Gender Equality. Theory and Practice in Comparative Constitutional Law

Олександр Водянніков

ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ ТЕОРІЯ І ПРАКТИКА В ПОРІВНЯЛЬНОМУ КОНСТИТУЦІЙНОМУ ПРАВІ Олександр Водянніков, Ґендерна рівність Теорія і практика в порівняльному конституційному праві

Рецензенти: Бориславська О. М., професорка кафедри конституційного права Львівського національного університету імені Івана Франка, докторка юридичних наук, доцентка; Харитонова О.В., доцентка Кафедра кримінального права № 1 Національного юридичного уні- верситету імені Ярослава Мудрого, кандидатка юридичних наук.

У роботі аналізуються підходи органів конституційної юрисдикції різних держав щодо визначен- ня і забезпечення принципу ґендерної рівності. Питання ґендерної рівності подається у більш широкому контексті значення принципів рівності й недискримінації в демократичному суспіль- стві. Основна увага цієї роботи зосереджена на представленні практичних підходів, закладених у текстах основних рішень конституційних судів різних держав. У роботі досліджується поняття рівності в його історичному і соціальному контекстах, сформу- льовані основні підходи до теорії рівності в сучасному конституціоналізмі, обґрунтовуються концепції рівності в конституційному праві як парадигми, принципу, окремого права і складової інших конституційних прав і свобод. Ці сенси рівності складають єдину конституційну структуру, в основі якої лежить ціннісний порядок, за яким людська гідність, рівність і свобода визнаються найвищою цінністю. Поряд з цим робиться спроба проаналізувати співвідношення рівності й не- дискримінації в їх теоретичній і практичній площині. Окрема увага приділена практичному застосуванню принципу рівності і права на недискримі- націю в ґендерному вимірі. Ґендерна рівність є невід’ємною складовою конституційної парадиг- ми, тому багато конституційних питань, що на перший погляд є ґендерно нейтральними мають суттєвий ґендерний вимір. У роботі розкриваються поняття ґендеру як аналітичної категорії, як конституційної категорії та аналізуються питання ґендеру і демократії, зокрема в частині ґендер- них квот.

Видано в рамках проекту «Підтримка захисту прав людини через покращення доступу до кон- ституційної юстиції», що реалізується Координатором проектів ОБСЄ в Україні за фінансової підтримки Уряду Федеративної Республіки Німеччина. В цій публікації висловлено виключно погляди авторів. Вони не обов’язково збігаються з офіційною позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні.  Олександр Водянніков

ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ ТЕОРІЯ І ПРАКТИКА В ПОРІВНЯЛЬНОМУ КОНСТИТУЦІЙНОМУ ПРАВІ Зміст

ЗМІСТ

ВСТУП . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1.1. Великі революції і нова політична спільнота . . . . . . . . . . . . 28

1.2. Народження законодавчої держави . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

1.3. Становлення постмодерного конституціоналізму . . . . . . . . . 40

Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНОСТІ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Рішення Верховного суду США Trimble v. Gordon . . . . . . . . . . . . . . 50

2.1. Рівність як конституційна парадигма . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

2.2. Рівність як принцип . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Рішення Конституційного суду Південноафриканської республіки Mashavha v President of the Republic of South Africa and Others . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

2.3. Рівність як складова людських прав . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Рішення ЄСПЛ Ádám and Others v. Romania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

2.4. Рівність як окреме право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Рішення Конституційного суду України № 15-рп/2004 . . . . . . . . . . 81 Рішення Верховного суду Канади Andrews v. Law Society of British Columbia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

2.5. Рівність і недискримінація: співвідношення понять . . . . . . . 93 Рішення Верховного суду США Village of Willowbrook et al. v. Olech . . . 96 Рішення Конституційної ради Франції № 83-165 DC від 20 січня 1984 року . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Рішення Суду ЄС C-149/10 Zoi Chatzi v Ypourgos Oikonomikon . . . . . 101 Рішення Верховного суду США Reynolds v. Sims . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Рішення Палати лордів Великої Британії R (On The Application of RJM) (FC) v. Secretary of State For Work and Pensions . . . . . . . . . . . . . . 109

2  Рішення Верховного суду Канади Corbiere v. Canada . . . . . . . . . . 111 Постанова Верховного суду у справі № 620/536/19 . . . . . . . . . . . 115 Постанова Верховного суду у справі № 492/446/15-а . . . . . . . . . 122 Рішення Верховного суду Великої Британії Essop and others v. Home Office (UK Border Agency) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Рішення Палати лордів Великої Британії AL (Serbia) (FC) v. Secretary of State for the Home Department; R (on the application of Rudi) (FC) v Secretary of State for the Home Department . . . . . . . . . . . . 136 Рішення Верховного суду Канади Andrews v. Law Society of British Columbia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

3.1. Ґендер як аналітична категорія . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

3.2. Ґендер як конституційна категорія . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Рішення Конституційної ради Франції № 2016-745 DC від 26 січня 2017 року . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Рішення Федерального конституційного суду ФРН 1 BvR 2019/16 . 175 3.2.1. Рівність можливостей . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Рішення Федерального конституційного суду ФРН BVerfGE 85, 191 . . 184 Рішення Суду ЄС C-409/95 Marschall v Land Nordrhein-Westfalen . . . . 190 3.2.2. Інтерсекційність . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Рішення Конституційного суду Південноафриканської респубілки Sithole and Another v Sithole and Another . . . . . . . . . . . . 199

3.3. Ґендер і демократія: ґендерні квоти . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Рішення ЄСПЛ щодо прийнятності Staatkundig Gereformeerde Partij v. The Netherlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Рішення ЄСПЛ щодо прийнятності Zevnik and others v. Slovenia . . . 217 Рішення Конституційної ради Франції № 82-146 DC від 18 листопада 1982 року . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Рішення Конституційної ради Франції № 2000-429 DC від 30 травня 2000 року . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Рішення Конституційної ради Франції № 2006-533 DC від 16 березня 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

ВИСНОВКИ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

3 4  ВСТУП

Рівність – поняття, яким просякнуте сучасне право. Це поняття має багато змістів і функцій: рівність як юридична категорія, рівність як ідея справедли- вості, рівність як принцип і рівність як суб’єктивне право. За цією багатома- нітністю змістів стоїть мета-наратив – егалітарна парадигма сучасної демо- кратії, що була сформована в часи Великих революцій XVIII ст.

В основу ліберальної демократії, що прийшла на зміну феодальному ладу в ході цих революцій, була закладена концепція res publica, переосмислена мислителя- ми Просвітництва та діячами Американської і Французької революцій1. Сама ця концепція республіки, яку ми за історичною традицією називаємо демократією (хоча те, що стародавні греки і римляни називали демократією, і те, що отрима- ло цю назву в ході Великих революцій, є дещо відмінними явищами2), вимагала наявності політичної громади формально рівних осіб.

Ідея рівності в першому своєму виразі стосувалася рівності всіх перед зако- ном, тобто у вимозі, аби ніхто не був вищим за закон, включаючи Государя. Фрідріх Гаєк вважає, що рівність є найбільш критичним елементом лібераль- ного суспільства: «Великою метою боротьби за свободу є рівність перед за- коном»3. Становлення рівності як парадигми сучасної держави відбувалося в силу двох фундаментальних тенденцій: (1) виникнення ідеї народного суве- ренітету, народовладдя, тобто ідеї держави як політії, що складається з рів- них громадян та (2) становлення законодавчої монополії модерної держави, 1 У період Наукової революції, що завдячує своїм розвитком не в останню чергу віднайденню античних джерел і, як наслідок, відродженню античної філософської думки та традиції республіканізму, що згодом, у XVIII ст., надихатиме діячів Просвітництва і дасть ідеологічне підґрунтя Американській та Французькій революціям, «демократія» і «республіка» стають досить наближеними і подекуди синонімічними. Хоча це ідеологічне підґрунтя і філософська традиція зовсім не були ані «демокра- тичними», ані егалітарним и у сучасному розумінні, адже заперечували загальне виборче право, права жінок і толерували як колоніалізм, обстоюючи ідею «цивілізаторської місії», так і рабство. Див.: Crick B. Democracy: A Very Short Introduction. Oxford : Oxford University Press, 2002. С. 5. На відміну від наших сучасних уявлень, давньоримське поняття res publica не передбачало певної політичної форми правління (напр. демократії). Res publica – це була персоніфікація міста Рима, спільноти громадян, що розглядалася як суб’єкт юридичних відносин та яка вимагала певного політичного устрою, що ґрунтувався б на вимогах права. Див. Рулан Н. Историческое введение в право. Москва: Nota Bene, 2005. С. 116. 2 Докл. див. Водянніков О. Демократія і конституція: приховані парадокси. Актуальні проблеми держа- ви і права: зб. наук. пр. 2020. Вип. 87. С. 25-29. 3 Hayek F. The Constitution of Liberty. Chicago: University of Chicago Press, 2011. P. 148.

5 ВСТУП

що вимагала усунення інших систем соціального регулювання, окрім права, тобто реалізації ідеї мононоративності, що вело до продукування законодав- чих класифікацій, розрізнень, нерівностей тощо4.

Зараз принцип рівності проголошений майже в кожному конституційному тексті, а сама концепція рівності вважається засадничою для справедливої правової системи. Разом з тим поняття рівності, її зміст, співвідношення її різних форми, включаючи недискримінацію, залишається предметом як доктринальних дискусій, так і подекуди відмінних підходів в юриспруденції різних країн. Ця невизначеність досить показово проявляється під час дослідженні питання доктринальних і су- дових підходів до ґендерної рівності, де право стикається з подекуди незламними суспільними стереотипами і упередженістю.

Конституційні тексти встановлюють гарантії рівності у різних формулюваннях, починаючи від загальних гарантій рівності перед законом і закінчуючи детальни- ми положеннями про недискримінацію. Рівність між чоловіками і жінками є, без сумніву, загальновизнаним аспектом принципу рівності. У деяких конституційних текстах цей аспект прямо викладений, як, наприклад, в частині третій статті 24 Конституції України («Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується …») або в частині другій статті 3 Основного Закону ФРН («Чоловіки і жінки мають рівні права. …»), або опосередковано через заборону дискримінації за ознакою статі. Але навіть там, де конституційний текст не містить подібної прямої згадки, практика судів та органів конституційної юрисдикції виводить право на ґендерну рівність із загальних положень про рівність5

Рівність може розумітися та захищатися по-різному, залежно від того, чи ро- зуміється це право широко або вузько, чи застосовується воно для захисту особи чи групи осіб, чи розуміється воно як таке, що забороняє певні види дискримінації, або на додаток вимагає рівного розподілу у суспільстві благ та тягарів та встановлює обов’язок позитивних дій держави для забезпечення 4 У цьому відношенні ідея рівності перед законом може вважатися, послуговуючись висловом судді Ренквіста з Верховного суду США, «класичним парадоксом» (Trimble v. Gordon, 430 US 762 (1977), Rehnquist diss.), оскільки вона встановлює вимогу стосовно законодавства, «чиє саме призначен- ня – проводити розрізнення у такий спосіб, щоб ставлення до різних осіб було різним» (ibid.). 5 Так Верховний суд Ірландії визнав, що стать є забороненою ознакою дискримінації за части- ною першою статті 40 Конституції Ірландії 1937 р., згідно з якою «всі громадяни як людські істоти є рівними перед законом. Це не означає, що Держава не може, приймаючи закони, зва- жати на відмінності у здатностях, фізичних і моральних, та соціальній функції». Див. Supreme Court of Ireland. Article 26 and the Employment Equality Bill 1996 [1997] 2 Irish Reports 321, 347. URL: http://www.supremecourt.ie/supremecourt/sclibrary3.nsf/(WebFiles)/EB802820AD644CFC8 02575F3003323B1/$FILE/Employment%20Equality_%5B1997%5D%202%20IR%20321.htm

6  ВСТУП

такого рівного розподілу6. Більше того, принцип рівності має визначальний характер для інших конституційних прав, закладаючи в їх конструкцію скла- довий елемент рівності. Не викликає сумніву, що цей принцип є, так би мови- ти, втіленням загальної концепції справедливості.

Ця робота має на меті розглянути підходи органів конституційної юрисдикції різних демократичних держав щодо визначення і забезпечення принципу ґен- дерної рівності. Питання конституційних підходів до ґендерної рівності подається у більш широкому контексті значення принципів рівності й недискримінації в демократичному суспільстві. Концепція цієї роботи полягає у представленні, власне, практичних підходів, закладених у текстах основних рішень конститу- ційних судів різних держав, в яких розкриваються конституційні концепції, що становлять основу ідеї ґендерної рівності в демократичній державі.

Такий підхід є невипадковим. Сучасне право побудоване навколо тексту: текст є альфою і омегою сучасного права незалежно від підходів, категорій та кон- цепцій конкретної правової системи. Традиція західного наукового знання побудована навколо екзегези тексту7, на визнанні авторитету оригінального тексту чи джерела8. Екзегеза визначила виникнення парадигматичної дихо- томії «джерело – тлумачення», «текст – коментар» що ще з часів Патристики, заклала основу того, що французький письменник Іполіт Ріго метафорично

6 Див. Rosenfeld M. Towards a Reconstruction of Constitutional Equality. Western Rights? Post-Communist Application (A. Sajo ed.). The Hague, London, Boston: Kluwer Law Int., 1996. P. 161ff. 7 Екзегеза [грец. exēgēsis] – тлумачення. Словник іноземних слів під редакцією І.В. Льохіна та проф. Ф.Н. Петрова визначає екзегезу як (1) філологічне тлумачення літературних текстів, головним чином античних, інтерпретацію; (2) роз’яснення та тлумачення біблійних текстів. Словарь иностранных слов (под ред. И.В. Лехина и проф. Ф.Н. Петрова). Москва: Гос. изд-во иностр. и национ. словарей, 1949. С. 745. Однак екзегеза не є суто філологічною технікою робот з текстом: текст, дійсно, є основою екзегези, яка розкриває його значення, але й також вона сфокусована на одиницях тексту – словах, інтерпретуючи їх зміст, а також, потенційно, символи поза текстом, що вимагає не просто філоло- гічного підходу, але й дослідження контексту, мови і її використання, посилань, текстового жанру, літературної структури, авторських намірів, читацького сприйняття тощо. Див.: Young F. Biblical Exegesis and the Formation of Christian Culture. Cambridge: Cambridge University Press, 1997. р. 2. 8 Як зазначають П. Форшоу та К. Килін: «Можна стверджувати, що екзегеза була одним з найважливіших видів культур- ної діяльності ранньомодерної доби, а її вплив відчутний крізь все розмаїття поглядів – від права до політики, від поетики до філософії – тим не менш, такий біблійний буквалізм був, загалом, скритий історіографією Наукової революції». Forshaw P., Killeen K. Introduction. The Word and the World. Biblical Exegesis and Early Modern Science / Ed. by Kevin Killeen, Peter J. Forshaw. New York: Palgrave Macmillan, 2007. р. 5.

7 ВСТУП

охрестив «спором між древніми та сучасниками» («querelle des anciens et des modernes»)9, а Роберт Гатчинс – «Великим діалогом» («Great Conversation»)10.

Розвиток гуманітарної науки, тому, відбувався і відбувається за чітким роз- межуванням первинних та вторинних джерел, що є продуктом та формою Великого діалогу. Текст, оригінальне джерело стає основою наукового дис- курсу, а теорія інтерпретації, explication de texte, екзегетика, як слідує з визна- чальних досліджень Г. Гадамера11, П. Рікьора12, Ж. Дерріди13, М. Фуко14, слугу- ють його організаційним принципом. 9 І. Ріго вкладав у цей образний вираз глибинний зміст: «Те, що лежить в основі спору між древніми та сучасниками, не є суто легковажним питанням старшинства. В основі спору покладена філософська ідея, одна з найвеличніших, що могла постати перед людським духом, адже вона стосується гідності його природи, ідеї інтелектуального прогресу людства. Але й була інша співвідносна гуманітарна ідея – ідея незалежності відчуття прекрасного, емансипації духу сучасності, вільного від імітування древніх». Rigault H. Histoire de la querelle des anciens et des modernes. Paris: Librairie de L. Hachette et C-ie, 1856. Р. іі. 10 Див.: Hutchins R. The Great Conversation. Great Books of the Western World: in 60 vols. [2nd edn.] London: Encyclopedia Britannica, 1994. Vol. I-II: The Syntopicon. P. 48-49: «Традиція Заходу втілена у Великому діалозі, що розпочався на світанку історії і продовжується і до тепер. Незважаючи на будь-які інші переваги інших цивілізацій, у цьому аспекті цивілізації Заходу немає подібних. Жодна інша цивілізація не може похвалитися, що її подібною визначальною характеристикою є такого роду діалог. Жоден діалог у будь-якій іншій цивілізації не може бути порівняний з діалогом ци- вілізації Заходу за кількістю великих творів, що сприяли такому діалогові. Та ціль, до якої прямує західне суспільство, є Цивілізацією Діалогу. Дух дослідження є духом західної цивілізації, а її домінантним елементом є Логос. … Тією мірою, якою книги можуть представляти ідею цивілізації, ідея цивілізації Заходу викладена [у великих книгах]. Ці книги є засобом розуміння нашого суспільства та нас самих». 11 Див., зокрема: Gadamer H. Truth and Method. London and New York: Continuum, 2004. Гадамер у цій праці розвиває систему філософської герменевтики як загальної теорії інтерпретації. Особливо цікавим є дослідження Гадамером питання правової герменевтики: ibid. P. 320-335. 12 Див.: Ricoeur P. Freud and Philosophy. An Essay on Interpretation. New Haven and London: Yale University Press, 1970. 13 Derrida J. Of Grammatology. Baltimore and London: The Johns Hopkins University Press, 1997. Дерріда, мабуть найбільш послідовний прихильник екзегетичного підходу. Квінтесенцією герменевтики Дерріди є його висновок, який важко перекласти: «il n’y a pas de hors-texte» – його можна перекласти як «Немає нічого поза текстом» (у перекладі Співака – «There is nothing outside of the text»: Ibid. Р. 158), або «Немає екзотексту» (у варіанті А. Бредні – «There is no outside-text»: Bradley A. Derrida’s Of Grammatology. Edinburgh: Edinburgh University Press, 2008. Р. 143), або «Позатекстової реальності взагалі не існує» (переклад Наталії Автономової – «Внетекстовой реальности вообще не существует»: Деррида Ж. О грамматологии (пер. с фр. и вступ. статья Наталии Автономовой). Москва: Изд-во «Ad Marginem», 2000. С. 314), або, що більш відповідає ідеї Дерріди, «немає нічого без тексту» (у варіанті М. Макквіллана – «there is nothing text-free»: McQuillan M. Introduction. Deconstruction: A Reader (Martin McQuillan ed.). Edinburgh: Edinburgh University Press, 2000. P. 35), тобто що немає нічого, що також не може бути текстом. 14 Фуко М. Археология знания. Санкт-Петербург: ИЦ «Гуманитарная Академия»; Университетская книга, 2004.

8  ВСТУП

Сучасне право в силу свого походження і коріння в іудео-християнській традиції Європи є безпосереднім продуктом Великого діалогу. Екзегетика права виступає у трьох вимірах: у першому оригінальним джерелом виступає законодавчий акт та судове рішення (джерело/текст), на якому ґрунтується, який коментує право- ва доктрина (тлумачення/коментар)15; у другому – джерелом є конституція чи конституційні акти, а роль тлумачення/коментаря відіграє весь інший правовий масив (закони, судові рішення, доктрина). Третій вимір ще більш глибинним. Це інституційний діалог – діалог між органом конституційної юрисдикції, законодав- цем, політичними акторами, судами і громадськістю. Рішення з конституційних питань в широкому сенсі, включаючи рішення конституційних судів, мають роз- глядатися крізь призму такого діалогу як процесу легітимації змісту16. У рамках такого процесу всі сторони такого діалогу є рівними, але сприйняття і визнання валідності й легітимності змісту комунікації відбувається в рамках референцій на джерело – конституційний текст.

У такому сенсі інституційний діалог як процес легітимації політичного про- цесу становить не просто спілкування чи комунікацію, він підтримує стале 15 Див.: Collier C. Precedent and Legal Authority: A Critical History. Wisconsin Law Review. 1988. Issue 5. P. 810; Wambaugh E. The Study of Cases: A Course of Instruction in Reading and Stating Reported Cases, Composing Head-Notes and Briefs, Criticising and Comparing Authorities, and Compiling Digests. Boston: Little, Brown, and Co., 1892. Р. 32, 36-37. Тут слід також навести промовисту думку А. Гудхарта: «Твер- дження, не підтримане цитатою, має сумнівну цінність, незалежно від того, наскільки заслу- женим є його автор». Goodhart А. Case Law in England and America. Cornell Law Quarterly. 1930. Vol. 15, Issue 2. P. 176. Ч. Колієр також прямо зазначає: «У правовій доктрині вже стало чимось на кшталт правила, що стверджувати щось авторитетно можливо лише якщо це вже було кимось стверджене». Collier C. Precedent and Legal Authority: A Critical History. Wisconsin Law Review. 1988. Issue 5.P. 811. 16 Див., Habermas J. Moral Consciousness and Communicative Action. Chicago: MIT Press, 1991; Habermas J. Between Facts and Norms. Chicago: MIT Press, 1996; Ackerman B. Why Dialogue? Journal of Philosophy. 1989. Vol. 86. P. 5; Tremblay L. The Legitimacy of Judicial Review: The Limits of Dialogue between Courts and Legislatures. International Journal of Constitutional Law. 2005. Vol. 3, No. 4. P. 618. Як зазначив канадський вчений Пітер Хог, торкаючись питання судового контролю в консти- туційній демократії: «Якщо [позиція, викладена в судовому рішенні] може бути переглянута, змінена чи залишена поза увагою законодавцем, то має сенс розглядати відносини між [Верховним судом Канади] і законодавчим органом як діалог. В такому випадку судове рішення спричиняє публічне обговорення, в якому цінності [Канадської хартії про права людини], про які йшлося в рішенні, набувають більш вагомої ролі, аніж це було б за відсутності судового рішення. Законодавчий орган може розробити заходи у відповідь, що належним чином поважатимуть цінності Хар- тії, визначені Судом, але досягатимуть тих соціальних чи економічних цілей, яким судове рішення перешкодило». Hogg P., Bushell A. The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing after All). Osgoode Hall Law Journal. 1997. Vol. 35, No. 1. P. 79-80.

9 ВСТУП

функціонування інституцій і охорону конституційних цінностей чи, послуго- вуючись формулюванням Чарльза Гудвіна, «історично встановлені архітекту- ри сприйняття»17. Судові рішення як форма інституційного діалогу є втілен- ням когнітивного процесу, в якому продукуються, формуються, змінюються і адаптуються об’єкти професійного знання, утворюючи контекстуальні рамки, в яких ці об’єкти знання розуміються і отримують референційне значення18. Інституційний діалог як дискурсивний процес генерує «професійне бачення» в гудвінівському сенсі – «соціально організовані засоби бачення і розумін- ня»19. Конституційні принципи і цінності є, власне, продуктами і організуючи- ми ідеями такого баченння і розуіння.

Простір конституції ніколи не буває чітко визначеним: окрім назви, преамбу- ли, розділів, положень статей і прикінцевих формулювань, окрім внутрішньої системи і форми, що надає їй заврешеність і автономність, конституція вклю- чена у систему посилань, референцій, відсилок на інші тексти, дискурси, по- няття, концепції, ідеї, наративи, schemata. Тому зверення до судових рішень органів конституційної юрисдикції дозволяє поглянути на проблематику ґен- дерної рівності в ширшому соціальному контексті.

* * *

Ця робота складається з трьох розділів. У першому робиться спроба досліди- ти поняття рівності в його історичному контексті, розкрити його генеалогію у фукодієвському сенсі. Цей підхід спрямований на деконструкцію соціальної думки, явищ, практик шляхом розкриття їх реального походження, змісту та оцінки, які коріняться в самосвідомості суспільства20. В цьому полягає сенс генеалогії як «історії сучасного»21, яка отримує два фундаментальні виміри. По-перше, предметом такого історичного підходу є дослідження виникнення або походження сучасних соціальних норм, практик або інститутів, які мають владу чи авторитет у суспільстві, тобто визначають, унормовують та структу- рують нашу поведінку, наші уявлення та світогляд. По-друге, головною метою

17 Goodwin С. Professional Vision. American Anthropologist. 1994. Vol. 93, No. 3. P. 606. 18 Див. Vodiannikov O. (In)voluntary Judicial Dialogue and Legitimacy Borrowing. El dialogo judicial internacional en la proteccion de los derechos fundamentales. (J. Martin y Perez de Nanclares ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019. P. 127-130. 19 Goodwin С. Professional Vision. American Anthropologist. 1994. Vol. 93, No. 3. P. 606. 20 Див.: Gutting G. Foucault. A Very Short Introduction. Oxford: Oxford University Press, 2005. р. 49. 21 Див.: Foucault M. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. New York: Vintage Books, 1995. P. 31.

10  ВСТУП

такої наукової вправи є розуміння та оцінка сучасного, зокрема висвітлення претензій на авторитет чи владу в соціальному сенсі.

У другому розділі сформульовані основні підходи до теорії рівності в сучас- ному конституціоналізмі. Через звернення до текстів, практики і доктрини, що становлять частину «Великого діалогу» про рівність, гідність і свободу, обґрунтовуються концепції рівності в конституційному праві як парадигми, принципу, окремого права і складової інших конституційних прав і свобод. Ці сенси рівності складають єдину конституційну структуру, в основі якої ле- жить ціннісний порядок, за яким людська гідність, рівність і свобода визна- ються найвищою цінністю.

Поряд з цим робиться спроба проаналізувати співвідношення рівності й недискримінації в їх теоретичній і практичній площині. Право на рівність пов’язане, але не є тотожним, із правом на недискримінацію. З аксіологічної точки зору, право на рівність ґрунтується на принципі рівного ставлення, що спрямований на досягнення індивідуальної рівності, право на недискри- мінацію – на принципі рівної поваги, що має на меті забезпечення рівності можливостей. Але головна відмінність полягає в тому, що право на рівність має індивідуальний характер, в той час як право на недискримінацію – гру- повий. Саме тому право на рівність формулюється без прив’язки до групи, як право кожного на рівність перед законом, на рівний захист законів та рів- ність згідно із законом. Воно націлене проти свавілля щодо індивіда. Право на недискримінацію оперує категорією «ознаки», забороняючи свавілля про- ти окремих груп і категорій індивидів, що поділяють такі ознаки: раса, колір шкіри, політичні, релігійні та інші переконання, стать, вік, інвалідність, етнічне та соціальне походження, громадянство, сімейний та майновий стан, місце проживання, мова, інші ознаки, – або вважаються такими, що їх поділяють. Всі ці ознаки – як перелічені в конституційних та законодавчих текстах, так і аналогічні їм – мають спільним те, що вони стосуються особистісних характе- ристик, що не можуть бути змінені або зміна яких може відбутися за неприй- нятної ціни для особистої ідентичності. Тому право на недискримінацію має груповий чи колективний характер. У його основі – заборона свавілля щодо уразливих груп, які через своюї окремість та розпорошеність не здатні забез- печити свої інтереси в рамках звичайного демократичного процесу.

У третьому розділі розкривається застосування принципу рівності і права на недискримінацію в ґендерному вимірі. Ґендерна рівність є невід’ємною скла- довою конституційної парадигми, тому багато конституційних питань, що

11 ВСТУП

на перший погляд є ґендерно нейтральними (наприклад, форма правління, принцип поділу влади, судоустрій, місцеве самоврядування і децентралізація тощо) мають суттєвий ґендерний вимір, як, власне, і всі конституційні права і свободи. Однак не всі ці питання є предметом розгляду. У третьому розділі розкриваються поняття ґендеру як аналітичної категорії, як конституційної категорії та аналізуються питання ґендеру і демократії, зокрема в частині ґен- дерних квот.

Аналітична категрія ґендеру виводить нас до більш фундаментального пи- тання про соціальну владу. Ґендер категоризує і деконструює соціальну вла- ду на всіх рівнях – від мікрорівня (сім’я, партнерство, міжособистісні відноси- ни тощо) до макрорівня (соціальні й політичні інститути, держава, політичні спільноти тощо). Ґендер – це про владу в суспільстві.

Ґендер як конституційна категорія нерозривно пов’язаний з конституційним правом на гідність та вільний розвиток особистості. Але, що є найважливі- шим, конституційна категорія ґендеру у філософському вимірі є ознакою пе- ретворення права з інструмента соціальної інженерії, яким воно вважалося з часів Просвітництва, на інструмент побудови справедливого і демократич- ного суспільства.

І останнє, про що треба сказати, стосується термінології, адже слідуючи пора- дам Люс’єна Февра та Фернана Броделя, ключові слова наукового словника слід вживати лише після того, як з’ясуєш, звідки походить відповідне слово, який був його шлях до нас, чи не вводить воно нас в оману22.

У цій роботі, де це можливо, вживається термін «людські права» замість «пра- ва людини»23. Цей вибір є свідомим. В українській правничій термінології скла- лася традиція використання терміну «права людини» для означення поняття, яке в європейських мовах має назву «human rights» (англ.), «Menschenrechte» (нім.), «derechos humanos» (ісп.), «diritti umani» (італ.). Цей термін міститься в Конституції України, законодавстві, включаючи офіційні переклади міжна- родних документів, в науковій літературі та повідомленнях ЗМІ. Неодмінно, коли ця робота звертається до конституційного тексту, законодавства чи офі- ційного перекладу міжнародного документу, використовуватиметься вжи- тий в такому тексті термін «права людини». Однак коли йтиметься про відпо-

22 Бродель Ф. Материальная цивилизация и капитализм. Т. 2. Игры обмела (2-е узд.; пер. с фр. Л. Куббеля). Москва: Изд-во «Весь Мир», 2006. С. 230. 23 Див. докл. Головатий С. Про людські права. Лекції. К.: Дух і літера, 2016. С. 5-11.

12  ВСТУП

відне поняття в теорії, доктрині чи перекладі іноземного судового рішення, перевага надаватиметься терміну «людські права» як найбільш етимологічно і телеологічно адекватному для означення цього поняття. Цей вибір ґрунту- ється на наступних міркуваннях.

Термін «права людини» є дослівним еквівалентом французького «droits de l’homme». Ця французька традиція тяжіє часів Великої французької революції 1789 року, коли була проголошена Декларація прав людини і громадянина. В її основі було покладено імпліцитне розрізнення між правами, що належать людині (у той історичний момент – вільному чоловіку), та правами, що нале- жать чоловіку як члену політичної спільноти.

Цей термін набув поширення завдяки Жан-Жаку Русо. В своєму трактаті «Про суспільний договір» Русо говорить про «права громадян», «природні права, яким [громадяни] повинні користуватися як люди»24, «права людини»25 Але квінтесенція розуміння прав у викладі Русо полягає в тому, що «суспільний стан – це священне право, що є засадою всієї решти прав. Це право, однак, не є природним; тому воно базується на угодах»26. По суті Русо закладає основи пізнішого революційного розуміння «droits de l’homme» як засади політичного проєкту. З 1760-х років саме такі конотації забарвлюють цей термін в працях барона Гольбаха, Рейналя, Мерс’є, маркіза де Кондорсе. Абат Рейналь в 1770 році писав:

«Свобода є властивістю кожного. Слід розрізняти три її типи: при- родна свобода, громадянська свобода та політична свобода; тобто свобода індивіда, свобода громадянина і свобода нації. Природна свобо- да є правом, наданим природою кожній людині розпоряджатися собою на власний розсуд. Громадянська свобода є правом, що забезпечуєть- ся суспільством кожному громадянину робити все, що не суперечить законам. Політична свобода є стан народу, що не відмовився від свого суверенітету, і який сам встановлює собі закони або бере участь в сис- темі свого законотворення»27

24 Руссо Ж.-Ж. О6 Общественном договоре или принципы политического права. Жан-Жак Руссо. Трактаты. Москва: Наука, 1969 С. 172. 25 Там же, С. 251, С. 322. 26 Там же, С. 152. 27 Abbé Raynal. From the Philosophical and Polítical History of the Settlements and Trade of the Europeans in the East and West Indies. The French Revolution and Human Rights. A Brief Documentary History (Lynn Hunt ed.). Boston, New York: Bedford/St. Martin’s, 1996. P. 52.

