами Ради Європи (Канада та Сполучені Штати Америки). Див. ЄСПЛ, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, № 41059/11, 1 жовтня 2019 року, п. 14. 47 Австрія, Боснія і Герцеговина, Болгарія, Хорватія, Франція, Німеччина, Угорщина, Ісландія, Італія, Литва, Республіка Північна Македонія, Польща, Російська Федерація, Сербія, Словенія, Туреччина та Україна 48 Див. Канада, <Ethical Principles for Judges> [Етичні принципи для суддів]. 49 Див. <28 U.S. Code § 455 - Disqualification of justice, judge, or magistrate judge | U.S. Code | US Law |> [28 Кодекс США § 455 – Відвід судді, магістрату або мирового судді | Кодекс США | Законодавство США]. 50 Див. <28 U.S. Code § 455 - Disqualification of justice, judge, or magistrate judge | U.S. Code | US Law |> [28 Кодекс США § 455 – Відвід судді, магістрату або мирового судді | Кодекс США | Законодавство США].

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 16 або висловлював(ла) думку щодо суті конкретної справи, що є предметом спору; (iv) якщо він або вона знає, що він або вона, особисто або як довірена особа, або його або її другий з подружжя, або неповнолітня дитина, яка проживає в його або її домогосподарстві, має фінансовий інтерес у предметі спору чи у стороні судового розгляду, або будь-який інший інтерес, на який може істотно вплинути результат судового розгляду; (v) якщо він або вона, або його або її другий з подружжя, або особа, яка має до третього ступеня споріднення з будь-ким із них, або чоловік або дружина такої особи є стороною у провадженні, або посадовою особою, директором або довіреною особою такої сторони; або виступає як адвокат у судовому провадженні; або, наскільки відомо судді, має інтерес, на який може істотно вплинути результат судового процесу; або, на думку судді, може бути важливим свідком у судовому процесі. У більшості федеральних штатів рішення щодо заяв про відвід ухвалюють судді Верховного суду штату, і Верховний суд США не має можливості переглянути таке рішення. На федеральному рівні не існує юридичного обов’язку надавати обґрунтування для відхилення заяви про відвід. 37. За результатами цього порівняльного аналізу ЄСПЛ дійшов висновку, що в цивільних правових системах усіх розглянутих держав існують три загальні підстави для відводу суддів. Це випадки, коли: (1) суддя є стороною у справі або має особливу заінтересованість у результаті справи; (2) суддя є родичем однієї зі сторін у провадженні; та (3) суддя раніше брав участь у тому самому судовому процесі в іншій процесуальній ролі. 51 38. У практиці ЄСПЛ було розглянуто декілька ситуацій, в яких ішлося про оцінку неупередженості або її відсутності у судді та/чи колегії суддів/суду, і було встановлено: - відсутність неупередженості, коли існує плутанина ролей між скаржником, свідком, прокурором і суддею (об'єктивний критерій); 52 - відсутність неупередженості, коли суддя діяв у різних ролях у тій самій справі (наприклад, раніше провадження в тій самій справі; 53 одночасні провадження, де особа виконує функцію судді в одній справі та функцію юридичного представника сторони, що виступає проти заявника, в іншій) 54 з урахуванням 51 ЄСПЛ, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, № 41059/11, 1 жовтня 2019 року, п. 14. 52 ЄСПЛ, Kyprianou v. Cyprus [GC], № 73797/01, 15 грудня 2005 року, пп. 123-128. Справа стосувалася заявника, якого було визнано винним у неповазі до суду та засуджено до п’яти днів позбавлення волі. Тоді судді, які були безпосереднім об’єктом його критики щодо способу проведення судового розгляду, були тими самими суддями, які ухвалили рішення про його притягнення до відповідальності, розглянули питання, що виникли внаслідок його поведінки, визнали його винним та призначили йому покарання (позбавлення волі). За результатами об'єктивного тесту Суд дійшов висновку, що «в такій ситуації змішання ролей між скаржником, свідком, прокурором і суддею може, очевидно, викликати об'єктивно виправдані побоювання щодо відповідності судового розгляду усталеному принципу, згідно з яким ніхто не може бути суддею у власній справі, і, отже, щодо неупередженості суду». 53 Див. ЄСПЛ, Piersack v. Belgium, 1 жовтня 1982 року, пп. 30-31, де Суд дійшов висновку, що той факт, що суддя головував у кримінальному процесі після того, як був очільником прокуратури, відповідальної за обвинувачення у справі, міг поставити під сумнів неупередженість суду, що є порушенням статті 6 § 1 Конвенції. 54 Див. ЄСПЛ, Wettstein v. Switzerland, № 33958/96, 21 грудня 2000 року, п. 47, де Суд дійшов висновку, що внаслідок збігу в часі двох судових проваджень, в яких суддя виконував функції судді в одній справі та функції юридичного представника сторони, що виступала проти заявника, в іншій, заявник мав підстави для занепокоєння, що зазначений суддя продовжуватиме розглядати його

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 17 часових рамок при оцінці значущості попередніх відносин судді з протилежною стороною; 55 - відсутність неупередженості, коли різні елементи особистої поведінки суддів під час провадження у поєднанні з прискореною процедурою виправдовували побоювання заявника щодо неупередженості суду (суб'єктивний критерій); 56 - що попереднє виключення деяких суддів через упередженість у пов'язаних або подібних провадженнях викликає об'єктивно обґрунтовані сумніви щодо їхньої безсторонності; 57 - що той факт, що суддя мав політичні переконання, відмінні від переконань обвинуваченого, сам по собі не може спричинити конфлікт інтересів, який би виправдовував відвід відповідного судді; 58 - що участь одного чи кількох суддів в ухваленні попереднього рішення не перешкоджає цим суддям брати участь у подальших етапах того самого судового розгляду, коли вони ухвалюють рішення, не будучи жодним чином пов'язаними своїм попереднім рішенням, і сама по собі не викликає сумнівів щодо їхньої неупередженості; 59 як протилежну сторону, і тому ця ситуація могла викликати у заявника обґрунтовані побоювання, що суддя Р. не підходить до справи з необхідною неупередженістю. 55 Див. ЄСПЛ, Walston v. Norway (рішення), № 37372/97, 11 грудня 2001 року. 56 ЄСПЛ, Kyprianou v. Cyprus [GC], № 73797/01, 15 грудня 2005 року, пп. 129-133, де Суд дійшов висновку, що з урахуванням різних елементів особистої поведінки суддів (включно з ознаками того, що судді були особисто ображені словами та поведінкою заявника, а також виразною мовою, яку судді використовували у своєму рішенні, що передавало почуття обурення та шоку, що суперечить об’єктивному підходу, якого очікують від судових рішень, висловлена суддями на початку обговорення із заявником думка про те, що вони вважають його винним у вчиненні кримінального правопорушення), судді не змогли достатньо відсторонитися від ситуації, враховуючи також швидкість, з якою проводилося провадження, та стислість обміну думками між суддями та заявником, що призвело до висновку про відсутність неупередженості суду також за суб’єктивним критерієм. 57 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 8688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136, де Суд був покликаний переглянути ситуацію, в якій заявник зіткнувся з дисциплінарним провадженням перед Конституційним судом (за словацьким законодавством, Конституційний суд має виключну юрисдикцію здійснювати дисциплінарні провадження проти Голови Верховного суду, діючи в пленарному засіданні як єдина інстанція; відповідно до чинного законодавства, рішення в пленарному засіданні вимагають більшості голосів усіх суддів; за відсутності такої більшості справа закривається). У розглянутій справі щодо сімох з тринадцяти суддів було подано заяви про упередженість; з чотирьох суддів, оскаржених заявником, двоє раніше були виключені за упередженість у пов'язаних провадженнях. Проте Конституційний суд відмовився виключити будь-яких суддів, мотивуючи це тим, що виключна юрисдикція пленарного засідання та необхідність уникнути надмірного формалізму переважають минулі виключення; рішення було ухвалено таємним голосуванням, і окремі думки не додавалися. ЄСПЛ визнав, що Конституційний суд не розглянув належним чином аргументи, висунуті на підтримку виключення суддів, тим самим не виконавши вимоги статті 6 ЄКПЛ, і постановив, що попереднє виключення двох суддів через упередженість у схожих провадженнях викликало об'єктивно обґрунтовані сумніви щодо їхньої безсторонності. Конституційний суд також не надав переконливого пояснення, чому ці заперечення були відхилені в даній справі щодо інших суддів, проти яких були подані заперечення, і не оцінив, чи обґрунтовували заявлені підстави їх виключення. Лише після такої оцінки можна було б розглянути застосування «доктрини необхідності», яка, як було показано, не застосовувалася в цьому випадку. Обґрунтування Конституційного суду — збереження його здатності вирішувати справу — не могло переважати право заявника на безсторонній суд. ЄСПЛ дійшов висновку, що право заявника за статтею 6 (1) ЄКПЛ було порушено через те, що Конституційний суд не забезпечив безсторонність у дисциплінарному провадженні. 