Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ / OSCE) · book

Use of actio popularis in Cases of Discrimination

30 августа 2017 г. ОБСЕ

Полный текст размещён на сайте публикующей организации. lawenc.com индексирует метаданные и ведёт на официальный источник.

Полный текст

Use of actio popularis in Cases of Discrimination Skopje, November, 2016 Use of actio popularis in Cases of Discrimination Publisher: Helsinki Committee for Human Rights represented by its President Prof. Dr. Gordan Kalajdziev

Editor: Zaneta Poposka

Authors: Slavica Chubrikj (Introduction, International Law and Comparative Experiences of EU Countries)

Neda Chalovska - Dimovska (National Legislation, Comparative Experiences, Methodology and Case Study)

Graphic design and print: Gaia Design

CIP - Каталогизација во публикација Национална и универзитетска библиотека "Св. Климент Охридски", Скопје

343.211.3:347.922

CHUBRIKJ, Slavica Use of actio popularis to cases of discrimination / [authors Slavica Chubrikj, Neda Chalovska Dimovska]. - Skopje : Helsinki Committee for Human Rights in the Republic of Macedonia, 2016. - 29 стр. ; 29 см

Фусноти кон текстот. - Библиографија: стр. 26-29

ISBN 978-608-4790-11-2 1. Chalovska Dimovska, Neda [автор] а) Дискриминација - Заштита - Правни механизми б) Граѓанска судска постапка - Тужби - Јавен интерес в) Актио популарис

COBISS.MK-ID 102022154

Supported by:

The content of this publication does not necessarily represent the view or the position of the OSCE Mission to Skopje. The Mission adheres to PC.DEC/81. Contents

5 List of Acronyms

6 Introduction

7 I. Actio Popularis in Cases of Discrimination 7 1. History of Actio Popularis 7 2. United Nations and Actio Popularis 8 3. European Legislation and Actio Popularis 8 3.1. Examples of Actio Popularis 8 3.1.1. European Union Court of Justice 8 3.1.2. European Court for Human Rights 10 4. National Legislation and Actio Popularis 10 4.1. Law on Prevention and Protection against Discrimination 10 4.2. Institutional Framework 10 4.2.1. Commission for Protection against Discrimination 11 4.2.2. Ombudsman 11 4.2.3. Constitutional Court 12 5. Comparative Experiences 12 5.1. Croatia 12 5.2. Hungary 13 5.3. Slovakia 14 5.4. Serbia 15 5.5. Bosnia and Herzegovina 15 5.6. Montenegro

16 II. Methodology for Application of Actio Popularis in Cases of Discrimination 16 1. Basis 17 2. An Appropriate Case for Actio Popularis 18 3. Goal 19 4. The Capacity of Citizens Associations for Conducting a Procedure 20 5. The Role of the Lead Organization 20 6. Initiation of a Legal Proceedings 21 7. Monitoring of the Court Proceedings 21 8. Public Relations 21 9. Monitoring the Enforcement of the Court Decision

23 APPENDIX 1 23 Case Study of Discrimination and actio popularis 23 Case 1: Segregation of Roma Children in Education 5

List of Acronyms:

ECHR – European Convention on Human Rights ECtHR – European Court of Human Rights EU – European Union ERRC – European Roma Rights Center LPPD – Law on the Prevention and Protection against Discrimination HRI – Human Rights Institute UNCHR – United Nations Commission on Human Rights LGBTI – Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex Persons CPD – Commission for Protection against Discrimination NPD – Network for Protection against Discrimination NP – Ombudsman UN – United Nations OSCE – Organization for Security and Cooperation in Europe CJEU – The Court of Justice of the European Union FOSIM – Foundation Open Society Institute Macedonia MHC – Helsinki Committee for Human Rights in Macedonia 6

INTRODUCTION

The model of individual justice is very often an ineﬀective tool for proving structural and institutional discrimination. For these reasons, in ﬁnding the existence of a systemic violation the legal principle actio popularis is used, which has been established as an eﬀective mechanism for protection in such cases. The essence of actio popularis is the established action of a third party in order to protect the rights of others, or protection of the principle of equality. Starting from the context of non-discrimination itself, protection of minority groups should be a public interest in a society that aims to be deﬁned as democratic. Hence, what is essential in the application of this method is the assessment of what constitutes public interest and what represents a particular group of people, i.e. a community. Believing that the eﬀective protection of minority groups is a society value immanent for a country that declares itself as being democratic, it appears that the provision of that protection and the access to justice is of particular importance when these rights are violated. The speciﬁcs of Actio popularis consist in the fact that it enables a proactive role of Citizens' associations in the protection against discrimination, especially when it comes to marginalized and vulnerable groups of people.

In the international legal thought there are conﬂicting views about the use of this mechanism, ranging from denial of actio popularis to its complete acknowledgement and application in the judicial protection. In countries where this mechanism is allowed, it signiﬁcantly contributes to the protection of minority groups' rights from discrimination and the development of the legal practice and thought. It can be concluded that its positive impact in the protection and promotion of human rights is undisputed, especially in the area of non-discrimination.

Given the diﬀerent experiences in the application of this mechanism, a need arises for analysis of the international practice and the practice of countries in the region which allow its application, for the purpose of its proper regulation in our legal framework. We decided to make this publication with the support of the OSCE Mission to Skopje, which gives an overview of both domestic and European legislation on the admissibility and use of this mechanism, the practice of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union as well as the practice of the region. This publication also Uranija Pirovska provides insight on the speciﬁc methodology for use of actio popularis, in Executive Director at the order to provide proper guidance for citizen associations in terms of the cases Helsinki Committee for and ways they should use this mechanism. Human Rights I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES 7

I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES

1. History of Actio Popularis Actio popularis originates in Roman law under which it was a complaint that could be ﬁled by anyone on behalf of another person or in general interest with a view to impose a ﬁne as part of penal law. It was conceived to safeguard the public or the general interest, which in turn would also protect the individual interest, recognizing 1 the solidarity between the interests of the community and interests of the individual. Its contemporary use in the ﬁeld of discrimination encompasses cases in which there has been a violation of the equal treatment principle with wide-ranging eﬀects and organizations are allowed under national law to ﬁle a complaint in their own right even where there is no speciﬁc victim. Bringing actio popularis focuses on patterns, trends and practices of discrimination and is therefore very useful tool in tackling institutional, structural and de facto discrimination. 2

During his term at the Inter-American Court of Human Rights, Judge Antônio Augusto Cançado Trindade during noted a diﬀerence between actio popularis and a class action, observing that the latter had developed out of procedural necessity whenever an individual, a member of a community takes action to prevent or remedy individual complaint, which coincides with the harm to all members of such community, and there is thereby a 3 legal action for protection of the defenseless. He also considered that there is approximation between those two tools, but that the class action required more clearly the existence of victims, even though potential ones. In view of the fact that class actions are ﬁled in other persons' interest (which can partially be identiﬁed with 4 general interest), a class action can be considered as a type of actio popularis. In terms of practical considerations, lawyers working on strategic litigation point out that actio popularis is particularly eﬀective in cases concerning segregation in educational intuitions, where given the vulnerability of the persons aﬀected (children) it helps avoiding secondary victimization and it is easier to prove discriminatory practice by submitting statistical evidence.5 Examples from Hungary analyzed below indicate that actio popularis can also be used when the equal treatment has been violated by ethnic proﬁling.

2. United Nations and Actio Popularis The situation diﬀers when it comes to international fora for human rights protection. The UN Human Rights Committee (HRC) considers that when there are no speciﬁc complainants who can be individually identiﬁed, the communications amount to an actio popularis and are inadmissible. Only in very limited circumstances does the HRC allow a communication to be brought in the name of another person. Thus, this is the case when the victim has allegedly been abducted, has disappeared or there is no other way of knowing his or her whereabouts, or the victim is imprisoned or in a mental institution, or when communication is submitted on behalf of a deceased person (e.g. Panayote Celal v. Greece (communication no. 1235/2003); Juliya Vasilyevna Telitsina v. Russian Federation (communication no. 888/1999), etc.

1 Ihering, R. El ﬁn el Derecho, Buenos Aires, Omeba ed.,1960 (reed), p. 271 2 Farkas, L., Collective Actions under European Anti-Discrimination Law in European Anti-discrimination Law Review No. 19 (2014), available at http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/adlr-19-2014-ﬁnal.pdf 3 Cancado Trindade A. A., (2014) Judge Antonio A. Cancado Trindade. the Construction of a Humanized International Law a Collection of Individual Opinions (1991-2013) (Judges), Martinus Nijhoﬀ Publishers / Brill Academic; Lam edition 4 Škugor E.M., Udružna tužba kao mehanizam zaštite kolektivnih prava i interesa, 2012, p.8 5 Bodrogi, B., Legal Standing – The Practical Experience of a Hungarian NGO in European Anti-discrimination Law Review No. 5 (2007), available at: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/lawrev5_en.pdf 8 I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES

3. European Legislation and Actio Popularis 3.1. Examples of Actio Popularis 3.1.1. The European Court of Justice 6 In EU law, under Directive 2000/43/EC (Racial Equality Directive) and Directive 2000/78/EC (Employment Equality Directive),7 Member States are obliged to provide judicial and/or administrative procedures, for the enforcement of their obligations under the directives to all persons who consider themselves wronged by failure to apply the principle of equal treatment to them. For the purposes of this analysis, the most important provision is that associations, organizations or other legal entities, may engage, either on behalf of or in support of the complainant, with his or her approval, in any judicial and/or administrative procedure set forth in domestic law. The European Court of Justice (CJEU) has clariﬁed important principles in this respect. The Firma Feryn case8 was initiated on domestic level by the Belgian Centre for Equal Opportunities and Combating Racism against a company following remarks of one of its directors that his company did not wish to recruit “immigrants”. The CJEU decided that the existence of such direct discrimination was not dependent on the identiﬁcation of a complainant who complaints to have been the victim of such discrimination. Moreover, it noted that Directive 2000/43 did not preclude Member States from laying down, in their national legislation, the right for associations with a legitimate interest in ensuring compliance with that directive, to bring legal or administrative proceedings to enforce the obligations resulting therefrom without acting in the name of a speciﬁc complainant or in the absence of an identiﬁable complainant. CJEU, however, observed that it was solely for the national court to assess whether national legislation allowed such a possibility. Subsequently, in 9 the Asociaţia Accept case, standing of the association was not questioned.

3.1.2.European Court of Human Rights In principle, actio popularis is also not allowed before the European Court of Human Rights (ECtHR). Under Article 34 of the European Convention for Human Rights (ECHR), a person, a non-governmental organization or a group of individuals can ﬁle a complaint only if they can prove to have been victims of a violation of the rights set forth in the Convention. The ECtHR has held that in order for a person to be a victim of such a violation, a person must be directly aﬀected by the impugned measure and that the Convention did not envisage the bringing of an actio popularis complaint (e.g. Tănase v. Moldova [GC], no. 7/08, § 104, ECtHR 2010). ECtHR has allowed а legal standing (locus standi) to an association as it was a party to the proceedings 10 brought by it before the domestic courts to defend its members' interests. In addition, according to the case- law the victim criterion should not be applied in a rigid and inﬂexible way (e.g. Bitenc v. Slovenia (dec.), no. 32963/02, 18 March 2008). Thus, in Aksu v. Turkey11 the plaintiﬀ, who was of Roma origin, complained about remarks and expressions in publications which allegedly debased the Roma community. The ECtHR noted that although the plaintiﬀ had not been personally targeted, he could have felt oﬀended by the remarks concerning the ethnic group to which he belonged. In view of the fact there had been no dispute in the domestic proceedings regarding his standing and the need to apply the criteria governing victim status ﬂexibly, the Court accepted that the plaintiﬀ could be considered a victim. More recently, the case Centre for Legal Resources on 12 behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania, the concerned Mr. Valentin Câmpeanu was a young Roma man with severe mental disabilities and HIV infection. He had no known next-of-kin, had spent his life in State care and

6 Racial Equality Directive no. 2000/43/EC, available at the following link in all languages of European Union Member countries: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32000L0043 7 Employment Equality Directive no. 2000/78/EC, available at the following link in all languages of European Union Member countries: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:en:HTML 8 Firma Feryn NV, Case C-54/07, 10 July 2008, CJEU available at: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506 9 Asociaţia Accept v. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, Case C-81/12, 25 April 2013, CJEU available at: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/complaint/pdf/2013-04/cp130052en.pdf 10 Gorraiz Lizarraga and others v. Spain, no.62543/00, 27 April 2004, available at: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["62543/00"],"itemid":["001- 61731"]} 11 Aksu v Turkey, nos. 4149/04 and 41029/04, 15 March 2012, available at: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["\"CASE OF AKSU v. TURKEY\""],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001- 109577"]} 12 Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania, no 47848/08, 17 July 2014, available at: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2008-047848.pdf I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES 9

died in hospital.The Council of Europe Commissioner for Human Rights in a third party intervention argued that allowing NGOs to lodge applications with the Court on behalf of people with disabilities in exceptional circumstances (e.g. extremely vulnerable victims, such as persons detained in psychiatric and social care institutions, with no family and no alternative means of representation) would be fully in line with the principle of eﬀectiveness underlying the Convention and also with the trends existing at domestic level in many European countries and the case-law of other international courts, such as the Inter-American Court of Human Rights. In this landmark judgment, the ECtHR ruled that in the exceptional circumstances of the case and in view of the serious nature of the allegations, the NGO that represented Mr Câmpeanu on domestic level should be allowed to act as his representative in the proceedings before it, notwithstanding the fact that it had no power of attorney to act on his behalf and that he died the application was lodged under the Convention. The Court observed that to hold otherwise, would allow the respondent State to escape accountability and would not be consistent with the High Contracting Parties' obligation under Article 34 of the Convention not to hinder in any way the eﬀective exercise of the rto bring an application before the Court.

While it is clear that the ECtHR will not accept actio popularis as a matter of principle, another example of the 13 Court's ﬂexibility is the judgment in D.H. and Others v. the Czech Republic concerning segregation of Roma students in schools, where the ECtHR considered that the plaintiﬀs as members of the community necessarily suﬀered the same discriminatory treatment and did not examine their individual cases. It has been argued that thereby this case had been virtually transformed from a complaint brought by 18 individual plaintiﬀs into an actio popularis or collective complaint (i.e. class action).14 The same approach can be observed in the similar 15 case, Oršuš and Others v. Croatia, where the Court stated that although the case concerned individual plaintiﬀs, it could not ignore that they were members of the Roma minority and that therefore, in its further analysis of the case, it would take into account the speciﬁc position of the Roma population. This ﬂexibility mostly refers, of course, to the manner in which the case had been analyzed and which was logical and procedurally most eﬀective in the circumstances of these particular cases.

The eﬀects of the pilot judgment procedure that the ECtHR uses can in given cases be approximated with the eﬀects of class actions. ECtHR uses this procedure when it receives a signiﬁcant number of complaints deriving from the same root cause and it can decide to select one or more of them for priority treatment and will seek to achieve a solution that extends beyond the particular case or cases so as to cover all similar cases raising the same issue.16 Under that procedure the Court identiﬁes structural problems underlying the violations that it establishes in the individual case and it can indicate measures to the respondent States. The ECtHR may decide to adjourn the examination of similar cases17 pending before it thus giving the respondent States a chance to settle them, however, if the respondent State does not adopt the measures indicated that the ECtHR 18 will resume the examination of all similar complaints. ECtHR, used that procedure, for example, in Ališić and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia ([GC], no. 60642/08, 16 July 2014) concerning the “frozen” foreign-currency savings. The violations found by the Court aﬀected not only the individual plaintiﬀs, but also 1,850 similar complaints, introduced on behalf of more than 8,000 plaintiﬀs and many thousands of potential plaintiﬀs. In this context, when awarding non- pecuniary damage, ECtHR noted that the plaintiﬀs' “distress and frustration have inevitably been exacerbated by their taking upon themselves the trouble and burden of acting – at least to some extent – on behalf of all others in their position (emphasis added).” However, the use of this procedure is a decision of the Court itself.

13 D.H. and Others v. the Czech Republic (GC) no. 57325/00, ECHR 2007 IV, available at: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1084&context=njihr 14 Farkas, L. The Scene after Battle: What is the Victory in D.H. Worth and Where to Go From Here? avaiable at: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-83256 15 Oršuš and Others v. Croatia, no. 15766/03, 16 March 2010, available at: http://www.refworld.org/pdﬁd/4ba208fc2.pdf 16 Pilot-Judgement Procedure, Information note issued by the Registrar, available at:http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_ENG.pdf 17 Burdov v. Russia (no.2), no. 33509/04, § 127, ECtHR 2009, available at: http://eclass.uoa.gr/modules/document/ﬁle.php/LAW288/%CE%95%CE%A3%CE%94%CE%91%3A%20%CE%94%CE%AF%CE%BA%CE%B1%CE %B9%CE%B7%20%CE%B4%CE%AF%CE%BA%CE%B7%20(%CE%AC%CF%81%CE%B8%CF%81%CE%BF%206)/CASE%20OF%20BURDOV% 20v.%20RUSSIA%20(No.%202).pdf 18 Kurić and Others v. Slovenia (just satisfaction) [GC], no. 26828/06, § 136, ECHR 2014, available at: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2006- 026828-3.pdf 10 I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES

4. National Legislation and Actio Popularis

4.1. Law on Prevention and Protection against Discrimination

According to Article 41 of the Law on Prevention and Protection against Discrimination (LPPD, 2010) associations and foundations, institutions or other organizations from the civil society that have a justiﬁed interest for protection of collective interests of certain group or in the framework of their activity deal with protection of the rights to equal treatment, may ﬁle a claim and in the court proceedings act as co-litigants against the person who had violated the right to equal treatment, if they make it probable that with the treatment of the defendant, the right to equal treatment has been violated to larger number of persons (class action for protection against discrimination). The claim may contain a request to determine that the treatment has violated the equal treatment of particular group of people; to prohibit undertaking actions that violate or may violate the equal treatment, i.e. to perform actions for eliminating the discrimination or its consequences in view of the group members; and to publish the judgment in the media at the expense of the defendant. In this type of claim, as opposed to individual claim, the law does not envisage compensation of damages.

The claim can be lodged only with the consent of the person claiming to be a victim of discrimination (Article 41, paragraph 4). If these provisions are narrowly interpreted, than it can be concluded that the relevant law provides for a class action given that it talks of co-litigants and that the claim cannot be ﬁled without consent of the victims.

Based on this interpretation, it can be concluded that in order to initiate proceedings pursuant to law, the victims should be identiﬁed, which leads to the conclusion that the conditions for an actio popularis proceedings initiated in the public's interest, with no identiﬁable victim who is supported or represented have 19 not been met. In contrast, the relevant Croatian Law on Prevention of Discrimination contains a similarly worded provision, but does not refer to co-litigants and to the consent of the victims. However, if the group of people aﬀected by a violation is exceptionally high, it may be impractical to seek consent from every individual victim and it would overly complicate the proceedings for the courts themselves. A better solution would therefore be to amend the law so that it does not require consent of the victims and the reference to co-litigants be omitted, as is the case in the relevant Croatian law. Thereby, citizens associations would be free to choose whether to pursue the claim as actio popularis or class action.