13 ВСТУП

В цьому викладі абата Рейналя відображена, власне, концепція «droits de l’homme», що згодом була закладена в Декларації 1789 року: права людини становили поєднання «політичної» і «громадянської» свободи задля утворен- ня нової політичної спільноти - політичної нації. Дебати в Національній Асам- блеї в червні 1789 року чітко окреслюють цю концепцію і розуміння прав, викладених в Декларації: закріпити в цьому документі «перші принципи» конституції, «перші елементи всього законодавства» (маркіз де Лафайет)28. Герцог де Монморансі не менш чітко сформулював ідею Декларації: «Дуже важливо проголосити права людини до прийняття конституції, оскільки кон- ституція – це лише продовження, завершення такого проголошення»29.

Декларація 1789 року і права, декларовані нею, стосувалася громадянства як приналежності до нової політії. Як підсумував Самуель Мойн, «права революційної епохи були революційними: вони становили засади утворення чи відновлення простору громадянства, а не захист “людяності”»30. Тому історично обґрунтова- ним було б аналізувати становлення і еволюцію людських прав саме в наслідок невдачі французької революційної моделі, переривання революційної традиції «droits de l’homme», що сталося після Другої світової війни.

Саме ця революційна традиція витіснила і в англійському і у французькому політичному дискурсах інші концепції – «human rights» (людські права), «rights of mankind» (права людського товариства) та «rights of humanity» (права люд- ства) – які на тлі революційної традиції виглядали надто загальними, щоб мати значення в новій парадигмі народного суверенітету. Ці концепції роз- глядалися відносними категоріями, що відрізняють людське від божествен- ного, з одного боку, і тваринного, з іншого31.

Іншими словами, термін «droits de l’homme» з самого початку був політично, гендерно і соціально забарвленим32. В силу своєї генеалогії і семантичного

28 Debates about the Declaration of Rights, July and August 1789. The French Revolution and Human Rights. A Brief Documentary History (Lynn Hunt ed.). Boston, New York: Bedford/St. Martin’s, 1996. Р. 72. 29 Ibid., P. 73. 30 Moyn S. The Last Utopia: Human Rights in History. Cambridge and London: Harvard University Press, 2010. Р. 26 31 Див. Hunt L. Inventing Human Rights. New York, London: W.W. Norton and Co., 2007. Р. 23 32 Мері Волстонкрафт, англійська публіцистка кінця XVIII ст., в своєму трактаті есе «На захист прав жінок» 1792 року прямо вказує, що французька Конституція є недосконалою і потребує ревізії, оскільки не поширює на жінок «права людини» (rights of man). Wollstonecraft M. A Vindication of the Rights of Woman: With Strictures on Political and Moral Subjects. London: J. Johnson, 1796. P. xiii-xiv.

14  ВСТУП

наголосу на адресаті прав33 він не охоплює всіх якостей, якими в постмодер- ному конституціоналізмі мають володіти «human rights», а саме невід’ємність (притаманність людині в силу самої людської природи), рівність (тотожність для всіх без винятку) та загальність (повсюдна дія)34. Цей революційний про- єкт виходив з іншого постулату – утворення політичної нації, про що ми по- говоримо далі. Однак такі конотації визначили живучість революційного проєкту в період становлення і розвитку національної держави до Другої світової війни. Як зазначає Роберто Буонамано,

«Абстракція „людини“ як суб’єкта прав людини завжди містила певну політичну ідентичність. Лібералізм був спроможний створити іден- тичність, оскільки він таким же чином використовував індивіда як он- тологічного суб’єкта політичної системи. Лібералізм в якості голов- ної мети проголошував захист свобод окремого політичного суб’єкта, хоча ці свободи зводилися до тих прав, що були необхідними індивіду, щоб діяти в певному громадському чи політичному середовищі»35.

Термін «human rights» в сенсі людських прав виникає в контексті дискусії в ан- гломовній публіцистиці щодо французької Декларації. Томас Пейн в своєму трактаті «Права людини» («Rights of man») 1791 року, написаному у відповідь на критику Едмунда Берка французької Декларації, побіжно використовує цей термін36. Але в загальний вжиток «human rights» у значенні, подібному до сучасного розуміння людських прав, входить в першій чверті ХІХ ст. в контек- сті боротьби за заборону рабства і работоргівлі37.

Нове розуміння людських прав постає і індоктринується після Другої світової війни з прийняттям Загальної декларації прав людини 1948 року. Навіть в політичному і дипломатичному лексиконі використання терміну «human rights» замість «rights of

33 Див. Головатий С. Про людські права. Лекції. К.: Дух і літера, 2016. С. 8-10. 34 Див. Hunt L. Inventing Human Rights. New York, London: W.W. Norton and Co., 2007. Р. 20 35 Buonamano R. Rights and Subjectivity: A Pre-History of Human Rights. Newcastle: Cambridge Scholars Publishing, 2008. Р. 8 36 Paine T. Rights of Man: Being an Answer to Mr. Burke’s Attack on the French Revolution (1791). Selected Writings of Thomas Paine (Ian Shapiro and Jane E. Calvert eds.). New Haven and London: Yale University Press, 2014. Р. 179; Paine T. Rights of Man. Part the Second. Combining Principle and Practice (1792). Selected Writings of Thomas Paine (Ian Shapiro and Jane E. Calvert eds.). New Haven and London: Yale University Press, 2014. Р. 282 37 Див. Hunt L. Inventing Human Rights. New York, London: W.W. Norton and Co., 2007. Р. 160-167. Саме в такому контексті Томас Джефферсон в 1806 році використав цей термін в промові стосовно работоргівлі. Ibid. P. 22.

15 ВСТУП

man» стає новацією. До того часу публічний дискурс послуговувався лексиконом, що склався в часи Великих революцій – «природні права», «громадянські права», «політичні права», «соціальні права», «конституційні права», віддзеркалюючи когнітивні schemata революційного проєкту38.

Загальна декларація прав людини 1948 року стала певною відповіддю на явні і імпліцитні упередженості французької Декларації. Цей документ є при- кладом «Великого діалогу»: стаття 1 Загальної декларації відтворює статтю 1 Декларації 1789 року з важливою відмінністю – замість «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits» Загальна декларація постулює невід’єм- ність, рівність і загальність: «Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits» («всі людські істоти»).

Декларація 1948 року спричинила як ефект розриву, так і символічне упо- рядкування нової парадигми. Як зазначає Річард Праймес, «Багато повоєнних теоретиків прав звернули увагу на поширення нового терміну, не усвідомлю- ючи, що цей процес означав становлення нової концепції, нового комплексу субстантивних зобов’язань. Часто «human rights» помилково вважалися но- вою назвою для старої категорії»39.

Становлення нової концепції, таким чином, стало відповіддю на недоліки, упере- дженості і колективізм революційного проєкту, який не в останню чергу вважався таким, що заклав основи для становлення тоталітарних держав в Європі міжвоєн- ного періоду. Нова концепція «людських прав», що постала в ході переосмислення жахливого минулого Європи, стала новим кредо, складовою нової ідентичності Європи у протистоянні з країнами соціалістичного табору40. 38 Як зазначає Річард Праймес, за сто років до Другої світової війни тільки в шести рішеннях Верховного Суду США був вжитий термін «human rights», але вже за період з 1941 по 1949 цей термін з’являється в тринадцяти рішеннях, а протягом двадцяти років з моменту схвалення Загальної декларації про права людини «human rights» згадують тридцять два рішення Верховного суду США. Primus R. The American Language of Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. Р. 191 39 Ibid. P. 191. 40 Як зазначає Самуель Мойн, «Від свого непевного запровадження як певного виду соціальної демократії, ідея людських прав набуває сили тільки як конкретна позиція в Холодній війні. Хоча ці місцеві політичні фактори сприяли розробці Європейської конвенції та створеному нею Європейському суду з прав людини, було б грубою помилкою вважати, що мова людських прав, не кажучи вже про право про права людини, мала велике значення на початку. Європейська конвенція стосувалася в набагато більшій мірі ідеологічного проголошення цінностей, що закладали основу Західноєвропейської ідентичності, аніж юридичних гарантій» Moyn S. The Last Utopia: Human Rights in History. Cambridge and London: Harvard University Press, 2010. Р. 79.

16  ВСТУП

Саме тому, говорячи про концепцію «human rights», в цій роботі використо- вується термін «людські права» для означення нової парадигми сучасного конституціоналізму. Загальне використання терміну «права людини», що є спадщиною революційного проєкту XVIII ст. і лібералізму ХІХ ст., звичайно, не означає, що цьому терміну надається той же зміст і значення, що були ха- рактерними для ХІХ ст. – першої половини ХХ ст. Однак для цілей цієї роботи дуже важливо мати на увазі цю фундаментальну відмінність між революцій- ною традицією прав людини як «droits de l’homme» та новою парадигмою люд- ських прав як «human rights» сучасного конституціоналізму.

17  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Розділ І РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

19 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

«Жодна цінність не є настільки глибоко вкоріненою в західній культурі як поняття рівності»41. Дійсно, питання рівності не є суто правовим – воно уособлює також й ідею справедливості, фундаментальний принцип права, суб’єктивне право, політичну вимогу42. В сучасному конституціоналізмі ідея рівності розглядається як засаднича концепція справедливості, що визначає характер і природу правового регулювання, адже сама ідея права чи право- вої норми вимагає її рівного застосування до всіх суб’єктів. Після Другої сві- тової війни концепція рівності увійшла до серцевини концепції верховенства права (правовладдя)43 і постмодерного конституціоналізму, адже в їх пара- дигму закладене поняття і розуміння однакової гідності й моральної цінності всіх людей і кожної окремої людини.

Зараз ці істини сприймаються як самоочевидні. Однак ще вісімдесят років тому це було далеко не так. До Другої світової війни поняття людської гідності було відсутнє в конституційному дискурсі44, а рівність чоловіків і жінок ро- зумілася як «рівність у основоположних правах і обов’язках громадянина»45. Коли і за яких обставин поняття рівності набуло сучасного змісту в конститу- ційному праві? Які фактори, міркування та обґрунтування призвели до появи цього терміна в конституційних текстах? Яким чином ґендерна рівність набу- ла конституційного значення?

Розвиток людства від первісних суспільств до сьогодення ґрунтувався на вза- ємодії і протистоянні ієрархій та мереж46. Останні антропологічні досліджен- ня вказують на те, що становлення соціальних ієрархій зовсім не залежить від

41 Chemerinsky E. Equality. The Philosophy of Law. An Encyclopedia. (ed. by Christopher Berry Gray). London and New York: Routledge, 1999. Vol. I. P.262. 42 Див. напр. Baer S. Equality. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (ed. by M. Rosenfeld and A. Sajó). Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 982. 43 Див. Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія). Мірило пра- вовладдя. Коментар. Глосарій. Київ: ВАІТЕ, 2017. С. 26-28. 44 Див. Водянніков О. Генеалогія поняття людської гідності у конституційному праві. Право України. 2018. № 9. С. 41-56. 45 Ст. 109 Веймарської Конституції. Показово, що під час підготовки і обговорення проекту Ос- новного Закону повоєнної Німеччини пропонувалося залишити це формулювання. Лише активна позиція Фріди Надіг за підтримки Елізабет Зельберт змусила Парламентську раду, що приймала Основний Закон ФРН, погодитися на ширше формулювання, що стало статтею 3: «чоловіки і жінки мають рівні права». Wrase M. Gender Equality in German Constitutional Law. Discussion Paper. P. 2019-005. WZB Berlin Social Science Center, 2019. P. 1. 46 Див. Ferguson N. The Square and the Tower. Networks, Hierarchies and the Struggle for Global Power. London: ALLEN LANE, 2017. P. 59-64.

20  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

наявності високоризикованого середовища чи недостатності ресурсів, як це вважалося раніше47. Як вказують Д. Касіл та А. Уоткінс:

«Ми вважаємо, що кооперативні ієрархії є всюдисущими в природі, адже вони формуються досить легко без необхідності існування «надзвичайних умов»… З моменту виникнення кооперативні ієрархії продовжують існу- вати, оскільки вони надають суттєві переваги для виживання не тільки найздібнішим, але й великій кількості «невдах». Іншими словами, коопера- тивні ієрархії підтримують розмаїття – необхідну умову еволюції через природний відбір. Кінець кінцем, хоча природний відбір не є моральним процесом, він здатен призвести до моральної поведінки»48.

Людські суспільства ніколи не були егалітарними. Соціальні ієрархії станови- ли найприродніший спосіб організації соціальної групи для розподілу обме- жених ресурсів49, сприяння культурному навчанню і «культурній передачі/ набуттю»50. Як зазначають Джесіка Коскі, Хонлінь Ці та Інгрід Олсон, «… соці- альні ієрархії дуже поширені в людських культурах, вони виникають, схоже, природним чином у соціальних групах. Більше того, така організація групи не є, власне кажучи, продуктом людського розуму, адже кожен вид групових тварин демонструє природну тенденцію самоорганізації у соціальну ієрархі- ю…»51. У суспільствах на світанку людської цивілізації нерівність вважалася частиною космологічного порядку, явищем природним і об’єктивним. 47 Див. Landa J. The Political Economy of Swarming in Honeybees: Voting-With-the-Wings, Decision-Making Costs, and the Unanimity. Public Choice. 1986. Vol.51. P. 25-38; Corning P. The Cooperative Gene: On the Role of Synergy in Evolution. Evolutionary Theory. 1996. Vol. 11, No. 3. P. 183-207; Gifford A. The Bioeconomics of Cooperation. Journal of Bioeconomics. 2000. Vol. 2, No. 2. P. 153-168; Boyd R. The Puzzle of Human Sociality. Science. Vol. 314, Issue 5805. P. 1555-1556. 48 Cassill D.,·Watkins A. The Evolution of Cooperative Hierarchies through Natural Selection Processes. Journal of Bioeconomics. 2010. Vol. 12, No. 1. P. 41. 49 Див. Sapolsky R. The Influence of Social Hierarchy on Primate Health. Science. 2005. Vol 308, Issue 5722. Р. 648-652. 50 Див. Henrich J, Mcelreath R. The Evolution of Cultural Evolution. Evolutionary Anthropology. 2003. Vol. 12. P. 123-135. «Культурне навчання» і «культурна передача/набуття» в цьому сенсі означають сукупність спроможностей соціального навчання, що дозволяють колективній культурній еволюції. Водночас «культурний» стосується інформації, що набувається індивідами за допомогою соціального навчання. Ibid., P. 124. 51 Koski J, Xie H. and Olson I. Understanding Social Hierarchies: The Neural and Psychological Foundations of Status Perception. Soc Neurosci. 2015. Vol. 10, No. 5. P. 528. Див. також Sidanius, J., Pratto, F. Social Dominance: An Intergroup Theory of Social Hierarchy and Oppression System. Cambridge: Cambridge University Press, 1999; Anderson C., John O., Keltner D., Kring A. Who Attains Social Status? Effects of Personality and Physical Attractiveness in Social Groups. Journal of Personality. 2001. Vol. 81, No. 1. P. 116-132; Berger J., Rosenholtz S., Zelditch M. Status Organizing Processes. Annual Review of Sociology. 1980. Vol. 6. P. 479-508; Gould R. The Origins of Status Hierarchies: A Formal Theory and Empirical Test. American Journal of Sociology. 2002. Vol. 107, No. 5. P. 1143-1178.

21 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Виникнення філософських засад рівності пов’язують з філософами Античності. Це є, власне, загальноприйнятим консенсусом у науковій літературі, що склався в часи Просвітництва, коли нові ідеї і концепції валідувалися й легітимізувалися через звернення до античних філософських і політичних текстів задля надання їм більшого авторитету52. Адже і тоді, і зараз, «говорити щось «авторитетно» озна- чає говорити, буквально, «разом з авторитетами»53. В цьому «Великому діалозі», через звернення до часів античності, через полеміку з грецькими і римськими мислителями, формувалися засади сучасної наукової парадигми, сучасного ро- зуміння ключових понять, таких як демократія, людські права, поділ влади тощо.

Ідея формальної рівності виводилася з Арістотелівської тези: «… Справедли- вість полягає у певній рівності, і насправді так і буває, але це стосується не всіх, а тільки рівних. І нерівність уявляється як справедливість і є такою на- справді, але вона теж не стосується всіх, а тільки нерівних»54. Поняття рівності 52 Мислителі Просвітництва діяли в межах загальної екзегетичної традиції західного християнства, що склалася за півтора тисячоліття до того. Ця традиція виникає, власне, на межі талмудичної тра- диції з її піїтетом до тексту, закарбованого в літерах божественного одкровення, і традиції античної логіки. Антична доба була епохою логіки, яка, будучи привнесеною у талмудичну традицію, дала нову методологію у дискурс тексту. Це поєднання відбулося в часи пізньої античності та, згодом, було сприйняте християнством і поширювалося разом з ним. Дискурс тексту і сакральне значення Святого Писання, що сформувалися ще у часи укладення Старого Заповіту, необхідність його пере- кладу іншими мовами та й взагалі розвиток мови, коли розмовна мова стала суттєво відрізнятися від літературної мови, закарбованої у священному тексті, визначили особливу методологію роботи з таким текстом. Стислі глоси над незнайомими словами чи фразами стали органічною частиною самого священного тексту, і тому сам такий текст, подекуди свідомо, подекуди несвідомо, став використовуватися як тлумачення самого себе. Докл. див.: Fishbane M. Biblical Interpretation in Ancient Israel. Oxford: Clarendon Press, 1988. Р. 51, 83-84, 112-113, 383, 410, 433-434. Як зазначає А. Графтон: «Навіть пізніші коментарі, як наприклад, так звана Glossa ordinaria або детальна дослівна глоса, що сфокусована навколо латинського тексту Вульгати, пошире- ного на середньовічному Заході, або глоси Аккурзія, середньовічного комента- тора римського Corpus juris – поступово стали розглядатися як невід’ємна части- на тексту, який вони тлумачили». Grafton A. The Footnote. A Curious History. Cambridge: Harvard University Press, 1997. P. 27. Вже безпосередньо в часи Просвітництва референція на мислителів «філософської епохи» анти- чності була не просто інструментом легітимації думок, концепцій та ідей. Сама концепція історії і місця сучасного тоді суспільства в історичному процесі виходили з ідеї лініійного і необмеженого прогресу в людській історії, в якій парадоксальним чином була закладена циклічність: дещо супе- речлива система історії д›Аламбера, Віко, Дідро та інших складається з темних століть і яскравих моментів, великих століть цивілізації. Як підсумовує П’єр Шарт’є, «…XVIII століття постає плинною кульмінацією розвитку знань, гідною “філософських” століть античності, а також моментом тріумфу над невідомістю перших століть нашої ери. Нічого такого, що не було сказано сто разів: поняття епохи Просвітництва є зброєю, як Енциклопедія, у самій битві за Просвітництво. Д›Аламбер разом з іншими винайшов 18 століття». Chartier P. Le dix-huitième siècle existe-t-il? Dix-huitième Siècle. 1973. No 5. Р. 44. 53 Collier C. Precedent and Legal Authority: A Critical History. Wisconsin Law Review. 1988. Issue 5. P. 811. 54 Арістотель. Політика. (пер. з давньогр. та передм. О. Кислюка). К.: Основи, 2000. С. 78.

22  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

в сучасному праві також виводиться з цієї тези: у порівнянних ситуаціях не повинно бути відмінного ставлення, а у відмінних ситуаціях не повинно бути однакового ставлення, за винятком випадків, коли таке ставлення об’єктивно виправдане55. Це поняття стало парадигмою сучасного європейського лібе- ралізму, що парадоксально поєднує ідею рівності й свободи56.

Як слідує з обговорення цього питання Арістотелем (особливо в його творі «Ніко- махова етика»), ця концепція формальної рівності випливає з раціональних мірку- вань57 і може розглядатися в рамках арістотелівського раціонального осмислення полісного суспільства. Власне, полісу як соціально-політичному явищу в людській історії58 ми завдячуємо багатьма сучасними концепціями, ідеями і принципами, включаючи виникнення поняття права і писаного законодавства59. 55 Див.: McCrudden C., Prechal S. The Concepts of Equality and Non-Discrimination in Europe: A practical approach. European Commission, 2009. Р. 4. 56 Wollheim R, Berlin I. XIV.—Equality. Proceedings of the Aristotelian Society. 1956. Vol. 56, Issue 1. Р. 281. 57 Див. Арістотель. Нікомахова етика. (пер. з давньогр. та ком. В.Ставнюка). К.: Аквілон-Плюс, 2002. 199-203. 58 Питанню становлення полісної системи в Стародавній Греції присвячена значна наукова література. Див. напр.: Фролов Э.Д. Рождение греческого полиса. 2-е изд. Санкт-Петербург: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2004; Блаватская Т.В. Черты истории государственности Эллады. Санкт-Петербург: Алетейя, 2003; Андреев Ю.В. Древнегреческий полис (гомеровский период). Ленинград: Изд-во Ленинградского универсистета, 1976; Маринович Л.П. Греки и Александр Македонский (К проблеме кризиса полиса). Москва: Наука. Изд. фирма «Восточная литература», 1993; Яйленко В.П. Архаическая Греция и Ближний Восток. Москва: Наука. Главная редакция восточной дитературы, 1990; Шаму Ф. Цивилизация Древней Греции (пер. с фр. Т. Баженовой). Екатеринбург: У-Фактория; Москва: АСТ МОСКВА, 2009; Зайцев А. И. Культурный переворот в Древней Греции VIII—V вв. до н. э. (под ред. Л. Я. Жмудя. 2-е изд.). Санкт-Петербург: Филологический факультет СПбГУ, 2000; Кошеленко Г.А. Полис и город: к постановке проблемы. Древние цивилизации. Греция. Эллинизм. Причерноморье. Избранные статьи из журнала «Вестник древней истории» 1937-1997. Москва: Научно-издательский центр «Ладомир», 1997. с. 288-312; Строгецкий В.М. Гражданский коллектив полиса (проблемы становления и особенности развития в архаический и раннеклассический периоды). Античный полис. Проблемы социально-политической организации и идеологии античного общества: межвузовский сборник. Санкт-Петербург: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1995. с. 5-12; An Inventory of Archaic and Classical Poleis (Mogens Herman Hansen and Thomas Heine Nielsen eds.). Oxford: Oxford University Press, 2004; Hansen M. Polis. An Introduction to the Ancient Greek City-State. Oxford: Oxford University Press, 2006; Vlassopoulos K. Unthinking the Greek Polis. Ancient Greek History beyond Eurocentrism. Cambridge: Cambridge University Press, 2007; van der Vliet E. The Early State, the Polis and State Formation in Early Greece. Social Evolution & History. 2008. Vol. 7, No. 1. р. 197–221; van der Vliet E. Polis. The Problem of Statehood. Social Evolution & History. 2005. Vol. 4, No. 2. р. 120-150; Davies J. The ‘Origins of the Greek Polis’: Where should We be Looking? The Development of the Polis in Archaic Greece (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes eds.). London and New York: Routledge, 1997. р. 13-20; Donlan W. The Relations of Power in the Pre-State and Early State Polities. The Development of the Polis in Archaic Greece (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes eds.). London and New York: Routledge, 1997. р. 21-25; Raaflaub K. Soldiers, Citizens, and the Evolution of the Early Greek Polis. The Development of the Polis in Archaic Greece (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes eds.). London and New York: Routledge, 1997. р. 25-31. 59 Письмо уможивило виникнення законодавства, але як вбачається, не було визначальним у

23 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Власне, для того, щоб зрозуміти, звідки бере початок модерне розуміння рів- ності як справедливості, слід звернутися до історії концепції res publica – яка відкриває нам витоки не тільки цих концепцій, але й ті чинники, що визначи- ли траєкторію розвитку нашої цивілізації, включаючи важливий взаємозв’я- зок між становленням полісних форм урядування і виникненням ідеї законо- давства60. Становлення полісу відбувається протягом всього геометричного періоду історії Греції (ІХ – VIII ст. до н.е.)61. Цей процес призвів до виникнен- ня нової парадигми громадського життя, основу якої становив поліс62, а не, власне, місто63.

Близько VIII ст. до н.е. в грецькому суспільстві відбуваються докорінні зміни не тільки в матеріальній культурі, але й у суспільному житті. Цим періодом дату-

цьому процесі: формування полісної системи у VIII ст. до н.е. заклало важливі передумови для виникнення правових протосистем. 60 Для ілюстрації такого зв’язку досить лише згадати, що найдавніші закони Стародавньої Греції, що збереглися до нашого часу, а саме закони міста Дрерос на острові Кріт (650-600 рр. до н.е.), стосуються, власне, врегулювання питань, пов’язаних з перебуванням осіб на виборних посадах. Текст закону в перекладі англійською див. Law on the Constitution: Dreros, 650-600 D.C. A Selection of Greek Historical Inscriptions to the End of the Fifth Century B.C. (Russell Meiggs and David Lewis eds.). Oxford : Oxford University Press, 1969. P. 2-3. 61 An Inventory of Archaic and Classical Poleis. (Mogens Herman Hansen and Thomas Heine Nielsen eds.). Oxford: Oxford University Press, 2004. р. 17. 62 Етимологія самого терміна «поліс» вказує на його походження у часи темних віків. Хоча в лі- нійному письмі Б зустрічається цей термін po-to-ri-jo як (частини?) особистого імені й зна- чення якого досі не розшифроване, дослідження індоєвропейського коріння цього терміна вказує, що початково він означав «укріплення», «укріплене поселення на узвишші», про що свідчить синонімічне використання «полісу» та «акрополісу» в архаїчний період. Іншими сло- вами, цей термін з самого початку означав не «місто» і тим більше не «державу», а поселення на узвишші з оборонними укріпленнями. Ibid.,р. 16-17. 63 Докл. див.: Davies J. The ‘Origins of the Greek Polis’: Where should We be Looking? The Development of the Polis in Archaic Greece. (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes ed.). London and New York: Routledge, 1997. Р. 14. Як показали останні дослідження, за класичною науковою конвенцією, до цієї категорії відне- сені поселення та політії різнопланові як у хронологічному сенсі, так і в соціальному. Однак у той же час цей термін не охоплює весь спектр політій, що постали в Стародавній Греції у період темних віків (ХІІ-Х ст. до н.е.). Див.: Morgan C. Early Greek States beyond the Polis. London and New York: Routledge, 2003. Тому слід зважати на те, що процеси формування міста, держа- ви та полісу не завжди збігаються: не всі давньогрецькі держави мали в своїй основі поліс, не всі міста стали полісами і не всі поліси були містами. Davies J. The ‘Origins of the Greek Polis’: Where should We be Looking? The Development of the Polis in Archaic Greece. (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes eds.). London and New York: Routledge, 1997. Р. 14; Кошеленко Г.А. Полис и город: к по- становке проблемы. Древние цивилизации. Греция. Эллинизм. Причерноморье. Избранные статьи из журнала «Вестник древней истории» 1937-1997. Москва: Научно-издательский центр «Ла- домир». 1997. С. 288-312.

24  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

ється винайдення алфавітного письма, перші свідчення законодавчої діяль- ності, початок політичної історії грецького полісу, не говорячи вже про інте- лектуальну революцію – розвиток поезії, літератури, матеріальної культури, наукової думки. А. Снодграс назвав цей період «структурною революцією»64, а А. Зайцев – «культурним переворотом», який за своїм значенням для історії людства дорівнює європейському Відродженню65. В ході цієї революції від- бувається формування полісної організації у більшості общин стародавньої Греції (хоча і далеко не в усіх)66. В ідеологічному плані поліс означав новий політичний світогляд: концепція влади в полісі набуває «громадського» ха- рактеру як «спільна річ» (що латиною безпосередньо так і називатиметься – res publica), що урядовується громадою рівних67. Ця парадигма егалітарності, звичайно ж, не означала рівність всіх: грецьке суспільство було сексистським і глибоко расистським.

Розвиток полісного суспільства певною мірою може розглядатися як ано- малія на тлі деспотичних держав Близького Сходу і епохи еллінізму. Однак ідея егалітарної громади, в якій кожен громадянин опікується справами 64 Snodgrass A. Archaic Greece: The Age of Experiment. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1980. P. 13. 65 Зайцев А. И. Культурный переворот в Древней Греции VIII—V вв. до н. э. (под ред. Л. Я. Жмудя, 2-е изд.). Санкт-Петербург: Филологический факультет СПбГУ, 2000. С. 31. 66 Згідно з визначенням, яке запропоноване в Реєстрі полісів архаїчного та класичного періодів, укладеному Копенгагенським центром дослідження полісу, у класичний період Стародавньої Греції під полісом розумілася «невелика, високоінституціоналізована і самоврядована громада дорослих гро- мадян-чоловіків (politai або astoi), що проживала разом з дружинами та дітьми в міському центрі (що також називався polis або, подекуди, asty) та приміській оточуючій території (chora або ge), де також мешкали два інші типи населення: іноземці (xenoi) та раби. Як політична спільнота поліс розглядався як вітчизна (patris) й ідентифікувалася власне з громадянами, аніж з територією. Так мі- сто-етнічне позначення, тобто прикметник, утворюваний з топоніму, яким оз- начався урбаністичний центр, використовувалось як назва полісу та індивіду- ально як прізвище, коли громадянин з відповідного полісу згадувався поряд з громадянами інших полісів. Дорослі громадяни-чоловіки володіли виключним правом на прийняття політичних рішень, але вони часто були об’єднані у воро- гуючі фракції, і така ворожнеча могла переростати у громадянську війну (stasis). Більше того, полісам були притаманні часті війни; оборона полісу була голов- ним аспектом життя громади, і міський центр полісу зазвичай мав оборонні укріплення». An Inventory of Archaic and Classical Poleis (Mogens Herman Hansen and Thomas Heine Nielsen eds.). Oxford: Oxford University Press, 2004. р. 31. 67 Davies J. The ‘Origins of the Greek Polis’: Where should We be Looking? The Development of the Polis in Archaic Greece (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes eds.). London and New York: Routledge, 1997. Р. 16.

25 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

всієї спільноти, посіла чільне місце у світогляді європейських суспільств на- ступних епох. У часи раннього християнства концепція res publica була до- корінним чином переосмислена68. На заміну невеликого, але монолітного грецького полісу та римського civitas, якому протиставлялись всі інші, була розроблена ідея початкової єдності людства у творенні69.

Однак політична рівність, про яку говорили античні філософи, зовсім не означала соціальну рівність. Нерівність завжди була догматом у всі минулі періоди, за єдиним нетривалим винятком – ранньохристиянських громад І-ІІІ ст. н.е., що сповідували радикальний егалітаризм, закладений в традиції Нового Заповіту70. Люди вважа- лися природно і природжено нерівними, як з огляду на різні моральні якості й здібності, так і з огляду на соціальний статус. Так, вже за часів Просвітництва, коли французький міністр Тюрго спробував зламати корпоративізм французького ста- рого режиму, ліквідувавши гільдії і трудові повинності, Парламент Парижа у 1776 році виступив проти реформи, стверджуючи, що станові привілеї ґрунтуються на божественному праві: «стани за своїм джерелом походять від божественних установлень; безкінечна і незмінна мудрість, закладена у світобудові, полягає у нерівному розподілі сили та розумності, і її результат відображений у суспільному порядку та нерівності людських умов»71.

Тому прагнення до рівності в історичній перспективі є оманливим. Концепції рів- ності, про які говорили Т. Гобс, Дж. Лок, Ж.-Ж. Русо та інші, не є тими концепціями рівності, що обстоюються сучасним конституціоналізмом. Філософи Просвітництва, говорячи про рівність, мали на увазі концепції справедливого і упорядкованого суспільства, де панує розум і злагода. Рівність тому розглядалася не самоціллю, не

68 Так, у листі до Марцеліна, торкаючись ідеї прощення в працях великих римлян і посилаючись на праці Саллюста та Цицерона, св. Августин зазначає, якщо б божественна воля, яка настав- ляє до такого ж прощення, була почута, то це б «… стабілізувало, освятило, посилило та по- кращило державу (res publicam). Адже чи не є держава (res publica) власне справою народу (res populi), тобто спільною справою, так би мовити, справою громадян або міста (civitatis)? Однак чи не є місто (civitas) лише спільністю людей, об’єднаних разом певними узами згоди …[Quid est autem civitas nisi hominum multitudo in quoddam vinculum redacta concordiae]?». Цит. за: Ladner G. The Idea of Reform: Its Impact on Christian Thought and Action in the Age of the Fathers. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1959. Р. 249. 69 Барг М. А. Эпохи и идеи: Становление историзма. Москва: Мысль, 1987. с. 81. 70 Це ранньохристиянське егалітарне кредо було викладено апостолом Павлом в третьому по- сланні до галатів: «Нема юдея, ні грека, нема раба, ані вільного, нема чоловічої статі, ані жіно- чої, бо всі ви один у Христі Ісусі!» (Галат. 3:28). 71 Remontrances des 2-4 mars 1776. Remontrances du Parlement de Paris au XVIIIe siècle. Documents inédits de l’histoire de France (Flammermont J. ed.). Paris, Imprimerie nationale, 1888-1898. T. 3.P 278-279 et 288.