58 ЄСПЛ, Previti v. Italy, № 45291/06, 8 грудня 2009 року, де, серед іншого, розглядалося питання політичних переконань судді. ЄСПЛ постановив, що той факт, що суддя мав політичні переконання, відмінні від переконань обвинуваченого, сам по собі не може спричинити конфлікт інтересів, який би виправдовував відвід цього судді. Це особливо стосується випадків, коли немає об’єктивних підстав підозрювати, що цей суддя не вважав присягу, яку він склав при вступі на посаду, пріоритетною порівняно з будь-якими іншими соціальними чи політичними зобов’язаннями (див. п. 258). Зокрема, ЄСПЛ постановив, що побоювання щодо відсутності неупередженості на підставі політичних поглядів суддів є явно безпідставними за обставин, коли не було зв'язку між предметом національного провадження (яке в даному випадку стосувалося податкових правопорушень і тому не ставило під сумнів політичні погляди обвинуваченого) та висловлюваннями або політичними зобов'язаннями відповідних суддів. Хоча в цій справі Суд зазначив, що було би краще, якби судді, які брали участь у розгляді справи заявника, проявили більшу стриманість у своїх публічних коментарях, він постановив, що судді не виявляли упередженості щодо заявника і не робили публічних висловлювань, які містили негативну оцінку його справи; отже, побоювання заявника щодо відсутності неупередженості з боку цих двох суддів не були визнані об'єктивно обґрунтованими. 59 Див., наприклад, ЄСПЛ, Thomann v. Switzerland, 10 червня 1996 року, пп. 35-37.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 18 - що той факт, що суддя брав участь в інших провадженнях щодо тих самих сторін, сам по собі не може обґрунтовано викликати правомірні сумніви щодо його неупередженості; 60 - що рішення судді щодо оскарження, спрямованого проти нього самого, саме по собі не викликає сумнівів щодо його неупередженості; 61 - що відвід, який ґрунтується виключно на загальних або абстрактних твердженнях, не підкріплених конкретними чи істотними фактами, здатними викликати обґрунтовані сумніви, може бути визнаний зловживанням; 62 - що необхідно встановити зв'язок між даною справою та поведінкою судді або попередньою участю судді в розгляді справи. Процесуальні аспекти 39. Важливо, щоби претензії до судді були достатньо аргументованими, аби уникнути необґрунтованих натяків на адресу судді, які можуть вплинути на довіру до судової влади. Чинні норми повинні дозволяти стороні у провадженні зрозуміти, яким чином слід подавати клопотання про відвід, та необхідні процедури, яких слід дотримуватися. 40. У дослідженні, проведеному для справи ЄСПЛ 2019 року, згаданій у пункті 34, було встановлено, що в більшості держав клопотання про відвід, подане суддею, розглядається головою суду або іншим суддею чи судовою колегією, а не вирішується самим суддею. У восьми державах 63 існує чітке законодавче зобов’язання надавати обґрунтування для відхилення клопотання про відвід. У чотирнадцяти державах 64 таке зобов'язання прямо не передбачено, але може бути виведене з відповідної правової бази. В інших шести державах немає прямого або допустимого зобов'язання надавати обґрунтування для відхилення клопотання про відвід. 65 41. Важливо, щоб особа, яка подає клопотання про відвід судді, також дотримувалася певних вимог. Право на справедливий судовий розгляд не порушується, якщо суддя виносить рішення щодо відводу за відсутності аргументів, що мають значення для встановлення неупередженості, як зазначено вище. Однак, якщо сторона у провадженні посилається на конкретні та стосовні підстави, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості і не можуть бути відхилені як неправомірні або нерелевантні, то це вимагає об’єктивного розгляду. 66 На основі практики ЄСПЛ можна визначити такі основні процесуальні вимоги щодо подання клопотань про відвід судді: - загальні або абстрактні твердження, не підкріплені конкретними чи істотними фактами, здатними викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді або колегії суддів, є недостатніми; 67 60 ЄСПЛ, Šorgić v. Serbia, № 34973/06, 3 листопада 2011 року, п. 67. 61 ЄСПЛ, Mikhail Mironov v. Russia, № 58138/09, 6 жовтня 2020 року. 62 ЄСПЛ, Mikhail Mironov v. Russia, № 8138/09, 6 жовтня 2020 року. 63 Азербайджан, Хорватія, Естонія, Фінляндія, Норвегія, Словенія, Швеція та Болгарія. 64 Австрія, Боснія і Герцеговина, Чеська Республіка, Німеччина, Греція, Угорщина, Ісландія, Північна Македонія, Португалія, Російська Федерація, Сербія, Іспанія, Туреччина та Сполучене Королівство (Англія та Уельс). 65 Див. ЄСПЛ, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, № 41059/11, 1 жовтня 2019 року, п. 14. 66 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 58688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136. 67 ЄСПЛ, Mikhail Mironov v. Russia, № 58138/09, 6 жовтня 2020 року.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 19 - якщо заявник знає або повинен був знати і щиро вірить, що існують обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді або колегії суддів, він повинен за першої ж нагоди скористатися такими засобами правового захисту відповідно до національних процесуальних норм, щоб надати національним судам справедливу можливість розглянути і, за потреби, виправити заявлене порушення; 68 - якщо сторона у провадженні посилається на конкретні та стосовні підстави, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості, вони повинні бути розглянуті компетентним органом; 69 - сама процедура, що застосовується для визначення обґрунтованості заперечення заявника щодо упередженості, повинна відповідати вимозі неупередженості; 70 - компетентний суддя або суд, який оцінює неупередженість певного судді/колегії суддів, повинен переконливо пояснити, чому можуть бути відхилені заперечення щодо неупередженості; 71 - потенційне застосування «доктрини необхідності» (за якою в надзвичайних обставинах суддя, який в іншому випадку був би відведений від розгляду справи, може розглядати та вирішувати справу, якщо відмова від цього може призвести до відмови в правосудді), якщо це доречно та доцільно, може відбуватися лише після розгляду питання про неупередженість; 72 - у разі виявлення процесуальних порушень повинна існувати ефективна процедура для виправлення таких порушень у судовому органі вищої інстанції. 73 42. У справах, що стосуються стверджуваної відсутності неупередженості судового органу останньої інстанції, принцип субсидіарності вимагає від заявника особливої ретельності у виконанні обов’язку вичерпати всі національні засоби правового захисту, особливо у випадках, коли інших звичайних засобів правового захисту не існує. Ці вимоги застосовуються лише за умови, що заявник знав або міг знати склад відповідної колегії суддів. 74 68 Див. з цього приводу ЄСПЛ, Croatian Golf Federation v. Croatia, № 66994/14, 17 грудня 2020 року, п. 110; та ЄСПЛ, Iulian Cătălin Gogan v. Romania, №41059/11, 1 жовтня 2019 року, пп. 34-39. 69 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 58688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136. 70 ЄСПЛ, Mikhail Mironov v. Russia, № 58138/09, 6 жовтня 2020 року, пп. 34-40, де, попри наявність обставин, що потенційно можуть бути підставою для відводу, суддя прийняв рішення щодо заперечення проти себе. Крім того, його аргументація не дала адекватної відповіді на занепокоєння заявника. 71 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 58688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136. 72 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 58688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136. 73 ЄСПЛ, Mikhail Mironov v. Russia, № 58138/09, 6 жовтня 2020 року, пп. 34-40, де Суд розглядав питання про те, чи можуть будь- які процедурні порушення бути виправлені вищим судовим органом. Єдиним доступним засобом правового захисту був надзвичайний засіб правового захисту, який вважався невизначеним і неефективним. Тому Суд дійшов висновку, що процедура, яка застосовувалася для визначення обґрунтованості заперечення заявника щодо упередженості, не відповідала вимозі неупередженості. 74 ЄСПЛ, Katsikeros v. Greece, № 2303/19, 21 липня 2022 року, пп. 86-94, де Суд зазначив, що відповідно до Цивільного процесуального кодексу сторона може подати клопотання про відвід судді за п’ять днів до слухання або під час слухання, якщо відповідні підстави стали відомі пізніше. Заявник, який раніше був суддею, знав або мав знати про склад Касаційного суду та особи суддів, які проголосували проти його підвищення, що було наслідком особистої суперечки. Крім того, у загальнодоступних джерелах, зокрема в Урядовому віснику, було оприлюднено імена суддів, призначених до складу колегії, яка розглядала справу заявника. З шести суддів п’ятеро брали участь в ухваленні рішення про підвищення заявника, причому двоє проголосували проти нього. Зрештою, слухання проводили два судді, які раніше проголосували за заявника, два, які проголосували проти нього, та один додатковий суддя, який спочатку не був призначений до складу секції. З огляду на це, Суд дійшов висновку, що існувала висока ймовірність того, що апеляція заявника буде розглянута суддями, які раніше брали участь в ухваленні рішення про його підвищення. Заявник, який знав про ці факти з певної дати, не подав клопотання про відвід цих суддів. Відповідно, Суд постановив, що заявник був зобов'язаний вимагати відводу відповідних суддів, незалежно від обов'язку самих суддів брати самовідвід за наявності об'єктивно обґрунтованих сумнівів щодо їхньої неупередженості.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 20 43. У випадках, коли дисциплінарне провадження проти судді розпочинається за обставин, коли суддя не усунувся від розгляду справи, хоча мав такий обов'язок, важливо зазначити, що прозорі процедури та належне обґрунтування рішень мають вирішальне значення для забезпечення підзвітності та підвищення довіри до судової влади. Орган, що ухвалює рішення, повинен бути незалежним і безстороннім, а також здатним швидко вирішувати питання, а провадження повинно забезпечувати всі гарантії справедливого судового розгляду. Суддя повинен мати право оскаржити рішення та дисциплінарні санкції, які повинні бути пропорційними. 