4.2. Institutional Framework 4.2.1. Commission for Protection against Discrimination

As to the conduct of the Commission for Protection against Discrimination (CPD), there is an already established practice of accepting actio popularis complaints submitted only by associations, without asking for consent from the victim. Although in Article 25 of LPPD it is stated that a complaint can be ﬁled by any legal or physical person who claims to have been a victim of discrimination, CPD accepts complaints from associations of citizens working in the ﬁeld of protection of the right to equal treatment or to a speciﬁc group. In this regard, CPD oﬀered the opportunity for ﬁling a complaint on behalf of another person or group of persons in the form of a complaint posted on their ofﬁcial website.20

This possibility has helped in creating a practice of ﬁling actio popularis complaints by associations of citizens in cases of discrimination, a practice that is continuously supported CPD itself. Most of the complaints are ﬁled by associations in the ﬁeld of education and media, in which discrimination on grounds of disability, sexual orientation and ethnicity has been detected. These actio popularis complaints allow a timely response by

19 The full title of the Croatian Law for non-discrimination is: Zakon o suzbijanje diskriminacije, which is available at: http://www.zakon.hr/z/490/Zakon-o-suzbijanju-diskriminacije 20 The form of the complaint published on the ofﬁcial web page of CPD is available at: http://www.kzd.mk/?q=node/33 I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES 11

associations in cases of discrimination among larger groups of persons, without being obliged to seek individual victims or having to submit a written consent of a victim of discrimination. Considering that most of the associations working with marginalized groups who are often exposed to discrimination, but there are rarely any individuals who are encouraged to ﬁle a complaint to the CPD, the acceptance of actio popularis complaints is a positive practice that CPD should continue in the future.21

4.2.2. Ombudsman The situation is similar regarding the proceedings before the Ombudsman. Namely, the Law on the Ombudsman states that the proceedings before the Ombudsman shall be initiated by a complaint, which can be ﬁled by any person if he or she believes that their constitutional or legal rights or the principle of non-discrimination have been violated. However, when it comes to a larger group of citizens, the Ombudsman also acts upon complaints submitted by citizens' associations. An example of that is the complaint ﬁled by the Helsinki Committee for Human Rights (MHC) regarding the discrimination by public and private health institutions to male and female persons due to the inability of men (parents or guardians) to accompany children who should be hospitalized in public and private health institutions. In this case, MHC conducted a telephone situation testing22 throughout the entire country which showed that ﬁve public health facilities do not allow men who are parents or guardians to accompany their hospitalized children, which represent discrimination on the grounds of sex, but also against women based on gender because of existing stereotypes of women as primary care providers for children. Acting upon a complaint, the Ombudsman stated that there was discrimination on grounds of sex and gender and made recommendations to health facilities to ensure conditions for men to be able to accompany children in the event of their hospitalization.

Same as in the case of the CPD, the acceptance of actio popularis complaints by the Ombudsman is a good practice which should be continued in the future.

4.2.3. Constitutional Court

Under the Constitution as it now stands, actio popularis is not allowed in respect of the limited set of rights that fall within the competence of the Constitutional Court, including the prohibition of discrimination on the grounds of gender, race, religion, and national, social and political afﬁliation. It is important to note that the 23 proposed amendments of the Constitution in 2014 envisage introduction of a constitutional complaint. The Venice Commission in its opinion on the constitutional amendments in the Host country warned against the use of actio popularis and advised that when providing for the constitutional complaint, it should be made clear that 24 only victims of violations have the right to complain. In the event that the constitutional complaint is introduced, when citizens associations have unsuccessfully acted in a discrimination case before ordinary courts on behalf of others, they will not have standing to ﬁle such a complaint before the Constitutional Court.

21 More details on the complaints ﬁled by CPD can be found in the report available at: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/685/IZVESTAJ_-_Mreza_za_zastita_od_diskriminacija_-_FINAL.pdf 22 Situation testing is a method used to prove direct discrimination against a person with speciﬁc identity characteristics protected by law by putting that person in a comparable situation another person who does not possess the speciﬁc characteristics and has not been discriminated against. Compared to the use of statistics, as evidence in occasionally indirect discrimination, the method of situation testing is used to prove direct or systematic discrimination. More about this method can be found in the publication titled “Situation testing – A Method for Proving Discrimination" available at: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/894/Metod_za_Diskriminacija_MKD.pdf 23 During 2014, there was an attempt to make certain amendments to the Constitution, including the part for submitting a constitutional complaint. These draft amendments triggered massive reactions and were negatively evaluated because the given arguments were not clear and concise, but were rather proposed with a very short, inadequate, and unsustainable explanation and presented a state of confusion, especially when taking into account the establishment of a system of parallelism and the need for efﬁcient and eﬀective legal remedies. The Assembly did not include these draft amendments in the agenda because there are many elements of misconduct, including accelerated parliamentary procedure in the absence of 64 opposition and the lack of public debate and expert discussion on the content of these amendments. 24 Opinion on the Seven Amendments to the Constitution, Adopted by the Venice Commission at its 100th Plenary Session (Rome, 10-11 October 2014), available at http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdfﬁle=CDL-AD(2014)026-e 12 I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES

5. Comparative Experiences

5.1. Croatia 25 In Croatia, the Anti-discrimination Law allows citizens associations, bodies or institutions to lodge actio popularis for protection against discrimination in a way that associations, bodies, institutions or other organizations established in accordance with the law which have a justiﬁed interest in protecting collective interests of certain groups or within their activities deal with protection of the right to equal treatment. Such organisations may bring a so-called joint legal action against the person who violated the right to equal treatment if they show it isprobable that the actions of the defendant has violated the right to equal treatment of a larger number of people who mostly belong to a group whose rights the plaintiﬀ wants to protect. In this kind of opportunity for submitting actio popularis for protection against discrimination by citizens associations, in the Croatian law, no consent is required from the person claiming to be discriminated against, i.e. this condition is not required to prove the legal capacity of organizations in the initiation of proceedings for protection from discrimination. In the so-called joint legal action against the person who violated the right to equal treatment, it needs to be shown prima facie (at ﬁrst glance) that the conduct of the defendant has violated the right to equal treatment of a larger number of persons who predominantly belong to a group whose rights association defend or represent.

In practice this remedy has been used by the Association of private employers in the health sector in 2009, but their complaints have been dismissed on two occassions on procedural grounds, without a decision on the 26 merits.

LGBTI citizens associations which deal with the rights of the LGBTI community (community of lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex persons) have ﬁled a number of complaints against football club presidents who gave homophobic statements, but the case-law seems to be inconsistent, the Supreme Court deciding 27 once in favour of the complainants, and in other factually similar case dismissing claim complaint. Analysis of the joint legal action remedy shows that many of the lodged claims are dismissed on procedural grounds due to strict interpretation of the relevant legislative provisions and that there is inconsistent case-law of domestic courts warranting enhanced education of all aﬀected parties in order for this remedy to be implemeneted in its 28 full potential.

5.2. Hungary In Hungary, citizens associations are allowed by law to initiate legal proceedings in their own name when not all the victims of discrimination may be individually identiﬁable. Thus, in principle, they are entitled to ﬁle an actio 29 popularis claim, but nothing in the legislation prevents them from ﬁling a class action as well. In Hungary, there are positive examples of the application of actio popularis, such as the case of a citizens association that submitted actio popularis case before the Equal Treatment Authority against a bar seeking a young female bartender in a newspaper advertisement. The Authority established that the principle of equal treatment had been violated, and ordered that the decision establishing violation be made public.30

There is also a positive example in submitting an actio popularis claim to the courts by citizens associations regarding segregation of Roma children. In this case, the Chance for Children Foundation ﬁled an actio popularis claim on behalf of Roma children, and against the local council and two primary schools

25 Zakon o suzbijanju diskriminacije, Narodne novine br. 85/08, 112/12 available at: http://www.amorevera.org/pdf/zakon_o_diskriminaciji.pdf 26 See Škugor supra at 4 27 Statement by the Citizens associations which submitted joint legal actions available at http://www.24sata.hr/nogomet/mamic-nije-markovic-vrhovni-sud- zdravka-oslobodio-krivnje-288867 28 Shkugor, Supra at 4 29 Hungary, Country Report on measures to combat discrimination, state of aﬀairs up to 1 January 2013, available at http://www.non- discrimination.net/law/national-legislation/country-reports-measures-combat-discrimination 30 Idem I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES 13

31 in the city Hajduhadhaz (Hajdúhadház). In the claim, the Foundation presented statistics which showed that the percentage of Roma pupils located in additional buildings of schools is signiﬁcantly higher (86 and 96 percent in the ﬁrst school and 100 percent in the second school) than the percentage of Roma pupils located in the central building of schools (28 percent in the ﬁrst school and 22 percent in the second school). In both schools, the central building is much better equipped than the additional buildings, in which there are no gymnasium, library, computers or specialized classrooms. The percentages given above were determined by an expert on Roma education appointed by the Court upon the proposal of the plaintiﬀ. The Court gave speciﬁc instructions on how the expert will perform the research. The expert received instructions to include the Roma pupils in the research, those who had Roma origin, as well as those children who may be perceived as Roma by the majority of students. The court managed to establish segregation based on the data submitted by the expert. This decision by the First Instance Court was partially accepted by the Appellate Court, but the Supreme Court fully accepted the decision, stating that the percentages obtained by the expert research conﬁrm the existence of segregation. Although there are many cases of conﬁrmed segregation through submission of actio popularis lawsuits, there appears to be a problem in the process of implementing the decision because the court did not give speciﬁc instructions for carrying out the process of desegregation. In one of these cases, the plaintiﬀ or citizens association ﬁled complaints with the Constitutional Court (which may annul the decision of the basic court), and that court dismissed the appeal, because in Hungary it is no longer possible to lodge an actio popularis before the Constitutional Court (unlike before basic courts). An additional positive example is the case ﬁled by the non-government organization NEKI, when a company published a racist advertisement on the internet which excluded tenants with pets and tenants with darker skin.32 The advertisement was removed and the company announced an ofﬁcial apology during the proceedings.

Furthermore, an additional case concerns a case when a clerk in a small village noticed that the vast majority of ﬁnes for the lack of bicycle accessories required by law seemed to have been imposed on local Roma Hungarians, although the village was largely non-Roma.33 He notiﬁed the Equal Treatment Authority and the Hungarian Helsinki Committee which carried out actio popularis litigation on behalf of the public. The problem in the case was that national law did not allow registration of ethnicity, but this was circumvented by using surname and residence as proxies for ethnicity. The analyses proved that 97% of those ﬁned had been Roma. The case ended with friendly settlement and the police acknowledging that the cumulative eﬀect of the lawful police measures might have led to ethnic disproportionality and agreed to send 20 ofﬁcers on a three-day, anti- discrimination training organized by the Equal Treatment Authority; to call the attention of its employees to the content of the settlement as well as the anti-discrimination requirements under Hungarian law; to provide the Authority with data on petty oﬀences related to bicycle usage in the region for two years; and to oﬀer obligatory bicycle accessories free of charge to the minority self-government.

5.3. Slovakia According to the 2013 country's report on Measures to Combat Discrimination,34 actio popularis is allowed under Slovak national Law, whereby complaints for violation of the right to equal treatment to greater or non- speciﬁed number of persons can be ﬁled by the Slovak National Centre for Human Rights (the Equality Body) or citizens associations active in the ﬁeld of anti-discrimination. The non-government organization submitting the complaint can ask from the court to determine that there had been a violation of the principle of equal treatment, to order cessation of the acts violating that principle, and if possible, to remedy the situation's consequence. The possibility of initiating an actio popularis legal proceedings in case of discrimination has been used only by one citizens association - the Center for Civil and Human Rights. This situation comes from to the limited resources of associations, who cannot recover the legal costs of the defendants in the case of a positive judgment by the courts, and the lack of statistical data provided by the 31 Hungary, State Report of Measurements for Fight Against Discrimination, for the period from 01.01.2015 to 21.12.2015, available at: http://www.equalitylaw.eu/downloads/3734-2016-hu-country-report-nd 32 Bodrogi, B., supra at 5 33 Fined for Being Roma while Cycling, available at http://www.opensocietyfoundations.org/voices/ﬁned-being-roma-while-cycling 34 2013 Slovakia Country Report on Measures to Combat Discriminations, State of aﬀairs up to 1 January 2014, available at http://www.non-discrimination.net/countries/slovakia 14 I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES

state without which it is difﬁcult to prove cases of indirect discrimination. The Center for Civil and Human Rights conducts a growing number of complaints initiated as actio popularis. The only actio popularis case that has been resolved favorably is against a primary school with long-term practice of segregation of Roma persons. 35 Therefore, it was required from the court to determine the existence of discrimination based on ethnicity. In October 2012, the Regional Court with a ﬁnal judgment ordered the school to remove Roma classes beginning with the next school year, pointing out the broader context of Roma children's unequal access to education in Slovakia. In 2013, The Center for Civil and Human Rights ﬁled a new actio popularis complaint against a hospital in eastern Slovakia and at the same time and against the Ministry of Health and against the state or the Slovak Republic due to a segregation of Romani women in maternity hospitals on the basis of ethnicity and gender. The case is still pending before the Court of First Instance (last update in April 2016).36

5.4. Serbia Filing an actio popularis action for protection against discrimination stipulated in Article 46 of the Law on Prohibition of Discrimination,37 which states that an action for protection against discrimination may be ﬁled by the Commissioner for Protection of Equality (an equality body, similar to the National Commission for Protection against Discrimination) and civil society organizations working on human rights protection or the protection of the rights of certain groups. This provision of the Serbian Law on Prohibition of Discrimination enables the state body to protect the right to equality and enables citizens associations to appear as initiators of proceedings for protection against discrimination ex ofﬁcio. The possibility of initiating legal proceedings for protection against discrimination is also used by citizens associations and the Commissioner for Protection of Equality. Citizens' associations have initiated a larger number of actio popularis legal proceedings, one of which is the case of the Gay Straight Alliance against a journalist because of giving a disturbing, homophobic statement a day before the Gay Parade in Belgrade.38 The journalist stated in electronic and print media that she was not against peaceful demonstrations, but believed that the gay parade promoted something she considered a disease. The Primary Court dismissed the suit as unfounded, but the Court of Appeal in Belgrade overturned that decision, ﬁnding it as a severe discrimination against LGBTI people. The Court of Appeal banned the journalist from giving such statements in the future and obligated her to reimburse the legal costs of the plaintiﬀ - Gay Straight Alliance.

The possibility for initiating actio popularis legal proceedings is also used by the Commissioner for Protection of Equality, who in the period from 2010 to 2015 has initiated 13 court proceedings for protection against 39 discrimination. Of these, seven lawsuits were ﬁled due to discrimination based on belonging to the national Roma minority, three were ﬁled because of discrimination based on sex, one lawsuit because of discrimination based on disability and two lawsuits for discrimination on multiple grounds.

Out of a total number of 13 lawsuits for protection against discrimination, six ended in favour of the Commissioner with a ﬁnal decision, in two cases the lawsuit was withdrawn due to termination of discriminatory treatment or provisions, one was rejected, and the rest are pending on appeal. In the lawsuits which are ﬁled to the court by the Commissioner, apart from proving discrimination, a prohibition of further acts of discrimination and/or prohibition of repetition of discrimination is also required. In cases where possible, the Commissioner requires from the court to order the defendants to carry out certain actions that will remove the consequences of discriminatory treatment and to publish the court decision in a daily national newspaper.40 35 2012-2013 Annual Report of the Centre for Civil and Human Rights, available at http://poradna-prava.sk/wp-content/uploads/2014/05/PDF-697-KB.pdf 36 More information about this case can be found in the 2015 report for the non-discrimination situation in the Republic of Slovakia prepared by the European Network of Experts for gender equality and non-discrimination. The report is available at http://www.equalitylaw.eu/downloads/3714-2016-sk-country-report-nd 37 Law on Prohibition against Discrimination (Ofﬁcial Gazette RS, no 22/2009) available at http://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_zabrani_diskriminacije.html 38 More details about this case can be found in the report titled “A View in the Fight for Non-discrimination” issued by the Serbian citizens' association YUVOM- Lawyers' Committee for Human Rights. The report is available at http://www.yucom.org.rs/wp-content/uploads/2015/04/Policy-paper- SRB_CG_ALB-WEB.pdf 39 The full report for the work of the Commissioner for Protection of Equality Rights in the Republic of Serbia for 2015 is available at http://ravnopravnost.gov.rs/wp-content/uploads/2016/09/Redovni-godisnji-izvestaj-poverenika-za-2015.pdf 40 All reports by the Commissioner for Protection of Equality Rights can be found in Serbian at the following link: http://ravnopravnost.gov.rs/izvestaji/ I.ACTIO POPULARIS IN DISCRIMINATION CASES 15

Considering all of the above, it is obvious that citizens associations as well as the Commissioner for Protection of Equality Rights actively use the possibility for initiating actio popularis legal proceedings which has a positive eﬀect in the ﬁght against discrimination and changes the discriminatory practices. This particularly aﬀects the position of the Commissioner of playing a proactive role in combating discrimination and initiating legal proceedings for protection against discrimination, especially when it comes to larger groups of people. In contrast to this legal framework, our legislation does not allow CPD to initiate actio popularis proceedings, which adversely aﬀects the role of CPD in the protection against discrimination and the development of legal practices for determining the systemic discrimination that aﬀects a large number of people.

5.5. Bosnia and Herzegovina Provisions for ﬁling a collective action by citizens associations for protection against discrimination in the Law on Prohibition of Discrimination in Bosnia and Herzegovina is similarly arranged as in the Croatian Law on Prohibition of Discrimination. Namely, Article 17 of the Law on Prohibition of Discrimination stipulates that "associations or other organizations that are established in accordance with the law dealing with human rights, or rights of certain groups of individuals can ﬁle a complaint against individuals who have violated the right to equal treatment of people who generally belong to a group whose rights are being protected by the plaintiﬀ." In the case of Bosnia and Herzegovina, citizens associations which are willing to initiate legal proceedings for protection against discrimination have no legal obligation to provide consent from the person claiming to have been discriminated against.

5.6. Montenegro

The submission of a collective action for protection against discrimination is stipulated in Article 30 of the Law on Prohibition of Discrimination in Montenegro. This Article stipulates that "action for protection against discrimination may be initiated by the civil society organizations working on protection of human rights. The lawsuit may be ﬁled only with the written consent of the person or group of persons who have been discriminated against." The Montenegrin Law on Protection from Discrimination is very precise in terms of the form of the consent of the discriminated person/persons so that civil society organizations can ﬁle a lawsuit for protection against discrimination and it clearly states that consent should be in writing. On the other hand, the same Law gives statutory powers to the Protector of Human Rights so that he/she can ﬁle a lawsuit for protection from discrimination ex ofﬁcio, without requiring consent from the person/persons who have been discriminated against. 16 II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases

II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases

1.Basis Actio popularis is a mechanism for the protection of a particular group of people against systemic violations of rights which represents a public interest in a society that is deﬁned as democratic. The essence of actio popularis is contained in the principle of one party taking action for protection of the rest, and its purpose is to protect the rights or protect the principle of equality. A particularly important issue that arises in the application of this method is what is meant by the public interest as well as the signiﬁcance of a larger group of citizens, i.e. of the community. For a country that sees itself as being democratic, it is essential to ensure eﬀective protection of various minority groups in the society, as well as access to justice when those rights are violated.