26  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

притаманною якістю будь-якого індивіда, що належить йому в наслідок визнання однакової цінності його гідності й людської природи. Людина виступає в творах Просвітництва як невід’ємна частина суспільства, більше того, як складова полі- тичної спільноти. Саме в такому сенсі розглядаються питання рівності в людському суспільстві72. Людина є рівною лише як член політичної спільноти. Рівність не є самоціллю або незалежною цінністю – вона розглядається як наслідок свободи, справжньої «свободи людини в суспільстві»73. Справжня рівність можлива лише в природному стані, але не в політичному суспільстві. Дж. Локк так пояснює цей парадокс74:

«Хоча я говорив вище … «всі люди за своєю природою є рівними», я не мав на увазі всі види рівності: вік або чеснота можуть надавати лю- дям справедливу першість, виняткові достоїнства і заслуги можуть поставити кого-небудь над загальним рівнем; походження може спону- кати одних, а союз або вигоди інших надавати повагу тим, кому при- рода, вдячність або інші приводи зобов›язують її надавати; і, тим не менш, все це не суперечить тій рівності, в якій знаходяться всі люди відносно юрисдикції або панування одного над іншим. Саме про таку рівність казав я, що стосується предмета нашої справи, маючи на увазі рівне право, що кожна людина має на свою природну свободу, не будучи пов’язаною волею чи владою будь-якої іншої людини»75.

Це є розвитком арістотелівської ідеї формальної рівності. Рівність у праві на життя, свободу, щастя і власність стала, власне, тим ідеологічним підґрунтям, на якому постав американський конституціоналізм XVIII ст.76

72 Див. напр. Руссо Ж.-Ж. Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми. Жан-Жак Руссо. Трактаты. Москва: Наука, 1969. 73 Див. Locke J. Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration. (ed and Intro. by Ian Shapiro). New Haven and London: Yale University Press, 2003. Р. 109-110. 74 Ibid., P.101. 75 Ibid., P. 122-123. 76 Richardson Т. John Locke and the Myth of Race in America: Demythologizing the Paradoxes of the Enlightenment as Visited In the Present. Philosophical Studies in Education. 2011. Vol. 42. Р. 103.

27 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

1.1. ВЕЛИКІ РЕВОЛЮЦІЇ І НОВА ПОЛІТИЧНА СПІЛЬНОТА

Історія вказує на два шляхи до сучасного конституціоналізму: континентальний або республіканський, в основі якого лежить ідея політичної нації як основи держави, і колоніальний або федералістський, за яким ідея конституції витікає з колоніальних хартій і їх гарантій особистої свободи як автономії індивіда. Ці два шляхи визначили відмінні дискурси конституційної демократії: егалітарний, що базується на спадщині Французької революції і руссіанівської концепції volonté générale, та антимажоритарний, який виник з наробку епохи англійської колонізації Північної Америки з її приматом особситої свободи і був розвинутий в працях батьків-засновників американської республіки.

Велика французька революція становить найбільш вражаючий контраст з Американською революцією не тільки за розмахом терору та тривалістю. Найзначніша відмінність полягає в ідеології обох революцій. Адже Американ- ська революція, керована ідеями Дж. Локка, спиралася на примат свободи, який ґрунтувався на ідеї приватної власності, в той час як Французька, ра- дикально заперечуючи, відкидаючи і демонтуючи становий порядок Старого режиму, проголосила примат рівності над свободою. Становлення політичної нації відбувалося з екзальтацією ідеї «загальної волі» політичної громади, що складалася з рівних громадян. Декларація прав людини і громадянина 1789 року, власне, і була декларацією прав чоловіка, що був громадянином77, а в її основі були закладені класові, расові і ґендерні нерівності78. Разом з тим вона проголосила нову еру громадянських прав – прав, що належали членам нової політичної спільноти, які в силу цього членства (тобто громадянства, приналежності до політичної громади) мали визнаватися рівними.

Національна асамблея Франції в 1789 році в першій статті Декларації прав людини і громадянина проголосила: «Люди народжуються і залишаються

77 Vodiannikov O. The Universal Declaration of Human Rights (UDHR) and Post-War Constitutional Democracy: Common Origins. The Global Politics of Human Rights. Bringing the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) into the 21st Century (Miguelángel Verde Garrido, Philani Mthembu, Adams S. Wilkins eds.).Berlin: Berlin Forum on Global Politics, 2020. P. 24. 78 Winslow B. Feminist Movements: Gender and Sexual Equality. A Companion to Gender History (T. Meade and M. Wiesner-Hanks eds.). Oxford: Blackwell, 2004. Р. 190; Rosenfeld M. Introduction: Gender, Sexual Orientation, and Equal Citizenship. International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol.10, No. 2. p. 340.

28  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

вільними і рівними у правах. Суспільні відмінності можуть ґрунтуватися лише на основі загальної користі»79. Це засадниче положення стало відповіддю на ієрархічну парадигму суспільства, що існувала за часів Старого режиму і за- клало основи, так би мовити, республіканської ідеології «по-французьки»80. Егалітарний республіканізм, що тривалий час залишався основною ідеологі- єю французького конституціоналізму і навіть зараз його вплив досить відчут- ний81, виходить з абсолютизації формальної рівності. Однак навіть в револю- ційні часи така рівність не стосувалася рабів, жінок і навіть звільнених рабів82.

Батьки-засновники США не вбачали за належне проголошувати подібний принцип. Як зазначає Оскар Гандлін:

«Концепція рівності тільки побіжно згадується у Конституції, рати- фікованій в 1789 році. Вона не була предметом великої уваги ані для розробників цього документа, ані для тих, хто його ратифікував… У міркуваннях і використанні батьків-засновників з XVIII століття сло- во «рівність» мало відношення до рівних умов ставлення держави до осіб без прямого чи опосередкованого застосування європейських від- мінностей у статусі, які були добре відомі засновникам. Тобто вони мали на увазі лише рівність перед законом»83.

Уіллі Адамс також зазначає стосовно перших конституцій штатів, що «… біль- шість штатів формально не визнали принцип рівності у своїх перших консти- туційних документах, що були прийняті в перші роки незалежності»84. Для батьків-засновників США рівність вбачалася «самоочевидною істиною»85, од- нак ця істина мала моральний та релігійний вимір, слугуючи моральним під- ґрунтям для вимоги «невідчужуваних прав», якими наділив людей Творець, а саме на життя, свободу і пошук щастя. Тобто рівність мала сенс суто в рамках

79 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/ le-bloc-de-constitutionnalite/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789 80 Див. Carcassone G., Guillaume M. La constitution. (14ieme edn). Paris: Edition du Seuil, 2017. P. 46. 81 Див. Ibid., P. 47. 82 Див. Halperin J.-L. Histoire de droits en Europe de 1750 a nos jour. Paris : Editions Flammarion, 2006. Р. 43. 83 Handlin O. The Quest for Equality. Washington University Law Quarterly. 1979. Issue 1. Р. 35. 84 Adams W. The First American Constitutions: Republican Ideology and the Making of the State Constitutions in the Revolutionary Era. Chapel Hill, N.C.: University of North Carolina Press, 1980. P. 176. 85 Див. Declaration of Independence: A Transcription. URL: https://www.archives.gov/founding-docs/ declaration-transcript

29 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

такої моральної вимоги. Це найбільш наочно постає у Декларації прав Вір- джинії 1776 року, перше положення якої проголошує86:

«Усі люди є за своєю природою рівно вільними і незалежними і мають певні природжені права, яких вони, доєднуючись до суспільства, не мо- жуть за будь-якою угодою позбавити або відмовити у них своїм на- щадкам; зокрема користування правом на життя та свободу зі всіма засобами набуття і володіння власністю і пошуку та отримання ща- стя і безпеки».

У той час як останнє положення Декларації знову згадує ідею рівності в кон- тексті рівного права на вільне сповідування релігії87. Лише в часи Реконструк- ції після Громадянської війни 1861-1865 років питання забезпечення рівності стало на порядку денному. Долаючи опір південних штатів, була прийнята Чотирнадцята поправка до Конституції США, що забороняла штатам відмов- ляти у «рівному захисті законів» громадянам, багато з яких були звільнені з рабства.

Так постала ліберальна демократія ХІХ ст., за якої користування правами було обумовлено і цілковито залежало від громадянства як членства у політичній спільноті88. В цій парадигмі сформувалося республіканське розуміння люд- ських прав. Республіканізм виходив з концепції громадянства, культурної, по- літичної, і навіть релігійної, мовної та етнічної єдності. Саме з такої парадигми, з таких фундаментальних ідей і концепції національної держави виводилися розуміння і значення людських прав: в основі визнання, проголошення і га- рантування цих прав була покладена не концепція рівної людської гідності й цінності, а, власне, ідея уможливлення для кожного члена політичної нації сприяти в силу своїх здібностей і можливостей інтересам національної дер- жави89. У цій же ідеї було закладено концепцію формальної рівності, а відтак і визнання й інституціоналізацію соціальних нерівностей: оскільки всі люди

86 The Virginia Declaration of Rights. Section 1. URL: https://www.archives.gov/founding-docs/virginia- declaration-of-rights 87 Ibid, Section 16. 88 Vodiannikov O. The Universal Declaration of Human Rights (UDHR) and Post-War Constitutional Democracy: Common Origins. The Global Politics of Human Rights. Bringing the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) into the 21st Century (Miguelángel Verde Garrido, Philani Mthembu, Adams S. Wilkins eds.). Berlin: Berlin Forum on Global Politics, 2020. P. 24; Pulzer P. Nationalism and Internationalism in European Christian Democracy. Christian Democracy in Europe since 1945. (M. Gehler and W. Kaiser eds.). London and New York: Routledge, 2004. Vol. 2. P. 8-20. 89 Див. Nishihara H. The Significance of Constitutional Values. PER / PELJ. 2001. Vol. 4, No 1. Р. 13.

30  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

різні, мають різні здібності та можливості, визнання прав і свобод визначало різні шляхи і способи такого сприяння. Людські права в такому розумінні мі- стили суттєві обмеження: користування правами і свободами гарантувалося лише тією мірою, якою вони сприяли національній державі.

Тому класична ліберальна думка цього періоду, власне, і розглядала людські права крізь призму приналежності до політичної нації90. Нерівності між людь- ми вважалися природніми, а принцип рівності мав сенс лише у питаннях по- літичного життя. В цьому, власне, і полягала фундаментальна вада лібераль- ної демократії ХІХ ст.: права і свободи вважалися атрибутом громадянства; особа, позбавлена своєї політичної громади, опинялася у ситуації цілковито- го безправ’я. Цей парадокс – парадокс права на права91 – найбільш наочно проявився в ХХ ст. у період між світовими війнами, коли після більшовицько- го перевороту і Громадянської війни в Росії в європейських державах опини- лася велика кількість людей без громадянства, а встановлення нових кордо- нів у Європі та на Близькому Сході супроводжувалося виникненням анклавів з національними меншинами, обмінами населення за етнічною ознакою.

Цей парадокс став наслідком ґрунтовного протиріччя між концепцією люд- ських прав і модерною державою. Як писала Ганна Арендт92:

«Людина, яка щойно з’явилася як повністю емансипована, повністю ізольована істота, що наділена сама по собі гідністю безвідносно яко- гось ширшого всеохоплюючого порядку, негайно розчинилася у масі народу. З самого початку парадокс, що виник з проголошення невідчу- жуваних людських прав, полягав у тому, що таке проголошення стосу- валося «абстрактної» людини, яка ніби ніде не існує, адже навіть дику- ни живуть у певного роду соціальному порядку. Якщо племінна чи інша «відстала» громада не користується людськими правами, це, воче- видь, вважалося наслідком того, що вона не досягла стадії цивілізації, стадії народного і національного суверенітету і продовжує існувати під ярмом іноземних чи власних деспотів. Тому питання людських прав цілком і швидко було неподільно змішане з питанням національного визволення; тільки звільнений суверенітет народу, свого власного на- 90 Див. напр., Pulzer P. Nationalism and Internationalism in European Christian Democracy. Christian Democracy in Europe since 1945 (M. Gehler and W. Kaiser eds.). London and New York: Routledge, 2004. Vol. 2. Р. 8-20. 91 Див. Arendt H. The Origins of Totalitarianism. Cleveland and New York: The World Publishing Co., 1962. Р. 296-297. 92 Ibid., Р. 291.

31 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

роду, здавався здатним забезпечити ці права. Оскільки людство з ча- сів Французької революції сприймалося в образі родини народів, посту- пово стало самоочевидним, що народ, а не особа, є образом людини».

У такому сенсі втрата членства у політичній громаді, як-то: через зникнення такої громади чи в силу вигнання, – означало виключення з людства, втрату „права на права”. Рівність в такому сенсі була привілеєм членства в політич- ній громаді, привілеєм громадянства. Однак навіть громадянство не забез- печувало рівності в сучасному розумінні: стать, виборчий ценз, майновий стан – ці та інші ознаки створювали юридично визнані нерівності та’ ієрархії в суспільстві. А з розвитком законодавчої держави таких нерівностей ставало все більше.

Така концепція людських прав залишила суттєвий відбиток і на концепції рівності в конституційній юриспруденції. В самій методології застосування права на рівність і пов’язаних з ним прав, а особливо недискримінації, і док- трина, і суди виходять з імпліцитного розуміння рівності як групової катего- рії. Водночас аналіз відмінностей відбувається між групами, але не в середині групи. Наприклад, право на рівну платню між жінками і чоловіками вимагає аналізу середньої зарплати жінок порівняно з середньою зарплатою чолові- ків. Однак групова рівність не гарантує особисту рівність, адже між групами може бути забезпечена відносна рівність, як, наприклад, рівність середніх за- плат, але в рамках групи можуть залишатися суттєві нерівності.

У відповідь на таку обмеженість групової рівності практика конституційних судів все більше схиляється до визнання і застосування тесту інтерсекцій- ності, що має виправити недоліки групової рівності, визнаючи і аналізуючи різні вісі несправедливостей і нерівностей.

32  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

1.2. НАРОДЖЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ДЕРЖАВИ

Становлення законоцентричної концепції права нерозривно пов’язане з іде- ями Просвітництва, інтелектуальні витоки якого були закладені науковою революцією. Наукова революція і, згодом, Просвітництво, вибудовувалися навколо простого догмату, що світ є єдиною системою, що може бути описа- на і пояснена за допомогою раціональних методів: «Від Декарта і Бекона та послідовників Галілея і Ньютона, від Вольтера і енциклопедистів до Сен-Сі- мона, Конта і Бакля і, вже в нашому столітті – Г. Уелса і Берналя, Скіннера і віденської школи позитивізму, з їх ідеалом єдиної системи всіх наук, природ- них і соціальних, це була програма модерного Просвітництва; і вона відігра- ла вирішальну роль в соціальній, правовій і технологічній організації нашого світу»93.

Просвітництво запропонувало нові концепції політичної легітимності, пу- блічного порядку і законодавчої держави. Воно сприяло маргіналізації і ви- тісненню багатонормативності попередніх епох. Просвітництво винайшло і легітимізувало постулат мононормативності, єдиного нормативного поряд- ку, у якому право ставало еманацією і втіленням суверенної волі94. Це також визначило наше викривлене історичне розуміння права – будучи одним з ба- гатьох, і подекуди не найбільш важливим і ефективним соціальним регулято- ром, право в сучасному історико-правовому наративі виступає як головний об’єкт дослідження. Як зазначає Томас Дюв:

«Фокус на секулярне вчене право і, кінець кінців, на юридичну думку спричинив маргіналізацію і остаточне нехтування іншими формами нормативностей у нашій історіографії. Тільки уявіть надзвичайне значення моральної теології як нормативного порядку, що міг бути набагато сильнішим за певних історичних обставин, аніж будь-яке „державне право”; або інші модальності нормативності, що скерову-

93 Berlin I. The Divorce between the Sciences and the Humanities. Isaiah Berlin, Against the Current: Essays in the History of Ideas. New York: The Viking Press, 1980. P. 82. 94 Duve T. European Legal History – Concepts, Methods, Challenges. Entanglements in Legal History: Conceptual Approaches (Thomas Duve ed.). Frankfurt-am-Main: Max Planck Institute for European Legal History, 2014, P.51.

33 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

вали сприйняття людьми доброго і поганого. Ми надовго вирізали ці неюридичні сфери зі світогляду історика права»95.

Домодерний світ керувався багатьма нормативними порядками – мораллю, етикою, теологією, політикою, правом, традицією. Закони як волевиявлення суверена не користувалися значним піїтетом до другої половини XVIII ст.96

Модерна держава, що постала наприкінці епохи Просвітництва, секуляризу- вала і раціоналізувала всі нормативні порядки у єдиний однонормативний, в основі якого постала парадигма норми. Разом з тим, ті пригнічені, поглинуті і перетравлені домодерні нормативні порядки все ще спричиняють свій опо- середкований вплив через існування в праві позапозитивістських явищ яки- ми, наприклад, є загальні принципи права, конституційні цінності чи мораль- ні міркування в судових рішеннях. Цей момент є важливим для подальшого аналізу становлення рівності і, зокрема, ґендерної рівності в постмодерному конституціоналізмі, оскільки саме через такі рудименти маргіналізованих нормативних порядків до права імпортуються моральні та етичні засади, що вибудовують концепцію рівності як інструмент справедливості.

Соціальні революції XVIII століття призвели до виникнення «суспільства са- мообмеження» (society of confinement)97 та бюрократичної держави. Існування такої держави та її ефективність напряму залежали від перетворення суспіль- ства на зрозумілу структуру з метою «упорядкування населення у спосіб, що спрощує реалізацію класичних функцій держав: оподаткування, військову 95 Ibid., P.51. 96 Яскравою ілюстрацією такого ставлення може бути позиція Ж.-Ж. Русо, який у «Дискусії про походження нерівності» писав: «Я бажав би … закрити дорогу своєкорисливим і малозрозумілим законопроек- там і небезпечним нововведенням, які, кінець кінцем, занапастили афінян, і щоб тому не будь-хто мав можливість пропонувати нові закони, коли і як йому зама- неться; щоб право це належало одним тільки магістратам; щоб самі магістрати користувалися ним вельми обережно; щоб народ, зі свого боку, був би такий же обачний, коли він дає свою згоду на ці закони; щоб оприлюднення їх могло відбуватися лише з дотриманням такої процедури, що ще до того, як державний лад міг похитнутися, люди мали б час переконатися, що саме велика древність законів і робить їх священними і вшанованими. Адже народ досить швидко по- чинає зневажати такі закони, що на його очах щоденно змінюються, і тому, що призвичаївшись зневажати старі звичаї, люди часто вносять більше зло, щоб виправити менше». Руссо Ж.-Ж. Рассуждение о происхождении и основаниях неравенства между людьми. Жан-Жак Руссо. Трак- таты. Москва: Наука, 1969 С. 34. 97 Див. Foucault M. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. New York: Random House, 1991. Р. 297.

34  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

повинність і придушення повстань»98. Ця парадигма зрозумілості, закладена в часи наукової революції і в подальшому сформована в епоху Просвітни- цтва, мала на меті покращення людського буття99. Ця ідеологічна надбудова вимагала раціоналізації, нормалізації та уніфікації суспільства, соціальних практик і влади. Не випадково великі кодифікації і конституції виникають майже одночасно у невеликий проміжок часу на зламі XVIII і XIX століть. У цей тріумфальний момент Великих революцій відбувається трансформація і уніфікація багатонормативності попередніх епох, безкомпромісний розрив з минулим «незрозумілим» і «нераціональним» суспільством.

У дореволюційні часи, коли розуміння права розвивалося в рамках парадиг- ми наукової революції, основними постулатами цієї парадигми в англосак- сонському праві були переконання щодо існування певної незмінної основи, що об’єднувала багато нормативних порядків, – природного права (the Law of Nature), раціонального права (the Law of Reason) і отриманих через одкро- вення законів Божих (the revealed Law of God), що не можуть бути змінені ані за згодою народу, ані волею суверена100. В континентальному праві ця пара- дигма спричинила інший напрямок дискурсу – законоцентризм, що виник з «номофілії» XVIII ст.101 Марі-Лор Дюкло-Грекур називає декілька причин такої 98 Scott J. Seeing Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed. New Haven: Yale University Press, 1998. Р. 2. 99 See Yoffee N. Myths of the Archaic State. Evolution of the Earliest Cities, States, and Civilizations. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. Р. 92. 100 Досить ілюстративною для пояснення цієї тези є думка, висловлена у памфлеті 1728 року Да- нієля Дюлані: «…Право Англії складається із загального права і статутного права. Загальне право вбирає природнє право, раціональне право і отримані як одкровення за- кони Божі – всі вони є однаково обов’язкові за всіх часів, у всіх місцях і стосовно всіх осіб – та практики і звичаї, що на підставі отриманого досвіду відповідають порядку і справам суспільства і не містять нічого, що було б несумісним з честю, добропристойністю і добрими нравами, і які, в силу згоди і тривалого застосу- вання, отримали силу законів. Статутне право складається з таких Актів Парламенту, що час від часу прийма- ються всіма законодавцями; деякі з них є декларативними або вносять зміни до загального права – я маю на увазі ту частину загального права, що складається з практики і звичаїв, що отримали свою силу і санкцію в наслідок згоди людей, – коли такі практики і звичаї є помилковими, неправильно застосовуються або визнані такими, що не відповідають порядку і справам суспільства, з тим, аби зробити всю сукупність права такою, що найкращим чином відповідає дійсним цілям законів, добру і безпеці людей». Dulany D. The Right of the Inhabitants of Maryland to the Benefit of the English Laws (1728). Sioussat St. The English Statutes in Maryland. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1903. Р. 82-83. 101 Carbonnier J. La passion des lois au siècle des lumières. Bulletin de la Classe des lettres et des sciences

35 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

«пристрасті до закону» в публічній думці XVIII ст.: перші пов’язані з соціальни- ми перетвореннями, зокрема зростанням влади буржуазії та її ліберальними сподіваннями, що раціоналізація права призведе до покращення нравів, інші, психологічні, – за аналогією між вихователем і законодавцем – покладали на законодавство функцію виховання суспільства; законодавець має навчити та виховати людей за допомогою нечисленних і лапідарних законів, на кшталт тих, що відомі з міфології та історії античності102.

Кульмінацією цього легіцентризму, обстоюваного і пропагованого філософа- ми Просвітництва як інструмент покращення нравів чи «цивілізації» суспіль- ства, стала модерна концепція кодифікації, метою якої було встановлення систематичного і вичерпного правового регулювання. Кодифікація одночас- но поклала край «пристарсті до закону». Як зазначає П’єр Серан:

«Головним чином, саме ідея поміркованості й обмеження простежу- ється в розумінні закону укладачами [цивільного кодексу]. Ця ідея по- міркованості проявляєтсья, так би мовити, вище, в царині здійснення законодавчої влади; вона підводить рису під діяльністю законодавця. Ідея обмеження проявляється нижче, оскільки закон, що є невідворот- но неповним, не є єдиним джерелом права; вона, зокрема, розчищує міс- це для судової практики»103.

Герменевтика кодифікації часів Великих революцій суттєво відрізняються від кодифікацій попередніх епох. До того часу (власне, до виникнення законо- давчої держави), юридична практика надавала перевагу corpus та collectio104, слабо систематизованим компіляціям, що мали слугувати практичними по- сібниками, а не законодавчими текстами. Як зазначає Жан Годеме:

«До XVIII ст. було багато плутанини [між кодексами, зводами та ком- піляціями – авт.]. „Кодекси революційної епохи”, „канон” кодифікації, встановлений Кодексом Наполеона, відданість цій моделі протягом останніх півтора століття, надали терміну „кодекс” визнану цін- ність, хоча в той же час подекуди структура та дух нових „кодексів” morales et politiques. 1976. Tome 62. P. 540-554. 102 Duclos-Grécourt M.-L. L’idée de loi au XVIIIe siècle dans la pansée des juristes français (1715-1789). Poitiers: Presses universitaires juridiques Université de Poitiers, 2014. P. 21. 103 Serrand P. La loi dans la pensée des rédacteurs du code civil. Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques. 2005, Tome 42, No. 2, P. 34. 104 Gaudemet J. Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit. 4e edn. Paris: Montchrestien, 2006. P. 200.

36  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

досить сильно різниться. Структура, продиктована доктриналь- ним аналізом галузі права, що кодифікується, поділ на книги, титули, статті, нова редакція нормативних положень, їх обов’язковий харак- тер, що є наслідком їх промульгації законодавцем – це є або було відмін- ними рисами „кодексу”»105.

Поширення цього канону кодифікації стало наслідком чотирьох ефектів ко- дексу чи наслідків кодифікації: (1) ефекту розриву; (2) ефекту кристалізації; (3) ефекту оцінки та (4) ефекту повноти106.

Ефект розриву полягає в тому, що будь-яка кодифікація означає розрив з минулим правопорядком і народження нового107. Метою кодифікації було і залишається реформування чи врегулювання визначеної сфери суспіль- них відносин на досить тривалий період часу – саме в цьому полягає ефект кристалізації. Як метафорично висловився Ж. Карбоньє, кодекс виглядає як «символ зупиненого часу»108. Ефект оцінки є наслідком сучасного розуміння кодексу, адже включення будь-якого комплексу норм до кодифікаційного акту надає їм набагато більшої ваги109. Як зазначає Н. Рулан:

«Кодифікація – операція символічного упорядкування, що припадає най- частіше на долю вищої державної бюрократії. Повністю правильним є те, що значна доля авторитету кодексу тримається не тільки на змісті його положень, але й на тому простому факті, що він іменуєть- ся кодексом. З ідеєю кодексу асоціюється і таке уявлення: кодифіковане право є ясним, комунікабельним, впорядкованим, раціональним»110. 105 Ibid., P. 231. 106 Кабрияк Р. Кодификации. Москва: Статут, 2007. С. 145. 107 Як зазначає Р. Кабріяк: «Скасування раніш чинних правових норм, що супроводжує будь-яку кодифікацію і подекуди має майже тотальний характер, є технічним втіленням ефекту розриву, що нас цікавить, що, тим не менш, зовсім не передбачає відсутності чималої кіль- кості положень старого права, що переходять в право нове. Пряме скасування попередніх правових норм таким чином одночасно відіграє як політичну роль, підкреслюючи розрив з минулим і утверджуючи авторитет нової влади, так і роль технічну, допомагаючи уникнути складнощів, що невідворотно викликані накладан- ням одне на одного двох зводів правових норм – старого і нового». Ibid., С. 146-147. 108 Jean J.-P., Royer J.-P. Le droit civil, de la volonté politique à la demande sociale. Essai d’évaluation sur deux siècles. Pouvoirs. 2003/4. No. 107. P. 140. 109 Кабрияк Р. Кодификации. Москва: Статут, 2007. С.159. 110 Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. Москва: Издательство НОРМА, 1999. с. 202.

37 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Таким чином, етос кодексу полягає в тому, що форма кодифікаційного акта в першу чергу визначає авторитетність цього законодавчого інструмента, а не, власне, сукупність норм, в ньому встановлених. Як підкреслив Р. Кабріяк: «Звичайний інститут, пересічний правовий механізм, що потрапляє в орбіту кодифікації, автоматично підвищує свій авторитет в правовій системі»111.

Ефект повноти виходить з презумпції, як правило, суб’єктивної, самодостат- ності та автономності кодифікаційного акта. Як зазначає Р. Кабріяк: «Під таким кутом зору, кодекс складає повну і, відповідно, закриту сукупність норм, що виключає будь-яке звернення до норм поза кодексом»112. Цей ефект є не тіль- ки наслідком самої концепції кодифікації: його розвиток позначений підоз- рілістю і недовірою до ідеї судової правотворчості, якими був позначений юридичний дискурс епохи Просвітництва113, з одного боку, та необхідністю забезпечення верховенства єдиного нормативного порядку – права – над ін- шими порядками, що не були підконтрольні новій модерній державі.

Саме у цей період з’являється нова юридична термінологія, що витісняє ста- ру. Такі гнучкі й невизначені поняття як regula (rule, règle, regel, regola, regla) уступають місце нормі. Сам термін «норма» стає інструментом забезпечення одноманітності в юридичному дискурсі, виокремлення, визначення і рекон- фігурації суспільних відносин, перетворення їх з серії різноманітних патернів на раціоналізовану і стандартизовану систему. Найкраще цей процес описа- ний Мішелем Фуко:

«Крізь дисципліни проявляється влада Норми. Чи є це новим законом модерного суспільства? Скоріш, починаючи з вісімнадцятого століт- тя, вона приєднується до інших видів вдали – Закону, Слова і Тексту, Традиції – встановлюючи для них нові обмеження. Нормальне стає принципом примусу в навчанні із запровадженням стандартизованої освіти і заснуванням Ecoles normales; воно закріплюється у спробі ор- ганізувати національну медичну професію і систему лікарень, здатних керуватися загальними нормами здоров’я; воно проявляється у стан- дартизації виробничих процесів і товарів… Як і нагляд, нормалізація 111 Кабрияк Р. Кодификации. Москва: Статут, 2007. С. 161. 112 Ibid., С. 167. 113 Така підозрілість та недовіра були викликані зловживаннями провінційних парламентів Ста- рого режиму, що примусило Монтеск’є навіть безапеляційно проголосити: «...судді нації є ... лише тими вустами, які проголошують слова закону, лише знеособленими істотами, які не власні ані пом’якшити його силу, ані посилити його суворість». de Secondat baron de Montesquieu Ch. Esprit des lois; avec les notes de l’auteur. Paris: Librairie de Firmin Didot Fr., 1851. P. 134-135.

38  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

разом з ним стає одним з найпотужніших інструментів влади напри- кінці епохи класицизму … Влада нормалізації нав’язує одноманітність; але вона й індивідуалізує, уможливлюючи вимірювання відмінностей, визначення рівнів, встановлення спеціалізацій та отримання зиску з відмінностей, порівнюючи їх між собою. Досить легко зрозуміти як влада Норми функціонує в системі формальної рівності, адже вже в саму однорідність, яка стає правилом, Норма впроваджує як корисний імператив і результат зіставлення, всі відтінки індивідуальних від- мінностей»114.

Законодавча держава швидко опановує інструментарій законодавства. Так у Франції за часів Реставрації (1816-1829) кількість законів, прийнятих Парла- ментом становить в середньому 23 на рік, в часи Липневої монархії (1831- 1847) така кількість сягає в середньому 130 законів на рік, під час Другої імпе- рії – 193, а вже в часи Третьої республіки – 305-334 законів на рік115.

Законодавча держава стала логічним розвитком концепції нації як політичної громади, що постала на уламках Старого режиму в Європі наприкінці XVIII – першої половини ХІХ ст. Великі революції знищили lex animata – государя як живе втілення права, – поставивши, замість тіла короля, політичне тіло нації, суверенна воля якої є джерелом права у формі законів. Зі стратою Людовика XVI, яка сама по собі символічно завершила домодерний період і стала сим- волом народження модерної держави, тіло короля не зникло. Вслід за Міше- лем Фуко можна досить цинічно підсумувати, що «ідея певного суспільного тіла, що нібито утворюється сукупністю воль» є «найбільшим фантазмом» мо- дерної та сучасної постмодерної демократії116.

Законоцентризм ліберальної демократії ХІХ – початку ХХ ст. визначив примат закону в правових системах унаслідок визнання і дії доктрини законодавчого суверенітету. За такого ідеологічного підґрунтя ідея судового захисту консти- туційних прав і свобод, тобто визнання конкретного юридичного змісту за такими правами і свободами, як intra legem, так і contra legem та praeter legem, була несумісною з панівними уявленнями про представницьку демократію117.

114 Foucault M. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. New York: Random House, 1991. Р. 184. 115 Halperin J.-L. Histoire de droits en Europe de 1750 a nos jour. Paris: Editions Flammarion, 2006. Р. 92. 116 Фуко М. Власть и тело. Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступле- ния и интервью Москва: Праксис, 2002. с. 161. 117 Водянніков О. Генеалогія поняття людської гідності у конституційному праві. Право України. 2018. № 9. С. 45.

39 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

1.3. СТАНОВЛЕННЯ ПОСТМОДЕРНОГО КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ

У міжвоєнний період (1919-1939) права людини, проголошені в часи Великих революцій, розглядалися і сприймалися переважно як декларативні наста- нови, що зобов’язують законодавця та уряд. Юридична природа конститу- ційних гарантій не дозволяла безпосереднього застосування судами. Іншими словами, без волі законодавця, висловленої у законодавчому акті, конститу- ційні гарантії не становили підстав для безпосереднього звернення по судо- вий захист порушених прав.