75 Відвід у конституційних судах: специфіка та виклики 44. Тема відводів суддів конституційних судів є особливо чутливою через характер справ, які вони розглядають, а також через те, що вони, як правило, є судовими органами останньої інстанції у національній правовій системі, та через конституційні й політичні наслідки, які можуть випливати з результатів таких проваджень. Особливо важливо підтримувати належний баланс між незалежністю судової влади та довірою громадськості до найвищих судів правових систем (де такі суди існують). Слід враховувати той важливий факт, що конституційні суди за своєю природою та обсягом роботи мають меншу кількість суддів порівняно з іншими судами. Тому розгляд питань відводу в умовах обмеженої кількості суддів буде чинником, який необхідно брати до уваги при оцінці неупередженості відповідного складу суду. З цим також пов’язаний вплив, який відводи можуть мати на необхідний кворум та процеси ухвалення рішень. Крім того, особи суддів конституційного суду часто добре відомі громадськості, а ще більше – юридичній спільноті, і це також є суттєвим процесуальним фактором, коли порушується питання про неупередженість. Таким чином, при оцінці неупередженості судді або складу конституційного суду слід враховувати особливе місце та роль такого суду в судовій системі. 45. Із практики ЄСПЛ постала низка міркувань, що застосовуються в контексті конституційного судочинства, які слід враховувати для визначення того, чи могло бути скомпрометовано безсторонність суду, а саме чи: - той факт, що результат розгляду конституційної скарги може мати прямий вплив на ситуацію близького родича одного із суддів, які засідають у складі Конституційного суду, що може поставити під сумнів неупередженість; 76 - подвійна роль як колишнього юридичного радника однієї зі сторін, а згодом як судді, який розглядає конституційність скарги заявника, у поєднанні з 75 Рада Європи, Рекомендація CM/Rec(2010/12) Комітету міністрів Ради Європи щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки, 17 листопада 2010 року, п. 69. 76 Див., наприклад, ЄСПЛ, Croatian Golf Federation v. Croatia, № 66994/14, 17 грудня 2020 року: справа стосувалася розпуску владою асоціації-заявника та подальшого судового розгляду, під час якого з’ясувалося, що чоловік судді Конституційного суду, яка входила до складу колегії з трьох суддів, що розглядала скаргу асоціації-заявника, був президентом гольф-клубу, проти якого асоціація-заявник розпочала виконавче провадження. Хоча останнє провадження не було безпосередньо пов’язане з адміністративним провадженням щодо розпуску асоціації-заявника, ЄСПЛ зазначив, що не можна не брати до уваги той факт, що розпуск асоціації-заявника мав безпосереднє значення для існування боргу гольф-клубу чоловіка судді перед асоціацією- заявником, оскільки борг вважається погашеним, якщо кредитор більше не існує. Крім того, з ухваленням рішення Конституційного суду, рішення адміністративних органів про розпуск стало незворотним, а борг гольф-клубу, президентом якого був чоловік відповідної судді, став остаточно погашеним. Отже, Суд дійшов висновку, що на цьому тлі та з огляду на важливість того, як ситуація виглядала та сприймалася, той факт, що відповідна суддя входила до колегії Конституційного Суду, яка вирішувала конституційну скаргу асоціації-заявника, міг викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді. Відповідно, Суд постановив, що суддя мала б усунутися від розгляду справи, а її нездатність це зробити виправдовувала побоювання асоціації-заявника щодо її неупередженості.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 21 потенційною заінтересованістю, що випливає з родинних стосунків, може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді; 77 - той факт, що суддя Конституційного суду висловив думку щодо основного питання, яке було предметом конституційного провадження, у попередньому провадженні, що може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді (об'єктивний критерій); 78 - участь в ухваленні законів чи актів виконавчої влади – особливо коли є елементи, що свідчать про більш пряму й активну участь, – може бути достатньою для того, щоб поставити під сумнів судову неупередженість особи, яка згодом буде покликана вирішувати спір щодо наявності підстав для відхилення від положень законів чи актів, що розглядаються; 79 - сам факт того, що певні особи послідовно виконували консультативні та судові функції щодо одних і тих самих рішень, може поставити під сумнів структурну неупередженість інституції, оскільки заявник може мати правомірні підстави побоюватися, що члени судового органу відчуватимуть себе зобов'язаними дотримуватися раніше висловленої думки, що є достатньою підставою для компрометації неупередженості відповідного суду; 80 - попередня участь судді конституційного суду у справі, якщо така участь була незначною і віддаленою, сама по собі, як правило, не є достатньою підставою для сумнівів у неупередженості зазначеного судді (суб'єктивний критерій); 81 - сам факт участі судді в інших провадженнях щодо тих самих сторін сам по собі не може обґрунтовано викликати правомірні сумніви щодо його або її неупередженості (суб'єктивний критерій). 82 77 Див., наприклад, ЄСПЛ, Mežnarić v. Croatia, №71615/01, 15 липня 2005 року, пп. 34-37, де заявник був відповідачем у цивільному провадженні, порушеному проти нього двома позивачами, які вимагали відшкодування збитків за порушення договору. Національні суди у двох інстанціях винесли рішення на користь позивачів. Заявник подав апеляцію до Верховного суду, а згодом подав конституційну скаргу. Обидві скарги були відхилені. Один із суддів, який входив до складу колегії Конституційного суду, що винесла рішення, на початку судового розгляду короткий час виступав юридичним радником позивачів. Пізніше дочка цього судді замінила його на посаді адвоката позивачів. Хоча Суд зазначив, що суб'єктивної упередженості не було, і що попередня участь оскаржуваного судді у справі була незначною і віддаленою, він все ж надав значення тому факту, що цей суддя виконував подвійну роль у справі: спочатку як адвокат позивачів у основному провадженні, а згодом як суддя, який виносив рішення щодо конституційності скарги заявника. Ця подвійна роль в одному судовому процесі, підсилена участю його дочки також в якості адвоката позивача, створила ситуацію, яка могла викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді. 78 ЄСПЛ, HIT D.D. Nova Gorica v. Slovenia, № 50996/08, 5 червня 2014 року, пп. 39-42. Справа стосувалася конституційного перегляду, коли компанія-заявник скаржилася, що та сама суддя, яка спочатку брала участь у розгляді її справи на двох окремих засіданнях у Вищому суді з трудових та соціальних справ, пізніше брала участь у колегії Конституційного суду, яка відхилила конституційну скаргу компанії-заявника. За суб'єктивним критерієм Суд зазначив, що час, який минув з моменту участі судді в провадженні у Вищому суді з трудових та соціальних справ, та сама лише участь судді в адміністративній колегії Конституційного суду, яка вирішувала справу компанії, не можуть вважатися достатнім доказом її особистої упередженості. Суд також зазначив, що заявник не порушував це питання в національному провадженні. Щодо об'єктивного критерію, Суд взяв до уваги, що хоча колегія Конституційного Суду, до складу якої входила відповідна суддя, формально не переглядала рішення Вищого суду з трудових та соціальних справ, в яких брала участь суддя, ця колегія фактично була покликана з'ясувати питання, щодо яких суддя висловила свою думку в попередньому провадженні. Суд дійшов висновку, що склад колегії Конституційного Суду не був неупередженим. 79 Див. ЄСПЛ, McGonnell v. the United Kingdom, № 28488/95, 8 лютого 2000 року, п. 55. Пор.: ЄСПЛ, Pabla Ky v. Finland, № 47221/99, 22 червня 2004 року, п. 34, де було зазначено, що, обіймаючи посаду члена парламенту, зазначений суддя не виконував жодних попередніх законодавчих, виконавчих або консультативних функцій щодо предмета спору або правових питань, які розглядалися Апеляційним судом для ухвалення рішення за апеляцією компанії-заявника. Суд дійшов висновку, що судове провадження не може вважатися таким, що стосується «тієї самої справи» або «того самого рішення» в тому сенсі, який був визнаний таким, що порушує статтю 6 § 1 у двох вищезазначених рішеннях, та підкреслив, що сам факт того, що зазначений суддя був членом законодавчого органу на момент розгляду апеляції заявника, не є достатнім для виникнення сумнівів щодо незалежності та безсторонності Апеляційного суду. 80 ЄСПЛ, Procola v. Luxemburg, № 14570/89, 28 вересня 1995 року, п. 45. 81 Див., наприклад, ЄСПЛ, Mežnarić v. Croatia, № 71615/01, 15 липня 2005 року, пп. 60-65. Пор.: ЄСПЛ, Croatian Golf Federation v. Croatia, № 66994/14, 17 грудня 2020 року, пп. 115-120, де Суд зауважив, що не можна стверджувати, що ймовірність розгляду конституційної скарги заявника колегією Конституційного суду, до складу якої входить конкретна суддя, що може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості, була настільки високою, що заявник мав передбачити таку можливість і, отже, міг би вжити превентивних заходів. 82 ЄСПЛ, HIT D.D. Nova Gorica v. Slovenia, заява № 50996/08, 5 червня 2014 року, пп. 34-42.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 22 46. З процесуального погляду, зважаючи на меншу кількість суддів та на той факт, що їх особи добре відомі, загалом більш імовірно, що заявник може знати або міг би знати, або міг би передбачити склад колегії Конституційного суду та потенційну відсутність неупередженості одного з його суддів. Отже, заявник міг би підняти це питання превентивно під час подання конституційної скарги. 