Nevertheless, when we talk about minorities, we have to consider that these vulnerable groups are often unaware that their rights have been violated or that they are unable to protect them for diﬀerent reasons. Some of these reasons include the lack of a working ability or limited ability due to age, intellectual disabilities, limited freedom of movement, but also for socio-economic reasons. In certain situations the inability to include the speciﬁc victim of discrimination in court proceedings occurs due to well-founded fear of a violation of privacy of the person and her family, victimization, restriction or loss of already acquired rights which are necessary for the daily functioning of the person in question. Starting from that point, it is inevitable for the Citizens associations working on human rights and the principle of equality to be recognized as potential plaintiﬀs in cases of violation of human rights of a larger group of people. In fact, the very foundation of civil society organizations is joining citizens on the basis of protecting human rights. The forms of action of citizens associations in fulﬁlling this goal are always diﬀerent and can be directed towards the prevention of human rights violations, educating citizens about human rights, monitoring the situation of human rights and also providing direct legal protection of their rights. Hence arises the necessity and the basis for Citizens associations to initiate proceedings for protection of citizens' rights in cases when they are unable to act alone.

As can be seen from the given examples, actio popularis is a mechanism that can be applied to a case of direct and indirect discrimination, as well as in the case of inciting, provoking and encouraging discrimination as speciﬁc forms of discrimination. This means that after certain revelations of discrimination against a particular group that can be obtained in diﬀerent ways (through reports of discrimination, witnessed discrimination, media, statistics, reports, etc.) citizens associations could initiate proceedings for protection of the speciﬁc group from discrimination. The application of actio popularis in the case of direct discrimination could be exempliﬁed through job advertisements in which, for example, there is the need for employment of ﬁve female sales assistants. This is a direct discrimination against men or discrimination based on sex (via statement – “ﬁve female sales assistants needed”). Given that the advertisement states that persons applying for the job should submit a photograph, it becomes clear that there is also an indirect discrimination, which could mean discrimination based on age, ethnicity, race, skin color and gender. In the case of such advertisements pertaining to an unidentiﬁed number of discrimination victims who are prevented from applying for some jobs, citizens' associations could initiate proceedings for protection from direct discrimination on grounds of sex, but also for indirect discrimination based on age, ethnicity, race, skin color and sex, depending on the individual case.41 In the abovementioned case of Firma Feryn,42 CJEU conﬁrms this viewpoint and allows actio popularis initiated by the Belgian Centre for Equal Opportunities and Fight against Racism against a company after the statements of one of its executives that his company does not want to employ "immigrants". The CJEU ruled that the existence of such direct discrimination is not dependent on the identiﬁcation of a plaintiﬀ who would claim to be a victim of discrimination. 41 The full analysis on discrimination in job advertisements prepared by the Commission for Protection against Discrimination is available at http://www.osce.org/mk/skopje/116800?download=true 42 Firma Feryn NV, Case C-54/7, 10 July 2008, CJEU, available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506 II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases 17

2. An Appropriate Case for Actio Popularis In order to initiate any legal proceedings for protection against discrimination through actio popularis, whether before equality bodies or at the courts through judicial representation, there must be evidence of discrimination on certain grounds in a particular area, which aﬀects a larger group of citizens. Such evidence can be obtained through complaints from citizens or through monitoring of the realization of people's /citizens' rights with which the citizen organization is working in a particular area, which may include monitoring statistics, analysis and reports concerning certain conditions or policies.

As we mentioned earlier, under the current national legislation of LPPD, actio popularis can be used for initiating a legal proceedings for proving direct and indirect discrimination, for harassment, inciting or 43 encouraging discrimination.

An appropriate example of initiating actio popularis proceedings in case of direct discrimination is is the case of discrimination by banks in the country against blind people or people with sensory disabilities due to maladjustment of services to the needs of this group of people. Namely, the unequal treatment of persons with sensory disabilities by banks refers to methods of use of banking services and products for which a user signature is essential, where banks do not accept the signature of the blind, do not allow the use of facsimile and force clients to empower a third party who would sign in their name and on their behalf. Blind people also face problems while using online banking due to the internal regulations of banks (use of tokens, codes and related security tools that blind people are unable to use because of their disability). In addition, banks do not provide the use of assistive technology, such as spoken ATM, Braille printer, software solutions for access to electronic services, etc. In this case, there is clear evidence that the blind have limited access to banking services and products, unlike other people who can freely use these services. MHC was informed about these practices after a complaint by a person with sensory disabilities. Considering that there is a larger group of discriminated persons, MHC decided to ﬁle a complaint against the banks to the Commission for Protection against Discrimination. The complaint was ﬁled along with 7 other Citizens' Associations and the National Association of the Blind in the name of the person who ﬁled the complaint, but also on behalf of all other blind people and partially sighted people in the country. The Commission for Protection against Discrimination in this particular case recognized a continuous discrimination based on physical disability and recommended banks to not require an authorized person to act on behalf of the blind and visually impaired and to create conditions for personal signature and facsimile, and asked that each bank should make reasonable accommodation to the speciﬁc needs of these people, both in their ofﬁces and on the internet.

Despite the fact that initiating actio popularis proceedings by citizens associations is not explicitly stipulated in the LPPD, same as in the aforementioned cases, CPD acted upon the complaint from an unidentiﬁed number of persons and established discrimination based on physical disability.

This case shows the importance of bringing together all concerned parties with the problem of discrimination in initiating actio popularis, i.e. the creation of a broad coalition of proponents who seek change of a particular condition or discriminatory practice. In the case of actio popularis, apart from coalitions made between citizens' associations, of particular importance is the cooperation with the equality bodies which can occur as co- litigants or as interveners in the proceedings, depending on national legislation. According to the national legal framework, the CPD may act as an intervener in the legal proceedings initiated for protection against discrimination. Recognizing the importance of the involvement of equality bodies in legal proceedings for protection against discrimination, CPD decided to engage in actio popularis litigation which requires the establishment of segregation of Roma children (more details can be found in the Case Study chapter). Given the fact that the proceedings is still in the process of consideration from procedural aspects regarding the recognition of the plaintiﬀs' legal standing, the CPD has not yet had the opportunity to become involved in the proceedings as an intervener.

43 More information on particular forms of discrimination can be found in the manual for training of judges for non-discriminatory law available at http://www.osce.org/skopje/116787 18 II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases

In order for a case to be considered, and then be acknowledged as a case of discrimination for which it is appropriate to apply the actio popularis principle, a systemic problem has to be acknowledged and it has to the refer to a larger group or a community.

In international practice, actio popularis is used in cases of segregation, especially in education. In these cases, segregation refers to a larger group of persons without an accurately determined number. In cases of segregation in education, victims are usually young students who have not yet obtained legal capacity and are unable to initiate litigation. For these reasons, it is impossible to require the consent of the direct victim for initiation of legal protection against discrimination because that consent is required from children's parents. However, obtaining consent limits the possibility of initiating actio popularis proceedings to protect child victims against discrimination by citizens' associations, and the required consent simpliﬁes the form of the discrimination because the court will consider only the segregation of an individual victim, and not as a systemic problem concerning the entire group of people. Segregation is one of the systemic forms of discrimination and its existence is a social problem whose solution is of public interest. Such broad view of what is considered a public interest would render actio popularis as mechanism for protection admissible and will strengthen the vulnerable groups in a society. However, in many jurisdictions, the role that could be assigned to actio popularis is still not recognized, and therefore this mechanism is not explicitly permitted in national legislation.

In national legislation, actio popularis has not yet been accepted in its generic form and it is limited with the requirement from associations which would appear as plaintiﬀs in a particular case to submit a consent of a person claiming to have been discriminated against.

3. Goal After determining the problem, i.e. a case of discrimination that involves a larger group of people and the need for initiation of proceedings for protection against discrimination, we need to determine a desired goal in the particular case, and depending on the goal, we need to deﬁne the next steps for action in order to reach it. Therefore, it must be assessed whether a proceedings for protection from discrimination will be initiated or other tools would be used for changing the situation, such as raising awareness of the problem, representing the group before state institutions for changes in a certain policy, practice or law.

If the assessment shows that the most appropriate mechanism to change the situation is initiating proceedings for protection against discrimination, it should be assessed whether the proceedings would be brought before equality bodies, national human rights institutions or before court. The decision on which protection mechanism will be applied in a particular case depends on several factors, particularly if it is continuous and repeated discrimination, whether it is a case where the equality bodies and national human rights institutions have proven discrimination and the discriminator does not comply with recommendations for change of discriminatory treatment, whether the discriminator is warned about the discriminatory acts and asked to stop discriminating and to eliminate discrimination, whether it is systemic discrimination that aﬀects a great number of people. If other mechanisms to eliminate discrimination have been previously used, but the actions continued in the future, the most adequate step is to initiate a legal proceedings for protection against discrimination. A particularly important opportunity in judicial protection is the request for a temporary measure until a ﬁnal decision has been reached or a request from the court to temporarily prohibit a certain discriminatory treatment. II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases 19

. The capacity of Citizen Associations for Conducting the Proceedings 4.

For a successful initiation of actio popularis litigation, a prior analysis of the capacity of civil society organization is required, i.e. establishing if it has the necessary resources and knowledge of all aspects of the problem as well as the conduct of the proceedings.

For an organization to be able to initiate an actio popularis for protection against discrimination of a certain group, it is necessary to maintain a close relationship with the group, or to work on the speciﬁc problem and to protect the interests of the group or generally act in the prevention and protection of the right with equal treatment. Previous involvement of the association in solving the problem or the protection of the right to equal treatment is necessary for proving the justiﬁcation, i.e. the legitimate interest of the association to be a plaintiﬀ in proceedings for protection against discrimination of a particular group. The legitimate interest can be demonstrated by reference to the earlier actions undertaken by the association, especially by providing legal support for the group aﬀected by the particular problem, documenting the cases, conducting research and analysis, representing the group before institutions in order to change the discriminatory practice or regulation, representing the group before equality bodies and national human rights institutions for proving discrimination. Namely, in a court proceedings initiated as actio popularis which refers to the segregation of Roma children, ﬁve citizen associations are involved directly or indirectly by dealing with this discriminatory practice. The Citizen Association KHAM Delchevo worked directly on providing legal support and documenting cases of unjustiﬁed enrollment of Roma children in special schools, while MHC, FOOM, ECPR and ICP conducted analysis and research on over-representation of Roma children in special schools. In addition, all organizations are involved in the prevention and protection of the right to equal treatment of the Roma community. This action proves their interest to initiate a proceedings for proving and protection against discrimination of Roma children. The details on this case can be found in the section of the analysis titled Case Study.

If the condition for proving legitimate interest is fulﬁlled, the second phase of assessment for initiation of such a proceedings will be assessment of the internal capacity of the association to initiate actio popularis litigation in cases of discrimination. Before initiating such proceedings, it is necessary to do an analysis that will include the following aspects:

1. Human Resources; 2. Financial assets; 3. Lawyer/Lawyers with some experience in court representation in cases of discrimination, who will represent the association/associations. All three aspects are discussed below.

1. Preparations for initiating actio popularis litigation can require time and human resources, which is why citizens associations should assess how much time and how many employees will be involved in preparing the lawsuit, in monitoring cases, in communication with other associations ( if there are many plaintiﬀs), in communication with the media and the lawyer/lawyers. Of course, this assessment should also include the case in question or its massiveness and complexity because prior to the preparation of the complaint, a comprehensive analysis of existing international and national legal framework, the analysis of the research, actions taken to address the problem, the practice of the European Court of Human rights and the Court of Justice of the European Union, the recommendations made by human rights bodies of the United Nations and the European Council for the speciﬁc problem must be made. Based on this analysis of existing resources for speciﬁc problems follows the preparation of the lawsuit for proving discrimination.

2. An assessment of the funds available for initiating such a proceedings should also be made. The ﬁnancial plan should cover the costs of representation by a lawyer/lawyers, the legal fees for the entire proceedings including compensation for the legal costs of the opposing party. The ﬁnancial plan should include human resources within the organization as well as funds for meetings with other citizens associations, institutions, brieﬁngs and press conferences with the media. 20 II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases

3. In order to achieve the purpose of the initiated actio popularis proceedings, a lawyer/lawyers with some experience in court representation of discrimination cases should be appointed. It is recommended that the lawyer/lawyers is/are aware of the problem which is the subject of the legal proceedings, but to also have previous cooperation and be familiar with the association/associations of citizens who appear as plaintiﬀs in the lawsuit.

5. The Role of the Lead Organization Upon the initiation of actio popularis case, several citizens associations appear before the court as plaintiﬀs (collective action for protection against discrimination), and one organization must appear in the role of coordinator of the whole process. The coordinating role involves several activities, especially mapping of organizations related to the problem and who would participate in the proceedings, organizing meetings with organizations, constant communication with the lawyer/s representing organizations in court, reporting to organizations during the proceedings, communication with the media, preparation of reports and reacting to the media. Due to the importance of the coordinating role in the submission of a class action for protection against discrimination, it is necessary for the organization to invest human resources, i.e. appointing a person who will be responsible for monitoring all stages of the proceedings and overtake all previously listed activities. Apart from human resources, the coordinating role of the organization also requires space and ﬁnancial resources, which is why making a ﬁnancial plan for implementation of all necessary activities is imperative.

6. Initiation of Legal Proceedings

The legal proceedings initiated as actio popularis is conducted as a lawsuit in which the plaintiﬀs is/are citizens association/associations on the grounds of proving discrimination based on certain protected characteristic of a larger group of people.

As previously mentioned, the lawsuit must contain detailed information about the citizens association/associations in the protection of the equal treatment principle or information on the work, i.e. the protection and promotion of the rights of a particular group of people. Such information is necessary for showing the legitimate interest of the association for protecting the interests of a particular group or protection against discrimination. For example, when initiating an actio popularis proceedings for the job advertisements which may be discriminatory on various grounds, the citizens association which works on protecting the right to equal treatment may initiate actio popularis proceedings for proving discrimination in job advertisements and ask the court to take action to eliminate discrimination or its consequences in relation to the group members. Also, actio popularis proceedings can be initiated by a citizens association working with speciﬁc groups in diﬀerent ways, protecting its interests and working towards improving its social status.

Furthermore, the lawsuit must contain facts that provide reasonable doubt, i.e. a probability that in that particular case the defendant was being discriminatory. This section refers to the burden of proof, which in actio popularis proceedings should be shifted to the side of the defendant after establishing a prima facie case of discrimination. On this basis, the complaint should include data analysis, reports, documented cases, witnesses, and statistics. In addition, the complaint should contain certain evidence, such as newspaper clippings with a certain discriminatory content, footage of a report, a programme or other radio broadcasting 44 content obtained from the Agency for Audio and Audiovisual Media.

At the end of the lawsuit, a request should be made the court to establish that the actions of the defendant have violated the equal treatment in relation to the group members, to prohibit undertaking actions that violate or may violate the equal treatment, i.e. to perform actions that eliminate discrimination or its consequences in relation to the group members. It can also be requested that the verdict which conﬁrms a violation of the rights to equal treatment should be published in the media at the expense of the defendant. It is particularly important

44 The agency will issue the required copy of the recording if the complaint includes a photocopy of proof for an initiated court proceedings, a statement (certiﬁed by a notary), intended for initiation of proceedings or on the basis of a written notice from government authorities and other bodies and entities. II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases 21

for the petitum of the lawsuit clearly speciﬁed so as the court can make a decision that will require speciﬁc actions which would prohibit undertaking actions that violate or may violate the plaintiﬀ's right to equal treatment, i.e. to implement actions that eliminate discrimination or its consequences. The particular arrangement of the petitum of the complaint is especially important in cases of systemic discrimination for which several actions must be taken on behalf of the state to eliminate discrimination. For example, in cases of segregation in education is not sufﬁcient for the court alone to determine the existence of segregation, but it also needs to specify the actions to be taken by the state for accomplishment of the process of desegregation.

Given the fact that LPPD in Article 41, paragraph 4 stipulates that the lawsuit is allowed if there is consent from the person claiming to have been discriminated against without having to specify the form in which that consent should be given, the plaintiﬀs need to decide whether they will submit such consent for the complaint in writing or they will use a diﬀerent way of submitting such consent or they will ask for the court not to require the consent of a person because the complaint involves a larger number of persons, in most cases, an unidentiﬁed number of persons. In the only case of a lawsuit initiated as actio popularis for the segregation of Roma children, the plaintiﬀs decided not to ﬁle a consent of a person claiming to be discriminated against because a larger group of persons is concerned and their number is not identiﬁed. The Primary Court decided to dismiss this lawsuit due to the legal obligation to submit the consent of a victim of discrimination, and therefore the case is pending on appeal before the Appellate Court (more details can be found in the analysis titled Case Study).

7. Monitoring of the Legal Proceedings

It is recommended that legal proceedings be monitored by the association/associations of citizens who appear as plaintiﬀs. This would allow the plaintiﬀs to become familiarized with the entire proceedings and if there are certain violations of procedure, they can react to the court or to the media. Additionally, the continued presence of plaintiﬀs in all stages of the proceedings gives the impression that it is of particular interest to the association. Apart from the plaintiﬀs, the litigation can also be observed by the media. Regular monitoring of the proceedings by the media allows the public to be informed of all proceeding developments and raises awareness about this problem as well as the possibility of judicial protection against discrimination.

8. Public Relations

At the very beginning of the process of litigation, the plaintiﬀs should develop a strategy for communicating with the public, especially the media. The communication strategy should include the method of transmission of messages, the activities which will be undertaken to transfer messages (press releases, conferences for experts, press conferences, informative meetings with journalists). It is important to use the previously established relationships with certain journalists/media, which will ensure continuity in media reporting. Contact with the public is extremely necessary after the adoption of a ﬁnal positive decision in order to raise awareness in the public about discriminatory treatment in a particular case or about the court's oversights made during the process of determining the actual situation, in cases where it fails to conﬁrm discrimination.

9. Monitoring the Enforcement of the Court Decision

The active participation of citizens associations in the process of implementation of the court decision is necessary if we aim for some real changes of the situation. If the court conﬁrms the existence of discrimination in the case and prohibits undertaking actions that violate or may violate equal treatment, i.e. the court states speciﬁc actions that must be performed to remove discrimination or its consequences in relation to the group members, citizens associations, i.e. the plaintiﬀs should monitor the process of implementation of the decision 22 II.Methodology for Application of Actio Popularis in Discrimination Cases

and inform the public. In cases of severe forms of discrimination which need systemic changes that entail amendment of laws or regulations or the adoption/change of strategies (such as segregation), citizens associations should be involved in the adoption of these regulations and then monitor their implementation. This means that associations should participate in the process of making decisions, regulations or other documents because they represent the discriminated group and its needs. With their expertise, the citizens associations can contribute to an essential problem solving. Additionally, citizens associations are always in contact with the discriminated group and can easily learn about the changes that occur under speciﬁc regulations. 23

APPENDIX 1 Case Study of Discrimination and Actio Popularis

Case 1: Segregation of Roma Children in Education In our country, there is currently one lawsuit initiated as actio popularis which refers to the segregation of Roma children in the educational process because of their overrepresentation in special schools. The Law on Prevention and Protection against Discrimination, with Article 41, paragraph 1 allows citizens associations to initiate actio popularis proceedings for protection against discrimination by means of a common complaint of the associations for protection against discrimination. However, paragraph 4 of the same Article states that such action is permitted if there is consent from the person claiming to have been discriminated against. Considering that there is no clear statement on the correct format of the consent (as is the case with the law in Montenegro which requires a written consent of the victim of discrimination), associations working to protect the right to equal treatment, as well as in the area of segregation of Roma children, decided to challenge this legal provision before the court by initiating an actio popularis proceedings.

In the proceedings, ﬁve citizens associations appear as plaintiﬀs: MHC, KHAM Delcevo, HRI, FOOM and ERRC, who have directly or indirectly worked on the problem of segregation of Roma children. The defendant in the case is the Government as responsible for this issue as well as for the fact it did not take any concrete actions and measures to eliminate the consequences of this discriminatory practice.