У цей період в міжнародному правопорядку права людини розглядалися як колективні права, права груп. Такий колективізм був закладений в основу системи договорів про національні меншими, започаткованої Версальською мирною конференцією118, і міжнародні інституції, зокрема Ліга Націй і Постій- на палата міжнародного правосуддя, сповідували таку концепцію людських прав. Загалом і міжнародна система і національні уряди опинилися в тенетах двох протилежно спрямованих сил: необхідності вирішити проблему великої кількості біженців і осіб без громадянства та національних меншин, з одного боку, та ідеалу гомогенної національної держави119. Колективізм у всіх його формах – комунізм, фашизм, нацизм – став відповіддю на реальні й уявні не- доліки і несправедливості ліберального індивідуалізму ХІХ ст.

Постверсальські ліберальні демократії Європи опинилися під тиском як ліворадикальних так і праворадикальних груп. Перша світова війна, що за- вершилася, залишила глибокі психологічні й соціальні рани в суспільствах. Радикальні колективістські ідеології пропонували прості альтернативи демо- кратії120. Популярність цих альтернатив у міжвоєнних суспільствах Європи, власне, пояснюється не ворожістю громадян до установ представницької де-

118 Див. Fink C. Defending the Rights of Others: The Great Powers, the Jews, and International Minority Protection. New York: Cambridge University Press, 2004; Mazower M. Minorities and the League of Nations in Interwar Europe. Daedalus. 1997. Vol. 126, No. 2. P. 47-64; Mazower M. Dark Continent: Europe’s Twentieth Century. London: Penguin Books, 1998, P. 40-76. 119 Weitz E. From the Vienna to the Paris System: International Politics and the Entangled Histories of Human Rights, Forced Deportations, and Civilizing Missions. The American Historical Review. 2008. Vol. 115, No.5. P. 1313. 120 Ertman T. Democracy and Dictatorship in Interwar Western Europe Revisited (review). World Politics. Vol. 50, No. 3. Р. 476.

40  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

мократії, а тим простим фактом, що авторитарні й тоталітарні ідеології пропо- нували просте й вірогідне пояснення тому знедоленню і тим лихам, які були наслідком світової війни. Така інтелектуальна атмосфера не сприяла концеп- ції прав людини, які вважалися наріжним каменем ліберальної демократії і антитезою національній державі121.

Відмова від загальної концептуалізації рівності як колективної характери- стики пов’язана зі становленням у 30-40-х роках ХХ ст. концепції людської гідності як засадничої конституційної цінності122. Сама концепція людської гідності зародилася в клерикальних колах у відповідь на комуністичну загро- зу та екстремізм й антиклерикалізм нацистського і фашистського режимів123.

121 Див. Moyn S. Personalism, Community, and the Origins of Human Rights. Human Rights in the Twentieth Century (S. Hoffmann ed.). Cambridge: Cambridge University Press., 2010. Р. 91. 122 Див. Водянніков О. Генеалогія поняття людської гідності у конституційному праві. Право України. 2018. № 9. С. 41-56. 123 Тому може виглядати досить парадоксальним той факт, що процес поступової трансформації прав людини з атрибуту громадянства у невід’ємний атрибут індивіда, його чи її людської природи (тобто у людські права) розпочався в тому ж інтелектуальному середовищі, що й по- ширення та доктриналізація тоталітаризму й комунітарного авторитаризму. Інтелектуальний контекст католицької політичної думки 20-30-х років ХХ ст. позначився палкими дебатами між прихильниками парламентської демократії та адептами авторитарних версій соціального корпоративізму. Див. Patch W. The Catholic Church, the Third Reich, and the Origins of the Cold War: On the Utility and Limitations of Historical Evidence. The Journal of Modern History. 2010. Vol. 82, No. 2. P. 402. Власне, поворотним моментом стали останні місяці понтифікату Пія ХІ, що були позначені посиленням тиску та репресій проти католицького духовенства й організацій в нацистській Німеччині і фашистській Італії. Див. Conway M. Catholic Politics or Christian Democracy? The Evolution of Inter-war Political Catholicism. Political Catholicism in Europe 1918–45 (W. Kaiser and H. Wohnout eds.). London and New York: Routledge, 2005. Vol. 1. Р. 202. Якщо раніше Святий Престол акцен- тував увагу на колективах, групах, громадах (напр. робітників; сім’ї, громади: Quadragesimo Anno (1931). Encyclical of Pope Pius XI on Reconstruction of the Social Order. URL: http://w2.vatican.va/ content/pius-xi/en/encyclicals/documents/hf_pxi_enc_19310515_quadragesimo-anno.html), то вже в 1937 році в Енцикліці Mit Brennender Sorge Папа проголосив, що «… людина як особа во- лодіє правами, наданими Господом, які будь-яка громада повинна захищати від заперечення, порушення чи зневаги» (Mit Brennender Sorge (1937). Encyclical of Pope Pius XI on the Church and the German Reich. Para. 30 URL: http://w2.vatican.va/content/pius-xi/en/encyclicals/documents/ hf_pxi_enc_14031937_mit-brennender-sorge.html). Видана кількома днями пізніше Енцикліка Divini Redemptoris містила докорінний перегляд доктрини соціальної справедливості й ба- зувалася на персоналістичній концепції людських прав, що протиставлялися тоталітарному колективізму: «Суспільство існує для людини, а не навпаки»; «тільки людина, людська осо- ба, а не суспільство у будь-якій своїй формі, наділена розумом і морально свободною во- лею» (Divini Redemptoris (1937). Encyclical of Pope Pius XI on Atheistic Communism. Para. 29. URL: https://w2.vatican.va/content/pius-xi/en/encyclicals/documents/hf_pxi_enc_19370319_divini- redemptoris.html). Ці та інші доктринальні послання 30-40-х років надали моральну вагу дискурсу про людські права, а їх персоналістична концепція визначила напрями розвитку християнсько-демократичної думки і, як наслідок, повоєнного конституцієтворення.

41 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Після Другої світової війни цей наголос на людській гідності, що був закла- дений в основу повоєнної ідеології християнських демократів, дав поштовх становленню «дигнитарного конституціоналізму»124, парадигма якого стала основою для відродження публічного права постмодерної держави. І в більш глобальному аспекті дигнитарна парадигма в конституційному праві пово- єнного періоду стала наслідком спроби переосмислення і перезаснування демократії, віднайдення для неї нових форми та змісту. Людські права поста- ють у повоєнний період, власне, як ефективний запобіжник проти дисфункції демократії та повернення до тоталітаризму.

Таким чином, соціальна катастрофа середини ХХ століття призвела до пе- реосмислення ідеї конституції і конституціоналізму в повоєнний період. На місце суїцидальної конституції, тобто конституції як тексту, приходить ідея конституційних цінностей і принципів, а замість концепції прав людини по- стає концепція людських прав . З цього логічним чином розвивається ідея спеціального органу захисту таких цінностей і принципів конституції, який має стояти на заваді мажоритарному фатуму демократії. Так виникає ідея ор- гану конституційної юрисдикції, що має виконувати функцію захисту консти- туції і конституційного ладу, а відтак і функцію запобіжника проти феномену суїцидальної демократії125.

Відповідно, новими запобіжниками стали: (1) перетворення основних прав, декларованих конституцією, на юридичні права, що підлягають реальному судовому захисту й запровадження такого захисту на рівні органу консти- туційної юрисдикції шляхом встановлення інституту конституційної скарги; (2) обмеження вторинної установчої влади, що належить парламенту щодо внесення змін до конституції; (3) доктрина «озброєної демократії» (streitbare Demokratie – нім.). Ця остання доктрина виходить з того, що демократія базу- ється на певній незмінній основі (unamendable core) з цінностей та принципів, які є настільки фундаментальними, що навіть інші конституційні положення можуть бути неконституційними у випадку невідповідності такій основі126.

124 Див.: Kateb G. Human Dignity. Cambridge: Harvard University Press, 2011; Rosen M. Dignity: Its History and Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 2012; Darwall S. Equal Dignity and Rights. Dignity: A History (Remy Debes ed.). Oxford: Oxford University Press, 2017. 181-202; Lewis M. A Brief History of Human Dignity: Idea and Application. Perspectives on Human Dignity: A Conversation (Jeff Malpas and Norelle Lickiss eds.). Dordrecht: Springer, 2007. Р. 93-108. 125 Див.: Водянніков О.Ю. Трибунал для демократії. Виникнення і розвиток концепції органу конституційної юрисдикції в демократичній державі. Публічне право. 2018. Спеціальний випуск. с. 45-58. 126 Wise J. Dissent and the Militant Democracy: The German Constitution and the Banning of the Free German Workers Party. The University of Chicago Law School Roundtable. 1998. Vol. 5, Issue 1. р. 302.

42  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Демократичні вибори, процедури прийняття рішень не можуть розгляда- тися як річ у собі – в основі будови демократичної держави лежить ідея су- спільства, в якому особам гарантується перелік основних прав, одним з яких є право обирати своїх лідерів. Однак користування такими правами не може бути підставою для скасування будь-якого з таких основних прав.

Засадничий принцип верховенства конституції, якщо його викласти іншими словами, означає підпорядкування закону положенням, принципам і цінно- стям конституції і, як наслідок, підпорядкування волі законодавця таким по- ложенням, принципам і цінностям127. Функціонально місія захисту Конститу- ції виводить орган конституційної юрисдикції за межі класичної тріади влади (законодавча, виконавча, судова).

Ідея, закладена в ліберальному конституціоналізмі й втілена в юриспруденції органів конституційної юрисдикції демократичних держав, виходить з того, що конституція ґрунтується не тільки на тексті, але й на принципах і цінно- стях поза текстом. Такі цінності й принципи, легітимізовані волею консти- туцієдавця, є визначальними для розуміння й тлумачення конституційного тексту. Таким чином, в основу конституційного права закладається конститу- ційний метанаратив, що виходить за межі суто текстуальної основи. Консти- туція-текст поступається конституції-дискурсу.

Сучасний конституціоналізм набагато далі відійшов у своїй парадигмі від лібераль- ного конституціоналізму, що сформувався після Великих революцій і розвинувся наприкінці ХІХ – першій половині ХХ століть. Той конституціоналізм модерної національної держави ґрунтувався на сакралізації volonté general (руссіанівському загальному волевиявленні), приматі мажоритарного дискурсу демократії, що від- крив шлях диктатурі більшості, та пріоритеті політичної спільноти над індивідом і, разом з тим, індивідуалістичної концепції свободи. Модерний конституціона- лізм виходив з метаконцепції «абсолютної конституції», якщо послуговуватися термінологією Карла Шмітта, вічно присутньої і готової вивільнити свої руйнівні сили для докорінної зміни або встановлення нового конституційного порядку. Теоретичні рамки модерного конституціоналізму, закладені у працях Р. Карре де Мальберга у Франції, Р. Шменда, Г. Геллера, П. Лабанда, К. Шмітта в Німеччині, визначалися концептуалізацію «абсолютної конституції» як екзистенціальної волі народу. Конституційний текст за такої індоктринованої ідеології не мав великого значення, адже «абсолютна конституція» визначалася «конкретним способом

127 Limbach J. The Concept of the Supremacy of the Constitution. The Modern Law Review. 2001. Vol. 64, No. 1. p. 1.

43 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

існування, наданим кожній політичній спільноті», «конкретною колективною умовою політичної єдності й соціального порядку конкретної держави»128. Тому конституційний текст був лише позитивним виразом колективної волі політичної спільноти, «релятивною» чи «відносною» конституцією. З точки зору такого підходу, воля більшості, навіть ситуативна, завжди стоїть над позитивною конституцією.

Постмодерний конституціоналізм, що постав після Другої світової війни, став результатом переосмислення цієї парадигми модерного конституціоналізму. Він побудований навколо двох парадигматичних концепцій. Перша полягає в металіберальній цінності нормативного персоналізму129, що визнає цінність 128 Schmitt C. Constitutional Theory. Durham and London: Duke University Press, 2008. P. 59. Як писав Карл Шмітт: «Немає жодної закритої конституційної системи норм і буде свавільним вважати серію окремих положень, які розуміються як конституційні закони, як систематичну єдність і порядок, якщо така єдність не ґрунтується на первинній, спільній волі. Так же свавільним було б говорити про правопорядок без додаткового пояснення. Концепція правового порядку містить два повністю окремі елементи: норматив- ний елемент справедливості й фактично існуючий елемент конкретного порядку. Єдність і порядок лежить в основі політичного існування держави, а не в законах, нормах чи будь-яких документах, де містяться норми. Ідеї і визначення, що говорять про конституцію як про «основний закон» чи «основну норму» у своїй більшості нечіткі й неточні. Вони надають системної, нормативної і логічної єдності низці досить різноманітних категорій норм, як, наприклад, 181 стаття Веймарської кон- ституції. В силу інтелектуальної і сутнісної відмінності між окремими положеннями, що містяться в більшості конституційних законів, це є ніщо інше як чиста фікція. Єдність німецького Райху базується не на цих ста восьмидесяти одній статті та їх валідності, а на політичному існуванні німецького народу. Воля німецького народу, яка, тому, є чимось екзистенціальним, встановлює єдність в політичному і публіч- но-правовому плані попри всі системні неузгодженості, відсутність взаємозв’язків чи чіткості в окремих конституційних законах. Веймарська конституція є чинною, тому що німецький народ «дав собі цю конституцію». Ibid., p. 65. 129 Концептуально хибним є уявлення про індивідуалізм як парадигму постмодерного конститу- ціоналізму. Індивідуалізм був притаманний саме ліберальній демократії і конституціоналізму довоєнної доби. Індивідуалізм, що постав у ході повстання проти феодальної системи в часи Великих революцій як антитеза соціальної субординації та ієрархії, еволюціонував, по суті, у соціальний дарвінізм. Після Другої світової війни постмодерний конституціоналізм вибу- довувався на основі персоналізму, що виник в міжвоєнний період в католицькій соціальній думці й був закладений як в Загальній декларації про права людини, завдяки праці й наробку представників школи католицької ліберальної думки Еммануеля Муніє та Жака Марітена (див. докл. Vodiannikov O. The Universal Declaration of Human Rights (UDHR) and Post-War Constitutional Democracy: Common Origins. The Global Politics of Human Rights. Bringing the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) into the 21st Century (Miguelángel Verde Garrido, Philani Mthembu, Adams S. Wilkins eds.). Berlin: Berlin Forum on Global Politics, 2020. P.25-26), так і в повоєнних конституці- ях, в розробці яких провідну роль відігравали християнсько-демократичні партії (див.: Moyn S. Personalism, Community, and the Origins of Human Rights. Human Rights in the Twentieth Century (S.

44  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

й автономію індивіда, які гарантуються конституційними правами й свобо- дами130. Така автономія, у свою чергу, визначає «нейтральність» держави стосовно самовизначення індивіда, його особистості. Становлення і визнан- ня такої парадигми стало відповіддю на досвід авторитарних і тоталітарних держав, що надавали перевагу абстрактним колективним інтересам і нав’я- зували певне бачення громадського і особистого життя. Тому рівна людська гідність і цінність становлять вбудовані безпосередньо в систему конститу- ційної демократії обмеження влади, включаючи владу більшості131.

Друга парадигма, що логічно, випливає з персоналізму, полягає в республі- канській егалітарності – усуненні соціальних ієрархій з тим, аби всі особи мали змогу реалізувати своє невід’ємне право на самовизначення, рівну з іншими гідність, на моральний вибір.

Ця парадигма не є новою: вона виникає у момент відмови від феодальної та ієрархічної концепції підданства на користь егалітарного громадянства як членства у політичній спільноті132. Новим є те, що постмодерний конститу- ціоналізм не толерує будь-який відступ від парадигми рівності. Це, власне, стало рушійною силою нового розуміння рівності, що закладено в концепцію громадянства в постмодерному конституціоналізмі. Громадянство в такому сенсі (демократичне громадянство), є відмінним від інших форм політичної приналежності (підданства чи громадянства недемократичних держав)133, воно нерозривно пов’язане з демократією і демократичним урядуванням. Річард Белламі з цього виводить три ключові компоненти громадянства: (1) членство в демократичній політичній спільноті; (2) колективні блага і права, пов’язані з таким членством та (3) участь у політичних, економічних і соціаль- них процесах такої спільноти: «всі з них поєднуються у різний спосіб задля встановлення умов громадянської рівності»134.

Hoffmann ed.).Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Р 85-106. 130 Див. напр. Rosenfeld M. Modern Constitutionalism as Interplay between Identity and Diversity: An Introduction. Cardozo Law Review. 1993. Vol. 14. P. 497. 131 Thio L.-A. Constitutionalism in Illiberal Polities. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (M. Rosenfeld and A. Sajo eds.). Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 136. 132 Як зазначає Роджер Сміт, «… найдавніше, найпростіше і найпоширеніше розуміння [концеп- ції громадянства] полягає у певного роду членстві в політичній спільноті». Smith R. Citizenship: Political. International Encyclopedia of the Social and Behavioral Studies (Neil J. Smelser and Paul B. Baltes eds). Amsterdam, New York: Elsevier, 2001. P. 1857. 133 Bellamy R. Citizenship. A Very Short Introduction. Oxford, New York: Oxford University Press, 2008. P. 2. 134 Ibid. P. 12.

45 Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Інститут громадянства завжди був «глибоко ґендерованою» концепцією135. Навіть сьогодні, коли конституції, сучасне законодавство і міжнародне право про права людини містять гарантії рівності між чоловіками і жінками, а саме поняття громадянства щвидше розуміється крізь призму ґендерно нейтраль- них понять і концепцій, історична спадщина ґендерних забобон, традиційних уявлень, упередженостей і стереотипів все ще залишає свій потужний вплив на законодавство й практику в цій сфері136. І як зазначають Стівен Леонард і Джоан Тронто: «Вибудова основи для більш ефективно інклюзивної і змістов- но егалітарної форми громадянства для чоловіків і жінок вимагає розуміння того, як саме виникли деякі з проблематичних ґендерних конструктів сучас- ного демократичного дискурсу»137.

Однак навіть якщо ми зануримося у вир дискурсів «довгого вісімнадцятого століття»138, коли постає модерна концепція громадянства, то побачимо, що ці дискурси також є згенерованими ще давнішими спорами, дебатами, візія- ми про те, якими громадянами можуть стати чоловіки та жінки, та про те, яки- ми громадянами вони мають бути. Саме в цьому вирі думок губляться витоки політичної концепції ґендеру, що залишається визначальною і сьогодні для розуміння рівного громадянства. Однак ця концепція, що визначала давніше ґендерно упереджене законодавство і практику, залишається валідною і для формальної ґендерної рівності139, що підтримує і утримує ідею, як вислови- лися Барбара Гобсон і Рут Лістер, «фальшивого універсалізму, створеного за чоловічою подобою»140. 135 Grossman J. and McClain L. Introduction. Gender Equality. Dimensions of Women’s Equal Citizenship (J. Grossman and L. McClain eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2009. P. 4; Lister R. Citizenship: Feminist Perspectives. (2nd ed.). New York: New York University Press, 2003. P. 1; Leonard S. and Tronto J. The Genders of Citizenship. American Political Science Review. 2007. Vol. 101, No. 1. P. 33. 136 Hobson B. and Lister R. Citizenship. Contested Concepts in Gender and Social Politics. (Barbara Hobson et al., eds.). Northampton: Edward Elgar, 2002. Р. 24. 137 Leonard S. and Tronto J. The Genders of Citizenship. American Political Science Review. 2007. Vol. 101, No. 1. P. 33. 138 Концепція «довгих століть» має важливе змістовне навантаження. Вона нерозривно пов’я- зана з підходами і методологією la longue durée, сформульованими Фернаном Броделем (Braudel F. Histoire et Sciences sociales: La longue durée. Annales. Économies, Sociétés, Civilisations. 1958. 13e année. Nо. 4. P. 725-753; Braudel F., Colin A. Histoire et Sciences Sociales: La longue durée. Réseaux. 1987. Vol. 5. Nо. 27. P. 7-37). В її основі лежить розуміння історичного процесу не як «подіє- вої історії», а як історії соціальних структур, соціальних тенденцій і патернів. Див.: Phillips D. Comparative Historical Studies in Education: Problems of Periodisation Reconsidered. British Journal of Educational studies. 2002. Vol. 50, No. 3. P. 365. 139 Grossman J. and McClain L. Introduction. Gender Equality. Dimensions of Women’s Equal Citizenship (J. Grossman and L. McClain eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2009. P. 4. 140 Hobson B. and Lister R. Citizenship. Contested Concepts in Gender and Social Politics. (Barbara Hobson

46  Розділ І. РІВНІСТЬ: ГЕНЕАЛОГІЯ ПОНЯТТЯ

Багатовікові дебати щодо того, чи вимагають, чи обумовлюють біологічні від- мінності між чоловіками і жінками відмінні ролі в публічному і приватному житті та чи виправдовують вони економічну, соціальну та політичну нерів- ність між статями, все ще тривають. Навіть коли ґендерна рівність визнається конституційною цінністю і легітимною метою державної політики, постають нові виклики і парадокси, викликані певним протистоянням чи протистав- ленням цієї та інших конституційних цінностей, зокрема свободи, права на свободу світогляду й віросповідання, не кажучи про традиційно патерна- лістські політики та уявлення. Проголошення ґендерної рівності не означає забезпечення субстантивної рівності, адже ґендерна нерівність глибоко уко- рінена в соціальних інститутах – родині, працевлаштуванні, освіті, держав- них інститутах, включаючи виборні. Це ставить питання про необхідність до- корінних структурних трансформацій у сучасному суспільстві для реалізації повної участі жінок в громадянському суспільстві.

et al., eds.). Northampton: Edward Elgar, 2002. Р. 24.

47 Розділ ІI ТЕОРІЯ РІВНОСТІ Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Рівність у сучасному конституціоналізмі виступає принаймні в чотирьох взаємопов’язаних якостях: рівність як конституційна парадигма, рівність як принцип, рівність як право і рівність як складова інших конституційних прав і свобод. Однак навіть така градація сенсів не дає чіткої відповіді на базові питання суб’єктів (рівність між ким?), сфери (рівність відносно чого?) об’єктів (що має бути рівним чи рівно розподіленим?), мети (рівність для чого: мож- ливостей, наслідків, статусу?). Так, коли говоримо про рівність, ми маємо на увазі особу чи групу осіб? Коли ми говоримо про сферу застосування рів- ності, ми маємо на увазі лише публічно-правові відносини, чи її дія має бути поширена і на приватну сферу? Ця невизначеність, складність визначення стандартів застосування і значення рівності породила навіть концепцію того, що рівність є «беззмістовною ідеєю»141: для того, щоб принцип мав зміст, він повинен інкорпорувати певні зовнішні цінності, що визначають, які особи і яке ставлення є подібним, але коли такі зовнішні цінності віднайдені, прин- цип рівності стає зайвим.

Верховний Суд США Trimble v. Gordon 430 U.S. 762 (1977)

Розбіжна думка судді Ренквіста

Заборона, що міститься в Чотирнадцятій поправці, «жодному Шта- ту … відмовити будь-якій особі … в рівному захисті законів», є, безсум- нівно, одним з величних узагальнень Конституції.

[…]

На жаль, судові рішення за більше ніж сто років застосування цього положення Чотирнадцятої поправки … спричинили синдром, за яким цей Суд сприймається таким, що вважає Положення про рівний захист законів таким собі батогом, що зберігається у суддівській шафі, для остраху законодавців, які можуть, на думку суддів, пуститися бере- га і наприймати «свавільних», «нелогічних» чи «нерозумних» законів. За винятком сфери законодавства, до якої за явним задумом Бать- ків-Засновників це положення мало б застосовуватись – класифікації за ознаками раси чи національного походження, що є співмірною з ра- 141 Див. Westen P. The Empty Idea of Equality. Harvard Law Review. 1982. Vol.95, No.3. P. 537-596.

50  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

сою – рішення Суду можна справедливо охарактеризувати як безкінеч- не жонглювання законодавчими рішеннями, як серію висновків, що не базуються на якомусь основоположному керівному принципі.

[…]

Положення про рівний захист законів саме по собі становить класич- ний парадокс і має сенс тільки в контексті нещодавньої Громадян- ської війни. Воно встановлює вимогу рівного ставлення, що має бути дотримана в процесі прийняття законів – законодавства, самою ме- тою якого є проводити розмежування у спосіб, що має наслідком різне ставлення до людей. Тому [конституційним] питанням є визначення тих законодавчих розрізнень, що є [конституційно] прийнятними від тих, що мають наслідком неприйнятне нерівне ставлення [invidiously unequal treatment].

Всі конституційні положення щодо захисту осіб вимагають відповіді на складні питання встановлених розрізнень. Однак більшість інших імплі- цитно містять елемент зрозумілого оціночного судження, що певні типи поведінки мають особливе значення і повинні отримувати захист більшою чи меншою мірою. Наочними прикладами є свобода слова, свобода від без- підставного обшуку і конфіскації, право на справедливий суд. …

У випадку з рівністю і рівним захистом конституційна цінність – тоб- то річ, що підлягає захисту більшою чи меншою мірою – навіть не є яв- ною у жодному з положень Конституції. Адже рівний захист не означає, що всі особи повинні отримувати однакове ставлення. Натомість його загальний принцип полягає в тому, що особи, які знаходяться в однаковому становищі, повинні отримувати однакове ставлення. Однак це викладення норми не пояснює питання того, чи існують під- стави для її застосування у конкретній справі. Адже фундаментальна проблема полягає в тому, чи знаходяться особи в подібному станови- щі для цілей розглядуваних дій штату. Жодне формулювання в тексті Чотирнадцятої поправки не містить відповіді на це питання.

Тому суттєвим питанням за Положенням про рівний захист законів є ви- значення того, на що слід судам зважати як на керівну вказівку, визначаючи «рівного» як цей термін використаний в Чотирнадцятій поправці. Оскіль- ки ця Поправка стала наслідком Громадянської війни і звільнення рабів,

51 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

її ключова заборона, як було давно визнано, була спрямована на захист афроамериканців. Див. Strauder v. West Virginia, 100 U. S. 303 (1880); Bickel, The Original Understanding and the Segregation Decision, 69 Harv.L.Rev. 1 (1955). Якщо раса як ознака для розрізнення у випадку афроамериканців є недійсною, з цього логічно випливало, що і у стосовно інших рас ця ознака також не є прийнятною. Див. Yick Wo v. Hopkins, 118 U. S. 356 (1886). Логічним, хоча і не невідворотним, наступним кроком стало поширення захисту від забо- ронених класифікацій на ознаку національного походження. Див. Oyama v. California, 332 U. S. 633 (1948).

Презумована недійсність всіх цих класифікацій робила рішення, у яких вони оспорювалися, досить зрозумілими. Однак коли Суд був покли- каний вирішити вимоги на підставі Положення про рівний захист, які не стосувалися раси чи національного походження, перед ним по- стало набагато складніше завдання. Наприклад, у справах про ста- тус негромадян штатів Суд зробив висновок, що такі класифікації є «підозрілими», оскільки хоча і не стосуються безпосередньо раси чи на- ціонального походження, вони є достатньо подібними до них, аби роз- глядатися за подібними стандартами. Див. Graham v. Richardson, 403 U. S. 365 (1971); Sugarman v. Dougall, 413 U. S. 634 (1973); In re Griffiths, 413 U. S. 717 (1973). Хоча деякі можуть не погоджуватися щодо того, чому такі класи мають бути виділені і яким чином окремі класи є достат- ньо близькими до ключових ознак раси і національного походження, аби дозволяти такий розгляд, однак не можна не погодитися, що такий аналіз є доречним у світлі змісту Положення.

Незаконнонародженість, про яку йдеться у цій справі, ніколи не розглядалася Судом як «підозріла класифікація». Тим не менш у декількох рішеннях Суду мож- на знайти твердження, що вказують на те, що, хоча незаконнонароджені не складають «підозрілий клас», закони, що встановлюють ставлення до них, яке відрізняється від ставлення до осіб, народжених у шлюбі, підлягати- муть більш прискіпливому аналізу за Положенням про рівний захист, аніж закони, що регулюють економічні чи соціальні умови. Levy v. Louisiana, 391 U. S. 68 (1968); Glona v. American Guarantee & Liability Ins. Co., 391 U. S. 73 (1968); Labine v. Vincent, 401 U. S. 532 (1971); Weber v. Aetna Casualty & Surety Co., 406 U. S. 164 (1972); Gomez v. Perez, 409 U. S. 535 (1973); New Jersey Welfare Rights Org. v. Cahill, 411 U. S. 619 (1973); Jimenez v. Weinberger, 417 U. S. 628 (1974). Але див. Mathews v. Lucas, 427 U. S. 495 (1976). Формулювання сьогоднішнього рішення Суду стосуються саме цього. … З одного боку, ці формулювання є джерелом

52  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

розради, адже вони вказують, що частини аналізу Суду, застосованого у цій справі, не будуть застосовуватись до справ, де традиційно застосовуються стандарти «раціональної підстави» та «мінімальної перевірки». У той же час вони є джерелом збентеження, адже без відповіді залишається питання, який саме тип перевірки буде застосовуватись у справах, що стосуються класифікацій за ознакою незаконнонародженості.

[…]

Кожен прийнятий закон, за винятком тих, що застосовуються до всіх осіб у всі часи і у всіх місцях, невідворотно встановлює санкції для одних і не поширює їх на інших. Однак ці невідворотні супутні наслідки зако- нодавства не мають відношення або мають незначне відношення до Положення про рівний захист законів у Чотирнадцятій поправці, до- поки вони не використовують ознаки для розрізнення між людьми, які прагнули заборонити розробники цієї Поправки. …

[…]

Хоча існує досить велике розмаїття різних конституційних положень навіть в рамках одного конституційного тексту, не кажучи вже про розмаїття підходів, сповідуваних в практиці органів конституційної юрисдикції різних держав, все ж не викликає сумнівів, що всім їм – і положенням в конституційному тек- сті, і в конституційній практиці – притаманні певні стабільні фундаментальні риси, що виводять рівність на певний метарівень, на рівень конституційної парадигми. Так, рівність в контексті сучасного постмодерного конституціона- лізму означає, що всім членам «конституційної спільноти», що прийшла на за- міну політичної нації часів класичного лібералізму, гарантуються (1) однакові конституційні права і свободи; (2) рівність перед законом, згідно із законом і рівний захист законів; (3) рівна повага їх гідності й визнання їх рівної цінності.

Таким же чином в основі принципу конституційної рівності лежать три фунда- ментальні засади (принципи): (1) принцип рівного ставлення; (2) принцип рів- ної поваги та (3) принцип рівного результату. Всі ці три засади кореспондують з трьома категоріями рівності: рівне ставлення спрямоване на досягнення маргінальної рівності, рівна повага – на забезпечення рівності можливостей, а рівний результат – на досягнення загальної чи навіть глобальної рівності142. 142 Маргінальна рівність в цьому сенсі означає ті зміни, часто незначні, у становищі особи, які, однак, за своєю сферою впливу стосуються однаковим чином усіх. Глобальна рівність означає зрівняння фактичне, юридичне, соціальне, тощо. Див. Rae D., Yates D., Hochschild J., Morone J.,

53 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Однак яка з цих засад за конкретних обставин набуває переважного значен- ня, залежить від тих змінних, що визначають фрейми рівності.

Не викликає сумніву, що цей принцип є, так би мовити, втіленням загальної концепції справедливості, яка, у свою чергу, певною мірою залежить від іс- нуючої в суспільстві системи моральних цінностей. З огляду на такий взає- мозв’язок між мораллю та правом, принцип рівності залежить не тільки від соціальних та культурних змін, але й також від змін у правосвідомості143. Якщо поглянути на принцип недискримінації, а саме на заборонені ознаки дискри- мінаційного розрізнення, то в очі впадає те, що більшість з цих ознак обумов- лені історичними несправедливостями, що підживлюють соціальні забобони, упередженості й стереотипи. Як зазначає Лоренс Трайб у контексті амери- канської юриспруденції, «зміст гарантії рівного захисту» в Конституції США полягає у «дебатах не стільки про те, що говорить текст Конституції, скіль- ки про невидимі, невисловлені засновки щодо вимоги різних форм рівності згідно із законом»144. Ці «невидимі, невисловлені засновки» конституційної гарантії, власне, є пересторогою проти імпортування соціальних забобон, упередженостей і стереотипів, що історично склалися і якими могли керу- ватися свідомо чи несвідомо розробники конституційного тексту у свій істо- ричний час. Тому, як висловився Верховний суд США у справі Harper v. Virginia Board of Elections, «… Положення про рівний захист ніколи не було прив’язане до політичної теорії конкретної епохи. Визначаючи те, які розрізнення є не- конституційно дискримінаційними, ми ніколи не обмежувалися історичними поняттями рівності»145.