83 47. Щодо ситуації, коли суддя раніше виносив рішення у справі за участю тих самих сторін, ЄСПЛ, застосовуючи об'єктивний критерій, зазначив, що «... сам факт того, що суддя брав участь в інших провадженнях за участю тих самих сторін, сам по собі не може обґрунтовано викликати правомірні сумніви щодо його або її неупередженості». 84 У такій ситуації слід враховувати низку факторів, зокрема, чи суддя або колегія суддів надали обґрунтування своїх рішень і чи не виявляли упередженості на користь або проти будь-якої зі сторін у провадженні. 85 3. ПОРІВНЯЛЬНИЙ АНАЛІЗ ПРАВИЛ ЩО ДО ВІДВОДУ СУДДІВ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ 48. У регіоні ОБСЄ існують різні підходи до відводу суддів, включаючи суддів Конституційного суду. Нижче наведено огляд декількох країн. 49. В Австрії процесуальне законодавство розрізняє виключення судді з розгляду справи (die Ausschließung) та відвід (die Ablehnung). Виключення є виключенням ex lege у випадках, передбачених законом, тоді як відвід можливий за відповідним клопотанням/заявою і підлягає судовому перегляду. Австрійський Закон про Конституційний суд 86 регулює лише інститут виключення. Згідно зі статтею 12 (1), відвід судді Конституційного суду не допускається. Підстави для виключення судді передбачені статтею 12 (2-5). Члени та замісники членів Конституційного суду виключаються з виконання своїх повноважень у випадках, коли будь-який суддя був би виключений відповідно до статті 20 Закону про юрисдикцію судів 87 або відповідно до процесуальних законів, зазначених у Законі про Конституційний суд, якщо вони брали участь у судовому або адміністративному провадженні до розгляду справи в Конституційному суді та якщо є інші важливі причини, які можуть поставити під сумнів їхню цілковиту неупередженість. Крім того, члени, які брали участь в ухваленні рішення виборчого органу, виключаються з будь-яких слухань та рішень щодо рішення такого органу. Єдине положення, що стосується процедури виключення, міститься у статті 12 (6) Закону про Конституційний суд, згідно з якою Конституційний суд самостійно вирішує в закритому засіданні, чи існують підстави для виключення. 83 Див., наприклад, ЄСПЛ, Juričić v. Croatia, № 58222/09, 26 липня 2011 року, пп. 60-65. Пор.: ЄСПЛ, Croatian Golf Federation v. Croatia, № 66994/14, 17 грудня 2020 року, пп. 115-120, Суд зауважив, що не можна стверджувати, що ймовірність розгляду конституційної скарги заявника колегією Конституційного суду, до складу якої входить конкретна суддя, що може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості, була настільки високою, що заявник мав передбачити таку можливість і, отже, міг би вжити превентивних заходів. 84 ЄСПЛ, Šorgić v. Serbia, № 34973/06, 3 листопада 2011 року, п. 67. 85 ЄСПЛ, Harabin v. Slovakia, № 58688/11, 20 листопада 2012 року, п. 136, де заявник, проти якого було порушено дисциплінарне провадження, заявив відвід кільком суддям Конституційного суду, включаючи тих, які раніше були виключені з інших проваджень за його участі, на тій підставі, що його минулі стосунки з деякими з цих суддів означали, що існує ризик упередженості, проте отримав відмову у задоволенні клопотання про відвід. Суд дійшов висновку, що об'єктивні сумніви не були переконливо розвіяні Конституційним судом при відхиленні клопотання про відвід. 86 Bundes-Verfassungsgesetz [Федеральний конституційний закон] (B-VG); https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10000138 87 Див. Article 20 of the Court Jurisdiction Act [стаття 20 Закону про юрисдикцію судів] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001697

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 23 50. Стаття 27 (6) Закону про Конституційний суд Хорватії 88 передбачає, що суддя не може утримуватися від голосування, за винятком випадків, коли він/вона брав/брала участь в ухваленні закону або іншого нормативного акта чи рішення, які є предметом поставленого на голосування рішення. Формулювання норми передбачає, що остаточне рішення про утримання від голосування залишається за суддею. 51. У Франції відвід суддів регулюється переважно Кодексом судоустрою (Code de l'organisation judiciaire), Цивільно-процесуальним кодексом (Code de procédure civile (CPC)) та Кримінально-процесуальним кодексом (Code de procédure pénale (CPP)), а специфіка їх застосування залежить від характеру справи (цивільної чи кримінальної). 89 У французькому адміністративному праві відвід (récusation) члена Державної ради (Conseil d’État) або іншого адміністративного суду регулюється статтями L721-1 до R721-9 Кодексу адміністративного судочинства (Code de justice administrative (CJA)). 90 Правила щодо відводу членів Конституційної ради Франції викладені в Регламенті з питань процедури, яка застосовується в Конституційній раді щодо заяв про відповідність Конституції 91 та в Регламенті з питань процедури, яка застосовується в Конституційній раді щодо пріоритетних питань конституційності. 92 Положення не містять конкретних підстав для відводу, але підкреслюють, що «лише факт участі члена Конституційної ради в розробці законодавчого положення, яке є предметом розгляду щодо конституційності, сам по собі не є підставою для відводу». 93 Регламент вимагає від сторони подати «окремий обґрунтований письмовий документ, разом із документами, що його підтверджують», який потім передається члену Конституційної ради, щодо якого подано клопотання. Останній може погодитися на відвід, а у разі його відмови 88 Ustavni zakon o Ustavnom sudu RH [Конституційний закон про Конституційний суд Республіки Хорватія] (Nar. nov. 49/02 – чинна редакція) https://www.sabor.hr/en/information-access/important-legislation/constitutional-act-constitutional-court-republic-croatia 89 Підстави для відводу перелічені у статті L. 111-6 Кодексу судоустрою, яка застосовується до всіх судів, включаючи Касаційний суд. До таких підстав належать конфлікт інтересів, родинні зв’язки зі сторонами, попередня участь у справі, публічна ворожнеча або дружба, а також ситуації залежності або заінтересованості. Судді також можуть добровільно утриматися від розгляду справи відповідно до статті L. 111-7 Кодексу судоустрою, якщо вони вважають, що існують підстави для відводу, або відчувають, що не можуть судити неупереджено. У разі, якщо підозра в упередженості стосується кількох суддів, або з міркувань громадського порядку суд може постановити ухвалу про передання справи до іншої юрисдикції. З погляду процесуального права, у цивільних справах статті 341–344 ЦПК встановлюють, як і коли повинні подаватися клопотання про відвід. Клопотання має бути подане, щойно сторона дізнається про підстави, і в жодному разі не після закінчення судових дебатів. Хоча стаття 343 ЦПК визначає, хто може подавати клопотання і в якій формі, вона окремо виключає подання клопотання до Касаційного суду, який має власні внутрішні протоколи щодо розгляду відводів. У кримінальних справах статті 668–674 КПК регулюють процедури відводу, причому стаття 668 КПК перелічує причини (подібні до тих, що передбачені в цивільному праві), а стаття 669 КПК детально описує процес: у клопотанні про відвід має бути вказано конкретного суддю (суддів), воно має бути адресоване Першому голові апеляційного суду (Premier président de la cour d’appel) і належно обґрунтоване. Якщо суддя є членом Касаційного суду, застосовується спеціальна внутрішня процедура: клопотання про відвід розглядає інша палата, ніж та, яка має розглядати основну справу; зазвичай її призначає Перший голова. У кримінальних справах на касаційному рівні стаття 674 КПК передбачає, що рішення про відвід суддів у Кримінальній палаті мають бути винесені у встановлений строк. 90 Сторона може подати клопотання про відвід члена, якщо є «серйозні підстави сумніватися в його неупередженості» (стаття L721- 1 CJA). Окрім офіційного відводу, члени Державної ради мають юридичний і етичний обов’язок діяти неупереджено, незалежно та чесно, а також запобігати будь-яким обґрунтованим сумнівам щодо цих якостей, як того вимагає стаття L131-2 CJA. Це включає обов’язок утримуватися від поведінки, яка може спричинити конфлікт інтересів або створити враження упередженості. З процедурного погляду, якщо член вважає, що в його власній справі існує підстава для відводу, або якщо він, на свою совість, відчуває, що не може брати участь у засіданні, він повинен утриматися і бути замінений іншим суддею, призначеним головою секції. Сторона, яка бажає ініціювати відвід, повинна зробити це, щойно їй стане відомо про причину, і в будь-якому випадку до закінчення слухання. Заява повинна бути подана безпосередньо стороною або її представником, який має спеціальну довіреність, у письмовій формі до канцелярії суду або зафіксована в протоколі, і повинна містити детальне обґрунтування відводу з підтверджувальними доказами. Після подання клопотання відповідний суддя отримує повідомлення і повинен утриматися від участі в розгляді справи на час розгляду клопотання. Якщо суддя погоджується з підставами, його замінюють і розгляд справи продовжується. Якщо ні, суд — без участі оскаржуваного судді — виносить рішення про прийнятність і обґрунтованість клопотання (статті R721 7–R721 9 CJA). Рішення не підлягає оскарженню. 91 Стаття 15 (Rules of Procedure on the Procedure Followed Before the Constitutional Council for Declarations of Conformity with the Constitution | Constitutional Council) [Регламент з питань процедури, яка застосовуються в Конституційній раді щодо заяв про відповідність Конституції | Конституційна рада]. 92 Стаття 4 (Rules of procedure of the QPC procedure before the Constitutional Council | QPC360) [Регламент з питань процедури QPC у Конституційній раді]. 93 Стаття 4 (Rules of procedure of the QPC procedure before the Constitutional Council | QPC360) [Регламент з питань процедури QPC у Конституційній раді].