Citizens associations, i.e. plaintiﬀs, through their daily work with clients and through applied research and analysis, found that the representation of Roma children in special education (special schools and special classes within regular schools) is disproportionately larger compared to the one of children from other ethnic communities, meaning that children of Roma ethnicity who acquired their education within special education 45 are usually categorized as children with educational negligence, mild intellectual disability or as so called “borderline cases” and that the parents of these children either never gave an explicit consent for categorization and enrolling their children in special schools or that consent was not an informed consent, i.e. the parents did not even understand the diﬀerence between regular and special education or the consequences of the latter.

Thus, the ﬁrst plaintiﬀ KHAM from Delchevo, an association engaged in the promotion and protection of the rights of Roma in the country for more than 15 years, including the protection of the right to education and the right to equality by giving speciﬁc legal and psycho-social assistance, in the period from 2002 to 2015 documented 40 cases of Roma children without intellectual disabilities who are enrolled in special schools or classes, or an average of 3-4 cases recorded annually. The analysis made in 2011 by the second plaintiﬀ FOOM from Skopje, which covers the period from 2007 to 2009, showed that in special schools and classes in primary education, there is a total 36.5% of Roma children, while in secondary education there is a total of 28%. The investigation conducted by the third plaintiﬀ MHC and the ﬁfth plaintiﬀ ERRC conducted from May to June in 2011 indicates that the percentage of Roma children enrolled in special schools and special classes increased by 46%, or more precisely 42.5% in special schools and 52% in special classes of regular schools. The analytical report by the fourth plaintiﬀ ICP, which includes analysis data and information from several reports and research, conﬁrms the overrepresentation of Roma children in special education.

The legal interest of plaintiﬀs for initiating an actio popularis proceedings for this problem comes from their action in this area up to that point. Given that parents and children approached these organizations and presented their concerns about such conduct or participated in the research, the court should consider that

45 Educational negligence is a social condition that depends on several factors, particularly on non-attendance at pre-schools, low level of education of parents, poor command of the Macedonian language, cultural diﬀerences and habits, inappropriate and poorly adapted tests for admission to regular schools, which of course, when it comes to so many children, cannot be an individual responsibility, but an objective responsibility of the defendant who supported these practices for many years without taking any measures. 24

c c BIBLIOGRAPHY 25

BIBLIOGRAPHY

Bodrogi, B., 2007. Legal Standing, The Practical Experience of a Hungarian Organisation Review no.5 (2007) European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field. July 2007 Available at: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/lawrev5_en.pdf

Farkas, L., 2014. Collective Actions under European Anti-discrimination Law in the European Anti- discrimination Law Review no. 19-2014. European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field. November 2014Available at: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/adlr-19-2014-ﬁnal.pdf

Farkas, L., 2008. The Scene after Battle: What is the Victory in D.H. Worth and Where to Go From Here? Roma Rihgts Journal. 1 November 2008 Available at: http://www.errc.org/cms/upload/media/03/67/m00000367.pdf

Inhering, R., 1960. “El ﬁn el Derecho” Buenos Aires, Omeba ed., 1960, p.271

Škugor Е.М., 2012 Class Action as a Mechanism for Protection of Collective Rights and Interests , 2012, p.8. Faculty of Law, Zagreb, 2012.

Directive for Racial Equality no. 2000/43/ЕС, Ofﬁcial Gazzete L 180, 19/07/2000 P.0022-0026 Available at: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32000L0043

Directive for Equal Treatment in Employment no. 2000/78/ЕС, Ofﬁcial Gazzete L 303, 02/12/2000 P.0016- 0022 Available at: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:en:HTML

Case: Firma Feryn NV, Case C-54/07, 10 Јuly 2008, CJEU. Available at: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mod e=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506

Case: Asociaţia Accept v Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminārii, Case C-81/12, 25 April 2013, СJEU. Available at: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/cp130052en.pdf

Case: Gorraiz Lizarraga and Others v. Spain , no.62543/00, 27 April 2004 Available at: ﬁle:///C:/Users/User/Downloads/001-61731.pdf

Case: Aksu v. Turkey, (GC),nos. 4149/04 and 41029/04, 15 March 2012 Available at: ﬁle:///C:/Users/User/Downloads/001-109577.pdf

Case: Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu v. Romania , no.47848/08, 17 July 2014 Available at: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2008-047848.pdf

Case: D.H. and Others v. the Czech Republic (GC),no. 57325/00, ECHR 2007 IV Available at: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1084&context=njihr

Case: Oršuš and Others v. Croatia , no. 15766/03, 16 March 2010 Available at: http://www.refworld.org/pdﬁd/4ba208fc2.pdf 26 BIBLIOGRAPHY

Case: Burdov v. Russia (no.2), no.33509/04, § 127, ЕCtHR 2009 Available at: http://eclass.uoa.gr/modules/document/ﬁle.php/LAW288/%CE%95%CE%A3%CE%94%CE%91%3A%2 0%CE%94%CE%AF%CE%BA%CE%B1%CE%B9%CE%B7%20%CE%B4%CE%AF%CE%BA%CE%B7 %20(%CE%AC%CF%81%CE%B8%CF%81%CE%BF%206)/CASE%20OF%20BURDOV%20v.%20RUS SIA%20(No.%202).pdf

Case: Kurić and Others v. Slovenia (GC), no.26828/06, § 136, ЕCtHR 2014 Available at: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2006-026828-3.pdf

Helsinki Commitee for Human Rights. [Network Report for Protection against Discrimination] Available at: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/685/IZVESTAJ_- _Mreza_za_zastita_od_diskriminacija_-_FINAL.pdf

Helsinki Commitee for Human Rights, 2014. Publication titled [Situation Testing – A Method for Proving Discrimination], Available at: http://mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/899/Discrimination_Method_ENG.pdf

Handbook for Training Judges on Anti-discrimination Law , authors Lilla Farkas, Simeon Petrovski Available at: http://www.osce.org/mk/skopje/116788?download=true

European Court of Human Rights, 2008. The Pilot-Judgment Procedure , Information note issued by the Registrar. Available at: http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_ENG.pdf

European Council, Venice Commision, 2014. Opinion on The Seven Amendments to The Constitution of “The former Yugoslav Republic of Macedonia” Adopted by the Venice Commission at its 100th Plenary Session (Rome, 10-11 Оctober 2014), Strasburg 2014. Available at: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdfﬁle=CDL-AD(2014)026-e

(Ofﬁcial Gazette RH no. 85/08, 112/12) Available at: http://www.amorevera.org/pdf/zakon_o_diskriminaciji.pdf

(Ofﬁcial Gazette RS, no.22/2009). Available at: http://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_zabrani_diskriminacije.html

A statement by non-government organizations who ﬁled a class action Available at: http://www.24sata.hr/nogomet/mamic-nije-markovic-vrhovni-sud-zdravka-oslobodio-krivnje-288867

European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field , 2012. Hungary - Report On Measures To Combat Discrimination , state of aﬀairs up to 1 Janunary 2013. Available at: http://www.refworld.org/pdﬁd/541abfa84.pdf

European network of legal experts in gender equality and non-discrimination , 2013. Slovakia – Country Report On Measures To Combat Discrimination , state of aﬀairs up to 1 Janurary 2014, Available at: http://www.non-discrimination.net/countries/slovakia

European Network of Legal Experts for Gender Equality and Non-discrimination . 2015. Country Report for 2015 for the situation of non-discrimination in the Republic of Slovakia Available at: http://www.equalitylaw.eu/dowloads/3714-2016-sk-country-report-nd BIBLIOGRAPHY & Referenced Websites 27

European Network of Legal Experts for Gender Equality and Non-discrimination . 2015. Country Report for 2015 for the situation of non-discrimination in the Republic of Hungary Available at: http://www.equalitylaw.eu/downloads/3734-2016-hu-country-report-nd

Article: Fined for Being Roma while Cycling , Open Society Foundations. December 2012. Available at: http://www.opensocietyfoundations.org/voices/ﬁned-being-roma-while-cycling

Annual Report of the Centar for Civil and Human Rights Available at: http://poradna-prava.sk/wp-content/uploads/2014/05/PDF-697-KB.pdf

Citizens Association YUVOM- Committee of Lawyers for Human Rights, 2015. Report Available at: http://www.yucom.org.rs/wp-content/uploads/2015/04/Policy-paper-SRB_CG_ALB-WEB.pdf

Report on the Commissioner's Work for Protection of Equality in the Republic of Serbia for 2015 Available at: http://ravnopravnost.gov.rs/wp-content/uploads/2016/09/Redovni-godisnji-izvestaj- poverenika-za-2015.pdf

[Commission for Protection against Discrimination]. 2013. Full analysis on discrimination in employment advertisements (a research report). November 2013. Available at: http://www.osce.org/mk/skopje/116800?download=true

Referenced Websites:

Institutions: (Commission for Protection against Discrimination): http://www.kzd.mk/?q=node/33 European Court of Human Rights: http://www.echr.coe.int/ Council of Europe – Venice Commission: http://www.venice.coe.int/ OSCE Mission to Skopje Bulevar 8-mi Septemvri No. 16 1000 Skopje

Ofﬁce: +389 2 323 4000 Fax: +389 2 323 4234 info-MK@osce.org

Користење на actio popularis во случаи на дискриминација Скопје, ноември 2016 година Користење на actio popularis во случаи на дискриминација Издавач: Хелсиншки комитет за човекови права претставуван од претседателот проф. д-р Гордан Калајџиев

Уредничка: Жанета Попоска

Авторки: Славица Чубриќ (вовед, меѓународно право и компаративни искуства од земји-членки на ЕУ)

Неда Чаловска - Димовска (домашно законодавство, компаративни искуства, методологија и студија на случај)

Лектор: Дејан Василевски

Графички дизајн и пeчатење: Гаја Дизајн

CIP - Каталогизација во публикација Национална и универзитетска библиотека "Св. Климент Охридски", Скопје

343.211.3:347.922

ЧУБРИЌ, Славица Користење на actio popularis во случаи на дискриминација / [автори Славица Чубриќ, Неда Чаловска Димовска]. - Скопје : Хелсиншки комитет за човекови права на Република Македонија, 2016. - 29 стр. ; 29 см

Фусноти кон текстот. - Библиографија: стр. 26-29

ISBN 978-608-4790-12-9

1. Чаловска Димовска, Неда [автор] а) Дискриминација - Заштита - Правни механизми б) Граѓанска судска постапка - Тужби - Јавен интерес в) Актио популарис COBISS.MK-ID 102021898

Поддржано од:

Содржината на ова издание не секогаш ги одразува погледите или ставовите на Мисијата на ОБСЕ во Скопје. Мисијата се придржува до Одлуката PC.DEC/81 на Постојаниот совет на ОБСЕ. Содржина

5 Листа на кратенки

6 Вовед

7 I Actio popularis во случаи на дискриминација 7 1. Историја на actio popularis 7 2. Обединети нации и actio popularis 8 3. Европско законодавство и actio popularis 8 3.1. Примери за actio popularis 8 3.1.1. Судот на правдата на Европска унија 8 3.1.2. Европскиот суд за човекови права 10 4. Национално законодавство и actio popularis 10 4.1. Закон за спречување и заштита од дискриминација 11 4.2. Институционална рамка 11 4.2.1. Комисија за заштита од дискриминација 11 4.2.2. Народен правобранител 12 4.2.3. Уставен суд 12 5. Компаративни искуства 12 5.1. Хрватска 13 5.2. Унгарија 14 5.3. Словачка 14 5.4. Србија 15 5.5. Босна и Херцеговина 16 5.6. Црна Гора

17 II Методологија за користење со actio popularis во случаи на дискриминација 17 1. Основа 18 2. Соодветен случај за actio popularis 19 3. Цел 20 4. Капацитет на здруженијата на граѓани за водење постапка 21 5. Улогата на водечката организација 21 6. Почнување на судска постапка 23 7. Набљудување на судската постапка 23 8. Односи со јавноста 23 9. Набљудување на извршувањето на судската одлука

24 ПРИЛОГ 1 24 Студија на случаи на дискриминација и actio popularis 24 Случај 1: Сегрегација на децата Роми во образованието 4

Листа на кратенки

ЕКЧП – Европска конвенција за човековите права ЕСЧП – Европски суд за човекови права ЕУ – Европска унија ЕЦПР – Европски центар за правата на Ромите ЗСЗД – Закон за спречување и заштита од дискриминација ИЧП – Институт за човекови права КЧП – Комитет за човекови права при Обединетите нации ЛГБТИ – Лезбијки, геј, бисексуални, трансродови и интерсекс лица КЗД – Комисија за заштита од дискриминација МЗД – Мрежа за заштита од дискриминација НП – Народен правобранител ОН – Обединети нации ОБСЕ – Организација за безбедност и соработка во Европа СПЕУ – Судот на правдата на Европската унија ФООМ – Фондација Отворено општество Македонија МХК – Хелсиншки комитет за човекови права на Република Македонија 6

ВОВЕД

Моделот на индивидуална правда многу често претставува неефективен инструмент за докажување на структурната и институционална дискриминација. Од тие причини, при констатација за постоење на системска повреда на права, се користи правниот институт аctio popularis, кој е востановен така да претставува ефективен механизам за заштита во вакви случаи. Суштината на аctio popularis е втемелената акција на другиот за заштита на преостанатите, со цел заштита на нивните права или, пак, заштита на принципот на еднаквост. Тргнувајќи од самиот контекст на недискриминација, заштитата на малцинските групи треба да претставува јавен интерес на едно општество што се стреми да се дефинира како демократско. Оттука, есенцијално во примената на овој метод е проценката на тоа што се подразбира под јавен интерес и што претставува поголема група граѓани, односно заедница. Ценејќи дека ефикасната заштита на малцинските групи во едно општество претставува вредност иманентна за земја што се декларира како демократска, произлегува дека обезбедувањето на таа заштита и секако пристапот до правда се од особено значење кога овие права се повредени. Спецификата на Actio popularis се состои и во фактот дека овозможува проактивна улога на здруженијата на граѓани во заштитата од дискриминација, особено кога станува збор за маргинализираните и ранливите групи луѓе.

Во меѓународната правна мисла постојат спротивставени гледишта за користењето на овој механизам, кои се движат во насока на негово непризнавање, како и во насока на негово целосно признавање и примена во судската заштита. Во земјите каде што овој механизам е дозволен, значително придонесува во заштитата на правата на малцинските групи од дискриминација и развивањето на правната мисла и практитка. Според тоа, неговото позитивно влијание во заштитата и во унапредувањето на човековите права, особено во делот на недискриминација, е неспорно.

Со оглед на различните искуства во примената на овој механизам, се наметна потребата од анализа на меѓународната практика и практиката на земјите во регионот што ја дозволуваат неговата примена, заради негово соодветно регулирање во нашата правна рамка. Оттука и нашата заложба за изработка на оваа публикација, со поддршка на Мисијата на ОБСЕ во Скопје, која дава осврт и на домашното и на европското законодавство во делот на дозволеноста и употребата на овој механизам, практиката на Европскиот суд за човекови права и Судот на правдата на Европската унија, како и практиката на земјите од регионот. Публикацијата овозможува увид и во конкретна методологија за Уранија Пировска користење на actio popularis, заради обезбедување на соодветна насока Извршна директорка за тоа во кои случаи и како треба да се користи овој механизам од страна на Хелсиншкиот комитет на здруженијата на граѓани. за човекови права I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 7

I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

1. Историја на actio popularis Actio popularis потекнува од римското казнено право и претставува тужба што може да ја поднесе кое било лице во име на друго лице или во име на јавниот интерес со цел да се изрече казна. Била дозволена со цел да се заштити јавниот интерес, што, пак, понатаму би служело да се заштити индивидуалниот интерес, препознавајќи ја комплементарноста помеѓу интересите на заедницата и интересите на 1 индивидуата. Современата употреба на овој правен институт во областа на дискриминацијата опфаќа случаи во кои дошло до повреда на принципот на еднаков третман со потешки последици, па според домашното законодавство, граѓанските организации имаат можност да поднесат тужба и без постоење на конкретна идентификувачка жртва. При поднесувањето на actio popularis фокусот е ставен на одредени трендови и практики на однесување и затоа овој институт е многу корисна алатка за 2 справување со институционалната, структурна и de facto дискриминација.

Во текот на неговиот мандат во Интерамериканскиот суд за човекови права, судијата Антонио Августо Кансадо Триндаде забележува разлика помеѓу actio popularis и колективна тужба, наведувајќи дека втората се развила од процедуралната нужност во случаи кога поединецот, како член на заедницата, подигнува постапка за спречување или за отстранување повреда што се совпаѓа со штетата нанесена на сите членови на една дадена заедница, па следствено, претставува тужба чијашто цел е заштита на незаштитените.3 Исто така, тој смета дека постои приближување помеѓу овие две алатки, но дека колективната тужба поексплицитно бара постоење на жртви. Со оглед на фактот дека колективната тужба се поднесува во интерес на поголем број лица (што делумно може да се идентификува и како јавен интерес), може да се смета како еден подвид на actio popularis.4 Од практична гледна точка, адвокатите кои работат на стратешко застапување посочуваат дека actio popularis е особено ефективна во случаите поврзани со сегрегација во образовните институции, каде што со оглед на ранливоста на засегнатите лица (деца) помага да се избегне секундарна виктимизација и дека е полесно да се докажат 5 дискриминаторските практики преку доставување на статистички докази. Примерите од Унгарија, анализирани подолу, укажуваат на тоа дека actio popularis, исто така, може да се користи кога еднаквиот третман е повреден со етничко профилирање.

2. Обединетите нации и actio popularis Кога станува збор за меѓународните тела за заштита на човековите права, Комитетот на ОН за човекови права (КЧП) смета дека доколку не постојат конкретни тужители кои можат да се идентификуваат поединечно, претставките се сведуваат на actio popularis и за КЧП се неприфатливи. Комитетот дозволува да се поднесе претставка во име на друго лице во многу мал број случаи. Така, тоа е во случај кога жртвата, наводно, била киднапирана, исчезната или не постои друг начин да се утврди нејзината локација или жртвата е во затвор или во психијатриска установа или кога претставката е поднесена во име на починато лице, како што е, на пример, случајот Панајот Селал против Грција (претставка бр. 1235/2003), Јулија Василиевна Телицина против Руската Федерација (претставка бр. 888/1999) итн.