З точки зору конституційного права, слід розрізняти відмінності й іден- тичності. Відмінності можуть бути конструктом власне законодавства, в той час як ідентичності є соціальними конструктами. Наприклад, у випадку статі, звичайно, важко заперечити існування біологічних відмінностей між статями, але все ж будь-які законодавчо встановлені відмінності між статями в царині права є штучними. Так, наприклад, у справі 1872 року Bradwell v. State Вер- ховний суд США визнав конституційною відмову штату заміжній жінці в отри- манні свідоцтва адвоката і, відтак, займатися юридичною практикою, на тій

Fessler C. Equalities. Cambridge: Harvard University Press, 1981. Р. 51. 143 Див.: Wurtenberger T. Equality. The Constitution of the Federal Republic of Germany: Essays on the Basic Rights and Principles of the Basic Law with a Translation of the Basic Law. (Ulrich Karpen, ed.). Baden-Baden : Nomos, 1988. Р. 72-73. 144 Tribe L. The Invisible Constitution. NewYork: Oxford University Press, 2008. Р. 118. 145 Harper v. Virginia Bd. of Elections, 383 U.S. 663 (1966). Р. 669.

54  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

підставі, що належною роллю для жінки має бути роль дружини і матері146. Не менш показовою є й інша справа вже 1981 року – Michael M. v. Superior Court of Sonoma County 147– в якій Верховний суд США визнав конституційними поло- ження кримінального законодавства, яке визнавало злочином статевий акт з особою жіночої статі, що не досягла 18 років. У цій справі засуджена особа (17-річний хлопець) оскаржив це положення законодавства як таке, що дис- кримінує за ознакою статі, адже не визначає злочином статевий акт з осо- бою чоловічої статі, що не досягла 18 років. Постановляючи, що оскаржуване законодавче положення не суперечить Конституції США, більшість суддів вказали: «Не потрібно бути лікарем, щоб зробити висновок, що молоді чоло- віки і молоді жінки не є в однаковому становищі стосовно проблем і ризиків статевого життя. Тільки жінки можуть завагітніти, і саме вони непропорційно страждають від глибоких фізичних, емоційних і психологічних наслідків ста- тевого акту. Закон, що розглядається, захищає жінок від статевого акту в тому віці, коли ці наслідки є особливо жорсткими»148. Далі Суд зробив висновок, що

«Оскільки практично всі суттєво шкідливі й невідворотно визначені наслідки підліткової вагітності несуть молоді жінки, законодавець діє повністю в рамках своєї компетенції, коли обирає покарати тільки тих з учасників, які в силу природи зазнають лише незначні наслідки своїх дій. Навряд чи є нерозумним для законодавця, що діє задля захисту неповнолітніх жінок, звільнити їх від покарання. Більше того, ризик ва- гітності сам по собі становить суттєвий стримуючий фактор для молодих жінок. Жодні такі природні санкції не стримують чоловіків. Кримінальне покарання, встановлене виключно у відношенні чоловічої статі таким чином слугує приблизному «зрівнянню» стримувань для обох статей»149.

У цьому рішенні, як бачимо, природна відмінність між статями, невідворотно призвела до валідації соціального конструкту. Однак за відсутності такої ва- лідації ця відмінність сама по собі була б недостатньою для юридичного об- ґрунтування встановленої відмінності. Адже дійсно, той факт, що добровіль- ний гетеросексуальний статевий акт може мати наслідком вагітність, сам по собі не становить достатнього обґрунтування для кримінального покарання чоловіка, але не жінки. 146 Bradwell v. State 83 U.S. 130 (1873) (Bradley, J. concurring). P. 141. 147 Michael M. v. Superior Court of Sonoma County 450 U.S. 464 (1981). 148 Ibid., P. 471-472. 149 Ibid., P. 473.

55 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Ідентичності, навпаки, мають визначальне значення в конституційній юри- спруденції. Ідентичність – категорія не суто правова – охоплює ті атрибути, якості чи характеристики, що становлять ті differencia specifica (лат. – особли- ві відмінності), які відрізняють індивида у його самосприйнятті від інших. Ці differencia specifica ніколи не є сталими, незмінними, вони завжди є продуктом взаємодії історії, культури, влади150. Як підсумовує Юсеф аль-Таміні,

«… право знаходиться в тенетах того ж парадоксу, що притаманний ідентичності; ідентичність є особистою, хоча одночасно утворю- ється й формується загальними механізмами влади. Завжди існує на- пруження між політичним й аполітичним, між тим, що сконструйова- не як колективне й публічне, й індивідуальним і приватним»151.

Ідентичність в такому сенсі означає як індивід ідентифікує, спрйимає себе й комунікує про себе стосовно інших. Це поняття нерозривно пов’язане з мо- ральною, особистою автономією і самовизначенням152. Тому складно не по- годитися з висновком Джила Маршала, що метою захисту людських прав є «забезпечення захисту, закріплення, убезпечення і реалізації сутнісної якості чи якостей нашої ідентичності – «стародавнього» питання про те, що робить вас тим, ким ви є – за допомогою юридичної і політичної систем»153

Ідентичність, тому, є одночасно предметом як негативного захисту (забо- рони втручатися у формування ідентичності, самовизначення й автономію індивіда), так і позитивного (у формі вимоги поважати вибір індивіда щодо формування своєї ідентичності, визнавати і захищати такий вибір). Ці два ас- пекти – негативний і позитивний захист ідентинчості – закладені в сучасно- му розумінні рівності. Водночас такий захист є як індивідуальним (згідно з принципом рівності, права на рвіність і складової інших людських прав), так і груповим (згідно з правом на недискримінацію, що оперує через поняття «ознак», які становлять соціальні конструкти групової чи колективної іден- тичності).

150 Див. Hall S. Cultural Identity and Diaspora. Identity: Community, Culture, Difference (Rutherford J ed.). London: Lawrence & Wishart, 1990. P. 225. 151 Al Tamimi Y. Human Rights and the Excess of Identity: A Legal and Theoretical Inquiry into the Notion of Identity in Strasbourg Case Law. Social & Legal Studies. 2018. Vol. 27, No.3. P. 287. 152 Див. Marshall J. Personal Freedom Through Human Rights Law?: Autonomy, Identity and Integrity Under the European Convention on Human Rights. Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. Р. 90. 153 Marshall J. Human Rights Law and Personal Identity. Oxon, New York: Routledge, 2014. Р. 28.

56  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Повертаючись до конституційних категорій рівності, слід виокремити рів- ність як конституційну парадигму, рівність як конституційний принцип, рів- ність як складову людських прав, рівність як окреме право, включаючи за- борону дискримінації як його різновид. Ці категорії взаємоперетинаються, підсилюють одна одну і становлять складну конституційну структуру рівності.

КОНСТИТУЦІЙНА СТРУКТУРА РІВНОСТІ

57 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

2.1. РІВНІСТЬ ЯК КОНСТИТУЦІЙНА ПАРАДИГМА

Коли говоримо про парадигму рівності в сучасному конституціоналізмі, то перш за все маємо на увазі наукову парадигму в сенсі теорії Томаса Куна, тоб- то загальноприйняті «… приклади фактичної наукової практики – приклади, що включають одночасно закони, теорію, застосування та інструментарій – які стають моделями, з яких виникають конкретні узгоджені традиції науко- вого дослідження»154.

Розгляд юриспруденції органів конституційної юрисдикції не випадково був розпочатий з огляду становлення модерної законодавчої держави й політич- ної нації. Принцип рівності й концепція недискримінації нерозривно пов’яза- ні з питаннями демократичного урядування, зокрема із захистом уразливих міноритарних груп населення проти свавілля більшості. Концепція сучасної демократичної держави виходить з ідеї абстрактних громадян як елементар- ної складової демократичного суспільства, які наділяються однаковою сукуп- ністю прав і свобод або за якими вона визнається. Однак практика урядуван- ня спростовує дієвість такої абстракції. Тому парадигма рівності має на меті убезпечити демократичне урядування від мажоритарного фатуму демокра- тії: конституція не є суто процесуальним документом для реалізації волі біль- шості чи розподілу повноважень – вона містить юридично і політично визна- чальні цінності, принципи і людські права, якими ситуативна парламентська більшість не може нехтувати155. 154 Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions. 2nd edn. Chicago: University of Chicago Press, 1970. P. 10. 155 Як вказав в одному зі своїх перших рішень Конституційний суд Чехії: «З огляду на концепцію конституційної держави, на якій заснована чеська Кон- ституція, право і справедливість не є предметом необмеженої дискреції законо- давця, не є предметом навіть закону, адже законодавець обмежений певними основними цінностями, які Конституція проголошує непорушними. Наприклад, чеська Конституція передбачає у Частині 2 Статті 9, що “зміни до суттєвих ви- мог демократичної правової держави неприпустимі”. Таким чином, установчі принципи демократичного суспільства в рамках Конституції стоять вище за за- конодавчу владу і Парламент не має повноважень стосовно їх. Конституційна держава витримає або впаде разом з цими принципами. Позбутися будь-якого з цих принципів у будь-який спосіб – будь-то рішенням більшості чи навіть одно- стайним рішенням Парламенту – означає ніщо інше як скасування конституцій- ної держави як такої». Czech Republic Constitutional Court. 1993/12/21 – Pl. ÚS 19/93: Lawlessness URL: https://www.

58  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

У 1938 році суддя Стоун у справі Верховного Суду США Carolene Products, зро- бив виноску в тексті рішення, в якій побіжно зазначив, що упередженість проти «розпорошених і відокремлених меншин» (англ. – discrete and insular minorities) може вимагати спеціальної і найретельнішої судової перевірки:

«… упередженість проти розпорошених і відокремлених меншин може бути спеціальною умовою, що серйозно підриває дію того політичного процесу, що зазвичай використовується для захисту меншин, і яка ви- магає, відповідно, більш прискіпливого судового розгляду»156

З цієї виноски, власне, розвинулася вся сучасна юриспруденція Верховного суду США щодо рівності й захисту від дискримінації. Джон Елі у своєму до- слідженні «Демократія і недовіра» розкриває цю глибоку ідею, що мимохідь була закладена суддею Стоуном у цій виносці, вказуючи, що такі розпорошені й відокремлені меншини потребують захисту від свавілля більшості навіть в демократичному політичному процесі, адже така більшість не представляє інтереси таких меншин. Саме необхідність такого захисту обумовлює виник- нення на підставі принципу рівності обов’язку судів надавати такий захист в демократичному суспільстві157.

Зараз парадигма рівності закладена в саме поняття конституційної демокра- тії. За останні сімдесят років склався певний загальноєвропейський консен- сус щодо розуміння демократії, в основу якого покладена ідея повної уча- сті всіх громадян у політичному процесі з одним важливим застереженням: «над формальним розумінням правління більшості, яке стосується способу прийняття рішень, стоїть вимога, аби більшість поважала рівну цінність усіх громадян»158.

У такому розумінні парадигма рівності заперечує ліберальне розуміння де- мократії, за яким з часів Французької революції вона розглядалася як система визначення загальної волі народу, тобто як система процедур, які дозволя- ють формувати представницькі органи, наділені правом приймати рішення. Такий погляд на демократію – наслідок сакралізації volonté general (спільна

usoud.cz/en/decisions/19931221-pl-us-1993-lawlessness-1/ 156 United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152, n.4 (1938). 157 Див. Ely J. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980. P. 152-153. 158 Lautenbach G. The Concept of the Rule of Law and the European Court of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2013. Р. 65.

59 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

воля) руссіанівського загального волевиявлення, примату мажоритарного дискурсу демократії, що відкрив шлях диктатурі більшості та, як наслідок, дав зброю противникам демократії знищити її за допомогою демократичних про- цедур159. Руссіанівська volonté general, переосмислена і розвинута у ХІХ – пер- шій половині ХХ століть, стала, таким чином, засобом легітимного знищення демократичних режимів у міжвоєнний період у багатьох європейських дер- жавах і призвела до ефекту «суїцидальної демократії», коли демократичні процедури були використані противниками демократії для набуття влади у конституційний спосіб з подальшою ліквідацією демократичного режиму, пригноблення опозиції і меншин. Феномен «суїцидальної демократії» сягає своїм корінням в аксіоматичний постулат про «людину розумну», сформу- льований у часи Просвітництва. Він ґрунтувався на презумпції верховенства розуму, переконанні, що кожна особа у публічній сфері буде діяти розумно та зважено160. Однак й історія, і сучасні дослідження у сфері психології спросто- вають цю презумпцію. Покладатися на ratio в політиці, де вирують емоції, – все одно, що керуватися порадами астрологів, приймаючи рішення.

Конституційна парадигма рівності, тому, вимагає не тільки рівних громадян- ських прав. Вона спрямована на захист від мажоритарного фатуму демокра- тії. Як вказував Джеймс Медісон: «За республіканського ладу дуже важливо не лише захищати все суспільство від пригнічення з боку правителів, а й за- хищати одну його частину від несправедливості іншої… Якщо більшість буде об’єднана якимось спільним інтересом, то це може створити загрозу правам меншості»161. Тому парадигма рівності визначає не тільки те, що рівність пе- ред законом означає, що людські права, гарантовані конституцією, є правами юридичної вимоги, які підлягають судовому захисту, але й те, що повинен іс- нувати судовий механізм захисту таких прав, цінностей і принципів конститу- ції, який має стояти на заваді мажоритарному фатуму демократії.

159 Саме за такою логікою, встановлення націонал-соціалістичного режиму Гітлера відбулося від- повідно до процедур, передбачених Веймарською Конституцією, а власне конституційним підґрунтям, на підставі якого 24 березня 1933 року були запущені парламентські механізми встановлення цього режиму, став народний плебісцит 5 березня 1933 року. Див.: van der Walt J. The Horizontal Effect Revolution and the Question of Sovereignty. Berlin, Boston: Walter de Gruyter, 2014. Р. 307. 160 Fox G., Nolte G. Intolerant Democracies. Harvard International Law Journal. 1995. Vol. 36, No. 1. P. 14. 161 Федераліст № 51. Антологія лібералізму: політико-правничі вчення та верховенство права (упоряд. С. Головатий, М Козюбра, О. Сироїд, О. Волкова, А Черевко). К.: Книги для бізнесу, 2008. С. 462.

60  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Конституційна демократія базується на певній незмінній основі (англ. – unamendable core) з цінностей та принципів, які є настільки фундаментальни- ми, що навіть інші конституційні положення можуть бути неконституційними у випадку невідповідності такій основі162. Демократичні вибори, процедури прийняття рішень не можуть розглядатися як річ у собі – в основі будови де- мократичної держави лежить ідея суспільства, в якому всім особам рівним чином гарантуються людські права, їхня гідність отримує рівну повагу, а їхня цінність як індивідів визнається рівною.

Рівність як конституційна парадигма виступає частиною «великого трикутни- ка» сучасного конституціоналізму, що включає також гідність і свободу. Всі три парадигматичні концепції – гідність, рівність, свобода – повинні розгля- датися не крізь призму ієрархії між ними, а скоріш як співвідношення у рівно- сторонньому трикутнику, тобто без ієрархічного підпорядкування між ними. Іншими словами, ці концепції не є ізольованими; вони мають тлумачитися у взаємозв’язку163.

Так, гідність забезпечує повагу до всіх індивідів, рівність спрямовується на подолання системних несправедливостей, а свобода захищає вільне право вибору за рівних умов164. Таке розуміння усуватиме можливі суперечності між цими трьома концепціями. Для цілей розгляду рівності, такий підхід вима- гає належної уваги аспектам взаємодії рівності з гідністю і свободою165. Адже

162 Wise J. Dissent and the Militant Democracy: The German Constitution and the Banning of the Free German Workers Party. The University of Chicago Law School Roundtable. 1998. Vol. 5, Issue 1. Р. 302. 163 Як зазначає Сюзан Баер: «За відсутності когерентної концепції співвідношення між нашими фундамен- тальними правами, гідність, свобода та рівність розглядаються ізольовано і ро- зуміються невідповідним чином. Так рівність розглядається або як субстантивна рівність, яка тлумачиться надто широко і несе ризик встановлення вимоги кон- кретних „егалітарних” результатів, або як формальна та симетрична рівність, що не тільки не здатна виправити системні несправедливості, але й підтримує їх як „відмінності” чи „розбіжності”. Гідність, у свою чергу, розуміється або як абстрак- тний принцип, що часто отримує означення „цінності”, який прочиняє двері партикулярному патерналізму, або визначається вузько, як право тільки проти ексцесів… Свобода може розглядатися у досить атомарний спосіб, подібний до власності, що втручається у дію інших прав – це, власне, і було проблемою з док- триною справи Lochner в практиці Верховного суду США…». Baer S. Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of Constitutionalism. The University of Toronto Law Journal. 2009. Vol. 59, No.4. P. 418-419. 164 Ibid. P. 420. 165 Див. напр. Nagl-Docekal H. Feminist Philosophy (trans. by Katharina Vester). Boulder: Westview Press, 2004; Baines B. Equality, Comparison, Discrimination, Status. Making Equality Rights Real: Securing

61 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

підхід, згідно з яким ці концепції розглядаються окремо, ізольовано одна від одної, веде до абсурдних наслідків: таке прочитання гідності імпортує мета- фізичні та моралістичні міркування до сфери права; свобода перетворюється на соціальний дарвінізм, а рівність – на зрівняння.

Дійсно, як зазначає Сюзан Баер, «… те, що ми називаємо історією „лібераль- ного” конституціоналізму є по суті історією зміни конфігурацій свободи, рів- ності та гідності»166. Такі історичні наративи, власне, визначили особливості конфігурації гідності в німецькій конституційній юриспруденції у відповідь на жахи Голокосту, рівності – в конституційній практиці Верховного суду Канади у відповідь на історичні несправедливості різних груп населення, свободи – в практиці Верховного суду США.

Концепція «великого трикутника» дає можливість вирішити «парадокс гідно- сті», про який говорить Олена Харитонова167: людину не можливо позбавити гідності, але правового захисту потребують ті аспекти, що виникають у взає- модії між кутами «великого трикутника».

Власне, ця філософія «великого трикутника» закладена в перших трьох стат- тях Основного Закону ФРН, а вже в наш час стала наріжним каменем Хартії основоположних прав ЄС, три з шести частин якої стосуються гідності (части- на І), свободи (частина ІІ) та рівності (частина ІІІ), за якими слідують положен- ня про солідарність (частина IV), права громадян (частина V) та правосуддя (частина VІ).

Substantive Equality under the Charter (Fay Faraday, Margaret Denike, M. Kate Stephenson, eds.). Toronto: Irwin Law, 2006. Р. 73. До речі, такий підхід не є новим в конституційній юриспруденції. У практиці Верховного суду Індії право на рівність (стаття 14 Конституції Індії), індивідуальні свободи (перелічені в статті 19 Конституції Індії) і право на належну правову процедуру, життя і свободу (стаття 21) отри- мали назву «золотого трикутника», що «стоїть між небесами свободи … та безоднею необме- женої влади». Minerva Mills v. Union of India (1980) 1981 SCR (1) 206. At 263. URL: https://main.sci. gov.in/jonew/judis/4488.pdf 166 Baer S. Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of Constitutionalism. The University of Toronto Law Journal. 2009. Vol. 59, No.4. P. 434. 167 «Цей парадокс полягає в тому, що, з одного боку, підкреслюється, що є діяння, наприклад, рабство, тортури, певні види поводження, які, безумовно, атакують гідність, призводять до її приниження чи знищення; з іншого боку, стверджується, що гідність є невід’ємною власти- вістю людини і притаманна їй завжди, незалежно від положень законів і соціальних практик. Отже, якщо людину не можливо позбавити гідності, то в чому тоді полягає дієвість правових актів, покликаних її захищати?». Харитонова О. Людська гідність і ґендерна рівність у конституційному просторі. Український часопис конституційного права. 2020. №4. С. 63.

62  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Незалежно від співвідношення, що історично обумовлено в конституційній традиції тієї чи іншої демократичної держави, ці три концепції не слід ана- лізувати крізь призму певної колізії між ними. Таке уявлення про колізію чи конфлікт, що вимагає балансування цих концепцій між собою в контексті кон- кретної справи, є, власне, наслідком ідеологічних уявлень чи презумпцій, що, скажімо, рівність, будучи пов’язана з соціалістичною ідеологією чи марксиз- мом, входить у конфлікт зі свободою чи навіть становить загрозу для свободи, яка асоціюється з капіталізмом та вільним ринком. Як пояснює Сюзан Баер:

«Такий дуалістичний підхід є неправильним розумінням. Якщо осно- воположні свободи стосуються конструювання соціальної громади, суспільства або навіть певної версії «держави», рівність відповідає на питання, хто є її частиною і бере участь в її існуванні, в той час як інші принципи стосуються питання, у чому саме такий індивід бере участь. Рівність – це про те, хто користується свободою, а свобода – про те, чим ви користуєтесь – невідворотно обмежене прагнення, адже ви маєте зважати на свободу інших»168.

Гідність, рівність і свобода, тому, мають розглядатися у взаємодії, а не в колізії чи конфлікті.

168 Ibid. P. 449.

63 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Рівність як кут «великого трикутника», тому, не може розглядатися як вимо- га зрівняння, соціальної симетрії чи формальної рівності: рівність у такому трикутнику визначає право бути відмінним без негативних наслідків чи шко- ди в наслідок такої відмінності. Тобто рівність і свобода є аспектом визнання рівної гідності кожного індивіда, а гідність є аспектом визнання рівної цін- ності кожної людини. В такому сенсі позитивна дискримінація виступає не як вимога рівності результатів, а саме рівності можливостей у користуванні свободою вибору. І тією мірою, якою заходи позитивної дискримінації зважа- ють на індивідуальні особливості кожного і забезпечують адекватні механіз- ми забезпечення рівних можливостей (а не автоматичне надання переваги), враховуючи вплив таких заходів на інші правомірні інтереси, вони є суміс- ними з рівністю. Так наприклад, у справі C-158/97 Badeck and Others Суд ЄС вказав, що захід, який передбачає надання пріоритету жінкам у просуванні по службі в тих сферах, де вони недостатньо представлені, може вважати- ся сумісним з правом ЄС, тільки якщо (1) він не передбачає автоматичного і безумовного пріоритету для жінок, коли жінки і чоловіки є однаково квалі- фіковані та (2) кандидатури підлягають об’єктивній оцінці, що бере до уваги особливості персональної ситуації всіх кандидатів169. Таким же чином у іншій справі – C-407/98 Katarina Abrahamsson and Leif Anderson v Elisabet Fogelqvist – Суд ЄС визнав таким, що не відповідає принципу рівності національне зако- нодавство, згідно з яким кандидат на публічну посаду, що належить до менш представленої статі й володіє достатньою кваліфікацією для зайняття посади, має отримати пріоритет по відношенню до кандидата іншої статі, який чи яка були б призначені за відсутності такого законодавства170:

52. Як слідує, законодавство, що розглядається в основному про- вадженні, автоматично надає перевагу кандидатам, які належать до менш представленої статі, за умови, що вони достатньо кваліфіко- вані. Єдиною умовою є те, що відмінність між заслугами кандидатів різних статей не є настільки вагомою, що матиме наслідком пору- шення вимог об’єктивності під час призначення.

53. Сфера дії і наслідки такої умови не можливо чітко визначити, що веде до того, що обрання кандидата з-поміж тих, хто достатньо кваліфікований, по суті, відбувається за ознакою єдиного факту при- належності до менш представленої статі. І це є так, навіть якщо

169 Case C-158/97 Badeck and Others [2000] ECR I-1875, para. 23. 170 Case C-407/98 Katarina Abrahamsson and Leif Anderson v Elisabet Fogelqvist [2000] ECR I-5539, para. 52-53.

64  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

заслуги кандидата, таким чином обраного, є меншими в порівнянні з кандидатами протилежної статі. Більше того, кандидати не підля- гають об’єктивній оцінці, що зважає на особливості персональної си- туації кожного з кандидатів. З цього слідує, що такий метод відбору не належить до тих, що дозволені [Директивою Ради ЄС 76/207/EEC від 9 лютого 1976 року про імплементацію принципу рівного ставлення до чоловіків та жінок щодо доступу до працевлаштування, професійного навчання і просування по службі та умов праці].

Іншим важливим наслідком концептуалізації рівності в рамках «великого трикутника» є усунення «прокляття» групових категорій, відхід від розгляду рівності як групового права і попередження зведення індивіда до групової ідентичності. Подолання групових стереотипів, колективістської упередже- ності інструментарієм конституційного судочинства можливе лише через взаємодію рівності, гідності та свободи. Така взаємодія означає, що ми має- мо перестати розглядати рівність як групове право – рівність є індивідуаль- ним правом на повагу і визнання, що уможливлює самовизначення індивіда і його гідне життя.

65 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

2.2. РІВНІСТЬ ЯК ПРИНЦИП

Окрім парадигматичного характеру, рівність в конституційному праві також виступає як принцип, що має безпосереднє нормативне значення. В умовах законодавчої держави, конституційний принцип рівності обмежує дискре- цію як законодавця, так і уряду щодо запровадження законодавства й дер- жавної політики. Принцип рівності є, мабуть, найбільш потужним і найбільш широким за сферою застосування конституційним принципом саме в силу самої природи законодавства встановлювати розрізнення й відмінності. Від- повідно, основна ідея, що лежить в основі цього конституційного принципу, вимагає відокремлення розрізнень, які є правомірними, від тих, які є неприй- нятними.

Принцип рівності, тому, має значення як конституційна цінність, і має вра- ховуватись під час тлумачення навіть тих конституційних положень, що не стосуються безпосередньо людських прав.

Конституційний Суд Південноафриканської Республіки Mashavha v President of the Republic of South Africa and Others [2004] ZACC 6 6 вересня 2004 року

[Конституційна справа стосувалася конституційності Прокламації Президента Південної Африки R7 1996 року, відповідно до якої урядам провінцій в рамках розподілу виконавчих і законодавчих повноважень, згідно з Тимчасовою Конституцією республіки, делегувалися повнова- ження щодо адміністрування Акту про соціальну допомогу 1992 року.]

Суддя ван дер Вестхузен:

[…]

51. Аргументи, висловлені від імені п’ятого відповідача, ігнорують по- літичну, соціальну й економічну історію Південної Африки. Існує безліч суттєвих відмінностей між цією державою та іншими країнами, на

66  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

досвід яких послався п’ятий відповідач. Той спосіб, в який соціальна допомога структурована й адмініструється в Данії, Австрії і навіть Канаді чи Індії, навряд чи може бути порівняний з південноафрикан- ською ситуацією. Наша історія добре відома. Це історія колонізації, апартеїду, економічної експлуатації, трудової міграції, пригноблення і балканізації. Суттєві нерівності були навмисно і законодавчо вста- новлені щодо раси й відповідних географічних територій. Не тільки існували багаті та бідні провінції, були навіть «хоумленди», що навіть за багатої уяви не могли вважатися такими, що отримують подібне ставлення, що й «біла» Південна Африка, у питаннях щодо розподілу ресурсів. Ці нерівності також стосувалися і соціальної допомоги – сфе- ри урядової відповідальності, що тісно пов’язана з людською гідністю. Історію нашої країни і потребу в забезпеченні рівності не можна ігно- рувати під час тлумачення і застосування статті 126(3) [Тимчасової Конституції]171. Рівність не тільки визнана основоположним правом як в Тимчасовій Конституції, так і в Конституції 1996 року, але й ста- новить засадничу цінність. Платити, наприклад, вищі пенсії за віком в Йоханнесбурзі в Гаутензі, ніж в Бочумі в Лімпопо, або менші виплати допомоги на дитину в Бутеруорті, ніж в Кейптауні, означатиме пору- шення гідності людей, утворення класів громадянства і поділ Півден- ної Африки на привілейовані та знедолені території.

[…]

171 Стаття 126 (3) передбачала: «Законодавчі повноваження провінцій […] 3. Акт Парламенту, яким врегульовуються питання, передбачені частинами пер- шою та другою цієї статті має перевагу над законом провінції, що йому супере- чить, якщо (а) він стосується питання, що не може бути ефективно врегульованим законодав- ством провінцій; (b) він стосується питання, яке для ефективного вирішення потребує регулювання чи координації однаковими нормами чи стандартами, що повинні мати загальне застосування по всій Республіці; (с) він необхідний для встановлення мінімальних стандартів по всій державі для надання публічних послуг; (d) він необхідний для визначення національної економічної політики, утримання економічної єдності, захисту довкілля, сприяння міжпровінційній торгівлі, захисту спільного ринку щодо руху товарів, послуг, капіталу чи робітників або забезпечен- ня національної безпеки; або (е) закон провінції має суттєвий негативний вплив на інтереси іншої провінції чи держави в цілому в сфері економіки, охорони здоров’я чи безпеки».

67 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

57. На мою думку, соціальна допомога нужденним дійсно є тим типом питань, про які йдеться в підпункті (а) статті 126(3) і які в ширшому сенсі підпадають під визначення необхідності для встановлення міні- мальних стандартів по всій державі згідно з підпунктом (с). Соціаль- на допомога є питанням, яке не може бути ефективно врегульованим провінційним законодавством і вимагає регулювання чи координації однаковими нормами чи стандартами, що повинні мати загальне застосування по всій Республіці. Ефективне регулювання й ефектив- не виконання не тільки включають процедурну та адміністратив- ну ефективність, але й також справедливість і рівність, наприклад, стосовно розподілу і використання ресурсів і допомоги. Система, що не зважає на історичні несправедливості й порушує конституційні цінності рівності й гідності може вести до нестабільності, яка є ан- титезою ефективного регулювання й виконання.

[…]

Принцип рівності дозволяє інкорпорувати до конституційного дискурсу со- ціальну історію суспільства, наповнити конституційні положення, власне, духом сутнісної справедливості. Як писав Франсуа Люшер, «… рівність наче Янус має два обличчя: одне дивиться у минуле, друге повернуте у майбут- нє; перше засуджує будь-яку дискримінацію, заборонену Конституцією, що є свавільною чи не має жодного відношення до предмету закону, що її впрова- джує; друге прагне з усією необхідною обачністю виправити те, що найбільш шокує в нерівності людських умов»172.

Жан Ріверо виділяє три форми принципу рівності: (1) рівність перед законом чи правом взагалі; (2) рівність як частина норми та (3) рівність як наслідок дії норми173. Перше розуміння рівності є суто формальним й абстрактним, що сформувалося у часи Французької революції в ході боротьби проти станових привілеїв і всіх форм свавілля. Рівність як частина норми випливає із всеза- гальності й нейтральності права. Загальне застосування як ознака норматив- ності містить важливий елемент рівності, що не обмежується формальною сферою дії норми. З цієї форми рівності логічно випливає вимога визначено- 172 Luchaire F. Un Janus constitutionnel: l’égalité. Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger. 1986. Tome 102. P. 1274. 173 Rivero J. Les notions d’égalité et de discrimination en droit public français. Les notions d’égalité et de discrimination en droit interne et en droit international, travaux de l’association Henri-Capitant. Tome XIV. Paris: Dalloz, 1965. p. 343-360. Жан Ріверо виокремлює рівність як частину норми, рівність у застосуванні норми та рівність поза будь-якою нормою.

68  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

сті, ясності та недвозначності правової норми. Як зазначив Конституційний Суд України у справі про постійне користування земельними ділянками:

«Із конституційних принципів рівності й справедливості випливає ви- мога визначеності, ясності й недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає не- обмеженості трактування у правозастосовній практиці й неминуче призводить до сваволі»174.

Рівність як наслідок дії норми права зобов’язує законодавця зважати на наяв- ні нерівності та виправити їх через правове регулювання.

Ця класифікація норм дозволяє виокремити два види рівності – формульну і субстантивну, що кореспондують загалом із першою і другою формам рівно- сті. Так, формальна рівність передбачає однакові права, умови і можливості для всіх громадян, для чоловіків і жінок. З точки зору формальної рівності, чо- ловіки і жінки є рівними та заслуговують на однакове рівне ставлення. Наразі формальна рівність захищається положеннями, що забороняють дискримі- націю за ознакою статі або встановлюють, що у жодному праві не може бути відмовлено на підставі ґендеру чи статі.

Концепція субстантивної рівності визнає, що формальна рівність може мати результатом нерівність, адже без позитивного втручання з боку держави формальне рівне ставлення може мати результатом збереження соціальних нерівностей, забобон, упередженостей, а відтак і посилення чи збереження фактичної нерівності. Субстантивна рівність також включає обов’язок пози- тивних дій з боку держави для усунення нерівностей, що історично скалися у суспільстві. У цьому сенсі субстантивна рівність може суперечити формаль- ній рівності, адже вимагає встановлення відмінного ставлення, певних приві- леїв і переваг.