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 24 клопотання розглядається Конституційною радою без участі члена, щодо якого подано клопотання про відвід. 52. У Німеччині клопотання про відвід у цивільних та кримінальних судових провадженнях регулюються Цивільно-процесуальним кодексом 94 і Кримінально- процесуальним кодексом, 95 відповідно. Стаття 18 (1) Закону про Федеральний конституційний суд (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) передбачає вимогу щодо неупередженості та те, що судді не можуть виконувати свої судові обов'язки, якщо вони є стороною у справі, або перебувають чи перебували у шлюбі зі стороною, або перебувають чи перебували у цивільному партнерстві зі стороною, є родичами по крові або шлюбу в прямій лінії до третього ступеня або по шлюбу до другого ступеня в бічній лінії, або вже були залучені до цієї справи через свою посаду чи професію. Судді, які мають заінтересованість у результаті розгляду справи на підставі свого сімейного стану, професії, походження, членства в політичній партії або з інших подібних загальних міркувань, не вважаються сторонами у справі. Стаття уточнює, що залучення не включає участь у законодавчому процесі та висловлення наукової думки з питання права, яке може стосуватися до справи. Стаття 19 встановлює процедуру відводу або заперечення. Якщо заперечення проти судді подано на підставі можливої упередженості, суд ухвалює рішення за відсутності цього судді; у разі рівного розподілу голосів вирішальний голос має головуючий суддя. Мають бути зазначені причини заперечення. Оскаржуваний суддя повинен надати коментарі щодо заперечення. Заперечення не розглядається, якщо воно подається після початку усного слухання. Аналогічна процедура застосовується у разі самовідводу судді за відсутності заперечення проти нього/неї. 53. У Литві, відповідно до статті 48 Закону про Конституційний суд Литви, 96 суддя Конституційного суду може самоусунутися або бути усунений від розгляду справи, якщо: 1) суддя є родичем однієї з осіб, які беруть участь у справі, і якщо розглядаються питання особистого характеру; 2) суддя публічно заявляв, як Суд повинен вирішити справу, що розглядається; або 3) існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді. Якщо виконується будь-яка з цих умов, суддя повинен письмово повідомити про це до початку розгляду справи та звернутися до Конституційного суду з проханням вирішити питання щодо відводу. На тих самих підставах і за тією самою процедурою особи, які беруть участь у справі, також можуть подати обґрунтоване клопотання про відвід. Суд вирішує питання щодо самовідводу або відводу в нарадчій кімнаті. 54. Закон про Конституційний суд Чорногорії 97 передбачає, що суддя та/або Голова Суду самоусуваються від розгляду та вирішення справи, якщо суддя був учасником процесу, законним представником або адвокатом учасника процесу; якщо учасник 94 Клопотання про відвід судді подається до суду, до складу якого входить відповідний суддя. Підстави для такого відводу мають бути доведені до відома суду та прийняті судом. Якщо відвід заявлено через побоювання щодо упередженості судді, перед яким сторона з'явилася на слуханні або до якого сторона подала клопотання, то має бути доведено до відома суду, що підстави для подання клопотання про відвід виникли лише пізніше або стали відомі стороні пізніше. Щодо самовідводу, стаття 48 Цивільно- процесуального кодексу передбачає, що суд, який є компетентним для остаточного вирішення клопотання про відвід судді, має вирішувати це питання також у тих випадках, коли таке клопотання є недоречним, але суддя повідомляє суд про існування відносин, які можуть бути підставою для його/її відводу, або коли інші причини дають підстави для занепокоєння, що суддя може бути дискваліфікований згідно із законом. 95 Див. <https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html>. Відповідні положення Кримінально-процесуального кодексу передбачають, що судді не можуть здійснювати свої судові повноваження, якщо: (1) вони самі постраждали від злочину; (2) вони є або були другим з подружжя, партнером, опікуном або доглядачем обвинуваченого або потерпілого; (3) вони є або були прямими родичами або родичами по шлюбу, родичами до третього ступеня або родичами по шлюбу до другого ступеня обвинуваченого або потерпілого; (4) вони діяли у справі як посадова особа прокуратури, як поліцейський, як адвокат (Rechtsanwalt), що представляє потерпілу особу, або як захисник обвинуваченого; або (5) вони були заслухані у справі як свідок або експерт. 96 Див. <https://lrkt.lt/en/about-the-court/legal-information/the-law-on-the-constitutional-court/193>. 97 Zakon o Ustavnom sudu Crne Gore [Закон про Конституційний суд Чорногорії] (Sl. list CG", br. 11/2015, 55/2019 - Odluka US CG. Vidi: Odluku US CG - 47/2022.) https://www.gov.me/dokumenta/d9d3992f-f6a0-4193-877d-abb22fea9d3e

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 25 провадження або законний представник чи адвокат учасника провадження є родичем судді по прямій лінії в будь-якому ступені, а по бічній лінії – до третього ступеня, або є його/її другим з подружжя, цивільним партнером чи родичем по шлюбу до другого ступеня, незалежно від того, чи шлюб розірвано, і якщо суддя брав участь в ухваленні рішення у справі в судовому або адміністративному провадженні (стаття 43). Заява про відвід судді з належних для відводу підстав може бути подана Головою Суду, суддею або учасником провадження (стаття 44 (1)). Якщо підстави для відводу стосуються Голови Конституційного Суду, засідання Конституційного суду скликає заступник Голови на підставі обґрунтованої заяви трьох суддів. (Стаття 43 (2)). Суддя, щодо якого подано клопотання про відвід, не може брати участь у процесі ухвалення рішення, але повинен висловити свою думку щодо клопотання про відвід. Конституційний Суд ухвалює рішення щодо обґрунтованості клопотання про відвід судді. Якщо прийнято рішення про відвід, відповідний суддя не може брати участь ані в розгляді, ані у вирішенні справи. 55. У Норвегії немає окремого Конституційного суду, і звичайні суди, включно з Верховним судом, який виносить рішення в останній інстанції, мають повноваження перевіряти конституційність законодавства й адміністративних рішень. Судді зобов'язані відмовитися від розгляду справи, якщо вони вважають, що поставлено під сумнів або скомпрометовано їхню неупередженість, або якщо існує обґрунтована підстава вважати, що вони є упередженими. Це передбачено Законом про суди від 13 серпня 1915 року № 5 (статті 108 і 113). Зокрема, стаття 113 передбачає, що судді, які опинилися в ситуації, коли сторони мають право вимагати їх відводу, і ця ситуація не є загальновідомою, повинні забезпечити, щоби сторони були про це повідомлені якомога швидше. Якщо суд складається з декількох членів, вони повинні повідомити про це голову суду, який прийме рішення про необхідні дії. Стаття 117 регулює процедуру, застосовну до Верховного суду. Вона передбачає, що у разі виникнення питань щодо відводу до початку судового засідання у Верховному суді, де буде розглядатися справа, суд може зібратися для вирішення цього питання. Інші суди також можуть вирішувати питання, пов'язані з відводом, до початку судового засідання у справі. У цьому випадку голова суду може самостійно прийняти рішення, якщо є кілька членів суду, або ж це питання може бути вирішено заздалегідь на черговому засіданні суду, якщо це можна зробити без значних незручностей або витрат. Якщо питання стосується відводу єдиного судді, головуючого судді або двох постійних членів суду, єдиний суддя або головуючий суддя може вирішити передати питання до суду наступної вищої інстанції або до Апеляційного відбіркового комітету Верховного суду, якщо справа буде розглядатися в апеляційному суді. Якщо суддя не виконує обов'язку самовідводу, судова влада може винести йому/їй письмове попередження (стаття 236 Закону про суди). 56. В Англії та Уельсі суддя зобов'язаний усунутися від розгляду справи, якщо він вважає, що поставлено під сумнів або скомпрометовано його неупередженість, або що існує обґрунтована підстава вважати, що він є упередженим. Це положення міститься в Посібнику з поведінки суддів (далі – Посібник). 98 По-перше, у ньому зазначено, що судді повинні «уникати позасудових дій, які можуть змусити їх утриматися від участі у розгляді справи через обґрунтовані побоювання щодо упередженості або конфлікту інтересів, що можуть виникнути в результаті таких дій». 99 У Посібнику також передбачено, що «судді повинні усуватися від 98 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct [Судова влада: Посібник з поведінки суддів], липень 2003 року. 99 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct [Судова влада: Посібник з поведінки суддів], липень 2003 року, с. 9.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 26 розгляду будь-якої справи, якщо об’єктивний та поінформований спостерігач, розглянувши факти, дійшов би висновку, що існує реальна ймовірність їх упередженості». 100 Це стосується не лише позасудової діяльності, а й участі в публічних дебатах. 