1 Ихеринг, Р. “El ﬁn el Derecho”, Буенос Аирес, Омеба ед., 1960, стр. 271. 2 Фаркаш, Л. Колективни тужби согласно Европското право против дискриминација во Прегледот на Европското право против дискриминација бр. 19 (2014), достапен на: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/adlr-19-2014-ﬁnal.pdf 3 Кансадо Триндаде А. А., (2014) Судија Антонио А. Кансадо Триндаде. Изградбата на хуманизирано меѓународно право, Збирка од индивидуални мислења (1991-2013) (Судии), Мартинус Нијхоф Издавачи/Брил Академик; Лам едиција. 4 Шкугор Е. М., Заедничката тужба како механизам за заштита на колективните права и интереси, 2012, стр. 8. 5 Бодроги, Б., Правен статус – Практичното искуство на унгарска НВО со Европското право против дискриминација Преглед бр. 5 (2007), достапно на: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/lawrev5_en.pdf 8 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

3. Европско законодавство и actio popularis 3.1. Примери за actio popularis 3.1.1. Судот на правдата на Европска унија

Во правото на Европската унија, во согласност со Директивата 2000/43/ЕС6 (Директива за расна еднаквост) и Директивата 2000/78/ЕС7 (Директива за еднаквост при вработување) земјите-членки се должни да обезбедат судски и/или управни постапки, за извршување на своите обврски во рамките на директивите на сите лица кои се сметаат за оштетени заради неприменување на принципот на еднаков третман врз нив. За потребите на оваа анализа, најважната одредба е дека здруженија, организации или други правни лица, можат да се вклучат или во име на тужителот или како негова поддршка, со негово или нејзино одобрение, во која било судска и/или управна постапка утврдена со домашното право. Судот на правдата на Европската унија (СПЕУ) разјаснува важни принципи во овој поглед. Случајот Фирма Ферин8 против една компанија, бил инициран на национално ниво од страна на белгискиот Центар за еднакви можности и борба против расизмот, по изјавите на еден од нејзините директори дека неговата компанија не сака да вработува „емигранти“. СПЕУ одлучил дека постоењето на таква директна дискриминација не зависи од идентификување тужител кој би тврдел дека е жртва на дискриминација. Покрај тоа, Судот истакнал дека Директивата 2000/43 не ги спречува земјите-членки, во нивното национално законодавство, да го утврдат правото на здруженија со оправдан интерес да поведуваат правни или административни постапки за спроведување на обврските што произлегуваат од директивата и без да застапуваат конкретен жалител или во отсуство на тужител кој би можел да се идентификува. Исто така, СПЕУ забележува дека само националниот суд може да проценува дали националното законодавство дозволува таква можност. По овој случај, и во случајот Асоцијација Аксепт, 9 правото на здружението да се јави како тужител, не било доведено во прашање.

3.1.2. Европски суд за човекови права Во принцип, actio popularis исто така не е дозволен пред Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП). Според член 34 од Европската конвенција за човековите права (ЕКЧП), поединец, невладина организација или група поединци за да можат да бидат подносители на жалба пред Судот мораат да докажат дека се жртви на повреда на правата утврдени во ЕКЧП. ЕСЧП има одлучено дека за одредено лице да тврди дека е жртва на таква повреда, тоа мора да биде директно погодено од повредата на одредено право и дека ЕКЧП не предвидува поднесување на actio popularis жалба (на пример, Танасе против Молдавија [ГСС], бр. 7/08, параграф 104, ЕСЧП 2010). ЕСЧП дозволил активна легитимација (locus standi) на здружение што било странка во постапката подигната пред домашните судови со цел да 10 11 ги одбрани интересите на своите членови. Слично, во случајот Аксу против Турција, тужителот, кој имал ромско потекло, се жалел поради дискриминирачките изрази во одредени публикации, што, наводно, ја понижувале ромската заедница. ЕСЧП забележал дека, и покрај тоа што жалителот не бил лично посочен, тој можел да се почувствува навреден од забелешките во однос на етничката група на која припаѓа. Со оглед на фактот дека во домашната постапка не било спорно дека има активна легитимација и со оглед на потребата за флексибилна примена на критериумите за статусот на жртва,

6 Директива за расна еднаквост бр. 2000/43/ЕС, достапна на следниот линк на сите јазици од земјите-членки на ЕУ: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32000L0043 7 Директивата за еднаквост при вработување бр. 2000/78/ЕС, достапна на следниот линк на сите јазици од земјите-членки на ЕУ: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:en:HTML 8 Фирма Ферин НВ, Случај Ц-54/07, 10 јули 2008, СПЕУ, достапен на следниот линк: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506 9 Асоцијација Акцепт против Националниот совет за борба против дискриминацијата, Случај Ц-81/12, 25 април 2013, СПЕУ, достапен на: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/cp130052en.pdf 10 Гораиз Лизарага и други против Шпанија, бр. 62543/00, 27 април 2004, достапен на следниот линк: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["62543/00"],"itemid":["001-61731"]} 11 Аксу против Турција, (ГЦ), бр. 4019/04 и 4149/04, 15 март 2012, достапен на следниот линк: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["\"CASE OF AKSU v. TURKEY\""],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001- 109577"]} I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 9

Судот прифатил дека тужителот може да се смета за жртва. Во поново време, во овој контекст релевантен е предметот Центарот за правни ресурси во име на Валентин Кампеану против Романија,12 каде што жалителот бил млад Ром со потешка интелектуална попреченост и заболен од ХИВ. Тој немал познати роднини, го поминал својот живот под грижа на државата и починал во болница. Комесарот за човекови права на Советот на Европа интервенирал во постапката како трета страна и тврдел дека доколку се дозволи на невладините организации да поднесат жалби до Судот во име на лица со попреченост во вонредни околности (на пример, посебно ранливи жртви, како што се лицата во психијатриски и социјални установи, кои немаат семејство и немаат друга алтернатива што да ги застапува), тоа би било целосно во согласност со принципот на ефективност врз кој почива Конвенцијата и, исто така, со постојните трендови на национално ниво во многу европски земји, како и судската практика на другите меѓународни судови, на пример, Интерамериканскиот суд за човекови права. Во оваа историска пресуда, ЕСЧП пресудил дека поради исклучителните околности на случајот и со оглед на сериозноста на наводите, на невладината организација што го застапуваше г. Кампеану на домашно ниво, треба да се дозволи да дејствува како негов застапник во постапката пред ЕСЧП, иако немала овластување да постапува во негово име, како и фактот дека тој починал пред жалбата да биде поднесена согласно Конвенцијата. Судот оценил дека ако одлучи спротивно, ќе овозможи на тужената држава да избегне одговорност што не би било во согласност со обврската на Високите договорни страни согласно член 34 од Конвенцијата, да не се попречува на кој било начин делотворното остварување на правото да се поднесе жалба пред Судот.

Иако е јасно дека Судот нема да прифати actio popularis како општ принцип, уште еден пример за 13 флексибилноста на Судот е пресудата во Д. Х. и други против Република Чешка, во врска со сегрегацијата на ромските ученици во училиштата, каде што Судот оценил дека подносителите, како членови на заедницата, секако биле подложени на истиот дискриминаторски третман и не ги испитал нивните поединечни случаи. Се смета дека на тој начин овој случај бил практично трансформиран од жалба поднесена од 18 индивидуални подносители во една колективна тужба.14 Истиот пристап може да се забележи во сличен случај, Оршуш и други против Хрватска,15 каде што Судот посочил дека, иако случајот се однесува на поединечни подносители, не може да се игнорира фактот дека тие биле членови на ромското малцинство и дека следствено во понатамошната анализа на случајот, ќе ја земе предвид специфичната положба на ромското население во земјата. Флексибилноста во пристапот на Судот, се разбира, се однесува, пред сè, на начинот на кој предметите биле анализирани и кој бил најлогичен и најефикасен во процедурална смисла во околностите на овие конкретни случаи.

Ефектите на постапка на донесување пилот-пресуди што ја користи ЕСЧП во одредени случаи можат да се идентификуваат со ефектите на колективните тужби. ЕСЧП ја користи оваа постапка кога прима значителен број апликации што произлегуваат од истата суштинска причина и може да одлучи да избере една или повеќе од нив и да им даде приоритет, со цел да постигне решение што ќе има поширок ефект од конкретниот случај или со цел да ги покрие сите слични случаи што го потегнуваат истото прашање.16 Во таа постапка Судот утврдува структурни проблеми што се основата на повредите утврдени во секој поединечен случај и може да предложи мерки за државите-членки што ќе се однесуваат на поголема група лица. ЕСЧП може да одлучи да го одложи разгледувањето на слични случаи во тек,17 на тој начин

12 Центар за правни ресурси во име на Валентин Кампеану против Романија, бр. 47848/08, 17 јули 2014, достапен на следниот линк: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2008-047848.pdf 13 Д. Х. и други против Република Чешка (ГЦ), бр. 57325/00, ЕЦХР 2007 IV, достапен на следниот линк: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1084&context=njihr 14 За влијанието на случајот Д. Х. и други против Република Чешка повеќе можете да прочитате во изданието Фаркас, Л. Сцената по битката: Колку вреди победата во Д. Х. и што понатаму? достапно на: http://www.errc.org/cms/upload/media/03/67/m00000367.pdf 15 Оршуш и други против Хрватска, бр. 15766/03, 16 март 2010, достапен на следниот линк: http://www.refworld.org/pdﬁd/4ba208fc2.pdf 16 Пилот-Судска постапка, Информативна белешка издадена од Регистарот, достапна на: http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_ENG.pdf 17 Бурдов против Русија (бр. 2), бр. 33509/04, § 127, ЕСЧП 2009, достапен на: http://eclass.uoa.gr/modules/document/ﬁle.php/LAW288/%CE%95%CE%A3%CE%94%CE%91%3A%20%CE%94%CE%AF%CE%BA%CE%B1%CE %B9%CE%B7%20%CE%B4%CE%AF%CE%BA%CE%B7%20(%CE%AC%CF%81%CE%B8%CF%81%CE%BF%206)/CASE%20OF%20BURDOV% 20v.%20RUSSIA%20(No.%202).pdf 10 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

давајќи на тужената држава-членка шанса да ги реши, но ако тужената држава не ги донесе наведените 18 марки, ЕСЧП продолжува со испитување на сите слични апликации.

ЕСЧП, на пример, користел таква постапка, во случајот на Алишиќ и други против Босна и Херцеговина, Хрватска, Србија, Словенија и поранешната југословенска Република Македонија ([ГСС], бр. 60642/08, 16 јули 2014) во врска со „смрзнатите“ заштеди во странска валута. Повредите утврдени од Судот влијаеле не само на индивидуалните тужители во конкретниот случај туку и на 1.850 слични апликации, поднесени во име на повеќе од 8.000 тужители и илјадници потенцијални подносители на апликации до ЕСЧП. Во овој контекст, при доделувањето на нематеријална штета, Судот истакнал дека „болката и фрустрацијата на жалителите неизбежно се влошиле со тоа што врз себе го презеле товарот и проблемите при постапување – барем до одреден степен – во име на сите други што биле во иста таква ситуација (додаден акцент)“. Сепак, примената на actio popularis е одлука на Судот во секој поединечен случај.

4. Националното законодавство и actio popularis

4.1. Закон за спречување и заштита од дискриминација

Врз основа на член 41 од Законот за спречување и заштита од дискриминација (ЗСЗД, 2010) здруженијата и фондациите, установите или другите организации од граѓанското општество што имаат оправдан интерес за заштита на колективните интереси на одредена група или во рамките на својата дејност се занимаваат со заштита на правата на еднакво постапување, можат да поднесат барање и да дејствуваат како тужители во судската постапка против лицето кое го повредило правото на еднакво постапување, ако направат веројатно дека со постапувањето на обвинетиот, правото на еднакво постапување е нарушено за поголем број лица (заедничка тужба за заштита од дискриминација). Тужбата може да содржи барање да се утврди дали постапувањето го повредило еднаквиот третман на одредена група лица; да се забрани преземање дејства со кои се повредува или може да се повреди еднаквиот третман, односно за спроведување дејства за елиминација на дискриминацијата или нејзините последици во поглед на членовите на групата; и за објавување на пресудата во медиумите на трошок на тужениот. При овој вид тужба, за разлика од индивидуалните тужби, Законот не предвидува надоместок на штета.

Тужбата може да се поднесе само со согласност на лицето кое тврди дека е жртва на дискриминација (член 41 став 4). Ако овие одредби се побуквално толкувани, тогаш може да се заклучи дека релевантниот закон предвидува колективна тужба, со оглед на тоа што се споменуваат сопарничари, како и тоа дека тужбата не може да се поднесе без согласност од жртвите. Врз основа на ваквото толкување, може да се заклучи дека за да се поведе постапка согласно законот жртвите треба да се идентификуваат, што наведува на заклучок дека не се исполнети условите за actio popularis постапка што се поведува во интерес на јавноста, без конкретна идентификувачка жртва што се поддржува или се 19 застапува. Спротивно на тоа, хрватскиот Закон за спречување на дискриминацијата содржи слично формулирана одредба, но не се реферира на сопарничари и во согласност на жртвата. Меѓутоа, доколку бројот на лица во групата погодени од повредата е исклучително висок може да биде непрактично да се бара согласност од секоја поединечна жртва и тоа премногу би ја усложнило постапката за судовите. Затоа, подобро решение би било да се измени Законот, за да не се бара согласност од жртвите и референцијата на сопарничарите да се изостави, како што е случај во соодветниот хрватски закон. Притоа, здруженијата ќе можат слободно да одлучат дали да продолжат со тужбата како actio popularis или како колективна тужба.

18 Куриќ и други против Словенија (само сатисфакција) (ГЦ), бр. 26828/06, § 136, ЕСЧП 2014, достапен на следниот линк: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2006-026828-3.pdf 19 Целосниот наслов на хрватскиот закон за недискриминација е Zakon o suzbijanje diskriminacije, што можете да го преземете на следниот линк: http://www.zakon.hr/z/490/Zakon-o-suzbijanju-diskriminacije I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 11

4.2. Институционална рамка

4.2.1. Комисија за заштита од дискриминација Во однос на постапувањето на Комисијата за заштита од дискриминација (КЗД) веќе постои апсолвирана практика на прифаќање actio popularis претставки поднесени единствено од страна на здруженија, без притоа да се бара согласност од жртва. Иако во член 25 од ЗСЗД е наведено дека претставка поднесува физичко или правно лице кое смета дека претрпело дискриминација, сепак КЗД ги прифаќа претставките поднесени од здруженија на граѓани што работат во делот на заштитата на правото на еднаков третман или, пак, со одредена група. Во оваа насока КЗД остави простор за поднесување претставка во име на друго лице или група лица и во формата на претставката објавена на нивната официјална интернет-страница.20

Оваа можност помогна да се создаде практика на поднесување actio popularis претставки од страна на здруженија на граѓани во случаи на дискриминација, практика што понатаму ја следи и самата КЗД. Во најголем дел претставките од здруженијата се поднесени во областа на образованието и медиумите, при што е утврдена дискриминација врз основа на попреченост, сексуална ориентација и етничка припадност. Овие actio popularis претставки овозможија брза реакција на здруженијата во случаи на дискриминација со која беше погодена поголема група лица, без притоа да бидат обврзани да бараат индивидуални жртви или, пак, да мораат да поднесат писмена согласност од жртва на дискриминација. Земајќи предвид дека во најголем дел здруженијата работат со маргинализирани групи што често се изложени на дискриминација, но ретко постојат индивидуалци кои се охрабрени да поднесат претставка до КЗД, прифаќањето на actio popularis претставки претставува позитивна практика што КЗД треба да ја 21 следи и во иднина.

4.2.2. Народен правобранител Состојбата е слична и со постапувањето на Народниот правобранител (НП). Имено, во Законот за народен правобранител е наведено дека постапка пред НП се почнува со претставка, што може да ја поднесе секое лице кога ќе оцени дека му се повредени уставните или законските права или начелото на недискриминација. Сепак, кога се работи за поголема група граѓани НП постапува и по претставки поднесени од страна на здруженија на граѓани. Како пример ќе ја наведеме претставката поднесена од страна на Хелсиншкиот комитет за човекови права (МХК) во однос на дискриминацијата од страна на јавните и на приватните здравствени установи кон лицата од машки пол и женски род поради неможноста мажите (родители или старатели) да бидат придружба на децата кои треба да се хоспитализираат во јавните и во приватните здравствени установи. Во овој случај, МХК спроведе телефонско тестирање на ситуацијата22 на ниво на целата држава, што покажа дека пет државни здравствени установи не им овозможуваат на мажите, кои се родители или старатели, да бидат придружба на децата кои треба да се хоспитализираат, со што се врши дискриминација врз основа на пол, но и кон жените врз основа на род поради постојните стереотипи за жените како примарни обезбедувачи на грижа за децата. Постапувајќи по поднесената претставка, НП утврди дека постои дискриминација врз основа на пол и род и даде препораки до здравствените установи да се обезбедат услови за мажите да можат да ги придружуваат децата во случај на нивна хоспитализација.

Исто како и во случајот на КЗД, прифаќањето на actio popularis претставки од страна на НП претставува позитивна практика што треба да се следи и во иднина. 20 Формата на претставката објавена на интернет-страницата на КЗД можете да ја најдете на следниот линк: http://www.kzd.mk/?q=node/33 21 Подетално за претставките поднесени од МЗД можете да прочитате во следниот извештај: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/685/IZVESTAJ_-_Mreza_za_zastita_od_diskriminacija_-_FINAL.pdf 22 Тестирањето ситуација претставува метод што се користи за докажување на директна дискриминација кон одредена личност која има конкретни идентитетски карактеристики заштитени со закон, со ставање во споредбена ситуација со друга личност која не ги поседува конкретните карактеристики и кон која не се врши дискриминација. Во споредба со употребата на статистичките податоци, што се користат како доказ во случаи на индиректна дискриминација, методот на тестирање на ситуацијата се користи за да се докаже директна или систематска дискриминација. Повеќе за овој метод можете да прочитате во публикацијата со наслов „Тестирање ситуација – Метод за докажување дискриминација“, достапна на следниот линк: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/894/Metod_za_Diskriminacija_MKD.pdf 12 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

4.2.3. Уставен суд

Согласно со Уставот, во моментов actio popularis не се дозволува по однос на ограничениот збир на права што потпаѓаат под надлежност на Уставниот суд, вклучувајќи ја и забраната на дискриминација врз основа на пол, раса, религија и национална, социјална и политичка припадност. Важно е да се наспомене дека со предложените измени на Уставот23 во 2014 година беше предвидено воведување на уставна жалба. Венецијанската комисија во своето мислење за уставните измени во земјата-домаќин предупреди за ограничувањето на употребата на actio popularis и советуваше дека при утврдување на уставната жалба треба јасно да се назначи дека само жртвите на повредите имаат право да се жалат.24 Во случај на воведување на уставна жалба, во случаи кога здруженијата на граѓани неуспешно почнале постапка во случај на дискриминација пред редовните судови во име на другите, не би имале основа да поднесат таква жалба пред Уставниот суд.

5. Компаративни искуства

5.1. Хрватска 25 Во Хрватска, Законот за спречување на дискриминацијата дозволува заедничка тужба за заштита од дискриминација на начин што здруженијата, телата, установите или другите организации што се основани во согласност со закон, а имаат оправдан интерес за заштита на колективните интереси на одредени групи или во рамките на своето дејствување се занимаваат со заштита на правото на еднакво постапување можат да поднесат тужба против лицето кое го повредило правото на еднакво постапување, ако направат веројатно дека со постапувањето на тужениот е повредено правото на еднакво постапување на поголем број лица кои претежно припаѓаат на групата чиишто права тужителот сака да ги заштити. Во вака уредената можност за поднесување на заедничка тужба за заштита од дискриминација од страна на организациите на граѓанското општество во хрватскиот закон, воопшто не се бара никаква согласност од лице кое тврди дека е дискриминирано, односно ваквиот услов не е потребен за докажување на активната легитимација на организациите на граѓанското општество во поведување на судски постапки за заштита од дискриминација.