Сучасний конституціоналізм виходить з переваги субстантивної рівності над формальною. Підтвердженням цієї тези є наявність в конституційних поло- женнях норм, що зобов’язують державу запровадити політику «позитивних дій» чи позитивної дискримінації для виправлення соціальних несправед- ливостей. Таким є положення частини третьої статті 24 Конституції України, згідно з якою рівність прав жінки і чоловіка забезпечується не тільки рівними

174 Абзац другий підпункту 5.4 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005.

69 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

можливостями, але й спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров’я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матері- альною і моральною підтримкою материнства й дитинства, включаючи на- дання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям. Ідея такої позитивної дискримінації розкривається в частині третій статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 6 ве- ресня 2012 року № 5207-VI, згідно з якою «не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або гру- пам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потре- бують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження іден- тичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб».

70  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

2.3. РІВНІСТЬ ЯК СКЛАДОВА ЛЮДСЬКИХ ПРАВ

Принцип рівності може мати визначальний характер для інших конституцій- них прав, таких як свобода вираження,175 свобода віросповідання,176 право на приватне життя177 тощо. З часів Французької декларації про права людини і громадянина 1789 року конституційні тексти про людські права містять фор- мулювання «кожен має право», «кожному гарантується» чи подібні клаузули, що не містять кваліфікуючих ознак і спрямовані на загальність дії гарантій людських прав, які урочисто проголошує конституційний текст.

Ці формулювання тоді позначили народження політичної нації, адже, на відміну від середньовічних хартій, що визнавали або дарували права і сво- боди станам, містам чи окремим спільнотам, вони містять вимогу рівності й всезагальності у користуванні такими правами. Але юридичний зміст таких формулювань є значно ширший: не обмежуючи коло суб’єктів, вони інкор- порують вимогу рівності, як формальної, так і субстантивної.

Така вимога рівності має винятково індивідуальний характер. Тоді як забо- рона дискримінації і, почасти, право на рівність перед законом оперують груповими категоріями; елемент рівності, закладений в кожне конституційне право через формулювання «кожен», вимагає індивідуального порівняння.

У Конституції України концепція рівності конституційних прав і свобод за- кріплена у двох формах:

загальній – у статті 21, згідно з якою «усі люди є … рівні у … правах», у частині першій статті 24, якою встановлюється, що «громадяни мають рівні консти- туційні права і свободи», та статті 26, згідно з якою «іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються

175 Див., напр., Karst K. Equality as a Central Principle in the First Amendment University of Chicago Law Review. 1975. Vol. 43, No. 1. P. 20-68. 176 Див., напр., Eisgruber C., Sager L. The Vulnerability of Conscience: The Constitutional Basis for Protecting Religious Conduct. University of Chicago Law Review. 1994. Vol. 61, No. 4. P. 1245-1315. 177 Див., напр., Ginsburg R. Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. North Carolina Law Review. 1985. Vol. 63, No. 2. P. 375-386; Karst K. Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendments. Harvard Law Review. 1977. Vol. 91, No. 1. P. 1-301.

71 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

тими самими правами і свободами, а також мають такі самі обов’язки, як і громадяни України» з відповідними винятками178;

партикулярній – безпосередньо у формулюваннях конституційних положень.

Партикулярне формулювання рівності як складової Положення Конституції конституційного права чи свободи «усі» стаття 21 «кожна людина» стаття 23, частина перша статті 27, частина перша статті 29, «кожен» частина третя статті 27, частина перша статті 28, частина перша статті 30, стаття 31, частина четверта статті 32, частини перша, друга статті 34, частина перша статті 35, частина перша статті 41, частина перша статті 42 частини перша четверта статті 43, частина перша статті 47, стаття 48, частина перша статті 49, частини перша, друга статті 50, частина перша статті 53, частини друга, третя, четверта, п’ята, шоста статті 55 стаття 56 частина перша статті 57

178 До цього можна додати положення статті 52, що гарантує рівність дітей у своїх правах (тобто правах дітей).

72  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

«ніхто», «жодна люди- частина друга статті 27, на» частина друга та третя статті 28, частина друга статті 29 частина перша статті 32, частина четверта статті 36, частина четверта статті 41, частина третя статті 44, частина третя статті 47, частина друга статті 58, частина перша статті 60, частина перша статті 61, частина друга статті 62

«громадянин України», частини перша, друга, третя статті 25, «громадяни» частина третя статті 32, частина друга статті 33, частини перша, третя статті 36, частини перша, друга статті 38, частина перша статті 39, частина третя статті 41, частини друга, шоста статті 43, частина перша статті 46, частина друга статті 47, частина третя статті 49, частина четверта саттті 53, частини перша, друга статті 54, стаття 59 «кожен заарештова- частини четверта, п’ята статті 29 ний», «кожен затрима- ний» «кожен, хто на закон- частина перша статті 33 них підставах пере- буває на території України» «усі об’єднання грома- частина п’ята статті 36 дян» «особа» частина перша статті 62 частина друга статті 63

73 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Ці формулювання – загальні й партикулярні – мають окреме юридичне значення. Рівність у правах гарантуєтсья «усім людям» (стаття 21); водночас ця гарантія стосується всіх прав, як закріплених Конституцією, так і ні, про що йдеться в частині першій статті 22. Право на рівні конституційні права і свободи гаранто- ване лише громадянам. Стаття 26 розширює дію цього права на «іноземців та осіб без громадянства», але лише на тих, хто перебуває в Україні на законних підставах. Таке загальне формулювання статті 24 є вужчим за своїм суб’єктним складом, ніж партикулярні формулювання «усі», «кожен», «кожна людина», «ніхто», «жодна людина», «особа», якими охоплюютсья без винятку всі, хто знаходиться під юрисдикцією України. У практичному сенсі це означає, що частина перша статті 24 гарантує рівне користування конституційними правами і свободами всім громадянам, незалежно від наявності партикулярних формалювань у по- ложеннях про такі права й свободи. Стаття 26 Конституції, поширюючи право на рівні з громадянами права й свободи на іноземців та осіб без громадянтсва, які перебувають в Україні на законних підставах, дозволяє встановлення обмежень у такій рівності – такі обмеження встановлені безпосередньо Конституцією (а саме щодо прав і обов’язків, що нерозривно пов’язані зі статусом громадянина України) або можуть бути встановлені законами чи міжнародними договорами України.

Таким чином, перше речення статті 21 встановлює загальний принцип рів- ності у правах, який поширюється на всіх індивидів, незалежно від статусу, які знаходяться під юрисдикцією України. Частина перша статі 24 гарантує рівні конституційні права й свободи громадянам та, у поєднанні зі статтею 26, іноземцям та особам без громадянтсва, хто перебуває на території Укра- їни на законних підставах. Ця гарантія не має самостійного значення і має компліментарний характер по відношенню до інших конституційних прав і свобод. Її юридична конструкція є подібною до статті 14 Європейської кон- венції про захист прав людини й основположних свобод179. Як зазначив Євро- пейській суд з прав людини у справі Belgian Linguistic Case, права, гарантовані Конвенцією, повинні розглядатись у такий спосіб, нібито стаття 14 «становить невід’ємну частину кожної зі статей, які встановлюють права та свободи»180.

Власне таке розуміння випливає і з практики Конституційного Суду України. На- приклад, у рішенні № 14-рп/2004 у справі про граничний вік кандидата на по- саду керівника вищого навчального закладу Конституційний Суд визнав вікове

179 Див. Molla Sali v. Greece [GC] (2018), para. 123; Carson and Others v. the United Kingdom [GC] (2010), para. 63; E.B. v. France [GC] (2008), para. 47; Marckx v. Belgium (1979), para. 32. 180 Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” v. Belgium (merits) (1968), para. 9 of “the Law” part.

74  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

обмеження для кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації, що було предметом оскарження у справі, «є дискримінаційною щодо реалізації права на працю, а тому супере- чить положенням частин першої, другої статті 43, частин першої, другої статті 24 Конституції України»181. В інших справах Конституційний Суд України також вказував, що «гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод»182, та що «… гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод…»183.

У практичній площині рівність як складова інших конституційних прав і свобод може бути обмежена у такий же спосіб і за такими ж стандартами конституційності, як і саме право, про яке йдеться. Це веде до логічного висновку про релятивний характер рівності як складової людських прав: у випадку права, що має абсолютний характер, на кшталт заборони катувань або медичних, наукових чи інших дослідів без вільної згоди, встановлені, відповідно, частиною другою та третьою статті 28 Конституції України, будь-яка відмінність між особами становитиме порушення, що a priori не може бути виправданим. Натомість, наприклад, рівність як складова права на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань може бути обмежена законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи зло- чинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету й неупередженості правосуддя.

Тому на практиці важливе значення має кваліфікація оскаржуваного заходу. Оскарження порушення рівності як складової права має певні переваги, адже дозволяє застосувати індивідуальну концепцію рівності. Але на оскаржувача тоді покладається обов’язок доведення що предмет оскарження підпадає під сферу дії конституційного права чи свободи. 181 Абзац шостий підпункту 4.3 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004. 182 Абзац п’ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012. Див. також абзац третій пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Перший сенат) від 12 липня 2019 року № 5-р(I)/2019. 183 Абзац п’ятнадцятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 25 квітня 2019 року № 1-р(II)/2019.

75 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Європейський суд з прав людини Ádám and Others v. Romania Заяви № 81114/17 та 5 інших 13 жовтня 2020 року

…

Оцінка Суду

(а) Загальні принципи

82. Незважаючи на відмінності у сферах дії статті 14 Конвенції і статті 1 Протоколу № 12 до Конвенції, зміст поняття «дискриміна- ція» в статті 1 Протоколу № 12 був задуманий таким, що є ідентич- ним змісту цього терміна в статті 14 (див. §§ 18 та 19 Пояснювальної доповіді до Протоколу № 12). Тому Суд не вбачає підстав для відступу від сталого тлумачення «дискримінації», застосовуючи цей термін за статтею 1 Протоколу № 12 (див. Sejdić and Finci, цит. вище, § 55).

83. З цього можна зробити висновок, що, у принципі, ті ж стандарти, розвинуті Судом у його практиці щодо захисту, що надається стат- тею 14, застосовуються до справ за статтею 1 Протоколу № 12.

84. Продовжуючи цю думку, Суд нагадує, що під час користування правами і свободами, гарантованими Конвенцією, стаття 14 надає захист проти відмінного ставлення без об’єктивного і розумного об- ґрунтування з індивідами у аналогічних чи, відповідно, подібних ситу- аціях. Іншими словами, вимога довести аналогічність ситуації не ви- магає, аби група, якою здійснюється порівняння, була ідентичною. Для цілей статті 14 відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо для неї «немає об’єктивного і розумного обґрунтування», тобто якщо вона не переслідує «легітимну мету» або не має «розумного співвідно- шення пропорційності» між обраними засобами та метою, на досяг- нення якої вони спрямовані (див. Molla Sali v. Greece [GC], no. 20452/14, §§ 133 and 135, 19 December 2018).

85. Суд визначив у своїй практиці, що тільки відмінності у поводжен- ні, засновані на характеристиках, що можуть бути визначені, або на «статусі» можуть бути здатними становити дискримінацію в сенсі

76  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

статті 14 (див. Fábián v. Hungary [GC], no. 78117/13, § 113, 5 September 2017).

86. Суд також погодився, що загальна політика чи заходи, що мають непропорційно упереджений вплив на конкретну групу, можуть вважа- тися дискримінаційними, навіть якщо вони не спрямовані навмисно на таку групу, а дискримінація, що потенційно суперечить Конвенції, може бути наслідком фактичної ситуації (див. D.H. and Others v. the Czech Republic, цитоване вище, § 175, та посилання там наведені).

87. Таким чином, Договірні держави повинні утримуватися від встановлення такого ставлення до осіб чи груп осіб, яке у світлі ви- кладених вище принципів може кваліфікуватися як дискримінаційне. Право не зазнавати дискримінації під час користування правами, гарантованими Конвенцією, також порушується, коли Держава без об’єктивного і розумного обґрунтування, не поводиться відмінним чином з особами, чия ситуація є суттєво відмінною. Заборона, що випливає зі статті 14, таким чином, є підставою для виникнення позитивного обов’язку Договірних держав щодо визнання необхідних відмінностей між особами чи групами осіб, обставини яких є відповід- ним чином і суттєво відмінними (див. J.D. and A. v. the United Kingdom, nos. 32949/17 and 34614/17, § 84, 24 October 2019 та посилання там на- ведені, зокрема Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, § 44, ECHR 2000IV). У цьому контексті відповідність вимірюється по відношенню до того, про що йдеться, оскільки має існувати певний ступінь, для того, щоб Суд визнав, що відмінність за конкретних обставин є суттєвою. Для досягнення такого ступеню, захід повинен мати особливо негативний вплив на певних осіб в силу визначеної ознаки, що застосовується у їх- ній ситуації, та в світлі ознаки дискримінації, на яку посилаються (див. J.D. and A. v. the United Kingdom, цитоване вище, § 85).

88. Наприклад, Суд визнав, що заявники, які потребували особливого захисту в силу причин, що прямо пов’язані з їхнім статусом – відповід- но, особливі фізичні вади і ґендер – і які, залишені без захисту, піддава- лися ризику особливих труднощів чи особистої небезпеки, знаходилися у суттєво відмінній ситуації стосовно оскаржуваних заходів (змен- шення житлових пільг – див. J.D. and A. v. the United Kingdom, цитоване вище, § 92). Крім того, заявник, що був засуджений за відмову носити військову уніформу, знаходився у суттєво відмінній ситуації у порів-

77 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

нянні з іншими, засудженими за серйозні злочини, оскільки, на відміну від останніх, заявник був засуджений за користування своєю свободою віросповідання, а не за злочин, пов’язаний з безчестям чи моральною ницістю (див. Thlimmenos, цитоване вище, §§ 44 and 47). Суд також встановив, що стосовно можливості отримання виду на проживан- ня з сімейних підстав, гомосексуальна пара знаходилася у суттєво відмінній ситуації у порівнянні з гетеросексуальними партнерами, що прийняли рішення оформити свої відносини (див. Taddeucci and McCall v. Italy, no. 51362/09, § 85, 30 June 2016).

89. З іншого боку, Суд не був переконаний, що, з огляду на доктрину щодо богослужіння в храмах, заявник – релігійна організація – знаходи- лася у суттєво відмінному становищі у порівнянні з іншими церквами для цілей звільнення від податків (див. The Church of Jesus Christ of Latter- Day Saints v. the United Kingdom, no. 7552/09, § 31, 4 March 2014). Таким же чином Суд вважав, що біологічні діти і усиновлені діти знаходять- ся у подібному об’єктивному становищі для цілей розподілу між ними пенсійних виплат після смерті одного з батьків (усиновлювачів) (див. Ruszkowska v. Poland, no. 6717/08, § 55, 1 July 2014).

90. Більше того, Суд наголосив, що Договірні держави користують- ся певним полем розсуду, оцінюючи те, чи виправдовують і, якщо так, то якою мірою, відмінне ставлення наявні відмінності у ситуаціях, що за всіх інших обставин є подібними. Стосовно цього Суд зазначав, що національні органи влади в силу їх безпосередньої і триваючої взаємо- дії з життєвими силами їхніх країн знаходяться, у принципі, в кращо- мустановищі, аніж міжнародний суд, для того, щоб оцінити місцеві потреби й умови (див. Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, § 91, ECHR 2001I, and Muñoz Díaz v. Spain, no. 49151/07, § 48-49, ECHR 2009). Це ж є правомірним і стосовно необхідності поводитися з групами осіб відмінним чином, щоб виправити фактичні нерівності між ними (див. Stummer v. Austria [GC], no. 37452/02, § 88, ECHR 2011, та Guberina v. Croatia, no. 23682/13, § 72, 22 March 2016).

[…]

Для встановлення порушення рівності конституційних прав і свобод необхід- но довести наявність трьох елементів:

78  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

(1) законодавчий чи урядовий захід, дія чи бездіяльність, які оскаржуються, підпадають під сферу дії конституційного права чи свободи184;

(2) наявність різниці у поводженні порівняно з іншими особами, що знахо- дяться у аналогічному або подібному становищі;

(3) така різниця не є виправданою, тобто немає об’єктивного і розумного об- ґрунтування (а саме, вона не переслідує «легітимну мету» або немає «розум- ного співвідношення пропорційності» між обраними засобами та метою, на досягнення якої вони спрямовані).

З одного боку, такий дуалізм – окреме закріплення права на рівні консти- туційні права і свободи й рівність як складова конституційних прав і сво- бод – на перший погляд, може виглядати як конституційна тавтологія. Однак, виходячи з презумпції цілеспрямованості кожного формулювання в консти- туційному тексті185, такий підхід має мету і сенс. І цей сенс полягає у встанов- ленні додаткового стандарту забезпечення рівності, що є в деяких аспектах відмінним від елементу рівності, закладеного в конкретному конституційно- му праві.

184 На практиці Європейський суд з прав людини, однак, не вважає, як правило, за потрібне роз- глядати окремі вимоги стосовно порушення статті 14, якщо було встановлено порушення ін- шого положення Конвенції. Тест, за яким Суд визначає необхідність розглядати вимоги щодо порушення положення статті 14 Конвенції, був сформульований у справі Airey v. Ireland, за яким Суд звертається до вимог за статтею 14, якщо «явна нерівність у ставленні при здійснен- ні певного права становить основоположний аспект справи». Airey v. Ireland, (1979), para. 30. Тим не менш, Суд не встановив у своїй практиці ті критерії, які визначають нерівність як «ос- новоположний аспект справи». Див., напр.: Dungeon v. United Kingdom (1981), para. 69; Lustig- Prean v. United Kingdom (1999), para. 108-109. 185 Див. Barak A. Purposive Interpretation in Law. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2005. Р. 122-125.

79 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

2.4. РІВНІСТЬ ЯК ОКРЕМЕ ПРАВО

Право на рівність як окреме право може мати відмінний зміст і значення залежно від конституційних формулювань, може тлумачитися вузько або широко, отримувати відмінний інструментарій дії залежно від того, чи вико- ристовується воно для захисту індивідуальних чи колективних прав, розумі- ється як захист від певних форм дискримінації чи як вимога рівного розподі- лу переваг і тягарів у суспільстві, тобто встановлює обов’язок позитивних дій держави для забезпечення такого рівного розподілу.

З певним ступенем узагальнення можна сказати, що право на рівність кон- цептуально спрямоване на заборону свавілля. Тому філософська традиція концептуалізує рівність як право чи вимогу раціональності186, право чи ви- могу обґрунтованості187, право на ставлення до особи як до рівної188. Але заборона свавілля, що лежить в основі права на рівність і відображає фор- мальний аспект рівності, не вичерпує всі сенси цього права. Воно також має телеологічний і корекційний аспекти.

Телеологічний аспект права на рівність спрямований на забезпечення спра- ведливої рівності можливостей, а корекційний – виправлення існуючих самопідсилюваних соціальних нерівностей. Як зазначив Федеральний кон- ституційний суд ФРН у справі про роботу в нічну зміну, «положення, згідно з яким „чоловіки та жінки мають рівні права”, спрямоване не тільки на заборо- ну правових норм, що закріплюють переваги чи обмеження за ознакою статі, але й на встановлення рівних можливостей для чоловіків і жінок у майбут- ньому. Його мета – зрівняння умов життя»189. Таким же чином Конституційний суд Південноафриканської республіки наголосив:

«Заборона несправедливої дискримінації в тимчасовій Конституції спрямована не тільки на уникнення дискримінації людей, що нале- 186 Wollheim R, Berlin I. XIV. — Equality. Proceedings of the Aristotelian Society. 1956. Vol. 56, Issue 1. Р. 281. 187 Forst R. The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach. Ethics. 2010. Vol. 120, No. 4. P. 711. 188 Dworkin R. Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality. New Haven: Harvard University Press, 2000. P. 370. 189 BVerfGE 85, 191.

80  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

жать до знедолених груп. Вона спрямована на більше. В основі заборо- ни несправедливої дискримінації лежить визнання, що метою нашого нового конституційного і демократичного порядку є утворення су- спільства, в якому за всіма людьми визнається рівна гідність і пова- га, незалежно від їхньої приналежності до конкретних груп. Розбудова такого суспільства в контексті нашого глибоко неегалітарного ми- нулого не буде простою справою, але це є метою Конституції, що не повинна бути забута чи упущена»190.

Конституційний Суд України Рішення № 15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м’якого покарання) 2 листопада 2004 року

[…]

4.2. Відповідно до положень Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Прин- цип рівності всіх громадян перед законом – конституційна гарантія правового статусу особи, що поширюється, зокрема, на призначення кримінального покарання. Притягнення особи, яка вчинила злочин, до кримінальної відповідальності не лише означає рівність усіх осіб перед законом, а й передбачає встановлення в законі єдиних засад застосу- вання такої відповідальності.

Проте в окремих випадках забезпечення рівності перед законом уне- можливлюють норми статті 69 Кодексу. Так, суд не може призначи- ти більш м’яке покарання особі, яка вчинила хуліганство, передбачене частиною першою статті 296 Кодексу, на відміну від особи, яка вчи- нила ті самі дії групою осіб, що кваліфікуються за частиною другою статті 296 Кодексу.

190 Constitutional Court of South Africa. President of the Republic of South Africa and Another v Hugo 1997 (4) SA 1 (CC). URL: http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1997/4.html

81 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Як свідчать надані Верховним Судом України матеріали правозасто- совної практики, призначення судами покарання особам, які вчинили злочини, є надзвичайно важливою сферою, в якій реалізуються прин- ципи верховенства права й справедливості. Санкції окремих статей Кодексу, якими встановлено кримінальну відповідальність за злочини невеликої тяжкості, не передбачають більш м’якого виду покаран- ня – штрафу. Санкції інших статей Кодексу встановлюють штраф у розмірах, що перевищує мінімальний розмір (30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), у тому числі штрафи, мінімальний розмір яких становить або перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів до- ходів громадян.

Однак правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інте- реси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, влас- ності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Положення про незастосування статті 69 Ко- дексу до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, таким цілям не відповідає. Надання суду права у виняткових випадках, за наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання, та даних про особу обвинуваченого, застосовувати норму статті 69 Кодексу і до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, сприяло б забезпеченню пропор- ційності соціально виправданих цілей покарання.

Не може бути підставою для унеможливлення призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, особам, які вчинили зло- чин невеликої тяжкості, зокрема, відсутність кримінальної відпо- відальності за готування до злочину невеликої тяжкості (частина друга статті 14 Кодексу), за скоєння деяких діянь, які мають ознаки злочину невеликої тяжкості для окремих категорій неповнолітніх (частина друга статті 22 Кодексу), невизнання вчиненим злочинною організацією злочину невеликої тяжкості (частина четверта статті 28 Кодексу).

Керуючись загальними засадами призначення покарання (стаття 65 Кодексу), суд має призначати покарання конкретній особі за конкрет-

82  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання. Непритягнення до кримінальної відповідальності іншої особи за готування до злочину невеликої тяжкості або окремої категорії неповнолітніх тощо не ви- ключає індивідуалізації покарання шляхом призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. Відсутність цього способу індиві- дуалізації покарання особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, є порушенням конституційних положень щодо рівності громадян пе- ред законом.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 Ко- дексу. Цей принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Загальної частини Кодексу щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, в тому числі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, тощо. Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню сус- пільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Про це свідчить пункт 3 частини першої статті 65 Кодексу, відповідно до якого суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання, суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом’якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину. Цей конститу- ційний принцип не лише закріплено в положеннях Загальної частини Кодексу, його покладено в основу нормативного встановлення кримі- нальної відповідальності в законодавстві України.

Положення Конституції України щодо людини, її прав і свобод, а також частини другої статті 65, статті 66 Кодексу, частини другої стат- ті 223, пункту 5 частини першої статті 324, частини першої стат- ті 334 Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК Украї- ни), спрямовані на виявлення та врахування обставин, які обтяжують та пом’якшують покарання, свідчать про гуманістичну направле- ність Основного Закону України та кримінального і кримінально-про- цесуального законодавства України, про поширення загальних засад

83 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

призначення покарання на всі вчинені злочини незалежно від ступеня їх тяжкості.

Вирішуючи питання про призначення покарання на підставі частини другої статті 65, частини першої статті 69, положень відповідних санкцій Особливої частини Кодексу, суди не в змозі реалізувати по- ложення частини другої статті 61 Конституції України, зазначених вище статей КПК України до осіб, які вчинили злочини невеликої тяж- кості. Отже, положення частини першої статті 69 Кодексу обмежує дію конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуалізації юридичної відповідальності. Тим самим не дотриму- ються принципи справедливості й рівності покарання, оскільки осо- бам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, унеможливлюється при- значення більш м’якого покарання.

[…]

Право на рівність є порівняльною концепцією, що має застосовуватись в конкретному соціальному й політичному контексті. Це означає релятивіст- ську природу порівняння, адже сама по собі відмінність у поводженні між особами не обов’язково має наслідком нерівність і однакове ставлення та- кож може часто призводити до серйозної нерівності й несправедливості. Як підсумував суддя Макінтайр у справі Верховного суду Канади Andrews v. Law Society of British Columbia, «… явно недосяжний ідеал полягає в тому, щоб закон, що застосовується до всіх, не спричиняв більш обтяжливого чи менш сприятливого впливу на одних у порівнянні з іншими в силу нерелевантних особистих відмінностей».

84  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний суд Канади Andrews v. Law Society of British Columbia [1989] 1 S.C.R. 143 2 лютого 1989 року

Суддя Макінтайр (частково розбіжна думка) – Це звернення стосу- ється лише одного питання. Чи суперечить вимога громадянства для доступу до юридичної професії у статті 42 Акту про баристерів і солісіторів, R.S.B.C. 1979, c. 26, (далі – Акт) частині першій статті 15 Канадської хартії про права і свободи? …

Стаття 15 Хартії говорить:

«15. (1) Кожна особа має рівні права перед законом і однакові при- вілеї, гарантовані законом — без жодної дискримінації за расою, кольором шкіри, національним походженням, релігією, статтю, ві- ком, з причин розумових чи фізичних вад.

(2) Частина (1) не виключає можливості впровадження законів, програм чи заходів, спрямованих на підвищення життєвого рівня окремих осіб або суспільних груп, що знаходяться у скрутному ста- новищі, включно з тими випадками, коли це зумовлено расовою або релігійною приналежністю, національним чи етнічним походжен- ням, кольором шкіри, статтю, віком, розумовими чи фізичними вадами».

…

Концепція рівності

Положення частини першої статті 15 Хартії гарантує кожній особі рівність перед законом та згідно із законом, а також рівний захист і рівні переваги закону без дискримінації. Це не є загальною гарантією рівності; воно не передбачає рівність між особами чи групами осіб у суспільстві у загальному та абстрактному сенсі; воно також не вста- новлює обов’язок осіб чи груп осіб щодо рівного ставлення до інших. Воно стосується застосування закону. У цій справі не виникає про- блеми щодо змісту поняття «закон», що використане в частині пер- шій статті 15, адже у цій справі оскаржується законодавчий Акт. Чи

85 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

включає це поняття інші урядові чи квазіурядові регламенти, норми чи вимоги для цілей частини першої статті 15 – це питання має бути залишене для вирішення у справах, де воно постане.

Концепція рівності давно є особливістю західної думки. Як це викладено в частині першій статті 15 Хартії, вона становить невловиму кон- цепцію і, у більшій мірі, аніж інші права і свободи, гарантовані Харті- єю, уникає чіткого визначення. Як зазначив Джон Шаар (John H. Schaar, ”Equality of Opportunity and Beyond”, in Nomos IX: Equality, ed. J. Roland Pennock and John W. Chapman (1967), at p. 228):

«Рівність – слово з розмаїттям значень. Це є одним з тих політич- них символів – разом із свободою і братством – у які люди вилили зі своїх сердець свої найглибші сподівання. Кожна палко обстою- вана теорія чи концепція рівності одночасно має і психологічний, і етичний виміри, і вимір теорії соціальних відносин, і візію доброго суспільства».

Вона є порівняльною концепцією, умови якої можуть бути пояснені чи виведені шляхом порівняння з умовами інших у соціальному і політич- ному контексті, в якому це питання постало. Слід відразу ж визнати, однак, що сама по собі відмінність у поводженні між особами, згідно із законом, не обов’язково має наслідком нерівність і однакове ставлен- ня також може часто призводити до серйозної нерівності. Ця позиція знайшла своє широке відображення в літературі з цього питання. Од- нак, як я зазначав раніше, ніде вона найкращим чином не була вислов- лена, окрім як суддею Франкфуртером у справі Dennis v. United States, 339 U.S. 162 (1950), at p. 184: «Людина, яка сказала, що немає більшої не- рівності, аніж коли однаково поводяться з нерівними, була мудрою».

Ця думка була висловлена і цим Судом в контексті пункту (b) статті 2 Хартії у справі R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S.C.R. 295, коли суддя Діксон зазначив (at p. 347):

«Рівність, що необхідна для підтримки релігійної свободи, не вима- гає ідентичного ставлення до всіх релігій. По суті, інтереси дійсної рівності можуть однаковим чином вимагати розрізнення у став- ленні».

86  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Простими словами, можна сказати, що закон, який встановлює од- накове ставлення зі всіма і передбачає рівне ставлення до «А» та «Б», може спричинити нерівність стосовно «С», залежно від відмінностей у особистих характеристиках і ситуації. Задля досягнення ідеалу пов- ної рівності перед законом та згідно із законом – а у людських справах такий підхід лише можна очікувати, – основним міркуванням повинен бути вплив закону на відповідну особу чи групу осіб. Якщо ми визнаємо, що завжди є неосяжне розмаїття у особистих характеристиках, мож- ливостях, інтересах та здібностях у тих, на кого поширюється дія закону, то всім, наскільки це можливо, має бути забезпечено рівність переваг і захисту і жодних обмежень, санкцій чи тягарів не повинно роз- поділятись більше на одних, аніж на інших. Іншими словами, явно недо- сяжний ідеал полягає в тому, щоб закон, що застосовується до всіх, не спричиняв більш обтяжливого чи менш сприятливого впливу на одних у порівнянні з іншими в силу нерелевантних особистих відмінностей.

Суддя МакЛохлін з Апеляційного суду вказала [у цій справі], що (at p. 605) «… сутнісний зміст конституційної вимоги щодо рівного захисту й рівних привілеїв полягає в тому, що особи, які «знаходяться в однаково- му становищі отримували однакове ставлення» і, навпаки, що особи «у різних становищах отримували відмінне ставлення …».

Цим вона сприйняла і застосувала як тест засаду, що вважається загально прийнятою з певними модифікаціями у рішеннях першої і апеляційної інстанції по всій країні за частиною першою статті 15 Хартії. Див. напр. Reference Re Family Benefits Act (1986), 75 N.S.R. (2d) 338 (N.S.S.C.A.D.), at p. 351; Reference Re Use of French in Criminal Proceedings in Saskatchewan (1987), 44 D.L.R. (4th) 16 (Sask. C.A.), at p. 46; Smith, Kline & French Laboratories Ltd. v. Canada (Attorney General), [1987] 2 F.C. 359, at p. 366; R. v. Ertel (1987), 35 C.C.C. (3d) 398, at p. 419. Мотивація щодо за- стосування цієї концепції ґрунтується, принаймні останнім часом, на статті Дж. Тасмана і Дж. тенБрока (J. T. Tussman and J. tenBroek, ”The Equal Protection of Laws” (1949), 37 Calif. L. Rev. 341). Тест однакового становища є викладом Арістотелівського принципу формальної рів- ності – «речі, що є подібними, вимагають подібного ставлення, а речі, що не є подібними, вимагають відмінного ставлення, пропорційно їх- ній відмінності». (Ethica Nichomacea, trans. W. Ross, Book V3, at p. 1131a-6 (1925)).

87 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Цей тест, як він викладений, однак, має серйозні недоліки, адже він не враховує будь-які міркування щодо природи закону. Якщо його застосо- вувати буквально, то його можна було використати для виправдання Нюрнберзьких законів Адольфа Гітлера – однакове ставлення було пе- редбачене ними для всіх євреїв. Тест однакового становища також ви- правдовував би формалістичну доктрину «окремі, але рівні» (separate but equal doctrine) справи Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 637 (1896), – доктри- ну, що випадково залишалася частиною чинного права в США у часи, коли проф. Тасман і тенБрок написали свою часто цитовану статтю: див. M. David Lepofsky and H. Schwartz «Case Note» (1988), 67 Can. Bar Rev. 115, at pp. 119-20. …

…

Тому проста рівність у застосуванні до груп чи осіб, що знаходяться в однаковому становищі, не є реалістичним тестом для встановлення порушення права на рівність. Адже, як було зазначено, поганий закон не може бути врятований лише тому, що він застосовується однаковим чином до всіх, кого він стосується. Таким же чином закон не обов’язково є поганим, якщо він робить розрізнення.