101 Хоча санкції за відмову судді усунутися від розгляду справи не передбачені, а Управління з розслідування поведінки суддів (JCIO) не може розглядати скарги щодо усунення, оскільки це стосується судового рішення, проте Управління може втрутитися, якщо апеляційний суд висловлює щодо посадовця судової влади настільки серйозну критику за невиконання обов'язку щодо декларування потенційного конфлікту інтересів, що виникає питання про неналежну поведінку судді. В результаті може бути застосовано санкції, які можуть включати офіційне зауваження, офіційне попередження, догану або звільнення. 102 57. У Сербії, якщо наявні умови для відводу або усунення судді від розгляду справи, суддя Конституційного суду зобов'язаний письмово повідомити про ці обставини голову суду. Відводу або усунення суддів Суду може вимагати ініціатор конституційної скарги або скарги. Суд вирішує, чи виконані умови для відводу або усунення судді, відповідно до статті 20 Закону, без участі судді, щодо якого вимагається відвід або усунення від розгляду справи. 103 58. У Словенії Конституційний суд може відвести суддю, застосувавши підстави для виключення в судовому провадженні 104 (стаття 31 (1) Закону про Конституційний суд 105 ). Щойно суддя Конституційного суду дізнається про будь-яку підставу для відводу, він повинен припинити роботу над справою та повідомити про це Голову Конституційного суду (стаття 32). Стаття 31 (2) передбачає дві підстави, коли суддя Конституційного суду не може бути відведений, а саме: участь у законодавчих процедурах або в ухваленні інших оскаржуваних нормативних чи загальних актів, виданих на здійснення публічної влади до обрання суддею Конституційного суду; та висловлення експертної думки з питання права, яке може мати значення для провадження. Закон про Конституційний суд дозволяє учасникам провадження подавати клопотання про відвід. Клопотання має бути обґрунтованим (стаття 33 (1)). Якщо Суд оголосив про відкрите слухання справи, клопотання про відвід має бути подано не пізніше початку відкритого слухання, в іншому випадку воно має бути подано до початку закритого засідання, на якому вирішується це питання (стаття 33 (1)). Суддя має право висловити свою думку щодо тверджень, викладених у клопотанні, але не може брати участь у процесі ухвалення рішення про відвід. Таке рішення ухвалюється на закритому засіданні. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого судді (стаття 33 (2)). 59. В Іспанії стаття 80 Органічного закону 2/1979 про Конституційний суд (зі змінами) 106 передбачає, що відвід і утримання від розгляду справи суддів 100 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct [Судова влада: Посібник з поведінки суддів], липень 2003 року, с. 9. 101 Court and Tribunals Judiciary: Guide to Judicial Conduct [Судова влада: Посібник з поведінки суддів], липень 2003 року, с. 17. 102 Judicial Conduct Investigations Office, Judicial Discipline: Misconduct and recommending Sanctions [Управління з розслідування поведінки суддів, Судова дисципліна: Неналежна поведінка та рекомендації щодо санкцій], липень 2024 року, с. 3; див. також Judicial Conduct in (Judicial) Rules [Правила поведінки суддів] 2014 року та Judicial Discipline (Prescribed Procedures) Regulations [Положення про судову дисципліну (прописані процедури)] 2014 року. 103 Rules of Procedure of the Constitutional Court of the Republic of Serbia [Регламент Конституційного суду Республіки Сербія] (Офіційний вісник РС, № 103/13) https://ustavni.sud.rs/eng/constitution-and-regulations-on-the-court/rules-of- procedure?lang_type=eng 104 Див., наприклад, Article 39 of the Slovenian Criminal Procedure Act [статтю 39 Закону про кримінальне судочинство] https://pisrs.si/pregledPredpisa?id=ZAKO362 та Article 70-75 of the Civil Procedure Act [статті 70-75 Закону про цивільне судочинство] https://pisrs.si/pregledPredpisa?id=ZAKO1212 105 Constitutional Court Act of the Republic of Slovenia [Закон про Конституційний суд Республіки Словенія] (The Official Gazette, No. 64/07 – official consolidated text, 109/12, 23/20, 92/21, 22/25 and 57/25 – ZF) 106 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional [Органічний закон про Конституційний суд], доступний за посиланням: https://www.boe.es/eli/es/lo/1979/10/03/2/con; станом на 22 вересня 2025 року.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 27 Конституційного суду регулюються положеннями Цивільно-процесуального кодексу та Органічного закону про судову владу. Стаття 218 Органічного закону про судову владу встановлює обов’язок утримання: судді повинні утримуватися від розгляду справи, якщо є підстави для відводу, і повинні офіційно заявити про причину. Розгляд питання про їхнє утримання здійснює відповідний орган – у випадку Конституційного суду, Пленум Конституційного суду (стаття 10.1(k) Органічного закону про Конституційний суд). Стаття 219 Органічного закону про судову владу містить перелік підстав для відводу, серед яких: пряма заінтересованість у справі або її результаті; виконання обов’язків адвоката, прокурора або судді на попередніх стадіях; родинні стосунки до четвертого ступеня; публічне висловлення думки з цього питання; тісні дружні або ворожі стосунки з однією зі сторін; інші обставини, які можуть об’єктивно поставити під сумнів неупередженість. Сторона провадження повинна подати клопотання про відвід, щойно стануть відомі підстави, на яких воно ґрунтується, інакше воно не буде прийнятним. Клопотання про відвід має бути подане у письмовій формі та конкретно і чітко зазначати правові підстави та причини, на яких воно ґрунтується, разом із попередніми доказами. Стаття 221 визначає процедуру, що застосовується після подання клопотання про відвід. Рішення про відвід не підлягає оскарженню. 107 4. ДЕЯКІ МІРКУВАННЯ ЩОДО РІЗНИХ ЗАПИТУВАНИХ СЦЕНАРІЇВ 60. З огляду на вищезазначене, постає низка міркувань щодо сценаріїв, викладених у запиті, у відповідь на який підготовлено цю Порівняльну записку. 4.1. Попередні повноваження як члена парламенту (народного депутата), який голосував щодо конкретного законопроєкту, що підлягає конституційному перегляду 61. Перший сценарій – це ситуація, коли суддя до свого призначення був членом парламенту і голосував за або проти закону, який зараз підлягає конституційному перегляду; або коли суддя, будучи членом парламенту, брав участь в обговоренні парламентським комітетом законопроєкту, який зараз підлягає конституційному перегляду. 62. Як видно з порівняльного аналізу, єдиного правового рішення або регулювання цього питання не існує, а підходи на національному рівні варіюються від обов'язкового усунення, виключення можливості самовідводу на такій підставі, оцінки кожного конкретного випадку до власного рішення судді про самовідвід. 108 63. Усі ці правові підходи мають свою законну мету: один полягає у попередньому усуненні всіх можливих сумнівів шляхом обов'язкового виключення судді з розгляду справи, інший – у попередньому усуненні можливих сумнівів шляхом обов'язкового відхилення виключення судді з розгляду справи, третій – в оцінці обставин, що викликають сумніви щодо неупередженості, тоді як інший підхід покладається на етичні стандарти судді. Ба більше, всі підходи спрямовані на 107 Див. Chapter V, Abstention and Recusation (Articles 217-228) of Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [Розділ V, Утримання та відвід (статті 217-228) Органічного закону про судову владу]: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666 108 Наприклад, попереднє членство в органах законодавчої та/або виконавчої влади вимагає обов'язкового усунення від розгляду справи в Конституційному суді Австрії за певних умов. На відміну від цього, словенське законодавство прямо виключає можливість відводу судді в такому випадку, а у Франції зазначено, що «сам факт участі члена Конституційної ради в розробці законодавчого положення, яке є предметом розгляду щодо конституційності, сам по собі не є підставою для відводу». Хорватське законодавство надає судді дискреційні повноваження в таких випадках, тобто залишає за суддею остаточне рішення про утримання від голосування, якщо він раніше брав участь у законодавчій процедурі.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 28 дотримання застосовуваного ЄСПЛ критерію об'єктивної неупередженості, метою якого є збереження довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадян і, перш за все, у сторони судового процесу. 64. У справі Макгонелл проти Сполученого Королівства (McGonnell v. the United Kingdom) ЄСПЛ визнав порушення статті 6 (1) ЄКПЛ через безпосередню участь судді в ухваленні плану розвитку, що розглядався в ході провадження, підкресливши, що «будь-яка безпосередня участь в ухваленні законів чи актів виконавчої влади може бути достатньою для того, щоб поставити під сумнів судову неупередженість особи, яка згодом буде покликана вирішувати спір щодо наявності підстав для відхилення від положень законів чи актів, що розглядаються». 