Во т.н. здружена тужба (колективна тужба) против лицето кое го повредило правото на еднакво постапување, треба да се покаже prima facie (на прв поглед) дека однесувањето на тужениот го повредило правото на еднакво постапување на поголем број лица кои претежно припаѓаат на групата чиишто права здружението ги брани, односно ги застапува. Во практиката, овој лек бил искористен од страна на Здружението на приватни работодавци во здравството во 2009 година, но нивните тужби биле одбиени во два наврати на процедурална основа, без да биде донесена мериторна одлука.26

Невладините организации што се занимаваат со правата на ЛГБТИ-заедницата (заедница на лезбијки, геј, бисексуални, трансродови и интерсекс лица) поднеле голем број тужби против претседатели на фудбалски клубови, кои давале хомофобични изјави, но судската практика се чини неконзистентна, т.е. Врховниот суд еднаш досудил во корист на тужителите, а во други фактички сличен случај, нивното барање било одбиено.27 Анализата на примената на овој правен институт покажува дека голем број на

23 Во текот на 2014 година се направи обид да се донесат одредени амандмани на Уставот, вклучително и во делот на воспоставување на институтот уставна жалба. Овие нацрт-амандмани предизвикаа големи реакции и негативно се оценуваа поради тоа што дадените аргументи воопшто не беа јасни и концизни, туку напротив, се предлагаа со многу кусо несоодветно и неиздржано образложение и презентираа една состојба на конфузност особено кога се има предвид воспоставување систем на паралелизам и на потребата од ефективни и ефикасни правни лекови. Собранието не ги стави овие нацрт-амандмани на дневен ред, бидејќи постоеја многу елементи за несоодветно постапување, меѓу кои: забрзаната собраниска процедура во отсуство на 64 опозицијата и немањето на јавна расправа и стручни дебати околу содржината на овие амандмани. 24 Мислење за Седумте амандмани на Уставот, донесено од Венецијанската комисија на стотата пленарна седница (Рим, 10-11 октомври 2014), достапно на следниот линк: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdfﬁle=CDL-AD(2014)026-e 25 Закон за спречување на дискриминација, Службен весник, бр. 85/08, 112/12, достапен на следниот линк: http://www.amorevera.org/pdf/zakon_o_diskriminaciji.pdf 26 Шкугор, supra at 4. 27 Изјава од страна на невладините организации што доставиле заеднички правни дејства, достапна на следниот линк: http://www.24sata.hr/nogomet/mamic-nije-markovic-vrhovni-sud-zdravka-oslobodio-krivnje-288867 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 13

поднесени тужби се одбиени врз процедурална основа поради строгото толкување на релевантните законски одредби, поради што постои неусогласена судска практика на домашните судови. Поради ова, неопходна е зголемена едукација на сите засегнати страни со цел овој механизам да може да се спроведе 28 во својот целосен потенцијал.

5.2. Унгарија

Во Унгарија, на здруженијата на граѓани им е законски дозволено да поведат судска постапка за заштита од дискриминација кога не е возможно поединечно да се идентификуваат сите жртви на дискриминацијата. Така, тие имаат право, во принцип, да поднесат actio popularis, но исто така, ништо во законодавството не ги спречува да поведат и колективна постапка.29 Во Унгарија постојат позитивни примери на употреба на actio popularis, како што е случајот на едно здружение на граѓани што поднело actio popularis пред надлежниот орган за повреда на правото на еднаков третман против кафуле што барало млада шанкерка во оглас во весник. Надлежниот орган утврдил повреда на принципот на 30 еднаков третман и наредил одлуката за утврдување на повредата да се објави. Позитивен пример постои и при поднесување на actio popularis тужба до судовите на здружение на граѓани со цел утврдување сегрегација на децата Роми. Во овој случај Фондацијата „Шанса за децата“ поднела actio popularis тужба во име на децата Роми, а против локалниот совет и две основни училишта на градот Хајдухадхаз (Hajdúhadház).31 Во тужбата, Фондацијата оставила статистички податоци што покажувале дека процентот на ученици Роми распоредени во дополнителните згради на училиштата е значително повисок (86 и 96 проценти во едно училиште и 100 отсто во второто училиште) од процентот на ученици Роми распоредени во централните згради на училиштата (28 проценти во едното и 22 проценти во второто училиште). И во двете училишта, централната зграда е многу подобро опремена од дополнителните згради, каде што нема фискултурна сала, библиотека, компјутери или специјализирани училници. Горенаведените проценти биле утврдени од експерт за образование со ромско потекло назначен од страна на Судот по предлог на тужителот. Судот дал конкретни инструкции за тоа како експертот ќе го изврши истражувањето. Експертот добил инструкции во истражувањето да ги вклучи и учениците Роми, оние што имале ромско потекло, како и оние деца кои можат да бидат перципирани како Роми од страна на мнозинството ученици. Судот успеал да утврди сегрегација врз основа на податоците што биле доставени од страна на експертот. Ваквата одлука на Првостепениот суд била делумно прифатена од страна на Второстепениот суд, но Врховниот суд целосно прифатил, констатирајќи дека процентите добиени со експертското истражување ја потврдуваат постојната сегрегација. Иако постојат голем број случаи во кои е утврдена сегрегација преку поднесување на actio popularis тужби, сепак постои проблем во процесот на спроведувањето на одлуката поради тоа што Судот не дава конкретни упатства како да се спроведе процесот на десегрегација. Во еден од овие случаи тужителот, односно здружението поднело претставка пред Уставниот суд (што може да ја поништи одлуката на редовен суд), но и тој суд ја отфрлил жалбата, бидејќи во Унгарија веќе не постои можност да се поднесе actio popularis пред Уставен суд (за разлика од обичните судови). Дополнителен позитивен пример е случајот подигнат од страна на невладината организација НЕКИ, кога некоја компанија на интернет објавила расистичка 32 реклама за издавање живеалишта што исклучувала станари со миленичиња и потемна боја на кожата. Огласот бил отстранет, а компанијата објавила и официјално извинување уште во текот на постапката.

Понатаму, дополнителен случај е кога еден службеник во мало село забележал дека поголемиот дел од паричните казни за немање на законски задолжителна дополнителна опрема за велосипед се чинеле 33 дека се изречени на Роми, иако селото било претежно со неромско население. Тој го известил телото за еднаквост и Хелсиншкиот комитет на Унгарија повел судски постапки actio popularis во име на јавниот 28 Шкугор, supra at 4. 29 Унгарија, Државен извештај за мерките за борба против дискриминацијата, состојба до први јануари 2013 година, достапен на: http://www.refworld.org/pdﬁd/541abfa84.pdf 30 Idem. 31 Унгарија, Државен извештај за мерките за борба против дискриминација, за периодот од 01.01.2015 до 31.12.2015 година, http://www.equalitylaw.eu/downloads/3734-2016-hu-country-report-nd 32 Бодгори, Б., supra at 5. 33 Казнет затоа што е Ром додека возел велосипед, достапно на: http://www.opensocietyfoundations.org/voices/ﬁned-being-roma-while-cycling 14 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

интерес. Проблемот во случајот бил дека националното законодавство не дозволувало регистрирање на етничката припадност, но ова правило се заобиколувало затоа што презимето и местото на живеење се користеле како индикатори за етничката припадност. Анализите покажале дека 97% од изречените казни биле на Роми. Случајот завршил со пријателска спогодба и полицијата признала дека кумулативниот ефект на законските полициски мерки можеби бил диспропорционалнен кон една етничка група и полицијата се согласила да испрати 20 полициски службеници на тридневна обука против дискриминација организирана од телото за еднаквост; да го насочи вниманието на своите вработени кон содржината на спогодбата, како и обврските за спречување на дискриминацијата според унгарскиот закон; да обезбеди податоци за ситни прекршоци поврзани со користењето на велосипеди во регионот на надлежниот орган во текот на две години; и бесплатно да ја понуди задолжителната велосипедска опрема на локалната самоуправа.

5.3. Словачка 34 Според извештајот за земјата во 2013 година за мерките за борба против дискриминацијата, actio popularis е дозволен според словачкиот национален закон, при што тужбите за повреда на правото на еднаков третман на поголема или неодредена група лица можат да се поднесат од страна на Словачкиот национален центар за човекови права (телото за еднаквост) или здруженијата на граѓани активни на полето на антидискриминацијата. Невладината организација што го поднесува барањето може да побара од Судот да утврди дали имало повреда на принципот на еднаков третман; Судот да нареди да престанат дејствата што го повредуваат овој принцип и, ако е можно, да ја поправи последицата. Можноста за иницирање на судска постапка actio popularis во случај на дискриминација досега е искористена единствено од едно здружение на граѓани – Центарот за граѓански и човекови права. Ваквата состојба се должи на ограничените ресурси на здруженијата на граѓани, што не можат да ги повратат судските трошоци од тужените во случај на позитивна пресуда од страна на судовите, како и на отсуството од статистички податоци обезбедени од страна на државата без кои тешко можат да се докажат случаите на индиректна дискриминација. Центарот за граѓански и човекови права води поголем број на судски постапки, што дел се поведени како actio popularis. Единствениот actio popularis случај што досега е позитивно решен е против основно училиште со долгорочна практика на сегрегација на Ромите. Поради ова било побарано Судот да утврди постоење на дискриминација врз основа на етничка 35 припадност. Во октомври 2012 година, Регионалниот суд со правосилна пресуда му наредил на училиштето да ги укине ромските паралелки од почетокот на следната учебна година, укажувајќи на поширокиот контекст на нееднаквиот пристап до образование на ромските деца во Словачка. Во 2013 година, Центарот за граѓански и човекови права поднел нова actio popularis тужба против болница во источна Словачка, а во исто време и против Министерството за здравство и против државата, односно Република Словачка поради постоење сегрегација на ромските жени во породилиштата по основа на етничка припадност и пол. Случајот сè уште е во тек пред Првостепениот суд (последното известување е дадено во април 2016 година).36

5.4. Србија Поднесувањето на actio popularis тужба за заштита од дискриминација е уредено во член 46 од Законот за забрана од дискриминација,37 каде што е пропишано дека тужба за заштита од дискриминација можат да поднесат комесарот за заштита на еднаквоста (тело за еднаквост, слично како и националната Комисија за заштита од дискриминација) и граѓански организации што работат на заштита на

34 2013 Словачка, Извештај на државата за мерки за борба против дискриминација, состојба до први јануари 2014, достапен на следниот линк: http://www.non-discrimination.net/countries/slovakia 35 Годишниот извештај на Центарот за граѓански и човекови права е достапен на: http://poradna-prava.sk/wp-content/uploads/2014/05/PDF-697-KB.pdf 36 За овој случај повеќе може да се прочита во извештајот за 2015 година за состојбата со недискриминација во Република Словачка, подготвен од Европската мрежа на експерти за родова еднаквост и недискриминација. Извештајот е достапен на следниот линк: http://www.equalitylaw.eu/downloads/3714-2016-sk-country-report-nd 37 Законот за забрана од дискриминација (Службен весник РС, бр. 22/2009), достапен на следниот линк: http://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_zabrani_diskriminacije.html I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 15

човековите права, односно на заштита на права на одредени групи лица. Со ваквата одредба српскиот Закон за забрана од дискриминација им дава можност на државното тело за заштита на правото на еднаквост, но и на здруженијата на граѓани да се јават како иницијатори на судска постапка за заштита од дискриминација по службена должност. Можноста за поведување на судска постапка за заштита од дискриминација ја користат и здруженијата на граѓани и комесарот за заштита на еднаквоста. Здруженијата на граѓани имаат иницирано поголем број actio popularis судски предмети од кои ќе го издвоиме случајот на Алијансата „Геј Стрејт“ против новинарка поради давање на вознемирувачка и 38 хомофобична изјава еден ден пред почетокот на геј-парадата во Белград. Новинарката во електронските и во печатените медиуми навела дека не е против мирни демонстрации, но смета дека со геј-парадата ќе се промовира нешто што таа го смета за болест. Основниот суд ја одбил тужбата како неоснована, но Апелацискиот суд во Белград ја преиначил одлуката, утврдувајќи дека е извршен потежок облик на дискриминација кон ЛГБТИ-лицата. Апелацискиот суд забранил на новинарката во иднина да дава вакви изјави и ја задолжил да ги надомести судските трошоци на тужителот – Алијансата „ Геј Стрејт“.

Можноста за иницирање actio popularis судска постапка ја користи и комесарот за заштита на еднаквоста, кој во периодот од 2010 до 2015 година има поведено 13 судски постапки за заштита од дискриминација.39 Од нив, седум тужби се поднесени поради дискриминација врз основа на припадност на национално малцинство на Ромите, три поради дискриминација врз основа на пол, една за дискриминација врз основа на попреченост и две тужби за дискриминација по повеќе основи.

Од вкупно 13 тужби за заштита од дискриминација, шест се правосилно завршени во корист на комесарот, во два случаи тужбата била повлечена поради престанок на дискриминаторски третман или одредби, една е одбиена, а другите се во жалбена постапка. Во тужбите што комесарот ги поднесува до Судот, освен утврдување дискриминација, бара и забрана за понатамошно извршување акти на дискриминација и/или забрана за повторување дискриминација. Во случаите кога е можно, комесарот бара од Судот да го задолжи тужениот да спроведе одредени дејства што ќе ги отстрани последиците од дискриминаторскиот третман, како и да ја објави пресудата во еден од дневните весници со национален тираж.40

Според погоренаведеното, очигледно е дека и здруженијата на граѓани, но и комесарот за заштита на еднаквоста активно ја користат можноста за иницирање на actio popularis судски постапки и таа позитивно влијае во борбата против дискриминацијата и менување на дискриминаторските практики. Ова особено влијае врз позицијата на комесарот да има проактивна улога во борбата против дискриминацијата и да иницира судски постапки за заштита од дискриминација, особено кога се во прашање поголеми групи луѓе. За разлика од оваа правна рамка, нашето законодавство не овозможува КЗД да иницира actio popularis судски постапки, со што негативно влијае на улогата на КЗД во заштитата од дискриминација и во развивањето на судска практика за утврдување на системска дискриминација од која се засегнати поголем број лице.

5.5. Босна и Херцеговина Одредбите за поднесување на колективната тужба од граѓанските организации за заштита од дискриминација во Законот за забрана за дискриминација на Босна и Херцеговина е слично уредена како во хрватскиот Закон за спречување на дискриминацијата. Имено, во член 17 од Законот за забрана за дискриминација пропишано е дека „здруженијата или другите организации што се основани во 38 Законот за забрана од дискриминација (Службен весник РС, бр. 22/2009), достапен на следниот линк: http://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_zabrani_diskriminacije.html 39 Подетално за овој случај можете да прочитате во извештајот со наслов „Поглед кон борбата за недискриминација“, изработен од српското здружение на граѓани YUVOM – Комитет на правници за човекови права. Извештајот е достапен на следниот линк: http://www.yucom.org.rs/wp-content/uploads/2015/04/Policy-paper-SRB_CG_ALB-WEB.pdf 40 Целосниот извештај за работата на Комесарот за заштита на еднаквоста во Република Србија за 2015 година е достапен на следниот линк: http://ravnopravnost.gov.rs/wp-content/uploads/2016/09/Redovni-godisnji-izvestaj-poverenika-za-2015.pdf 41 Сите извештаи на Комесарот за заштита на еднаквоста можат да се прочитаат на српски јазик на следниот линк: http://ravnopravnost.gov.rs/izvestaji/ 16 I. ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

согласност со закон, што се занимаваат со заштита на човековите права, односно права на одредени групи лица, можат да поднесат тужба против лица кои го повредиле правото на еднакво постапување на лица кои претежно припаѓаат на групата чиишто права тужителот сака да ги заштити“. И во случајот на Босна и Херцеговина, граѓанските организации што сакаат да иницираат судска постапка за заштита од дискриминација немаат законска обврска за обезбедување согласност од лицето кое тврди дека било дискриминирано.

5.6. Црна Гора

Поднесувањето на заедничка тужба за заштита од дискриминација е уредено во член 30 од Законот за забрана од дискриминација на Црна Гора. Во него е пропишано дека „тужба за заштита од дискриминација можат да поднесат и граѓански организации што работат на заштита на човековите права. Тужбата може да се поднесе само со писмена согласност од лицето или групата лица кои биле дискриминирани“. Црногорскиот закон за Заштита од дискриминација е прецизен во однос на формата во која треба да биде дадена согласноста од лицето/лицата кои се дискриминирани за да можат граѓанските организации да поднесат тужба за заштита од дискриминација и јасно кажува дека согласноста треба да биде писмена. Од друга страна, истиот закон му дава законски овластувања на заштитникот за човекови права да може по службена должност да поднесе тужба за заштита од дискриминација, без притоа да бара согласност од лицето/лицата кои биле дискриминирани. II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 17

II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

1. Основа Actio popularis е механизам за заштита на одредена група од системски повреди на права, што претставува јавен интерес на едно општество што се стреми да се дефинира како демократско. Во суштината на аctio popularis е втемелена акцијата на другиот за заштита на преостанатите, а со цел заштита на нивните права или, пак, заштита на принципот на еднаквост. Како особено важно прашање што се наметнува во примената на овој метод е што се подразбира под јавен интерес и што значи поголема група граѓани, односно заедница. За една земја што се гледа себеси како демократска, особено важно е да обезбеди ефикасна заштита на различните малцински групи во општество, вклучително и пристап до правда кога овие права се повредени.

Сепак, кога зборуваме за малцински групи, мора да се има предвид дека ова најчесто се ранливи групи што дел не се ниту свесни дека нивните права се повредуваат или, пак, не се во можност да ги заштитат од различни причини. Дел од овие причини можат да бидат отсуството на деловна или ограничена способност поради возраст, интелектуална попреченост, ограничена слобода на движење, но и од социоекономски причини. Во одредени ситуации, неможноста за вклучување на конкретната жртва на дискриминација во судска постапка се јавува и поради основан страв за повреда на приватноста на личноста и нејзиното семејство, виктимизација, ограничување или губење на веќе стекнати права што се неопходни за секојдневното функционирање на конкретното лице.

Тргнувајќи оттука, неминовно е и здруженијата на граѓани што работат на заштита на човековите права и принципот на еднаквост да бидат препознаени како потенцијални тужители во случај на повреда на човековите права на поголема група лица. Впрочем, во основата на граѓанските организации е здружувањето на граѓаните со цел поврзана со човековите права. Формите на дејствување на здруженијата на граѓани за исполнување на ваквата цел секогаш се различни и можат да бидат насочени во делот на превенција на повреди на човековите права, едукација на граѓаните и луѓето за човековите права, набљудување на состојбата со почитувањето на човековите права, но и директна правна заштита на нивните права. Оттука произлегува и потребата, но и основаноста на здруженијата на граѓани да поведуваат постапки за заштита на правата на граѓаните во случаите кога тие не се во можност да ги поведат во свое име.

Како што може да се види од претходно наведените примери, actio popularis е механизам што може да се користи во случај на директна и на индиректна дискриминација, но и во случај на вознемирување и на повикување и поттикнување дискриминација како посебни форми на дискриминација. Ова значи дека по одредени сознанија за дискриминација кон одредена група што можат да бидат добиени на различен начин (преку пријави за дискриминација, сведоци на дискриминација, медиуми, статистички податоци, извештаи итн.) здруженијата на граѓани би можеле да поведат судска постапка за заштита на конкретната група од дискриминација. Примената на actio popularis во случај на директна дискриминација би можел да се објасни преку огласите за вработување, каде што, на пример, се бара вработување на пет продавачки. Овде има директна дискриминација кон мажите, односно дискриминација врз основа на пол (преку исказот – се бараат пет продавачки). Со оглед на тоа што во огласот е наведено дека лицата кои се пријавуваат треба да приложат и фотографија, истовремено има и индиректна дискриминација, што може да значи дискриминација врз основа на возраст, етничка припадност, раса, боја на кожата и пол. Во случаи на вакви огласи што се однесуваат на неидентификуван број жртви на дискриминација што се одвраќаат од конкурирање за определеното работно место, здруженијата на граѓани би можеле да поведат судска постапка за заштита од директна дискриминација врз основа на пол, но и индиректна дискриминација врз основа на возраст, етничка 18 II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

41 припадност, раса, боја на кожата и пол, во зависност од конкретниот случај. СПЕУ во случајот Фирма Ферин,42 споменат и претходно, го потврдува ваквото стојалиште и дозволува actio popularis инициран од белгискиот Центар за еднакви можности и борба против расизмот против една компанија, по изјавите на еден од нејзините директори дека неговата компанија не сака да вработува „емигранти“. СПЕУ одлучил дека постоењето на таква директна дискриминација не зависи од идентификување на тужител кој би тврдел дека е жртва на дискриминација.

