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Conferencia de las Partes Órgano de Negociación Intergubernamental de un Protocolo sobre Comercio Ilícito de Productos de Tabaco Tercera reunión Ginebra (Suiza), 28 de junio - 5 de julio de 2009 Punto 4 del orden del día provisional
FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./6 18 de mayo de 2009
Texto revisado propuesto por el Presidente para un protocolo sobre comercio ilícito de productos de tabaco, y debate general Asesoramiento jurídico sobre el ámbito de aplicación del protocolo
1. En su segunda reunión (Ginebra, 20-25 de octubre de 2008), el Órgano de Negociación Intergubernamental pidió asesoramiento jurídico respecto del ámbito de aplicación del protocolo, en concreto en lo tocante a los insumos y el equipo de fabricación. 2. La Secretaría del Convenio, en consulta con el Presidente, solicitó el asesoramiento jurídico de la OMS para preparar una nota sobre esa cuestión. Dicha nota figura adjunta y se presenta aquí al Órgano de Negociación Intergubernamental a título informativo.
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ANEXO ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROTOCOLO SOBRE COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO Nota del Asesor Jurídico de la OMS
1. Durante los debates celebrados en la segunda reunión del Órgano de Negociación Intergubernamental sobre el texto propuesto por el Presidente para un protocolo sobre comercio ilícito de productos de tabaco, varias Partes formularon preguntas acerca del ámbito del futuro protocolo a la luz del artículo 15 del Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) y con miras a asegurar la eficacia del protocolo a la hora de eliminar toda forma de comercio ilícito de productos de tabaco. El Órgano Intergubernamental creó un grupo de trabajo con el fin de que examinara las cuestiones relativas a los insumos y el equipo de fabricación, así como el ámbito de aplicación general del protocolo. El informe del grupo indicaba que en principio se había llegado a un acuerdo sobre la inclusión del equipo de fabricación, los insumos básicos (que se determinarían con posterioridad), las hojas de tabaco y los agentes o intermediarios de tabaco. No hubo consenso en cuanto a la inclusión de los cultivadores de tabaco. No obstante, en su segunda reunión, el Órgano Intergubernamental no adoptó ninguna medida respecto del informe del grupo de trabajo y pidió a la Secretaría que le asesorara acerca del ámbito de aplicación del protocolo, prestando especial atención a los insumos básicos y el equipo de fabricación. 2. El ámbito de aplicación del futuro protocolo puede abordarse desde dos ángulos: determinando si, en principio, puede tener un alcance más amplio que su convenio madre y, con arreglo a los principios generalmente aceptados de interpretación de tratados como en el caso del CMCT y su aplicación práctica. 3. Desde la perspectiva del primer ángulo, resulta difícil llegar a conclusiones generales claras. Por un lado, los protocolos son tratados internacionales independientes, y las partes negociadoras, que normalmente son las partes del «convenio madre», tienen potestad para definir su ámbito de aplicación y objeto. Por otro lado, los protocolos complementan el convenio inicial y son fundamentales para éste en lo que respecta a su objeto y función, y, en consecuencia, a su ámbito; es más, un protocolo que claramente sobrepase el ámbito de aplicación del convenio inicial puede constituir una «enmienda encubierta» de éste, en virtud de la cual, las partes en el convenio podrían asumir obligaciones que no tenían la intención de asumir cuando lo negociaron. La adopción de protocolos para desarrollar los detalles relativos a la aplicación de un convenio y complementar sus disposiciones forma parte del propio concepto de convenio marco, lo que fue discutido en más de una ocasión durante las negociaciones del CMCT. El Convenio Marco para el Control del Tabaco establece que sus protocolos compartirán el mismo objetivo (artículos 3 y 4), pero no se extiende más allá, limitándose a definir el procedimiento para su adopción y entrada en vigor (artículo 33). Es difícil evaluar convenios marco precedentes, bien sea por el carácter general de sus disposiciones o, al contrario, por la complejidad de éstas y de sus protocolos. En última instancia, son las partes negociadoras quienes tienen potestad para determinar la compatibilidad y congruencia de un protocolo y su ámbito con la del convenio inicial. 4. En lo que atañe a la interpretación del CMCT, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados proporciona una regla general para la interpretación de 1) cualquier trata3
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do, basada en el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos y disposiciones, que deben interpretarse en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y el fin del tratado, y 2) cualquier acuerdo ulterior entre las Partes respecto de la interpretación de éste. 5. El artículo 15 del CMCT se centra principalmente en los productos de tabaco, tal como se definen en el artículo 1 del Convenio.1 Su finalidad declarada es la eliminación de todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco como parte esencial de la lucha antitabáquica. Es más, la mayoría de sus disposiciones se refieren sistemáticamente a los productos de tabaco como objeto de las obligaciones contenidas en el mismo. El párrafo 4, sin embargo, establece que «con miras a eliminar el comercio ilícito de productos de tabaco, cada Parte: … c) … garantizará que todos los cigarrillos y productos de tabaco falsificados y de contrabando, y todo equipo de fabricación de éstos que se hayan decomisado se destruyan … o se eliminen…». El hecho de que el equipo de fabricación deba ser objeto de medidas coercitivas, tales como el decomiso y la destrucción previstas en la aplicación del artículo 15, indica, en opinión del Asesor Jurídico, que sus redactores no tenían la intención de impedir la posibilidad de incluir otros elementos que no sean productos de tabaco en el ámbito de aplicación del Convenio, siempre que éstos sean elementos fundamentales y esenciales para el comercio ilícito de productos de tabaco y exista una relación causal clara entre su regulación y la eliminación de dicho comercio ilícito. 