109 У справі Прокола проти Люксембургу (Procola v. Luxemburg) Суд дійшов висновку, що, коли чотири члени Державної ради виконували і консультативні, і судові функції у тій самій справі, «сам факт того, що певні особи послідовно виконували ці два види функцій щодо тих самих рішень, може поставити під сумнів структурну неупередженість інституції». Суд зазначив, що в конкретній справі заявник мав правомірні підстави побоюватися, що члени судового органу відчували себе зобов’язаними дотримуватися раніше висловленої думки, і що «сама по собі ця сумнівність, хоч би якою незначною була її обґрунтованість, є достатньою для того, щоби поставити під сумнів неупередженість відповідного суду». 110 65. Натомість у справі Пабла Кі проти Фінляндії (Pabla Ky v. Finland), яка стосувалася цивільного провадження за участю члена Апеляційного суду (експерта), який також був членом парламенту, ЄСПЛ зазначив, що цей член не виконував жодних попередніх законодавчих, виконавчих або консультативних функцій щодо предмета або питань права, які розглядалися Апеляційним судом, і не мав жодного зв’язку або стосунку до жодної зі сторін або до суті справи. Суд дійшов висновку, що «сам факт того, що член Апеляційного суду був також членом законодавчого органу на момент розгляду апеляції заявника, не є достатнім для виникнення сумнівів щодо незалежності та неупередженості Апеляційного суду», підкресливши, що хоча теорія поділу влади є актуальною, цей принцип не є вирішальним в абстрактному сенсі. 111 66. У німецькій справі 112 щодо перевірки сумісності шлюбів, укладених за кордоном за участю неповнолітніх, з німецьким законодавством про боротьбу з дитячими шлюбами, було розглянуто питання про можливу упередженість заступника Голови Федерального конституційного суду через його попередню участь як законодавця у підготовці й ухваленні Закону про боротьбу з дитячими шлюбами. Зазначений суддя звернувся до Федерального конституційного суду Німеччини з проханням оцінити, чи існує з його боку потенційна упередженість, яка мала б унеможливити його участь у складі колегії. Федеральний конституційний суд Німеччини у своєму рішенні, посилаючись на відповідне законодавство, спочатку дійшов висновку, що закон не позбавляє заступника Голови права брати участь у конкретній процедурі судового перегляду, і далі, зваживши всі обставини, не знайшов достатніх підстав для сумнівів у його неупередженості. Суд посилався на 109 ЄСПЛ, McGonnell v. the United Kingdom, № 28488/95, 8 лютого 2000 року, п. 55, де Суд дійшов висновку, що «... несудові конституційні функції Бейліфа не можуть розглядатися як суто церемоніальні. Зокрема, з огляду на його головування, як заступника Бейліфа, у Штатах Гернсі у 1990 році, Суд вважає, що будь-яка пряма участь в ухваленні законів чи актів виконавчої влади може бути достатньою підставою для сумнівів у судовій неупередженості особи, яка згодом буде покликана вирішувати спір щодо наявності підстав для відхилення від положень законів чи актів, що розглядаються». 110 ЄСПЛ, Procola v. Luxemburg, № 14570/89, 28 вересня 1995 року, п. 45. 111 ЄСПЛ, Pabla Ky v. Finland, № 47221/99, 22 червня 2004 року, п. 34. 112 Див. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2019/12/ls20191205_1bvl000718.html

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 29 правову норму, яка забороняє виконання судових повноважень, якщо суддя офіційно або професійно брав участь у розгляді тієї самої справи, і наголосив, що термін «у тій самій справі» завжди слід розуміти в конкретному, суто процесуальному сенсі, з чого випливає, що сама лише участь у провадженні в конституційному суді або в провадженні, яке безпосередньо передує йому і пов’язане з ним за змістом, може загалом призвести до виключення з розгляду справи. Далі Суд підкреслив, що, як прямо зазначено в Законі про Федеральний конституційний суд, участь у законодавчому процесі не вважається діяльністю «у тій самій справі». Потім Суд розглянув сферу діяльності члена парламенту, зазначивши, що, серед іншого, «обговорення та голосування, а також робота в комітетах... є частиною виконання повноважень члена парламенту і, отже, підпадають під дію статті 18.3» (тобто участь у законодавчому процесі не означає залучення до тієї самої справи через посаду або професію). 67. Федеральний конституційний суд Німеччини підкреслив, що занепокоєння щодо упередженості судді вимагає наявності підстав, які можуть виправдати сумніви щодо його/її неупередженості. Вирішальним фактором є виключно те, чи є підстави сумніватися в неупередженості судді після обґрунтованої оцінки всіх обставин. Крім того, сумніви щодо необхідної об'єктивності та неупередженості судді Федерального конституційного суду можуть бути виправданими, якщо стає очевидним, що існує внутрішній зв'язок між політичними переконаннями, висловленими із відданістю, та правовою позицією відповідного судді, або якщо попередні пропозиції чинного судді щодо зміни законодавства мають конкретний зв'язок зі справою, що розглядається Федеральним конституційним судом під час його/її терміну повноважень. Однак навіть у цих ситуаціях вирішальним фактором є те, чи дозволяє поведінка судді зробити висновок, що він або вона більше не розглядає вільно та неупереджено правову позицію, яка суперечить його/її власній, а вже утвердився/утвердилася у своєму рішенні. 68. Нарешті, Федеральний конституційний суд постановив, що для того, щоб занепокоєння щодо упередженості було визнано обґрунтованим відповідно до чинних стандартів, завжди має бути щось додаткове, що виходить за межі простої участі в законодавчому процесі або висловлення наукової думки з правового питання, що має відношення до поточного провадження. Ці додаткові обставини повинні створювати в очах громадськості особливо тісний зв'язок між суддею та законом, що підлягає конституційному перегляду. 69. З огляду на вищезазначене, у разі відсутності конкретних норм щодо відводу суддів через їхню попередню участь у законодавчому процесі як членів парламенту, що призвела до ухвалення розглядуваного закону, необхідно визначити, чи існують, незалежно від особистої поведінки судді, доказові факти, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. У цьому сенсі важливим може бути й те, як це виглядає назовні. Відповідно, будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися відсутності неупередженості, повинен усунутися від розгляду справи. При вирішенні питання про те, чи є в конкретній справі обґрунтовані підстави побоюватися відсутності неупередженості конкретного судді, погляд обвинуваченого є важливим, але не вирішальним. Вирішальним є те, чи можна вважати це побоювання об'єктивно обґрунтованим. 113 113 ЄСПЛ, Castillo Algar v. Spain, № 28194/95, 28 жовтня 1998 року, п. 45.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 30 70. Наведені нижче міркування є суттєвими для визначення того, чи можуть існувати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді Конституційного суду: - сама по собі попередня посада члена парламенту на момент ухвалення законодавчого акта є недостатньою, якщо зазначений суддя не виконував раніше законодавчих, виконавчих або консультативних функцій щодо предмета або питань права, що розглядаються Конституційним судом; - у випадку члена парламенту з правом голосу, який брав безпосередню участь у голосуванні щодо законодавчого акта, який потім став предметом конституційного перегляду, для визначення його/її більш безпосередньої та активної участі, яка може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді, слід враховувати низку факторів, зокрема чи суддя пасивно голосував відповідно до лінії своєї партії, чи був одним з ініціаторів або активним критиком відповідного законодавчого акта; або - чи висловлював/висловлювала він/вона конкретні думки щодо зазначеного законодавчого акта; та/або чи існують інші правомірні підстави побоюватися, що зазначений суддя Конституційного суду буде відчувати себе зобов'язаним дотримуватися думки, яку він/вона висловили раніше, наприклад, виступаючи у консультативній функції. 114 4.2. Попередня роль як представника Уряду в Конституційному суді 71. Вимагають ретельного розгляду ситуації, в яких суддя до призначення працював представником Уряду в (Конституційному) суді і брав участь у розгляді декількох справ, які на момент вступу на посаду залишалися невирішеними, або суддя до призначення виступав представником Уряду і подавав офіційні процесуальні клопотання до (Конституційного) суду у невирішених справах, але не подавав правових позицій щодо суті справи. 72. Як зазначалося вище, ЄСПЛ має усталену практику щодо об'єктивного критерію неупередженості з погляду ієрархічних та інших зв'язків між суддею та учасниками провадження (як-от подвійна роль судді у справі Мезнаріч проти Хорватії або Ветштайн проти Швейцарії, де адвокат, який представляє опонентів заявника, судить заявника тощо), а також участь в ухваленні «того самого рішення» (Прокола проти Люксембургу), що є актуальним для цього питання. 