Тест однакового становища, що сфокусований на рівному застосуван- ні закону до всіх, кого він стосується, може вести до наслідків, подібних до тих, що були у справі Bliss v. Attorney General of Canada, [1979] 1 S.C.R. 183. У справі Bliss вагітній жінці було відмовлено у наданні допомоги по безробіттю, на яку у неї було б право, якби вона не була вагітною. Вона оскаржила положення Акту про страхування на випадок безробіття б1971 року як такі, що порушують гарантії рівності згідно з Канад- ським біллем про права, адже вони дискримінували її за ознакою статі. Її позов був відхилений цим Судом з тієї підстави, що не було дискримі- нації за ознакою статі, адже категорія, до якої вона була віднесена згід- но з Актом, була категорією вагітних жінок, а в рамках цієї категорії всі особи отримували однакове ставлення. Ця справа, звичайно, була вирішена до прийняття Хартії.

Я також погоджуюсь з наступною критикою тесту однакового ста- новища, викладеною суддею Керансом Дж.А. у справі Mahe v. Alta. (Gov’t) (1987), 54 Alta. L.R. (2d) 212, at p. 244:

88  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

«… Цей тест побудований на ідеї рівності у майже механічному розумінні й не залишає місця для врахування обґрунтування роз- різнення. Як наслідок, виявляються тонкощі, що виправдовують встановлення відсутності однаковості, що зводить тест до гри в категоризацію. Більше того, цей тест не допомагає. Кінець кінцем більшість законів приймаються з конкретною метою встанов- лення переваги чи покладення тягаря на певних осіб. Тому цей тест виявляє лише такі спеціально встановлені відмінності у правовому поводженні».

З підстав, викладених вище, цей тест не може вважатися встановле- ним правилом чи формулою для цілей вирішення питань про рівність, що виникають за Хартією. Слід зважати на зміст закону, його мету, його вплив на тих, кого він стосується, а також на тих, до кого він не застосовується. Питання, що час від часу поставатимуть у справах, є такими, що було б неправильним спробувати обмежити ці міркуван- ня рамками фіксованої та обмеженої формули.

Не кожне розрізнення чи відмінність у поводженні згідно із законом по- рушуватиме гарантії рівності за статтею 15 Хартії. Очевидно, що законодавець може, а у деяких випадках задля ефективного урядування повинен, запроваджувати відмінне ставлення до осіб чи груп. Насправ- ді, таке розрізнення є одним з головних завдань законодавця. Віднесен- ня осіб чи груп до різних категорій, встановлення різного правового регулювання для таких категорій, застосування різних норм, правил, вимог та кваліфікацій для різних осіб є необхідним для урядування в сучасному суспільстві. Як зазначено вище, для визнання відмінностей, що є сутністю справжньої рівності, часто необхідно робити розріз- нення. Які з таких розрізнень є прийнятними за статтею 15(1), а які будуть порушенням її положень?

Для віднайдення відповіді на ці питання, положенням Хартії має бути надана повна сила. У справі R. v. Big M Drug Mart Ltd цей Суд наголосив на цьому аспекті…, коли суддя Діксон С.Дж. зазначив:

«Цей Суд вже певною мірою виклав основний підхід до тлумачен- ня Хартії. У справі Hunter v. Southam Inc., [1984] 2 S.C.R. 145 цей Суд висловив позицію, що належним підходом для визначення прав і свобод, гарантованих Хартією є цілеспрямованість. Зміст права

89 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

чи свободи, гарантованої Хартією, має визначатися через аналіз мети такої гарантії; він має розумітися, іншими словами, в світлі інтересів, на захист яких вона спрямована.

На мою думку, цей аналіз має бути здійснений і мета відповідного права чи свободи визначена через характер і більш глобальні цілі самої Хартії, через формулювання, обрані для висловлення кон- кретного права чи свободи, через історичні витоки закріплених концепцій та, де це доречно, зміст і мету інших конкретних прав і свобод, з якими такі права і свободи асоціюються в тексті Хартії. Таке тлумачення має бути, як підкреслено в справі Southam, широ- ким, а не легалістським, спрямованим на реалізацію мети гарантії і забезпечення особам повною мірою всіх переваг захисту Хартії. У той же час важливо не перестрибнути фактичну мету права чи свободи, адже Хартія не була прийнята у вакуумі і, тому, як було проілюстровано у справі in Law Society of Upper Canada v. Skapinker, [1984] 1 S.C.R. 357, вона має розумітися у належному лінгвістичному, філософському та історичному контекстах».

[…]

Принцип рівності перед законом є давно визнаною характеристикою нашої конституційної традиції і набув законодавчого закріплення в Ка- надському біллі про права. Однак, на відміну від Канадського білля про права, в якому говориться лише про рівність перед законом, стаття 15(1) Хартії надає набагато ширший захист. Стаття 15 встановлює чотири основні права: (1) право на рівність перед законом, (2) право на рівність, гарантовану закону, (3) право на рівний захист закону та (4) право на рівні переваги закону. Включення цих останніх додаткових прав до статті 15 Хартії стало спробою виправити деякі недоліки права на рівність в Біллі про права. Це також відбивало розширення концепції дискримінації, що відбулося в рамках різних кодифікаційних актів про людські права, що постали після прийняття Канадського білля про права. Недоліки Канадського білля про права щодо права на рівність добре відомі. У справі Attorney General of Canada v. Lavell, [1974] S.C.R. 1349, наприклад, цей Суд підтримав Акт про індіанців, яким жінки, але не чоловіки, позбавлялися приналежності до індіанських племен у випадку одруження з неіндіанцями. Це положення було визнано таким, що не порушує рівність перед законом, хоча воно може, як вказав Суд,

90  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

порушувати рівність згідно із законом, якби це право було визнане. У справі Bliss, supra, цей Суд визнав, що відмова жінкам у допомозі на випа- док безробіття з підстави вагітності не порушує гарантію рівності перед законом, оскільки будь-яка нерівність у захисті й перевагах зако- ну «була встановлена не законодавцем, а природою» (с. 190). Ця справа була визнана такою, що відрізняється від ранішого рішення цього Суду у справі Drybones, supra, адже не стосується (с. 191-192) встановлен- ня покарання для расової групи, до якої інші громадяни не належать, а радше стосується «визначення кваліфікацій, необхідних для набуття права на пільги». Зараз є очевидним, що формулювання статті 15 були свідомо обрані для виправлення деяких виявлених недоліків Канадсько- го білля про права. Попередній законодавчий акт тому є «лінгвістич- ним, філософським й історичним контекстом» статті 15 Хартії.

Очевидно, що метою статті 15 є забезпечення рівності у формулю- ванні й застосуванні закону. Сприяння рівності означає розбудову су- спільства, в якому всі впевнені, що вони визнаються правом як люди, що рівною мірою заслуговують піклування, поваги й уваги. Воно має великий реституційний компонент. Судді Гоуланд та Робінс (що були не згодні з резолютивною частиною, але не з обґрунтуванням) у справі Reference re an Act to Amend the Education Act (1986), 53 O.R. (2d) 513 спро- бували викласти широкий спектр цінностей, що охоплюються стат- тею 15. Вони вказали (с. 554):

«На нашу думку стаття 15 в цілому становить стислий виклад позитивного права на рівність щодо як сутності, так і застосу- вання закону. Воно є всеохоплюючим правом, що регулює всі зако- нодавчі дії. Як й ідеали „рівної справедливості” та «рівного доступу до права», право на рівний захист і рівні переваги закону, що зараз закріплені в Хартії, ґрунтується на моральних та етичних принци- пах, засадничих для дійсно вільного й демократичного суспільства, згідно з якими до всіх осіб закон має застосовуватись на основі рів- ності з рівною увагою і повагою».

Слід визнати, однак, також, що сприяння рівності, згідно зі статтею 15, має більш спеціальну мету, аніж просто усунення розрізнень. Якщо Хартія була замислена для усунення всіх відмінностей, то вона б не мі- стила таких положень як стаття 27 (мультикультурна спадщина), стаття 2(а) (свобода совісті й релігії), стаття 25 (права і свободи

91 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

аборигенів) та інших положень, спрямованих на охорону певних від- мінностей. Більше того, той факт, що однакове ставлення може ча- сто вести до серйозних нерівностей, також визнаний в частині другій статті 15, в якій проголошується, що право на рівність у частині пер- шій статті 15 «не виключає можливості впровадження законів, про- грам чи заходів, спрямованих на підвищення життєвого рівня окремих осіб або суспільних груп, що знаходяться у скрутному становищі …».

[…]

Право на рівність не є тотожним егалітаризму. Тому не кожне розрізнення, диференціація чи класифікація суперечитиме цьому праву. Як зазначив Кон- ституційний суд Португалії, «юридична рівність є завжди пропорційною рів- ністю і тому нерівність, що обґрунтовується відмінністю у становищі, не може уникнути оцінки пропорційності. Характер нерівного ставлення має бути пропорційним підставам, якими обґрунтовується таке нерівне ставлення і він не може бути надмірним»191.

Право на рівність в науковій літературі й судовій практиці переважно асоці- юється з недискримінацією. Але чи є ці поняття ідентичними? У будь-якому випадку, розгляд права на рівність не можливий без визначення співвідно- шення і значення недискримінації в контексті права на рівність.

191 Tribunal Constitucional de Portugal. Acórdão N.º 353/2012, 5 de julho de 2012. URL: http://www. tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120353.html

92  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

2.5. РІВНІСТЬ І НЕДИСКРИМІНАЦІЯ: СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ

Питання співвідношення рівності й недискримінації все ще залишається мало дослідженим питанням. Конституції і міжнародно-правові документи з прав людини в переважній більшості містять обидва поняття, гарантуючи право на рівність і право на недискримінацію.

Так, перше речення статті 1 Загальної декларації прав людини, закріплюючи принцип рівності, проголошує: «Усі люди народжуються вільними і рівними у своїй гідності та правах»192. Стаття 2 Декларації встановлює заборону дискри- мінації, передбачаючи: «Кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціаль- ного походження, майнового, станового або іншого становища». А стаття 7 Декларації окремо проголошує:

«Усі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом. Усі люди мають право на рівний захист від будь-якої дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від будь-якого під- бурювання до такої дискримінації».

Стаття 26 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права також за- кріплює окремо право на рівність перед законом, право на рівний захист за- кону та заборону дискримінації:

«Усі люди є рівними перед законом і мають право без будь-якої дискри- мінації на рівний захист закону.

У цьому відношенні всякого роду дискримінація повинна бути заборо- нена законом, і закон повинен гарантувати всім особам рівний і ефек- тивний захист проти дискримінації за будь-якою ознакою, як-от: раса, колір шкіри, стать, мова, релігія, політичні чи інші переконання, наці- ональне чи соціальне походження, майновий стан, народження чи інші обставини».

192 Загальна декларація прав людини. URL: https://www.coe.int/uk/web/compass/the-universal- declaration-of-human-rights-full-version-

93 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Винятком з цього тренду є Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, яка не містить безпосередньо права на рівність перед законом чи права на рівний захист закону193. Стаття 14 Конвенції га- рантує користування правами та свободами, визнаними в Конвенції, без дис- кримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою. Протокол № 12, хоча і згадує в Преамбулі «основоположний принцип, відповідно до якого всі особи є рівними перед законом і мають право на рівний захист за законом», гарантує лише здійснення будь-якого передбаченого законом права без дискримінації за будь-якою ознакою, на- приклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою. Частина друга статті 1 забороняє дискримінацію будь-яким органом держав- ної влади за будь-якою з означених в частині першій ознак.

Незважаючи на окремі положення щодо права на рівність і заборону дискри- мінації, багато вчених, національних судів і органів, утворених договорами про права людини, не вбачають за необхідне проводити розрізнення між двома поняттями. Так, наприклад, Комітет ООН з прав людини, утворений відповідно до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, у своєму Загальному коментарі № 18, який стосується статті 2 та статті 26 Між- народного пакту, а також інших посилань в його тексті на рівність і недис- кримінацію, надав визначення поняттю «дискримінація»194, але не вбачав за необхідне дати визначення поняттю «право на рівність».

193 У перших редакціях проєкту Конвенції право на рівність було передбачене як перша частина статті, яка згодом стала статтею 14 Конвенції. Але вже під час остаточного обговорення і при- йняття це положення зникає. Див. European Court of Human Rights: Preparatory Work on Article 14 of the European Convention on Human Rights. CDH (67) 3. 194 «… Термін «дискримінація», як він використаний в Пакті, повинен розумітися як такий, що включає будь-яке розрізнення, виключення, обмеження чи перевагу, які ґрунтуються на будь- якій ознаці, такий як раса, колір, стать, мова, релігія, політичні чи інші погляди, національне чи соціальне походження, майновий стан, народження чи інший статус, та які спрямовані на або мають наслідком скасування чи погіршення визнання, користування чи здійснення всіма особами на рівних підставах всіма правами і свободами». UN Human Rights Committee. General Comment No. 18: Non discrimination. Thirty seventh session (1989). Para. 7. URL: https://tbinternet. ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCCPR%2fGEC%2f6 622&Lang=en

94  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Таке змішання понять обґрунтовується тією думкою, що обидва поняття ста- новлять еквівалентні концепції або позитивну і негативну форму одного й того ж принципу195. Однак навіть таке тлумачення не може вести до ототож- нення рівності й недискримінації. Як зазначає Метью Кревен, «у позитивно- му значенні цей принцип вимагає, щоб зі всіма поводилися однаково, якщо не існує альтернативного обґрунтування. В негативному сенсі цей принцип може бути викладений як такий, що дозволяє відмінності у поводженні, за ви- нятком тих, що встановлені за декількома прямо забороненими ознаками»196. Навіть у такому розумінні вже наявні суттєві відмінності між рівністю і недис- кримінацією. Позитивне значення вимагає, аби розрізнення, встановлені за- коном, були обґрунтовані, визначаючи відсутність відмінностей як загальну вимогу. Негативне значення, навпаки, дозволяє сприймати розрізнення як даність, забороняючи лише ті, що встановлені за визначеними та аналогічни- ми їм ознаками і не можуть бути обґрунтовані. Як зазначає Джиліан МакНо- тон, «… в міжнародному праві принцип рівності зазвичай викладається в не- гативному значенні, що є загальновідомим під терміном „недискримінація”. В силу урівняння двох форм рівності в міжнародному праві про права людини і означення їх як „недискримінація”, зникає позитивне право на рівність»197.

Другий важливий момент, згадуваний вище, полягає у груповому характері права на недискримінацію, в той час як право на рівність може бути індиві- дуальним. Недискримінація оперує груповими ознаками, її фокус, через це, спрямований у минуле – на усунення історичних несправедливостей, гру- пової нерівності, стереотипів, забобон і упередженостей, що вже склалися у суспільстві. Рівність, разом з груповим, має індивідуальний компонент, але обидва сфокусовані на майбутнє – на розбудову суспільства, в якому всі ін- дивіди рівною мірою заслуговують піклування, поваги й уваги, а їх гідність і цінність рівною мірою визнається.

195 Див., напр., Morsink J. The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting and Intent. Philadelphia: University of Pennsylvania, 1999. P. 45 («… рівність і недискримінація – дві сторони однієї монети»); Hunt P. Reclaiming Social Rights: International and Comparative Perspectives. Aldershot: Dartmouth Publishing, 1996. P. 92; Bayefsky A. The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law. Human Rights Law Journal. 1990. Vol. 11. No.1–2. p. 1, n. 1; Muir E. The Essence of the Fundamental Right to Equal Treatment: Back to the Origins. German Law Journal. 2019. Vol. 20. No. 6. Р. 820 («… заборона дискримінації за окремими ознаками, такими як стать, вік, релігія чи пе- реконання, як вбачається, становить просто вираз принципу рівного ставлення»). 196 Craven M. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Perspective on Its Development. Oxford: Clarenden Press, 1995. P. 154. 197 MacNaughton G. Untangling Equality and Non-Discrimination to Promote the Right to Health Care for All. Health and Human Rights. 2009. Vol. 11. No. 2. P. 48.

95 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний Суд США Village of Willowbrook et al. v. Olech 528 U.S. 562 23 лютого 2000 року

Per Curiam

Відповідач Грейс Олек і її покійний чоловік Таддеуш звернулися до пози- вача сільської громади Уїллоубрук (Громада) із заявою щодо приєднання їхньої власності до муніципальної системи водопостачання. Громада спочатку поставила умовою такого приєднання надання родиною Олек земельного сервітуту у розмірі 33 кв. футів [на їхній земельній ділянці]. Родина Олек заперечила, стверджуючи, що Громада вимагала лише земельного сервітуту у розмірі 15 кв. футів від інших землевлас- ників, що зверталися про приєднання до системи водопостачання. Після тримісячної затримки Громада поступилася і погодилася на- дати доступ до водопостачання за умови надання земельного серві- туту тільки у розмірі 15 кв. футів. Олек подала позов проти Громади, свтерджуючи, що вимога Громади про надання додаткового земель- ного сервітуту в розмірі 18 кв. футів порушує Положення про рівний захист Чотирнадцятої поправки до Конституції США. Олек ствер- джувала, що вимога про надання земельного сервітуту у розмірі 33 кв. футів була «ірраціональною і повністю свавільною», що вимога з боку Громади була, по суті, мотивована злим умислом в наслідок іншого, не пов’язаного з цим судового провадження проти Громади, яке вона ви- грала, та що Громада діяла або з наміром позбавити Олек її прав або з навмисним ігноруванням її прав. Окружний суд відмовив у позові згідно з положеннями статті 12(b)(6) Федеральних правил цивільної процеду- ри на підставі неподання прийнятної вимоги згідно з Положенням про рівний захист. На підставі своєї практики, Апеляційний суд сьомого ок- ругу скасував це рішення, встановивши, що позивач може стверджува- ти порушення права на рівний захист, обґрутовуючи, що дії публічної влади були мотивовані виключно «злобною спробою «дістати» його з причин, які жодним чином не стосуютсья будь-якої легітимної публіч- ної мети»… Він встановив, що скарга Олек достатньо обґунтовува- ла цю вимогу… Ми взяли до розгляду цю справу згідно з сертіорарниим повноваженнями для встановлення того, чи дає Положення про рівний захист підставу для вимоги від імені «класу з однієї особи», коли пози- вач не стверджує приналежність до якогось класу чи групи осіб.

96  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Наші рішення визнавали обгрунтованими вимоги щодо рівного зах- сту, порушені «класом з однієї особи», коли позивач стверджує, що він зазнав навмисного поводження відмінним чином від інших, що знахо- дяться у подібній ситуації, та що немає жодної раціональної підстави для такої відмінності у поводженні. Див. Sioux City Bridge Co. v. Dakota County, 260 U. S. 441 (1923); Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. Commission of Webster Cty., 488 U. S. 336 (1989). Водночас ми пояснили, що «… метою Положення про рівний захист Чотирнадцятої поправки є убезпечення кожної особи, що знаходиться під юрисдикцією штату, від навмисної і свавільної дискримінації, незалежно від того, чи спричинена вона поло- женнями закону, чи неналежним його виконанням належно уповнвоаже- ними особами». Sioux City Bridge Co., supra, at 445 (цитування з рішення Sunday Lake Iron Co. v. Township of Wakefield, 247 U. S. 350, 352 (1918)).

Така аргументація стосуєтсья і цієї справи. Скарга Олек може бути витлумачена як твердження, що Громада навмисно вимагала земель- ного сервітуту в розмірі 33 кв. футів як умови приєднання до муніци- пальної системи водопостачання, в той час як від інших землевласни- ків, що знаходяться у подібному становищі, вона вимагала земельного сервітуту тільки у розмірі 15 кв. футів. Див. Conley v. Gibson, 355 U. S. 41, 45-46 (1957). У позові також стверджуєтсья, що вимога Громади була «ірраціональною і повністю свавільною» і що кінець кінцем Громада приєднала її домоволодіння до водопостачання після отримання явно адекватного земельного сервітуту в розмірі 15 кв. футів. Ці тверджен- ня, безвідносно до суб’єктивних мотивацій Громади, є достатніми для визнання прийнятною вимогу про захист відповідно до традиційного аналізу за положенням про рівний захист. Тому ми підтверджуємо рі- шення Апеляційного суду, але не висловлюємося щодо альтернативної теорії «суб’єктивної волі», на яку покладався Апеляційний суд.

Право на рівність також містить вимогу поваги до відповідних та належних відмінностей. Неврахування таких відмінностей може мати наслідком пору- шення рівності. Рівність зовсім не означає, що всі мають отримувати рівне ставлення без врахування будь-яких відмінностей. Адже у такому випад- ку рівність вимагатиме запровадження концепції дистрибутивної держави (англ. – distributive state; нім. – Zuteilungsstaat), яка, однак, має свою ціну – об- меження свободи в суспільстві.

97 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Конституційна рада Французької Республіки Рішення № 83-165 DC від 20 січня 1984 року Закон про вищу освіту Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984 Loi relative à l’enseignement supérieur

[У 1982 році Уряд соціалістів, що одержав більшість у парламенті, вирішив продовжити демократизацію університетської освіти, за- безпечивши прийняття нового закону про вищу освіту, яким було реформовано систему самоуправління університетів. Зокрема, було встановлено, що до рад університетів, які до того формувалися лише академічним складом та студентами, одержували право обирати та бути обраними й інші наймані працівники університетів. Однак найбільш радикальним у цій реформі стало запровадження системи єдиного виборчого корпусу для обрання представників до універси- тетських рад, який охоплював увесь науково-викладацький склад уні- верситету, включаючи асистентів, ад’юнктів, молодших викладачів тощо. З огляду на структуру французьких університетів, це вело до того, що такі працівники одержували б право формувати політи- ку університету, оскільки вони чисельно переважали професорський склад. Конституційна рада Франції визнала ці положення неконсти- туційними з огляду на порушення академічної свободи.]

…

Що стосується статті 39 (частина друга) закону:

24. Зважаючи на те, що виходячи з дії положень частини 2 та 3 стат- ті 39 випливає, що у представництві академічного складу кількість професорів повинна дорівнювати кількості інших представників академічного складу, а призначення всіх представників академічного складу здійснюється єдиним виборчим корпусом, за єдиним винятком, встановленим особливими правилами щодо утворення наукової ради.

25. Беручи до уваги, що цілком зрозумілим є те, що через чисельну диспропорцію між професорським складом та іншими науково-викла- дацькими співробітниками існує небезпека для незалежності профе- сорського складу з огляду на різні елементи системи, що таким чином запроваджується; що, зокрема, вільне здійснення особливих обов’язків,

98  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

які покладаються на професорів відповідно до статті 55 (передо- стання частина) щодо розробки програм, підготовки студентів та координації викладацьких колективів та їх обов’язкової участі у при- йнятті індивідуальних рішень щодо кар’єри інших членів науково-ви- кладацького складу, як це передбачено статтею 56 (частина 2), за- знаватиме впливу в силу утворення єдиного виборчого корпусу; що на цю незалежність ще більше впливатиме той факт, що в межах дисци- плінарної процедури, передбаченої статтею 29 закону, професори, які повинні входити до складу органу, що має здійснювати дисциплінарне провадження щодо професорів, обираються представниками науко- во-викладацького складу, які самі обираються всім науково-виклада- цьким складом всіх категорій, без того, щоб серед своїх суддів профе- сори могли б мати представників, обраних за їх власним вибором.

26. Зважаючи, що, з іншого боку, незалежність науково-викладацько- го складу, іншого ніж професори, і свобода їхнього волевиявлення, з ог- ляду на положення згаданих вище статті 55, передостання частина, і статті 56, частина 2, також ризикують бути поставленими під сум- нів в рамках єдиного виборчого корпусу.

27. З огляду на те, що незалежність професорів, як і незалежність іншого науково-викладацького складу, вимагає для кожного з цих двох колективів такого представництва в радах університетської спіль- ноти, яке б було належним та істинним.

28. Зважаючи, що немає необхідності досліджувати значення, що може мати «принцип представництва» в загальному сенсі, отже, ча- стина 2 статті 39 та частина 2 статті 29 не відповідають Консти- туції.

І рівність і недискримінація мають негативне і позитивне значення. Негативне значення рівності полягає у забороні свавілля, свавільного застосування за- конів, що спричиняє несправедливість. Негативне значення недискримінації, натомість, полягає у забороні підтримування за допомогою правового регу- лювання соціальних стереотипів, соціальної несправедливості, упереджено- сті, що історично склалися в суспільствах. Позитивне значення рівності поля- гає у забезпеченні врахування особливостей становища індивідів, наскільки не виправдано і можливо, для забезпечення реальної, тобто субстантивної рівності. Позитивне значення недискримінації полягає в прийнятті позитив-

99 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

них і спеціальних заходів для виправлення існуючих соціальних несправед- ливостей, усунення упередженостей і стереотипів198. Це значення отримало назву «позитивна дискримінація» (фр. – discrimination positive, англ. – positive discrimination, нім. – zulässige Diskriminierung), доктрина «позитивної дії» (англ. – affirmative action)199, а в українській конституційній практиці – заходів підтримчої дії200.

Для ілюстрації двох значень рівності, а також відмінності між рівністю і недис- кримінацією досить показовою є справа Zoi Chatzi Суду ЄС. У цій справі питан- ня полягало у тому, чи має право мати, що народила двійню, на подвійний пе- ріод відпустки для догляду за дитиною. З точки зору теорії недискримінації, відмова у врахуванні особливих потреб батьків близнюків була би повністю правомірною. Адже народження близнюків не відносяться до перелічених чи аналогічних ознак, заборонених принципом недискримінації. Навіть ви- значити критерій для порівняння становища батьків близнюків досить склад- но. Однак юридична кваліфікація ситуації батьків близнюків, з точки зору принципу рівності, веде до іншого результату: принцип рівності може бути порушеним, якщо національне законодавство не враховує особливих потреб батьків близнюків, визначаючи період відпустки для догляду за дитиною.

198 Як стисло визначив Суд ЄС у справі Commission v France, позитивна дискримінація «спеціально і виключно спрямована на забезпечення можливості вжиття заходів, які хоча і дискримінаці- йні на перший погляд, але фактично спрямовані на усунення чи зменшення фактичних ви- падків нерівності, що можуть існувати в реаліях суспільного життя». Case 312/86 Commission v France [1988] ECR 6315, para. 15. 199 Див. Gerapetritis G. Affirmative Action Policies and Judicial Review Worldwide. New York Dordrecht London: Springer, 2016. Р. 2-3. 200 Див. абзац сьомий підпункту 2.5.1 пункту 2.5 мотивувальної частини Рішення Конституційно- го Суду України від 7 квітня 2021 року № 1-р(II)/2021.

100  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Суд ЄС Справа C-149/10 Zoi Chatzi v Ypourgos Oikonomikon ECR 2010 I-08489 16 вересня 2010 року

1. Запит на надання попереднього рішення стосується тлумачення стат- ті 2.1 рамкової угоди щодо відпустки для догляду за дитиною, укладеної 14 грудня 1995 року (далі – «рамкова угода»), що викладена в додатку до Дирек- тиви Ради 96/34/EC від 3 червня 1996 року про рамкову угоду про відпустку для догляду за дитиною, укладену UNICE, CEEP та ETUC (OJ 1996 L 145, p. 4), зі змінами, внесеними Директивою Ради 97/75/EC від 15 грудня 1997 року (OJ 1998 L 10, p. 24) (далі – Директива 96/34’).

2. Запит здійснений в рамках провадження між пані Чатзі та її праце- давцем, Ipourgos Ikonomikon (Міністром фінансів) щодо рішення керівника Державного податкового офісу І, Салоніки (Греція), про відмову в наданні додаткової відпустки для догляду за дитиною з огляду на народження двійні. …

14. Заявниця в основному провадженні, пані Чатзі, є державним службовцем у Державному податковому офісі І, Салоніки.

15. 21 травня 2007 року вона народила двійню.

16. На її вимогу рішенням керівника Державного податкового офісу І, Сало- ніки, від 27 червня 2008 року їй було надано оплачувану відпустку для догляду за дитиною, починаючи з 20 вересня 2007 року, тривалістю дев’ять місяців.

17. У подальшому, 30 січня 2009 року, вона звернулася із заявою про надання другої оплачуваної відпустки тривалістю дев’ять місяців, по- чинаючи з 1 березня 2009 року, стосовно другої дитини з двійні. У цьому їй було відмовлено рішенням керівника Державного податкового офісу І, Салоніки, від 24 травня 2009 року.

18. Пані Чатзі оскаржила це рішення до Адміністративного апеляційного суду Салонік.

19. У запиті суд, що звернувся за попереднім рішенням, вказує, що Державна

101 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Рада в 2008 році встановила, що народження державним службовцем одно- часно декількох дітей не дає права на таку кількість відпусток для догляду за дитиною, що дорівнює кількості народжених дітей.

20. Суд, що звернувся, сумнівається, однак, щодо тлумачення, яке має бути надане Директиві 96/34 в світлі Хартії основоположних прав Європейського Союзу (далі – Хартія), яка набула юридичної сили з набуттям чинності Лісабонським договором 1 грудня 2009 року. …

Принцип рівного ставлення

63. Дотримання принципу рівного ставлення, який є одним із загальних принципів права Європейського Союзу і фундаментальний характер якого підтверджений в статті 20 Хартії основоположних прав, є особливо важ- ливим під час імплементації права на відпустку для догляду за дитиною, оскільки це соціальне право також безпосередньо визнане як основоположне частиною 2 статті 33 Хартії.

64. Цей принцип вимагає, аби у порівняних ситуаціях не повинно бути відмінного ставлення, а у відмінних ситуаціях не повинно бути однакового ставлення, за винятком випадків, коли таке ставлення об’єктивно виправ- дане (див., серед іншого, Case C-164/07 Wood [2008] ECR I-4143, paragraph 13, та Sturgeon and Others, paragraph 48).

65. Комісія вважає, що батьки близнюків знаходяться у ситуації, подібній до ситуації батьків дітей, що мають незначну різницю у віці, оскільки всі вони виховують своїх дітей одночасно; тому перші повинні, як і другі, отримувати відпустки для догляду за дитиною окремо для кожної дитини.

66. Критерій порівняння, запропонований Комісією, підкреслює складність під час визначення групи осіб, з якими батьки близнюків можуть бути по- рівняні. Цей критерій ґрунтується на факторі, який складно обчислити, а саме факторі «незначної різниці у віці».

67. Більше того, хоча не можна заперечити, що завдання догляду за близ- нюками включає більше зусиль і тому не може бути порівняне з доглядом за однією дитиною, тим не менш, не слід відкидати той факт, що, оскільки близнюки ростуть і розвиваються одночасно, це включає певні синергії, і

102  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

тому завдання догляду за ними не обов’язково є порівняним із завданням догляду за дітьми різного віку.

68. Тому, слід зробити висновок, що батьки близнюків знаходяться у особливій ситуації, яку слід взяти до уваги, в першу чергу, національному законодавцю під час запровадження заходів на імплементацію Директиви 96/34. …

74. Саме національний суд, адже він має юрисдикцію оцінити факти справи, що ним розглядається, має встановити, чи надає сукупність національних норм достатню можливість забезпечити у цій конкретній справі особливі потреби батьків близнюків у їхній роботі та сімейному житті.

75. З огляду на викладені міркування, відповідь на друге питання полягає в тому, що стаття 2.1. рамкової угоди не може тлумачитися як така, що вимагає визнання права у випадку народження близнюків на таку кількість відпусток для догляду за дитиною, що відповідає кількості народжених дітей. Однак у поєднанні з принципом рівного ставлення це положення зобов’язує національного законодавця встановити такий режим відпусток для догляду за дитиною, який, відповідно до ситуації, що склалася у відповідній державі-члені, забезпечує те, що батьки близнюків отримують ставлення, що враховує їх особливі потреби. До обов’язків національних судів належить визначення того, чи дотримують національні норми цієї вимоги і, якщо необхідно, витлумачити такі національні норми, наскільки це можливо, відповідно до права Європейського Союзу.

Ця справа є досить показовою для ілюстрації відмінних підходів Суду ЄС і ЄСПЛ, адже Конвенція не містить загального права на рівність ані в статті 14, ані в статті 1 Протоколу № 12. Так, у подібній справі Napotnik v. Romania (2020) ЄСПЛ не визнав наявність дискримінації за статтею 1 Протоколу № 12 за умов, коли жінка, що обій- мала консульську посаду, була достроково відкликана до своєї держави в наслідок вагітності. У цій справі Суд, визнавши наявність прямої дискримінації за ознакою статі201, тим не менш визнав таку дискримінацію обґрунтованою:

82. Таким же чином Суд зазначає, що, хоча її умови праці змінилися в наслідок дострокового припинення її перебування на посаді закордоном, заявниця не була звільнена з роботи як дипломат в МЗС … Така зміна обставин не може дорівнювати втраті роботи … 201 Napotnik v. Romania (2020), para. 76-77.