6. En cuanto al objeto y la finalidad del CMCT, hay que señalar que el Convenio y sus protocolos son instrumentos de salud pública, cuyo objetivo esencial es «proteger a las generaciones presentes y futuras frente a las devastadoras consecuencias sanitarias … del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco» (artículo 3). El Convenio y sus protocolos prevén un «marco para las medidas de control del tabaco» con el fin de reducir de forma continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo del tabaco. El preámbulo y otros artículos del CMCT (como por ejemplo, los artículos 4 y 5) confirman y refuerzan esas consideraciones. También hay que señalar que el artículo 1 define el comercio ilícito en términos muy generales, a saber «toda práctica o conducta prohibida por la ley, relativa a la producción, envío, recepción, posesión, distribución, venta o compra…» (sin subrayar en el original). La especial importancia que atribuye el Convenio a la salud pública y el carácter complementario y sinérgico de las medidas específicas contenidas en la parte III y IV de éste parecen validar y justificar una interpretación de las disposiciones del CMCT que tiene como fin obtener el máximo efecto de la consecución del objetivo de salud pública declarado en el artículo 3 y refuerza el marco integrado que proporcionan las medidas de fondo del Convenio en su conjunto. Es más, la amplia definición de comercio ilícito y su aplicación a las prácticas relacionadas con la producción de productos de tabaco parecen confirmar la interpretación teleológica que permite incluir en el ámbito del artículo 15 prácticas y elementos que contribuyen de forma esencial a la producción de los productos de tabaco. 7. En lo que atañe a acuerdos ulteriores entre las Partes, debe recordarse que en su primera reunión, la Conferencia de las Partes decidió reunir a un grupo de expertos para que preparara un modelo de protocolo sobre comercio ilícito.2 El modelo de protocolo anexo al informe del grupo de expertos presentado a la Conferencia de las Partes en su segunda reunión expone cada una de las áreas esenciales que el grupo consideró importantes para un futuro protocolo. La realización de un análisis detallado del modelo queda fuera del alcance de esta nota, pero el grupo propuso varias medidas, que incluían elementos materiales aparte de los productos de tabaco en sentido estricto (por ejemplo, las hojas de tabaco, el equipo de fabricación, los insumos), y a operadores económicos tales como los negocianArtículo 1(f): «‛productos de tabaco’ abarca los productos preparados totalmente o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a ser fumados, chupados, mascados o utilizados como rapé». 2 1
Documento A/FCTC/COP/1/DIV/8, decisión FCTC/COP1(16).
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tes que se dedican al comercio de hojas de tabaco, y los «principales proveedores de insumos para el proceso de fabricación». El fundamento de esas propuestas parece acertado desde un punto de vista lógico y técnico: la fabricación ilícita, el contrabando y la falsificación de productos de tabaco no se producen de forma aislada e implican procesos complejos, a menudo gestionados por organizaciones delictivas. En opinión del grupo de expertos, el único modo eficaz de eliminar todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco exige que las Partes regulen, autoricen, criminalicen y enjuicien las actividades que entrañen el uso de otros elementos materiales que no sean productos de tabaco manufacturados, así como a los operadores económicos responsables de tales actividades. 8. En su segunda reunión, en su decisión FCTC/COP2(12), que puso en marcha el proceso de negociación del protocolo, la Conferencia de las Partes reconoció que el modelo propuesto por el grupo de expertos «constituía una base» para la negociación del protocolo. También decidió que el futuro protocolo «se basaría en las disposiciones del artículo 15 del Convenio y las complementaría» (sin subrayar en el original). Las decisiones adoptadas por la Conferencia de las Partes, órgano supremo que integra a todas las Partes en el Convenio Marco para el Control del Tabaco, ciertamente constituyen un «acuerdo ulterior entre las Partes acerca de la interpretación del tratado», tal y como establece el artículo 31 de la Convención de Viena. Al señalar que el modelo será la base de negociación y, aún más importante, al declarar que el protocolo se basará en el CMCT y lo complementará, la Conferencia de las Partes parece corroborar la interpretación del artículo 15 basada en el entendimiento de que combatir otros componentes del comercio de tabaco o de las actividades manufactureras podrían entrar en el ámbito del artículo 15, siempre que exista una relación suficientemente estrecha entre tales componentes y la consecución del objetivo de eliminar el comercio ilícito de productos de tabaco. 9. Teniendo en cuenta el análisis precedente, a juicio del Asesor Jurídico es razonable que los elementos materiales que puedan constituir un elemento fundamental o esencial del comercio ilícito de productos de tabaco puedan entrar en el ámbito de aplicación del futuro protocolo. La identidad de los componentes fundamentales o esenciales deberá ser examinada por las Partes basándose en las consideraciones técnicas o prácticas, dado que es necesario que haya una relación causal estrecha entre esos elementos y el comercio ilícito. Los productos y otros elementos que no sean componentes esenciales o no contribuyan de un modo fundamental al comercio ilícito, aun cuando pueda decirse que están relacionados con éste, tales como cerillas, papel u otro material o artefactos utilizados para fumar o consumir tabaco, no entrarían en el ámbito del artículo 15. Las indicaciones del grupo de trabajo sobre el ámbito de aplicación, antes mencionadas, podrían ayudar a las Partes en ese sentido. = = =
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