2. Соодветен случај за actio popularis За да се почне каква било постапка за заштита од дискриминација преку actio popularis, без разлика дали ќе се води пред телата за еднаквост или, пак, пред судовите преку судско застапување, мораат да постојат сознанија дека во одредена област постои дискриминација врз одредена основа што засега поголема група граѓани. Ваквите сознанија можат да бидат добиени преку пријави од граѓани или, пак, од следење на состојбата со остварување на правата на луѓето/граѓаните со кои здружението на граѓани работи во одредена област, што може да вклучи и следење на статистички податоци, анализи и извештаи направени за одредени состојби или политики. Како што споменавме и претходно, според постојниот ЗСЗД во националното законодавство actio popularis може да се користи за поведување на судска постапка за утврдување и на директна и на индиректна дискриминација, на вознемирување, 43 повикување или поттикнување дискриминација.

Соодветен пример за почување на actio popularis постапка во случај на директна дискриминација претставува случајот со дискриминацијата од страна на банките во државата кон слепите лица, односно лицата со сензорна попреченост, поради неприспособеност на услугите кон потребите на оваа група луѓе. Имено, нееднаквиот третман на лицата со сензорна попреченост од страна на банките се однесува на начинот на користењето на банкарски услуги и производи за кои е неопходен потпис на корисникот, при што банките не го признаваат потписот од слепите лица, не дозволуваат користење факсимил и ги принудуваат да ополномоштат трето лице кое би потпишувало во нивно име и за нивна сметка. Слепите лица се соочуваат со проблеми и при користењето онлајн-банкарство поради внатрешните прописи на банките (употреба на токени, кодови и слични сигурносни алатки што слепите лица не се во состојба да ги користат поради својата попреченост). Дополнително, банките не обезбедуваат употреба на асистивна технологија, како што е, на пример, говорниот банкомат, Брајовиот печатач, софтверските решенија за пристапност до електронски услуги итн. Во овој случај, постојат директни докази дека на слепите лица им е ограничен пристапот до банкарските услуги и производи, за разлика од другите лица кои непречено можат да ги користат овие услуги. МХК за ваквата практика од страна на банките беше известен преку пријава од лице со сензорна попреченост. Земајќи предвид дека се работи за поголема група на дискриминирани лица, МХЦ одлучи да поднесе претставка против банките до Комисијата за заштита од дискриминација. Претставката беше поднесена заедно со уште седум здруженија на граѓани и Националниот сојуз на слепите, а во име на лицето кое ја поднесе пријавата, но и во име на сите други слепи и слабовидни лица во државата. Комисијата за заштита од дискриминација во конкретниот случај утврди продолжена дискриминација врз основа на телесна попреченост и препорача банките да не бараат ополномоштено лице да дејствува во име на слепите и лицата со оштетен вид и да создадат услови за личен потпис и факсимил, секоја банка да направи разумно приспособување на специфичните потреби на овие лица, како во своите експозитури, така и на интернет.

Иако иницирање на actio popularis постапка од страна на здруженијата на граѓани не е изречно дозволена во ЗСЗД, сепак КЗД, како и во претходно споменатите случаи, постапи по поднесената

41 Сите извештаи на Комесарот за заштита на еднаквоста можат да се прочитаат на српски јазик на следниот линк: http://ravnopravnost.gov.rs/izvestaji/ 42 Фирма Ферин НВ, Случај Ц-54/07, 10 јули 2008, СПЕУ, достапен наследниот линк: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506 43 За посебните форми на дискриминација можете да прочитате во прирачникот за обука на судии за недискриминациското право достапен на следниот линк; http://www.osce.org/skopje/116787 II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 19

претставка што се однесуваше на неидентификуван број лица и утврди дискриминација по основа на телесна попреченост.

Овој случај ја покажува и важноста од здружување на сите засегнати страни од одреден проблем на дискриминација при иницирање на actio popularis, односно создавање на широка коалиција на чинители што бараат промена на одредена состојба, односно дискриминаторска практика. Во случаите на actio popularis, освен коалициите што се прават меѓу здруженијата на граѓани, од особено значење е и соработката со телата за еднаквост што можат да се јават како сопарничари или, пак, замешувачи во судската постапка, во зависност од националното законодавство. Според националната правна рамка, КЗД може да се јави како замешувач во судска постапка иницирана за заштита од дискриминација. Препознавајќи ја важноста од учеството на телата за еднаквост во судска постапка за заштита од дискриминација, КЗД одлучи да се вклучи во судската постапка actio popularis во која се бара утврдување сегрегација на децата Роми (поопширно можете да прочитате во делот Студија на случај). Со оглед на фактот што постапката сè уште се разгледува од процедурален аспект во делот на признавање на активната легитимација на тужителите, КЗД сè уште нема можност да се вклучи во постапката како замешувач.

За еден случај да се смета, а потоа и да се води како случај на дискриминација за кој соодветно е да се примени actio popularis треба да посочува на системски проблем и да се однесува на поголема група, односно заедница.

Во меѓународната практика, actio popularis се користи и во случаи на сегрегација, особено во образовниот процес. Во овие случаи сегрегацијата се однесува на поголем број лица, на кои бројот не може да им биде точно утврден. Во случаите на сегрегација во образовниот процес жртвите се најчесто деца ученици кои сè уште немаат стекнато деловна способност и не можат самите да поведат судски постапки. Од тие причини невозможно е да се бара согласност од директната жртва за поведување на судска заштита од дискриминација, поради што согласност се бара од родителите на децата. Сепак, добивањето согласност ја ограничува можноста за поведување на actio popularis постапки за заштита на децата жртви на дискриминација од страна на здруженијата на граѓани, а со бараната согласност се симплифицира и формата на дискриминација, затоа што Судот ќе ја разгледува сегрегацијата само на конкретната жртва, а не и на системскиот проблем насочен кон целата група лица. Сегрегацијата претставува еден од системските облици на дискриминација и нејзиното постоење претставува општествен проблем чиешто решавање е од јавен интерес. Ваквото широко гледање на тоа што сè претставува јавен интерес би довело до дозволеност на actio popularis како механизам за заштита, но и за зајакнување на ранливите групи во едно општество. Сепак, во голем број законодавства улогата што би можел да ја има actio popularis сè уште не е препознаена, а со тоа овој механизам не е изречно дозволен во националната правна рамка.

Во националното законодавство actio popularis засега не е прифатен во неговата генеричка форма и е ограничен со барањето здруженијата што би се јавиле како тужители во одреден случај да мораат да поднесат согласност од лице кое тврди дека е дискриминирано.

3.Цел По утврдување на проблемот, односно случај на дискриминација што засега поголема група луѓе и потреба од поведување постапка за заштита од дискриминација, треба да се одреди целта што сакаме да ја постигнеме во конкретниот случај и во зависност од целта да бидат утврдени следните чекори на дејствување за нејзино постигнување. Оттука, најпрвин треба да се процени дали би се иницирала постапка за заштита од дискриминација или, пак, ќе се употребат други алатки за промена на состојбата, како што е подигнување свесност за проблемот, застапување на групата пред државните институции за промена на одредена политика, практика или закон. 20 II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

Доколку процената покажува дека најсоодветен механизам за промена на состојбата е поведување постапка за заштита од дискриминација, треба да се процени дали постапката би се повела пред телата за еднаквост, националните институции за човекови права или, пак, пред суд. Одлуката за тоа кој механизам за заштита ќе се примени во конкретниот случај зависи од повеќе фактори, особено дали се работи за продолжена и за повторена дискриминација, дали се работи за случај каде што од телата за еднаквост или од националните институции за човекови права е утврдена дискриминација, а дискриминаторот не ги почитува препораките за промена на дискриминаторското постапување, дали дискриминаторот бил предупреден дека постапува дискриминаторски и било побарано да престане да дискриминира и да ја отстрани дискриминацијата, дали се работи за системска дискриминација што засега поголем број лица. Доколку претходно биле употребени други механизми за отстранување на дискриминацијата, но дејствата продолжиле и во иднина, најсоодветно е да се почне судска постапка за заштита од дискриминација. Особено важна можност во судската заштита е барањето на привремена мерка до конечна одлука, односно барање Судот привремено да забрани вршење на определено дискриминаторско постапување.

4. Капацитет на здруженијата на граѓани за водење постапка

За успешно поведување на actio popularis судска постапка потребна е претходна анализа за капацитетот на граѓанската организација, односно дали таа ги има потребните ресурси и познавања на сите аспекти на проблемот, но и на водењето на судската постапка.

За една организација да може да поведе actio popularis за заштита од дискриминација на определена група неопходно е да има тесна поврзаност со групата, односно да работи на конкретниот проблем и да ги штити интересите на групата или, пак, генерално да дејствува во превенцијата и заштитата на правото на еднаков третман. Претходната вклученост на здружението во решавањето на проблемот или, пак, во заштитата на правото на еднаков третман е неопходно за докажувањето на оправданоста, односно оправданиот интерес тоа здружение да биде тужител во постапка за заштита од дискриминација на одредена дискриминирана група. Оправданиот интерес може да се докаже преку посочување на претходно преземени дејства на здружението, особено обезбедувањето на правна поддршка на групата за конкретниот проблем, документирање случаи, правење истражувања и анализи, застапување на групата пред институциите за промена на дискриминаторската практика или дискриминаторскиот пропис, застапување на групата пред телата за еднаквост или националните институции за човекови права со цел утврдување дискриминација. Имено, во судската постапка поведена како actio popularis, а се однесува на сегрегација на деца Роми, вклучени се пет здруженија на граѓани што директно или индиректно работеле на оваа дискриминаторска практика. Имено, здружението на граѓани КХАМ Делчево директно работело на обезбедување правна поддршка и документирање случаи за неосновано запишување на деца Роми во специјалните училишта, додека МХК, ФООМ, ЕЦПР и ИЧП работеле на анализи и истражувања за преголемата вклученост на децата Роми во специјалните училишта. Дополнително, сите организации се вклучени во превенцијата и заштитата на правото на еднаков третман на ромската етничка заедница. Ваквото дејствување го докажува нивниот интерес да иницираат постапка за утврдување и заштита од дискриминација на децата Роми. Подетално за овој случај можете да прочитате во делот од анализата со наслов Студија на случај.

Доколку е исполнет условот за докажување на оправданиот интерес, втората фаза на процена за поведување на ваква постапка се однесува на процена на внатрешниот капацитет на здружението на граѓани да иницира судска постапка actio popularis во случај на дискриминација. Неопходно е пред почетокот на иницирање на ваква постапка да се направи анализа што ќе ги разработи следниве аспекти:

1. Човечки ресурси; 2. Финансиски средства; 3. Адвокат/и со одредено искуство во судско застапување во случаи на дискриминација, кои ќе го застапуваат здружението/здруженијата на граѓани. Сите три аспекти се обработени подолу. II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 21

1. Подготовките за иницирање на actio popularis судска постапка можат да одземат време и човечки ресурси, поради тоа граѓанската организација треба да направи процена колку време и колку вработени ќе бидат вклучени во подготовката на тужбата, потоа во следењето на постапката, комуникацијата со другите здруженија на граѓани (доколку се повеќе тужители), комуникацијата со медиумите, со адвокатот/ите. Секако дека при оваа процена треба да се има предвид и случајот за кој ќе се поведува постапка, односно неговата обемност и комплексност, поради тоа што пред подготовката на тужбата мора да се направи сеопфатна анализа на постојната меѓународна и национална правна рамка, анализите на истражувањата, преземените дејства за решавање на проблемот, практиката на Европскиот суд за човекови права и Судот на правдата на Европската унија, препораките дадени од страна на телата за човекови права на Обединетите нации, како и на Советот на Европа за конкретниот проблем. Врз основа на ваквата анализа на постојните ресурси за конкретниот проблем следи подготовка на тужбата за утврдување дискриминација.

2. Исто така, процена треба да се направи и на расположливите финансиски средства за иницирање на ваква постапка. Финансискиот план треба да ги опфати судските трошоци за застапување од страна на адвокатот/ите, судските такси до завршување на постапката, вклучително и за надоместокот на судските трошоци на спротивната страна. Во финансискиот план треба да бидат вклучени и човечките ресурси внатре во организацијата, како и финансиските средства за состаноци со други здруженија на граѓани, институции, информирања и прес-конференции со медиуми.

3. За да се постигне целта поради која се поведува судската постапка actio popularis треба да предвидиме и адвокат/и со одредено искуство во судско застапување случаи на дискриминација. Препорачливо е адвокатот/ите да се запознаени со проблемот што е предмет на судската постапка, но и да имаат претходна соработка и да ја знаат работата на здружението/здруженијата на граѓани што се јавуваат како тужители во судската постапка.

5. Улогата на водечката организација

Во случај кога се поведува actio popularis пред Судот и како тужители се јавуваат повеќе здруженија на граѓани (заедничка тужба за заштита од дискриминација) една организација мора да се јави во улога на координатор на целиот процес. Координаторската улога опфаќа повеќе активности, особено мапирање организации што се поврзани со проблемот и би учествувале во судската постапка, организирање состаноци со организациите, постојана комуникација со адвокатот/ите кои ги застапуваат организациите пред суд, известување на организациите за текот на постапката, комуникација со медиуми, подготовка на извештаи и реакции до медиумите. Поради важноста на координаторската улога во процесот на поднесување на заедничка тужба за заштита од дискриминација, неопходно е вложување на човечки ресурси од страна на организацијата, односно поставување лице кое ќе биде задолжено за следење на сите фази на постапката и преземање на сите претходно посочени активности. Освен човечките ресурси, за координаторската улога на организацијата потребни се и просторни, но и финансиски ресурси, поради што е неопходно да се направи и финансиски план за спроведување на сите потребни активности.

6. Почнување на судска постапка

Судската постапка иницирана како actio popularis се поведува со тужба во која како тужители се јавуваат здружение/здруженија на граѓани, а основот е утврдување на дискриминација врз основа на определена заштитена карактеристика на поголема група луѓе.

Како што наведовме и претходно, тужбата мора да содржи детални податоци за работата на здружението/здруженијата на граѓани во заштитата на принципот на еднаков третман или податоци за работата, односно заштитата и унапредувањето на правата на конкретната група луѓе. Ваквите 22 II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА

податоци се неопходни за да се покаже оправданиот интерес на здружението на граѓани за заштита на интересите на одредена група, односно заштитата од дискриминација. На пример, кога се поведува actio popularis судска постапка за огласите за вработување што можат да бидат дискриминаторски врз различни основи, здружението на граѓани што работи на заштита на правото на еднаков третман може да иницира actio popularis судска постапка за утврдување дискриминација во огласите за вработување и да бара од Судот да се преземат дејства за отстранување на дискриминацијата или нејзините последици во однос на членовите на групата. Исто така, actio popularis судска постапка може да поведе и здружение на граѓани што работи со конкретната група на различни начини, ги штити нејзините интереси и работи на унапредување на нејзиниот статус во општеството.

Понатаму, тужбата мора да содржи факти што даваат основан сомнеж, односно треба да сторат веројатно дека во конкретниот случај се врши дискриминација од страна на тужениот. Овој дел се однесува на товарот на докажување, што и во actio popularis постапките треба да биде префрлен на страната на тужениот по утврдување на prima facie случај на дискриминација. Врз основа на ова, тужбата треба да содржи податоци од анализи, извештаи, документирани случаи, сведоци, статистички податоци. Дополнително, тужбата содржи и одредени докази, на пример исечоци од весник каде што има одредена дискриминаторска содржина, снимка од прилог, емисија или, пак, друга содржина емитувана на радиодифузер44 добиена од Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиуми.

На крајот од тужбата треба да се истакне барање за да се утврди дека постапувањето на тужениот го повредило еднаквиот третман во однос на членовите на групата, да се забрани преземање дејства со кои се крши или може да се прекрши еднаквиот третман, односно да се извршат дејства со кои се отстранува дискриминацијата или нејзините последици во однос на членовите на групата. Исто така, може да се бара пресудата со која е утврдена повреда на правата на еднакво постапување да се објави во медиумите на трошок на тужениот. Особено важно е петитумот на тужбата да биде точно и јасно прецизиран со цел Судот да може да донесе одлука со која ќе бара конкретни дејства за да се забрани преземање дејства со кои се крши или може да се прекрши правото на тужителот на еднакво постапување, односно да се извршат дејства со кои се отстранува дискриминацијата или нејзините последици. Конкретното уредување на петитумот на тужбата е особено важно во случаите на системска дискриминација, каде што треба да се преземат повеќе дејства од страна на државата за да се отстрани дискриминацијата. На пример, во случаите на сегрегација во образовниот процес не е доволно Судот само да го утврди постоењето на сегрегација туку и да наведе кои дејства треба да се преземат од страна на државата за да се оствари процесот на десегрегација.

Со оглед на фактот што ЗСЗД во член 41 став 4 предвидува дека тужбата е дозволена доколку постои согласност од лицето кое тврди дека е дискриминирано, без притоа да ја наведат формата во која таа согласност треба да биде дадена, тужителите треба да одлучат дали ќе достават ваква согласност со поднесувањето на тужбата во писмена форма, дали ќе искористат поинаков начин за поднесување на ваква согласност или ќе бараат од Судот да не бара согласност од едно лице поради тоа што тужбата се однесува на поголем број лице, во најголем број случаи неидентификуван број лица. Во единствениот случај на судска постапка иницирана како actio popularis за сегрегација на деца Роми, тужителите одлучија да не поднесуваат согласност од лице кое тврди дека е дискриминирано, поради тоа што се работи за поголема група лица и нивниот број не е идентификуван. Првостепениот суд одлучи да ја отфрли вака поднесената тужба поради законската обврска за поднесување согласност од жртва на дискриминација, поради што предметот е во жалбена постапка пред Второстепениот суд (подетално можете да прочитате во делот од анализата со наслов Студија на случај).

44 Агенцијата ќе ја издаде бараната копија од снимката доколку кон барањето се доставува фотокопија од доказ за поведена судска постапка, изјава (заверена на нотар), за намера за поведување на судска постапка или врз основа на писмен допис од државни органи и други тела и субјекти. II МЕТОДОЛОГИЈА ЗА КОРИСТЕЊЕ СО ACTIO POPULARIS ВО СЛУЧАИ НА ДИСКРИМИНАЦИЈА 23

7. Набљудување на судската постапка

Препорачливо е судската постапка да биде набљудувана од страна на здружението/здруженијата на граѓани што се јавуваат како тужители. На овој начин ќе се овозможи тужителите да бидат запознаени со целата судска постапка и доколку има одредени повреди на постапката да реагираат до Судот или, пак, до медиумите. Дополнително, постојаното присуство на тужителите во сите фази на постапката укажува на тоа дека оваа постапка е од особен интерес на здружението. Освен од тужителите судската постапка може да биде набљудувана и од страна на медиумите како јавност. Редовното следење на постапката од страна на медиумите овозможува јавноста да биде информирана за сите случувања во текот на судската постапка и да се подигне свесноста за постоење на проблемот, меѓутоа и за можноста за судска заштита од дискриминација.