73. У справі Свіленгачанін та інші проти Сербії (Svilengaćanin and Others v. Serbia 115 ) ЄСПЛ був покликаний розглянути ситуацію, в якій відбулася зустріч представників судів різних рівнів та Верховного суду з представником Міністерства оборони, яке згодом стало стороною у провадженні. Питання полягало в тому, чи могла ця зустріч поставити під сумнів неупередженість Верховного суду та скомпрометувати неупередженість палати, яка пізніше розглядала апеляції з питань права, подані у справах заявників. Суд мав визначити, чи Верховний суд та його палати забезпечили достатні гарантії для виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо їхньої неупередженості. Думка заявників була важливою, проте вирішальним фактором було те, чи існували доказові факти, які могли б викликати сумніви щодо неупередженості суду з погляду зовнішнього спостерігача. Зустрічі з будь-якою заінтересованою стороною, а тим більше з представниками державного органу, з питань, що є предметом незавершеного або передбачуваного судового розгляду, повинні проводитися так, щоби не зашкодити 114 ЄСПЛ, Procola v. Luxemburg, № 14570/89, 28 вересня 1995 року, п. 45. 115 ЄСПЛ, Svilengaćanin and Others v. Serbia, №№ 50104/10, 50673/10, 50714/10 та ін., 12 січня 2021 року, пп. 65-75.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 31 процесу ухвалення рішень і довірі громадськості, яку повинні викликати суди. Доходячи висновку про відсутність упередженості, Суд взяв до уваги конкретні обставини справи, а саме те, що «зустріч була не приватною розмовою про незавершену справу, а публічною зустріччю, яка відбулася поза межами будь-якого провадження у Верховному суді. Якби справи перебували на розгляді у Верховному суді, проведення зустрічі лише з однією стороною для обговорення питань за цих конкретних обставин могло б викликати сумніви. Однак на той час ні справи заявників, ні інші справи такого ж характеру не розглядалися у Верховному суді; більшість позовів заявників навіть не були подані до суду першої інстанції». 74. Далі ЄСПЛ зазначив, що «...скарги стосувалися суду останньої інстанції в звичайному судовому провадженні в Сербії, де суд складався виключно з професійних суддів із гарантованим терміном повноважень. Не було реальних підстав сумніватись у здатності суддів ігнорувати сторонні міркування, якщо такі були, у даній справі. У принципі, очікувалося і вважалося, що вони будуть дотримуватися закону, доки не з'являться доказові факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої неупередженості з погляду зовнішнього спостерігача... Також не було жодних ознак того, що Верховний суд змінив своє тлумачення закону в результаті зустрічі. Ба більше, Конституційний суд згодом підтвердив їхнє правове тлумачення. Отже, хоча в цьому контексті можуть бути важливими «зовнішні прояви», з огляду на всі обставини справи та вищезазначені міркування, проведення засідання не було таким, що могло б поставити під сумнів об'єктивну неупередженість Верховного суду при розгляді апеляцій заявників щодо питань права проти рішень нижчих судів. Залишалося питання, що заявники, можливо, не вважали Верховний суд повністю вільним від упередженості після зустрічі. Однак наявність таких почуттів і побоювань з їхнього боку не була достатньою для встановлення того, що вони були об'єктивно виправданими в розумінні практики Суду». 116 75. Інші фактори, що мають значення для цього сценарію, також можна вивести зі справ, коли суддя (член колегії) діяв в іншій ролі в тому самому провадженні, наприклад, як адвокат однієї зі сторін, що могло б призвести до висновку ЄСПЛ про порушення статті 6 (1) ЄКПЛ. 117 Ці сценарії, в яких судді працювали в органах законодавчої або виконавчої влади, могли б продемонструвати функціональну ієрархію між суддями та їхніми колишніми роботодавцями. 118 76. За результатами порівняльного аналізу можна виділити примітний приклад рішення австрійського законодавця, який прямо виключає з розгляду законності нормативних актів або чинності закону (або договору) тих членів або замісників членів, які на момент видання такого нормативного акта або ухвалення закону були членами федерального уряду або відповідного уряду провінції. Перевірка конституційності законів членами Суду, які на момент їх ухвалення були частиною відповідного законодавчого органу, виключається. 77. У світлі вищевикладеного, для визначення того, чи можуть існувати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді, який раніше обіймав посаду представника Уряду в Конституційному суді, варто враховувати такі фактори: 116 ЄСПЛ, Svilengaćanin and Others v. Serbia, №№ 50104/10, 50673/10, 50714/10 та інші, 12 січня 2021 р., параграфи 71-75. 117 ЄСПЛ, Mežnarić v. Croatia, № 71615/01, п. 36. 118 ЄСПЛ, Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb) [Посібник щодо статті 6 Конвенції – Право на справедливий судовий розгляд (цивільно-правові аспекти)], останнє оновлення – лютий 2025 року, п. 345.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 32 - попередня роль представника Уряду, який брав активну участь у розгляді справи, може викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості судді з огляду як на суб'єктивний критерій (професійні, потенційно ієрархічні відносини з наступником на посаді представника Уряду), так і на об'єктивний критерій, оскільки суддя може сприйматися як пов'язаний попередніми правовими позиціями з цього питання, коли він/вона виступали представником Уряду; - якщо представник Уряду лише подавав процесуальні клопотання до Конституційного суду, ризик фактичної упередженості може бути зменшений, хоча сприйняття зовнішніми спостерігачами може залишитися незмінним. 4.3. Попереднє подання або участь у підготовці висновків amicus curiae у справі, що перебуває на розгляді 78. У ситуаціях, коли суддя до свого призначення був запрошений суддею- доповідачем подати висновок amicus curiae у справі, що перебуває на розгляді, а зараз розглядає ту саму справу; або коли суддя до свого призначення брав участь у підготовці висновку amicus curiae міжнародною організацією як один з експертів у рамках експертної групи; або коли суддя з власної ініціативи подавав висновок amicus curiae до свого призначення, а зараз розглядає цю справу, слід врахувати низку факторів. 79. Щодо висновку amicus curiae загалом, то у Концептуальній записці для Конституційного Суду України (Концепція amicus curiae в сучасній юстиції ї 2022 року 119 ) проаналізовано походження й основні функції висновків amicus curiae. Автори публікації визначають висновок amicus curiae, або «друга суду», як документ, що подається особою, яка має значний інтерес до предмета судового розгляду, але не є стороною у судовому процесі і не бере в ньому безпосередньої участі. 120 Загалом, висновок amicus curiae подається особою чи організацією, які не є сторонами у конкретній справі, з метою надати суду консультацію з питань, істотних для справи, яка розглядається судом. У Концептуальній записці зазначено, що в конституційному судочинстві висновки amicus curiae використовуються з метою: 1) розгляду додаткових юридичних і фактичних вимог, які не були порушені офіційними сторонами судового розгляду; 2) надання певних видів інформації (наприклад, економічної, екологічної, історичної тощо), якою офіційні сторони не володіють або не бажають надавати суду, оскільки це може негативно вплинути на їхні інтереси; 3) альтернативного представлення вимог або аргументів, висунутих однією з офіційних сторін, що демонструє підтримку таких аргументів у намаганні переконати суд погодитися з аргументами, висунутими офіційною стороною, яку підтримує Amicus. 80. У цих сценаріях також мають значення міркування у справі Прокола проти Люксембургу. Послідовне виконання консультативних та судових функцій в рамках одного органу може, за певних обставин, порушити питання відповідно до статті 6 (1) ЄКПЛ щодо неупередженості органу з об'єктивного погляду. Питання полягає в тому, чи здійснювалися судові та консультативні функції щодо «тієї самої справи», «того самого рішення» або «аналогічних питань» 121 і чи може заявник мати обґрунтовані підстави побоюватися, що відповідний суддя буде відчувати 119 Alexander Tanase and George Papuashvili, Amicus Curiae Concept in Modern Justice [Концепція аmicus сuriae в сучасній юстиції]: https://www.osce.org/files/f/documents/2/6/523437.pdf 120 Там само. 121 ЄСПЛ, Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb) [Посібник щодо статті 6 Конвенції – Право на справедливий судовий розгляд (цивільно-правові аспекти)], останнє оновлення – лютий 2025 року, пп. 346-347.

Порівняльна записка щодо застосовних стандартів та регулювання відводів і самовідводів суддів 33 себе зобов'язаним дотримуватися раніше висловленої думки, що є достатньою підставою для компрометації неупередженості відповідного суду. 122 81. Тому amicus curiae має дотримуватися своєї мети, а саме надавати юридичну думку щодо справи, що розглядається. Юридичний інтерес до подання висновку amicus curiae може бути різним: просто для висловлення думки незалежного експерта або для лобіювання певного питання. Таке висловлення думок, а згодом участь у розгляді саме цього питання у складі суду, особливо найвищого суду, може стати викликом з погляду неупередженості суду. [КІНЕЦЬ ТЕКСТУ] 122 ЄСПЛ, Procola v. Luxemburg, № 14570/89, 28 вересня 1995 року, п. 45.