8. Односи со јавност

Од почетокот на судската постапка тужителите треба да подготват и стратегија за комуникација со јавноста, особено со медиумите. Комуникациската стратегија треба да го опфати начинот на пренесување на пораките, активностите што ќе се преземаат за пренесување на пораките (соопштенија, конференции за стручната јавност, прес-конференции, информативни средби со новинари). Важно е да се користат односите што претходно се изградени со одредени новинари/медиуми, со што ќе се обезбеди континуитет во известувањето од страна на медиумите. Контактот со јавноста е неопходен по донесувањето на конечна позитивна одлука со цел подигнување на свесноста во јавноста за дискриминаторското постапување во одреден случај или, пак, за пропустите што ги направил Судот во постапката при утврдување на фактичката состојба, во случаите кога не успеал да утврди дискриминација.

9. Набљудување на извршувањето на одлуката на Судот

Активното учество на здруженијата на граѓани во процесите на спроведување на судската одлука е неопходно доколку сакаме да постигнеме вистинска промена на состојбата. Доколку Судот во случајот утврди дискриминација и забрани преземање дејства со кои се врши повреда или може да се повреди еднаквиот третман, односно Судот наведе конкретни дејства што треба да се извршат за да се отстрани дискриминацијата или нејзините последици во однос на членовите на групата, здруженијата на граѓани, односно тужителите треба да го набљудуваат процесот на извршување на одлуката и за тоа да ја информираат јавноста. Во случаи на потешки облици на дискриминација, каде што треба системски промени што повлекуваат измена на законски или подзаконски акти или донесување/промена на стратегии (како што е, на пример, сегрегацијата), здруженијата на граѓани треба да бидат вклучени во процесот на донесување на овие прописи, а потоа и да го набљудуваат нивното спроведување. Ова значи дека здруженијата на граѓани треба да учествуваат во процесите на донесувањето на одлуките, прописите или други документи, поради тоа што тие ја претставуваат дискриминираната група и нејзините потреби. Со својата стручност здруженијата на граѓани можат да придонесат кон суштинското решавање на проблемот. Дополнително, здруженијата на граѓани секогаш се во контакт со дискриминираната група и лесно можат да ја запознаат со промените што ќе настанат во одредени прописи. 24 ПРИЛОГ 1 Студија на случај на дискриминација и actio popularis

ПРИЛОГ 1 Студија на случај на дискриминација и actio popularis

Случај 1: Сегрегација на децата Роми во образованието Во нашата држава засега има една судска постапка поведена како actio popularis, а се однесува на сегрегација на деца Роми во образовниот процес поради нивната преголема застапеност во специјалните училишта. Законот за спречување и заштита од дискриминација со член 41 став 1 им дозволува на здруженијата на граѓани поведување на actio popularis судска постапка за заштита од дискриминација преку поднесување на заедничка тужба на здруженијата за заштита од дискриминација. Меѓутоа, во став 4 од истиот член е наведено дека ваквата тужба е дозволена доколку постои согласност од лицето кое тврди дека е дискриминирано. Земајќи предвид дека не е точно наведена формата во која треба да се даде согласноста (како што е случајот со законот во Црна Гора, каде што се бара писмена согласност на жртвата на дискриминација), здруженијата на граѓани што работат на заштита на правото на еднаков третман, но и во делот на сегрегација на деца Роми одлучија да ја предизвикаат оваа законска одредба пред Судот преку иницирање на actio popularis судска постапка.

Тужители во оваа постапка се пет здруженија на граѓани – МХК, КХАМ Делчево, ИЧП, ФООМ и ЕЦПР, што директно или индиректно работеле на проблемот со сегрегација на децата Роми. Тужена страна во случајот е Владата како одговорна за настанатиот проблем, како и поради фактот што не преземала никакви конкретни активности и мерки за отстранување на последиците од оваа дискриминаторска практика.

Здруженијата на граѓани, односно тужителите, преку својата секојдневна работа со странки и преку спроведени истражувања и анализи утврдиле дека застапеноста на децата Роми во посебното образование (посебните училишта и посебните паралелки во рамките на редовните училишта) е несразмерно голема во споредба со деца од другите етнички заедници, дека децата од ромска етничка заедница кои своето образование го стекнуваат во рамките на посебното образование најчесто се 45 категоризирани како деца со едукативна (образовна) запоставеност, лесна интелектуална попреченост или како т.н. гранични случаи и дека родителите на овие деца или воопшто не дале изречна согласност за категоризација и запишување на нивните деца во посебни училишта или таа согласност не била информирана согласност, односно тие не можеле да ја разберат разликата помеѓу редовното и посебното образование и да ги сфатат последиците од тоа.

Така, првотужителот КХАМ од Делчево, здружение што повеќе од 15 години се занимава со унапредување и заштита на правата на Ромите во државата, вклучително и заштита на правото на образование и правото на еднаквост преку давање на конкретна правна и психосоцијална помош, во периодот од 2002 до 2015 година евидентирале околу 40 случаи на ромски деца кои без интелектуална попреченост се запишани во посебни училишта или паралелки или, во просек, по три-четири евидентирани случаи годишно. Анализата на второтужителот ФООМ од Скопје од 2011 година, што се однесува на периодот од 2007 до 2009 година, покажала дека во посебните училишта и паралелки во основно образование вкупно се запишани 36,5% деца Роми, додека во средно образование вкупно се запишани 28%. Истражувањето на третотужителот МХК и петтотужителот ЕЦПР, спроведено мај-јуни 2011 година, покажало дека овој процент на деца Роми запишани во посебни училишта и посебни паралелки се зголемил на 46% или, попрецизно, 42,5% во посебни училишта и 52% во посебни паралелки во редовните училишта. Аналитичкиот извештај на четвртотужителот ИЧП, анализирајќи ги податоците и информациите од повеќе извештаи и истражувања ја потврдува преголемата застапеност на децата Роми во специјалното образование. 45 Едукативна или образовна запоставеност претставува социјална состојба што зависи од повеќе фактори, а особено непосетување на предучилишни установи, нискиот степен на образование на родителите, непознавањето на македонскиот јазик, културните разлики и навики, несоодветните и неприспособените тестови за прием во редовните училишта, што секако кога станува збор за толкав број деца не може да стане збор за индивидуална одговорност, туку за објективна одговорност на тужената што долги години преку непостапување ја поддржувала ваквата практика. ПРИЛОГ 1 Студија на случај на дискриминација и actio popularis 25

Правниот интерес на тужителите за поведување на actio popularis судска постапка за овој проблем произлегува од нивното дотогашно дејствување во оваа област. Со тоа што родителите и децата пристапиле до овие организации и ги изнеле своите проблеми во врска со ваквото постапување или соработувале при спроведените истражувања, Судот треба да смета дека постои согласност кај жртвите за заштита на нивните права во смисла на член 41 став 2 од ЗСЗД. Дополнително, Судот треба да процени дека во конкретниот случај се работи за системска дискриминација што опфаќа неидентификуван број лица. Од овие причини не може ниту да се бара, ниту да се добие согласност од целата група. Од друга страна, неиздржано е Судот да смета дека согласност од едно дете, односно негов родител или старател може да го претставува интересот на целата група.

Постоењето на сегрегацијата се потврдува и во извештаите на Народниот правобранител за посета на посебните училишта и паралелки. Во извештајот од 2010 година, се наведува дека застапеноста на децата Роми во ПОУ „Д-р Златан Сремац“ е 50%, додека во ПОУ „Иднина“ оваа застапеност на децата Роми е 37,5%, во однос на децата од други етнички заедници, додека од посетата во 2013 година се утврдило дека, иако вкупниот процент на застапеност на деца Роми е намален и изнесува околу 25%, сепак во одредени училишта застапеноста на деца Роми, споредено со децата од другите етнички заедници, останува процентуално висока (ПОУ „Маца Ѓорѓиева Овчарова“ – Велес – 32,81%, ДСУ „Искра“ – Штип – 41,17%, ДСУ „Св. Наум Охридски“ – Скопје речиси 36%).

Со истражувањето спроведено во текот на 2014 година од страна на Комисијата за заштита од дискриминација, а поддржано од Мисијата на ОБСЕ во Скопје, повторно се потврдува погоренаведениот факт и тоа дека несразмерно е висок процентот на деца Роми кои учат во посебните училишта, посебните паралелки во редовните училишта или во редовните паралелки во редовните училишта, но по посебни програми, со процентот на децата од другите етнички заедници (2,7%).

Преголемата застапеност на децата Роми во посебното образование ја потврдуваат и резултатите од истражувањата и анализите на релевантни национални и меѓународни организации и институции спроведени во периодот од 2010 до 2014 година.

Ваквото постапување претставува сегрегација, односно одделување лица/групи со одредена заштитна карактеристика од други лица/групи без нивно барање или информирана согласност и без законот експлицитно да го дозволува тоа. Сегрегацијата како потешка форма на дискриминација е строго забранета во меѓународната и во националната правна рамка.

Од овие причини тужителите бараа од Судот да утврди постоење на дискриминација и да ја задолжи Владата да иницира измена на сите релевантни закони и да ги измени подзаконските акти што се од значење за подобрување на процесот и отстранување на сите аномалии во пристапот на децата Роми во образовниот процес со цел да се спречи понатамошно вршење дискриминација и сегрегација заради етничка припадност при остварување на правото на образование и правото на еднаквост на децата Роми. Меѓу другото, со тужбата се бара да се задолжи Владата да изготви и да усвои Програма за десегрегација на децата Роми во образовниот систем на национално ниво, што во себе ќе ги содржи препораките содржани во извештаите на националните, регионалните и меѓународните органи, организации институции и механизми за заштита од дискриминација на децата Роми во образовниот систем.

Првостепениот суд, постапувајќи по поднесената тужба, одржа две подготвителни рочишта на кои тужителите повторно ја образложија потребата од признавање на actio popularis судска постапка. Сепак, Судот одлучи да ја отфрли тужбата, повикувајќи се на отсуството на согласност на жртва на дискриминација, а согласно член 41 став 4 од ЗСЗД. Иако Судот во образложението на решението признава дека тужителите имаат оправдан интерес за водење на постапката, сепак смета дека ваква тужба не може да биде дозволена поради тоа што не била доставена писмена согласност од жртва на дискриминацијата. Иако во ЗСЗД не е точно наведена формата во која треба да се даде согласноста, 26 ПРИЛОГ 1 Студија на случај на дискриминација и actio popularis

Судот наведува дека таа треба да биде во писмена форма, без притоа да образложи од каде произлегува посочената форма. Поради ваквите недостатоци во решението против него, вложена е жалба до Второстепениот суд.

Без разлика на исходот на оваа постапка, потребна е измена на ЗСЗД во делот што се однесува на можноста на здруженијата на граѓани да поведуваат actio popularis судски постапки на начин што нема да постои ограничувањето за задолжителна согласност од жртва на дискриминација и нема да постои обврската за здружена (заедничка) тужба за утврдување дискриминација. На овој начин членот ќе остава простор и едно здружение да може да поведе actio popularis судска постапка без да има потреба од согласност од жртва на дискриминација. БИБЛИОГРАФИЈА 27

БИБЛИОГРАФИЈА

Бодроги, Б., 2007. Правен статус – Практичното искуство на унгарска НВО со Европското право против дискриминација, Преглед бр. 5 (2007) Европската мрежа на правни експерти во полето на недискриминација. jули 2007. Достапно на: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/lawrev5_en.pdf

Фаркаш, Л., 2014. Колективни тужби согласно Европското право против дискриминација во Прегледот на Европското право против дискриминација бр. 19-2014. Европската мрежа на правни експерти во полето на недискриминација. Ноември 2014. Достапен на: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/ﬁles/adlr-19-2014-ﬁnal.pdf

Фаркаш, Л. 2008. Сцената по Битката: Колку вреди победата во Д. Х. и што понатаму? Списание за правата на Ромите. 1 ноември 2008. Достапно на: http://www.errc.org/cms/upload/media/03/67/m00000367.pdf

Ихеринг, Р. 1960. “El ﬁn el Derecho”, Буенос Аирес, Омеба ед., 1960, стр. 271.

Кансадо Триндаде А. А., (2014) Судија Антонио А. Кансадо Триндаде. Изградбата на Хуманизирано меѓународно право, Збирка од индивидуални мислења (1991-2013) (Судии), Мартинус Нијхоф Издавачи/Брил Академик; Лам едиција. 2014.

Шкугор Е. М., 2012. Заедничката тужба како механизам за заштита на колективните права и интереси, 2012, стр. 8. Правен факултет, Загреб, 2012.

Директива за расна еднаквост бр. 2000/43/ЕС, Службен весник Л 180, 19/07/2000 П.0022-0026. Достапна на: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32000L0043

Директива за еднаквост при вработување бр. 2000/78/ЕС, Службен весник Л 303, 02/12/2000 П.0016- 0022. Достапна на: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:en:HTML

Случај: Фирма Ферин НВ, Случај Ц-54/07, 10 јули 2008, СПЕУ. Достапен на: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=70156&pageIndex=0&doclang=en&mod e=req&dir=&occ=ﬁrst&part=1&cid=276506

Случај: Асоцијација Акцепт против Националниот совет за борба против дискриминацијата, Случај Ц- 81/12, 25 април 2013, СПЕУ. Достапен на: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/cp130052en.pdf

Случај: Гораиз Лизарага и други против Шпанија, бр. 62543/00, 27 април 2004. Достапен на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["62543/00"],"itemid":["001-61731"]}

Случај: Аксу против Турција, (ГЦ), бр. 4019/04 и 4149/04, 15 март 2012. Достапен на: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["4149/04"],"itemid":["001-109577"]} 28 БИБЛИОГРАФИЈА

Случај: Центар за правни ресурси во име на Валентин Кампеану против Романија, бр. 47848/08, 17 јули 2014. Достапен на: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2008-047848.pdf

Случај: Д. Х. и други против Република Чешка (ГЦ), бр. 57325/00, ЕЦХР 2007 IV. Достапен на: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1084&context=njihr

Случај: Оршуш и други против Хрватска, бр. 15766/03, 16 март 2010. Достапен на: http://www.refworld.org/pdﬁd/4ba208fc2.pdf

Случај: Бурдов против Русија (бр. 2), бр. 33509/04, § 127, ЕСЧП 2009. Достапен на: http://eclass.uoa.gr/modules/document/ﬁle.php/LAW288/%CE%95%CE%A3%CE%94%CE%91%3A%2 0%CE%94%CE%AF%CE%BA%CE%B1%CE%B9%CE%B7%20%CE%B4%CE%AF%CE%BA%CE%B7 %20(%CE%AC%CF%81%CE%B8%CF%81%CE%BF%206)/CASE%20OF%20BURDOV%20v.%20RUS SIA%20(No.%202).pdf

Случај: Куриќ и други против Словенија (само сатисфакција) (ГЦ), бр. 26828/06, § 136, ЕСЧП 2014. Достапен на: https://lovdata.no/static/EMDN/emd-2006-026828-3.pdf

Хелсиншки комитет за човекови права на РМ. Извештај на мрежата за заштита од дискриминација. Достапно на: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/685/IZVESTAJ_- _Mreza_za_zastita_od_diskriminacija_-_FINAL.pdf

Хелсиншки комитет за човекови права на РМ, 2014. Публикацијата со наслов „Тестирање ситуација – Метод за докажување дискриминација“, Хелсиншки комитет за човекови права на РМ. Достапно на: http://www.mhc.org.mk/system/uploads/redactor_assets/documents/894/Metod_za_Diskriminacija_MKD. pdf

Прирачник за обука на судии за антидискриминациското законодавство, автори Лила Фаркас и Симеон Петровски. Достапно на: http://www.osce.org/mk/skopje/116788?download=true

Европски суд за човекови права 2008. Пилот – Судска постапка, Информативна белешка издадена од Регистарот. Достапна на: http://www.echr.coe.int/Documents/Pilot_judgment_procedure_ENG.pdf

Совет на Европа, Венецијанска комисија, 2014. Мислење за Седумте амандмани на Уставот на Поранешна Југословенска Република Македонија, донесено од Венецијанската комисија на стотата пленарна седница (Рим, 10-11 октомври 2014), Стразбур 2014. Достапно на: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdfﬁle=CDL-AD(2014)026-e

Закон за спречување на дискриминација (Службен весник РХ, бр. 85/08, 112/12). Достапен на: http://www.amorevera.org/pdf/zakon_o_diskriminaciji.pdf

Законот за забрана од дискриминација (Службен весник РС, бр. 22/2009). Достапен на: http://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_zabrani_diskriminacije.html

Изјава од страна на невладините организации што доставиле заеднички правни дејства, достапна на следниот линк: http://www.24sata.hr/nogomet/mamic-nije-markovic-vrhovni-sud-zdravka-oslobodio-krivnje-288867 БИБЛИОГРАФИЈА И Користени интернет-страници: 29

Европската мрежа на правни експерти во полето на недискриминација, 2012. Унгарија – Државен извештај за мерките за борба против дискриминацијата, состојба до 1 јануари 2013 година. Достапен на: http://www.refworld.org/pdﬁd/541abfa84.pdf

Европската мрежа на правни експерти за родова еднаквост и недискриминација, 2013. Словачка – Извештај на државата за мерки за борба против дискриминација, состојба до 1 јануари 2014. Достапен на: http://www.non-discrimination.net/countries/slovakia

Европската мрежа на експерти за родова еднаквост и недискриминација. 2015. Извештај за 2015 година за состојбата со недискриминација во Република Словачка. Достапен на: http://www.equalitylaw.eu/dowloads/3714-2016-sk-country-report-nd

Европската мрежа на експерти за родова еднаквост и недискриминација. 2015. Извештај за 2015 година за состојбата со недискриминација во Република Унгарија. Достапен на: http://www.equalitylaw.eu/downloads/3734-2016-hu-country-report-nd

Статија: Казнет затоа што е Ром додека возел велосипед, Фондација Отворено општество. Декември 2012. Достапно на: http://www.opensocietyfoundations.org/voices/ﬁned-being-roma-while-cycling

Годишниот извештај на Центарот за граѓански и човекови права. Достапен на: http://poradna-prava.sk/wp-content/uploads/2014/05/PDF-697-KB.pdf

Здружение на граѓани YUVOM – Комитет на правници за човекови права, 2015. Извештај „Поглед кон борбата за недискриминација“. Достапен на: http://www.yucom.org.rs/wp-content/uploads/2015/04/Policy-paper-SRB_CG_ALB- WEB.pdf

Повереник за заштита на рамноправноста, 2015. Извештај за работата на комесарот за заштита на еднаквоста во Република Србија за 2015 година. Достапен на: http://ravnopravnost.gov.rs/wp-content/uploads/2016/09/Redovni-godisnji-izvestaj- poverenika-za-2015.pdf

Комисијата за заштита од дискриминација. 2013. Целосната анализа за дискриминацијата во огласите за вработување (Истражувачки извештај). Ноември 2013 г. Достапно на: http://www.osce.org/mk/skopje/116800?download=true

Користени интернет-страници:

Институции Комисија за заштита од дискриминација: http://www.kzd.mk/?q=node/33 Европски суд за човекови права: http://www.echr.coe.int/ Совет на Европа – Венецијанска комисија: http://www.venice.coe.int/ Мисија на ОБСЕ во Скопје Булевар 8-ми Септември бр. 16 1000 Скопје

Телефонски број: +389 2 323 4000 Факс: +389 2 323 4234 info-MK@osce.org

Основные сведения

Организация Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ / OSCE)

Тип документа book

Дата принятия 30 августа 2017 г.

Источник ОБСЕ