103 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

… 84. Більше того, незважаючи на її тривалу відсутність, викликану відпуст- кою у зв’язку з вагітністю та догляду за дитиною, заявниця отримувала просування по службі, спершу в грудні 2007 року, коли вона була відсутня у зв’язку з першою вагітністю … і знову в вересні 2016 року, близько року після повернення її до роботи. … Відповідно, можна зробити висновок, що вона не зазнавала будь-яких суттєвих затримок у своїй дипломатичній кар’єрі. …

86. У світлі встановленого вище Суд вважає доведеним, що дострокове припинення перебування заявниці на дипломатичній посаді закордоном було необхідним для забезпечення і підтримання функціональної здатності дипло- матичної місії і, в кінцевому підсумку, захисту прав інших. Незважаючи на вузьке поле розсуду, що визнається за національними органами влади, вони надали відповідні й достатні підстави для обґрунтування необхідності заходу.

Згідно з обставинами справи, пані Напотнік була відкликана до Бухаресту менше ніж через два роки після призначення (строк призначення був 4 роки) після того, як стало відомо, що вона завагітніла вдруге. Висновок Суду, що заявниця «не зазнавала будь-яких суттєвих затримок у своїй дипломатичній кар’єрі» є досить спірним, адже, маючи малолітню дитину і будучи вагітною вдруге, вона мала особливі потреби, які мали бути враховані під час вирішення її справи. По-друге, забезпечення й підтримання функціональної здатності дипломатичної місії мало би відбутися без шкоди для становища заявниці, як це власне і було під час першої вагітності, коли МЗС Румунії відправив тимчасову заміну виконувати обов’язки заявниці.

Друга важлива відмінність між принципом рівності й недискримінацією полягає у суб’єктному характері: право на рівність перед законом і право на рівний за- хист законів охоплює відмінності, що стосуються індивіда. Так, наприклад, саме з рівності всіх перед законом походить принцип «один виборець – один голос» і вимога щодо рівного значення кожного голосу на виборах. У той же час недис- кримінація стосується ситуацій, коли розрізнення проводяться між групами інди- відів. Іншими словами, право на рівність захищає рівну гідність і цінність окремої особи, безвідносно до його чи її соціального статусу чи ознак, а недискримінація захищає саме колективні права соціальних спільнот, як утворюваних дією закону, так і виокремлених соціальними стереотипами, упередженістю чи історичними несправедливостями. Оскаржувати порушення недискримінації можна, лише будучи частиною такої спільноти.

104  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний суд США Reynolds v. Sims 377 U.S. 533 (1964) 15 червня 1964 року

Голова Суду суддя Уоррен оголосив позицію Суду.

У цих справах йдеться про одне оскарження і два зустрічних оскаржен- ня рішення федерального окружного суду Середнього округу Алабами, яким на підставі Положення федеральної Конституції про рівний за- хист були скасовані чинний і два законодавчі проекти розподілу місць в двох палатах Законодавчого органу Алабами і судовим наказом за- проваджений тимчасовий план розподілу, що включає частини із за- пропонованих, але скасованих у судовому порядку, заходів.

І

26 серпня 1961 року позивачі в першій інстанції – резиденти, платни- ки податків і виборці з графства Джефферсон, Алабама, – подали по- зов до окружного суду США в Середньому окрузі Алабами від власного імені та від імені всіх виборців Алабами, що знаходяться в подібному становищі, в якому оскаржили розподіл виборчих округів для виборів до Законодавчого органу Алабами. Відповідачами у цьому провадженні, що виступають у своїй представницькій якості, є різні посадові осо- би штату і політичних партій, які відповідають за виконання певних обов’язків, пов’язаних з виборами в штаті [виноска пропущена – авт.]. Позивачі оскаржували порушення прав, встановлених Конституцією Алабами та Положенням про рівний захист Чотирнадцятої поправки і аргументували, що окружний суд має юрисдикцію у цій справі згідно з Актом про громадянські права…

[…]

ІІІ

Основне питання під час встановлення того, чи становить схема роз- поділу виборчих округів штату обурливу дискримінацію, що порушує права, встановлені згідно з Положенням про рівний захист, полягає в тому, що такі права, порушення яких стверджується, є індивідуальни-

105 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ми і особистими за своєю природою. Як вказав цей Суд у справі United States v. Bathgate, 246 U.S. 220, 227, «право голосувати є особистим …»202. Хоча результатом судового рішення у спорі щодо розподілу виборчих округів штату може стати вимога перегляду географічного розподілу місць у законодавчому органі штату, увага суду має бути зосереджена на визначенні того, чи мала місце будь-яка дискримінація певних гро- мадян штату, яка становить недопустиме обмеження їх конститу- ційно захищеного права обирати. Як і у справі Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, така справа «торкається чутливої і важливої сфери людських прав» і «стосується одного з основних громадянських прав людини», представляючи собою питання стверджуваних «огидних дискриміна- цій … проти груп чи типів індивідів всупереч конституційної гарантії справедливих і рівних законів» 316 U.S., at 536, 541. Безсумнівно, право обирати є основоположним питанням у вільному і демократичному суспільстві. Особливо зважаючи на те, що право обирати у вільний і безперешкодний спосіб є гарантією інших основних громадянських і політичних прав, будь-яке стверджуване порушення права громадян голосувати повинно бути ретельно і прискіпливо досліджене. Близько століття тому в справі Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 цей Суд визначив «політичне право голосувати» як «фундаментальне політичне право, що є запорукою всіх інших прав» 118 U.S., at 370.

Законодавці представляють людей – не дерева або акри. Законодавці обираються виборцями – не фермами чи містами або економічними інтересами. Допоки в нас представницька форма урядування і наші законодавчі органи є тими інструментами урядування, що безпосе- редньо обираються і безпосередньо представляють народ, право обирати законодавців у вільний і безперешкодний спосіб є основою нашої політичної системи. Навряд чи можна заперечити, що консти- туційний позов був обґрунтований твердженням, що певні виборці, які за всіх інших обставин мають таке право, були повністю позбавлені можливості обирати представників свого законодавчого органу шта- ту. І якщо,скажімо, штат визначив, що голоси громадян в одній части- ні штату мають у два рази, у п’ять разів чи в десять разів більшу вагу за голоси з іншої частини штату, навряд чи можна стверджувати, що право голосу тих, хто мешкає у таких знедолених місцевостях, не 202 [виноска в тексті рішення] Як зазначив суддя Дуглас, права, порушення яких оскаржується у провадженні щодо схеми розподілу виборчих округів, є «особистими й індивідуальними» South v. Peters, 339 U.S., at 280, та «важливими політичними правами народу» MacDougall v. Green, 335 U.S. 281, 288 . (розбіжна думка судді Дугласа).

106  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

було фактично розмите. Було б досить екстравагантно стверджу- вати, що штат може цілком конституційно приймати закони, згід- но з якими певні виборці штату могли б голосувати двічі, п’ять разів чи десять разів на виборах до законодавчого органу, в той час як ви- борці з інших частин можуть голосувати лише один раз. І абсолют- но немислимо, аби закон штату, за яким під час підрахунку голосів на виборах до законодавчого органу штату голоси громадян в одній ча- стині штату зараховувалися двічі, п’ять разів чи десять разів, а голо- си громадян з інших частин штату зараховувалися лише один раз, міг би бути визнаний конституційним. Звичайно, подібними є і наслідки схеми розподілу округів на виборах до законодавчого органу штату, за якою однакова кількість представників обирається неоднаковою кількістю виборців… Надання надмірної ваги та надмірного значення голосам тих, хто живе тут, має неодмінним наслідком розбавлення та недооцінки голосів тих, хто живе там. Така дискримінація тих ін- дивідуальних виборців, що живуть у знедолених таким чином части- нах штату, може легко бути доведена математично. Їх право голосу просто не є таким же як право голосу тих, хто живе у привілейованих частинах штату. Два, п’ять чи десять таких виборців мають про- голосувати, аби вага їх голосування стала еквівалентною одному го- лосу їх привілейованого сусіда. Різна вага голосів громадян, незалежно від методу чи способу оцінки, лише в силу місця їх проживання, не може бути виправдана. Слід бути свідомим, що Конституція забороняє «як ускладнені, так і прості способи дискримінації». Lane v. Wilson, 307 U.S. 268, 275; Gomillion v. Lightfoot, 364 U.S. 339, 342. …

[…]

IV

Ми проголошуємо, що як базовий конституційний стандарт Поло- ження про рівний захист вимагає, щоб місця в обох палатах двопалат- ного законодавчого органу штату розподілялись на основі кількості населення. Просто кажучи, право голосу індивіда на виборах до законо- давчого органу штату є порушеним у неконституційний спосіб, якщо вага такого голосу в суттєвий спосіб розмита у порівнянні з голосами громадян, що мешкають в інших частинах штату.

[…]

107 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

VI

Встановлюючи, що федеральною конституційною умовою є те, аби обидві палати законодавчого органу штату обиралися за округами, сформованими відповідно до кількості населення, ми маємо на увазі те, що Положення про рівний захист вимагає від штату чесного і до- бросовісного визначення виборчих округів для виборів до обох палат законодавчого органу, які б охоплювали приблизно однакову кількість населення, наскільки це є практично можливим. Ми розуміємо, що практично неможливо сформувати виборчі округи таким чином, аби кожен мав ідентичну кількість мешканців, або громадян, або виборців. Математична вірність чи точність навряд чи є практичною консти- туційною вимогою. …

[…]

Співвідношення між правом на рівність і правом на недискримінацію визна- чається не тільки через функціонал групової чи індивідуальної категорії. Ви- ведення недискримінації в окрему юридичну конструкцію обумовлене також характеристиками предмета захисту, що випливає з переліку заборонених ознак дискримінації.

108  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Палата лордів Великої Британії R (On The Application of RJM) (FC) v. Secretary of State For Work and Pensions [2008] UKHL 63 22 жовтня 2008 року […]

Лорд Уолкер оф Гестінгторп […]

5. Інше питання, яке я хотів би прокоментувати, стосується форму- лювання «особисті характеристики», використане Європейським судом з прав людини у рішенні Kjeldsen, Busk, Madsen and Pedersen v Denmark (1976) 1 EHRR 711, і повторене у деяких пізніших справах. «Особисті характеристи- ки» не є точним виразом і, на мою думку, бінарний підхід до його розуміння є недоречним. «Особисті характеристики» схожі на серію концентричних кіл. Найособистіші характеристики включають ті, що є вродженими, загалом незмінними і тісно пов’язаними з особистістю індивіда: ґендер, сексуальна орієнтація, колір шкіри, волосся і очей, вроджені вади. Національність, мова, релігія і політичні погляди можуть бути майже вродженими (залежно від сімейних обставин при народженні) або можуть бути набутими (хоча деякі релігії не схвалюють ані відступників, ані навернених); однак всі такі ознаки вважаються важливими для розвитку особистості індивіда (вони відби- вають, як можна сказати, важливі цінності, що захищаються статтями 8, 9 та 10 Конвенції). Інші набуті характеристики знаходяться далі у цих концентричних колах; вони стосуються швидше того, що люди роблять або того, що з ними відбувається, аніж того, хто вони є; але вони також підпадають під дію статті 14 (лорд Нойбергер наводить такі приклади: статус військового, місце проживання чи доміцилій і колишня робота на КДБ). Як і він, я би включив безпритульність у цій перелік, незалежно від того чи вважається вона питанням вибору (часто це є наслідком поєднання декількох лих, що трапляються з особою і з якими він чи вона не можуть більше впоратись). Чим більш периферійною чи спірною є будь-яка із запро- понованих ознак, тим менш імовірно, що вона належатиме до найбільш чутливої сфери, дискримінацію у якій особливо важко виправдати … […]

Ця візуалізація лорда Уолкера є дуже доречною для розмежування власне не- дискримінації і рівності. Більше того, вона дозволяє схематично окреслити різні юридичні стандарти, що застосовуються до оцінки правомірності стверджуваних

109 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

розрізнень. Розрізнення за ознаками, які становлять найособистіші характеристики (стать, ґендер, колір шкіри, фізичні властивості, сексуальна орієнтація, фізичні/пси- хічні вади, вік тощо), що є вродженими, загалом незмінними і тісно пов’язаними з гідністю і особистістю індивіда вимагають найжорсткішого судового контролю. Саме розрізнення за такими характеристиками є вже «підозрілим» в конституційному сенсі. Суміжними з цими ознаками є особисті характеристики, що є важливими для вільного розвитку особистості в демократичному суспільстві (політичні, релігійні та інші переконання, мова, національність, етнічне походження, соціальне походження тощо). Ці характеристики також відбивають важливі конституційні цінності (свобода вираження поглядів, релігійна свобода, право на повагу приватного життя, вільний розвиток особистості тощо). Далі йдуть периферійні особисті характеристики, набуті індивідом у процесі розвитку своєї особистості і соціальної діяльності (наприклад, місце проживання, громадянство, сімейний та майновий стан, членство в органі- заціях тощо). Ці три групи ознак вимагають застосування недискримінації як lex specialis, в той час як інші об’єктивні характеристики індивіда, включаючи особливі потреби, підпадають під дію загального права на рівність перед законом, рівного захисту законів і рівних переваг закону.

Таке розмежування сфери дії права на рівність і права на недискримінацію знову повертає нас до позитивного значення недискримінації, що полягає в прийнятті спеціальних заходів для виправлення існуючих соціальних несправедливостей, усунення упередженостей і стереотипів (заходів підтримчої дії), які формально суперечать вимозі рівності, але потрібні для забезпечення умов фактичної рівності у суспільстві.

110  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний суд Канади Corbiere v. Canada (Minister of Indian and Northern Affairs) [1999] 2 SCR 203 20 травня 1999 року

Рішення проголошено суддями Маклохлін та Бастараш […]

3. Вузьке питання, порушене в цьому оскарженні, полягає в тому, чи є позбавлення членів індіанського племені, що не мешкають в резервації, права голосу в племінних виборах згідно зі статтею 77(1) Акту про інді- анців (Indian Act, R.S.C., 1985, c. I-5) несумісним зі статтею 15(1) Канадської хартії прав і свобод. Немає потреби описувати етапи аналізу за статтею 15(1). Вони були викладені з великою точністю суддею Якобуччі у справі Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S.C.R. 497.

4. Перший етап полягає у визначенні того, чи встановлює оскаржува- ний закон розрізнення, що позбавляє рівних переваг чи покладає нерівний тягар. Позбавлення членів племені, що мешкають поза резервацією, при- вілеїв обирати органи племінного управління згідно з Актом про індіанців відповідає цьому критерію.

5. Наступним етапом є встановлення того, чи є розрізнення дискри- мінаційним. Першим кроком при цьому є аналіз того, чи встановлене розрізнення за переліченою ознакою чи ознакою аналогічною їй. Відповідь на це питання слід шукати, розглядаючи загальну мету статті 15(1), тобто попередження порушення людської гідності через встановлення обмежень, що ґрунтуються на стереотипах та соціальній упередженості, та сприяння утвердженню суспільства, в якому всі особи вважаються вартими поваги й уваги.

6. Ми погоджуємося із суддею Л’Орьо-Дюбе, що аборигенна резидент- ність (статус члена племені, що мешкає поза резервацією) становить ознаку дискримінації, що аналогічна переліченим ознакам [статті 15(1) Хартії]. Однак ми хотіли би прокоментувати два питання: (1) позицію, пропоновану деякими, що одна й та ж сама ознака може бути аналогіч- ною, але може й не бути такою, залежно від обставин та (2) критерії визначення аналогічних ознак.

111 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

7. Перелічені ознаки слугують законодавчими маркерами підозрілих ознак, пов’язаних зі стереотипними дискримінаційними рішеннями. Вони є юридичним виразом загальних характеристик, а не контекстуального, заснованого на фактах висновку щодо існування дискримінації у конкрет- ній справі. Самі по собі перелічені ознаки слід відрізняти від висновку про існування дискримінації у конкретній справі. Оскільки перелічені ознаки лише вказують на підозрілі ознаки розрізнення, то з цього слідує, що рі- шення, прийняті за такими ознаками, не завжди є дискримінаційними; якби це було не так, то не було б необхідним здійснювати окремий розгляд дискримінації на третьому етапі нашого аналізу, що був визначений в рішенні у справі Law, наведеному вище, викладеному суддею Якобуччі.

8. Те ж саме стосується ознак, визнаних судами як «аналогічних» ознакам, переліченим в статті 15. Визнати, що ознака розрізнення є аналогічною ознакою, означає просто ідентифікувати тип рішення, що є підозрілим, оскільки воно веде до дискримінації і відмови у субстантивній рівності. Як і розрізнення за переліченими ознаками, розрізнення, запроваджені за аналогічними ознаками, можуть також не бути дискримінаційними. Але це не означає, що вони не є аналогічними ознаками або що вони є аналогічними лише за певних обставин. Таким же чином, як ми ніколи не говоримо про перелічені ознаки як такі, що існують за певних обставин, але не за інших, ми не повинні говорити про аналогічні ознаки як про такі, що існують за певних обставин, але не за інших. Перелічені й аналогічні ознаки становлять постійні маркери підозрілих рішень чи потенційної дискримінації. Варіативним є лише те, що вони становлять дискримінацію за конкретних обставин справи.

9. Ми тому не погоджуємося з позицією, що маркер дискримінації може змінюватись у різних справах залежно від оскаржуваного урядового заходу. Нам здається, що не ознака змінюється залежно від обставин справи, а визначення того, чи становить дискримінацію розрізнення на осно- ві конституційно вказаної ознаки. Стать завжди буде такою ознакою, хоча законодавчі розрізнення за ознакою статі не завжди можуть бути дискримінаційними. Справа R. v. Turpin, [1989] 1 S.C.R. 1296, вказує, що місце проживання може бути аналогічною ознакою за певного контексту. Однак, виходячи з синтезу минулих справ, викладеному в рішенні у справі Law, наведеному вище, зараз найімовірніше той самий результат – відхилення позову – буде наслідком невизнання або наявності аналогічної ознаки або дискримінації, що фактично стосується основоположної людської гідності.

112  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

10. Якщо намір судді Л’Орьо-Дюбе за пропонування такого обґрунту- вання полягає у підтвердженні контекстуальної залежності перелічених й аналогічних ознак, то ми, зі всією повагою, не погоджуємось. Якщо місце проживання представників аборигенних народів є аналогічною ознакою (і ми погоджуємося із суддею Л’Орьо-Дюбе, що так воно і є), то воно має завжди розглядатися як постійний маркер потенційної законодавчої дискриміна- ції, незалежно від того, чи оскаржується урядова система податкового кредиту, право голосу чи пенсійна схема. Коли це питання з’ясоване, аналіз далі переходить до третього етапу, а саме, чи становить розрізнення через мету чи вплив дискримінацію з огляду на факти у справі.

11. Дотримання аналітичної відмінності, сформульованої в рішенні у справі Law, згаданому вище, між переліченими або аналогічними ознаками й третім етапом контекстуального аналізу дискримінації має декілька переваг. Обидва етапи стосуються дискримінації і порушення презумпції рівної гідності й цінності кожної людської істоти. Але це питання вони розглядають з різних перспектив. Аналогічні ознаки слугують юриспруден- ційним маркером для визначення підозрілих розрізнень. Їх концептуальна роль полягає в ідентифікації тих категорій позовів, що підпадають під дію статті 15. Відсіюючи інші справи, вони попереджають розмивання змісту гарантії рівності в статті 15 і сприяють ефективному використанню ресурсів судової системи. І вони дозволяють розвинути з часом концеп- туальну судову практику щодо тих видів розрізнень, що підпадають під дію гарантій статті 15, але не закривають перспективу нових справ щодо дискримінації. Коли розрізнення за переліченими або аналогічними ознаками встановлене, настає черга контекстуального аналізу на основі конкретних фактів справи щодо того, чи становить таке розрізнення дискримінацію в контексті конкретної справи.

12. Наше друге застереження стосується способу, в який нові аналогічні ознаки можуть бути визначені. На нашу думку, слід уникати змішання другого і третього етапів аналізу, запропонованого рішенням у справі Law. Вочевидь, стандарт справи Law спрямований на визначення низки керів- них настанов, а не формалістичної гамівної сорочки, але другий і третій етапи залишаються, безумовно, відмінними: перший досліджує питання, чи встановлене розрізнення за переліченими або аналогічними ознаками, а другий – чи становить таке розрізнення, у світлі фактів конкретної справи, порушення статті 15. Ствердні відповіді на обидва питання є передумовою для визнання обґрунтованості конституційного позову.

113 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

13. Якими ж є критерії для ідентифікації ознаки розрізнення як аналогіч- ної? Очевидною відповіддю є те, що ми шукаємо ознаки розрізнення, які є аналогічними чи подібними до ознак, перелічених в статті 15 – раса, національне чи етнічне походження, колір, релігія, стать, вік, психічні чи фізичні вади. Як нам видається, всі ці ознаки мають спільним те, що вони слугують основою для стереотипних рішень, що приймаються не на основі заслуг, а на основі особистісних характеристик, що не можуть бути змінені або зміна яких може відбутися за неприйнятної ціни для особистої ідентичності. Це означає, що головна увага у разі ідентифікації аналогічних ознак під час другого етапу аналізу за стандартом справи Law, приділяється виявленню ознак, що базуються на характеристиках, які не можуть бути змінені або вимога щодо зміни яких не може бути ви- правдана жодним легітимним інтересом уряду, для користування рівним ставленням згідно із законом. Іншими словами, стаття 15 сфокусована на відмові у рівному ставленні за ознаками, що є фактично незмінними, як, наприклад, раса, або конструктивно незмінними, як, наприклад, ре- лігія. Інші фактори, встановлені у справі як пов’язані з переліченими й аналогічними ознаками, як наприклад, той факт, що рішення негативно впливає на розпорошену й відокремлену меншину чи групу, що історично зазнавала дискримінації, можуть вважатися такими, що випливають з центральної концепції незмінних чи конструктивно незмінних характе- ристик, що так часто використовуються як неправомірні й принизливі замінники прийняття рішень на основі заслуг.

Саме наявність розрізнення за особистими ознаками є необхідною умовою для застосування жорстких стандартів судового контролю за правом на недис- кримінацію. Але не тільки. Негативне значення дискримінації також вимагає оцінки впливу оскаржуваного заходу. Аналіз положення про недискримінацію у контексті як його негативного, так і позитивного значення зосереджений на оцінці становища індивіда чи ставлення до нього з точки зору того, чи є таке становище чи ставлення менш сприятливим. Відмінність у поводженні сама по собі може бути «підозрілою», як зазначалося, лише якщо ґрунтується на ознаці, що становить одну з найособистіших характеристик.

114  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Постанова у справі № 620/536/19 20 квітня 2021 року

[Позивачка у цій справі була суддею у відставці з 2004 року. У грудні 2018 року вона звернулась до Апеляційного суду Чернігівської області із заявою про перерахунок стажу роботи, доплати за вислугу років та видачу довідки для подання до Пенсійного фонду для перерахунку що- місячного довічного грошового утримання судді у відставці. У цій за- яві позивач із посиланням на нову редакцію статті 137 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зазначила, що під час розрахунку її стажу судді, який дає право на відставку та отримання щомісячного довічного утримання судді у відставці, розрахунку суддівської винаго- роди судді, який працює на відповідній посаді, для перерахування що- місячного довічного грошового утримання судді у відставці необхідно враховувати стаж роботи адвокатом Чернігівської обласної колегії адвокатів. У цьому їй було відмовлено.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що з 06.08.2018 у неї виникло право на зарахування до стажу роботи на посаді судді ста- жу роботи адвокатом Чернігівської обласної колегії адвокатів. Однак, звернувшись до відповідача із відповідною заявою в грудні 2018 року, позивач отримала відмову з посиланням на те, що редакція стат- ті 137 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VIII від 02.06.2016 (далі також – Закон №1402-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) набрала чинності після виходу за- явника на пенсію. Такі дії відповідача, на думку позивача, є протиправ- ними та дискримінаційними.]

…

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

…

36. Щодо доводів позивача про застосування до неї дискримінаційно- го підходу колегія суддів зазначає наступне.

115 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

37. Гарантована Конституцією України рівність усіх у правах і свобо- дах означає необхідність забезпечення рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації одна- кових за змістом та обсягом прав і свобод.

38. Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про ви- конання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляд справи застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерело права.

39. Статтею 14 Конвенції визначено, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дис- кримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

40. Згідно з практикою ЄСПЛ дискримінація означає поводження з особами в різний спосіб, без об’єктивного та розумного обґрунтуван- ня, у відносно схожих ситуаціях. Відмінність у ставленні є дискриміна- ційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну мету або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та пе- реслідуваною ціллю (рішення від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти Укра- їни», параграфи 48-49, Заява № 10441/06).

41. Аналогічний підхід у своїх рішеннях застосовує і Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмін- ностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповіда- ти конституційним положенням, бути об’єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (абзац сьомий пункту 4.1 мотиву- вальної частини Рішення Конституційного Суду України від 07.07.2004 № 14-рп/2004).

42. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (тут і далі та-

116  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

кож – в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) дискримінація – ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, ста- ті, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадян- ства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущени- ми, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

43. З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що дискримінація має місце лише тоді, коли порушення прав відбувається з причини пев- ної персональної ознаки особи.

44. Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про за- сади запобігання та протидії дискримінації в Україні», не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрун- тованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний за- хист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених зако- ном; встановлення державних соціальних гарантій окремим катего- ріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

45. Системний аналіз наведених вище положень дає змогу дійти вис- новку, що, відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об’єктивного та розумного обґрунтуван- ня, у відносно схожих ситуаціях, а також в однаковий спосіб до осіб, які перебувають у ситуаціях, що істотно відрізняються.

46. У касаційній своїй скарзі позивач зазначає, що вбачає дискриміна- цію у застосуванні, на її думку, неоднакового підходу до застосування однієї і тієї ж норми закону. При цьому, позивачем не обґрунтовано

117 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

факту наявності щодо неї дискримінації, а саме щодо наявності в неї певної ознаки, у тому значенні, яке використовується у Законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

47. Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що у даному випад- ку має місце припущення позивача про обмеження її прав, яке не можна пов’язувати з дискримінацією.

Критерій перелічених чи аналогічних ознак є визначальним у всій конструк- ції заборони дискримінації. Тому неналежна увага до них може вести до по- милкових і несправедливих рішень. Прикладом цього може бути позиція українського Верховного Суду, викладена у справі № 640/7879/19203. У цій справі позивачка є мамою малолітньої дитини, яка відвідує молодшу групу дошкільного навчального закладу. Дитина страждає на лактазну недостат- ність і тому має дотримуватись безлактозної дієти (виключити молочні стра- ви). З причини відсутності відповідного харчування, позивачка вимушена не приводити дитину на сніданок, залишати не на повний день, однак все одно, зокрема з причини використання молочних продуктів у немолочній про- дукції (для прикладу – картопляне пюре), дочка позивачки має проблеми зі здоров’ям. Позивачка оскаржила бездіяльність Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров’я України щодо невжиття заходів для розро- блення норм заміни продуктів за енергоцінністю у дошкільних навчальних закладах для дітей з лактозою недостатністю. Позивачка просила також ви- знати протиправним Додаток № 8 «Норми заміни продуктів за енергоцінні- стю» до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження норм хар- чування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 22 листопада 2004 року № 1591 в частині відсутності замінників молочних та глютеновмісних продуктів, та зобов’язати Кабінет Міністрів України внести зміни до Додатку №8 до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвер- дження норм харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» в частині встановлення продуктів-замінників для молочних та глютеновмісних продуктів.

Суди нижчих інстанцій визнали бездіяльність Міністерства охорони здоров’я України протиправною та зобов’язали його вжити заходів для розроблення норм заміни продуктів за енергоцінністю у дошкільних навчальних закладах для дітей з лактозою недостатністю. Однак, відмовляючи у задоволенні по-

203 Постанова Верховного Суду від 29.10.2020 № 640/7879/19. URL: https://verdictum.ligazakon. net/document/92509505

118  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

зовних вимог про визнання протиправним Додатку №8, суди виходили з того, що не наявність Додатку №8 в його чинній редакції є протиправним, а від- сутність нормативного врегулювання харчування у дошкільних навчальних закладах дітей із лактазною недостатністю породжують спірні правовідноси- ни. За позицією судів попередніх інстанцій, нормативна неврегульованість відповідного питання не породжує дискримінацію дітей за станом здоров’я, оскільки жодним чином не звужує права дітей на відвідування дошкільно- го навчального закладу чи харчування у ньому. Нормативне врегулювання спірного питання, навпаки, створюватиме особливі умови для дітей, що ма- ють лактазну недостатність, як спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб.

Вирішуючи цю справу, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного ад- міністративного суду вказав:

76. У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій та під- тверджено заявником у касаційній скарзі, факт дискримінаційного по- водження з донькою позивача доводиться на підставі того, що КМУ не було затверджено норм продуктів-замінників, які б можна було вжива- ти особам з лактазною недостатністю.

77. Тобто, фактично доводи касаційної скарги зводяться до того, що Державою в особі КМУ не надано додаткових гарантій особам з лак- тазною недостатністю в частині реалізації їх права на здорове хар- чування.

78. При цьому на законодавчому рівні затверджено норми заміни про- дуктів за енергоцінністю, які є загальними для всіх груп осіб, що навча- ються у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочин- ку, та визначені Додатком № 8 до Постанови № 1591. Інші особи, які навчаються у навчальних та дитячих закладах та мають лактазну недостатність, також отримують харчування згідно з Додатком № 8 до Постанови 1591, отже, дискримінаційний підхід до доньки пози- вача у порівнянні з іншими особами, які перебувають в аналогічних чи відносно подібних ситуаціях, відсутній.

79. Верховний Суд зазначає, що Конвенція, хоча й не виключає соціаль- но-економічну природу особистих та політичних прав, які перебува- ють під її захистом, тим не менше не покладає конкретні обов’язки

119 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

щодо запровадження певних пільг, виплат, соціальної допомоги різним уразливим групам суспільства, залишаючи їх види та розмір на розсуд держави.

80. Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що нормативна неврегульованість відповідного питання не породжує дискримінацію дітей за станом здоров’я, оскільки жодним чином не звужує права дітей на відвідування дошкільного навчального закладу чи харчування у ньому. Нормативне врегулювання спірного пи- тання навпаки створюватиме особливі умови для дітей, що мають лактазну недостатність, як спеціальний захист з боку держави і до- даткові гарантії, надані окремим категорія осіб, що є додатковим по- зитивним обов’язком Держави щодо таких осіб.

У чому помилка Верховного Суду в цій справі? По-перше, ця справа належить до категорії справ, що лежать на межі між правом на рівність і правом на не- дискримінацію. Вона може розглядатися одночасно як така, що порушує пи- тання дотримання права на рівність та права на недискримінацію. По-друге, ця справа містить цікаві питання непрямої дискримінації / нерівності.

Діагноз «лактазна недостатність» вже вказує на існування спеціальних по- треб у дитини. Це вимагає застосування аналізу за правом на рівність. Вер- ховний Суд послався на позицію Конституційного Суду, викладену у рішенні від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004, в якому Конституційний Суд розглядав саме право на рівність204. Хоча у цій частині рішення КСУ йшлося про встанов- лення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі, а не про вплив фор- мально нейтральних законодавчих заходів і класифікацій, не викликає сумні- вів, що ця позиція може mutatis mutandis застосовуватись у цій справі. Наявні відмінності у фактичному становищі є наслідком застосування формально нейтральних законодавчих положень. Однак принцип рівності й пов’язане з цим право на рівність зобов’язують органи державної влади встановити таке правове регулювання організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, яке забезпечувало б, щоб діти, які мають особливі потреби в хар- 204 Відповідна позиція КСУ була викладена таким чином: «Однак мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що пересліду- ють таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об’єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встанов- лення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію». Абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004

120  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

чуванні в силу особистих характеристик і в наслідок об’єктивних обставин, в яких вони знаходяться, отримуали ставлення, що враховує такі їхні особливі потреби. До обов’язків судів, таким чином, належить визначення того, чи до- тримують національні норми цієї вимоги. Обставини справи вказують, що ані КМУ, ані Міністерство охорони здоров’я України не дотримали цієї конститу- ційної вимоги.

З іншого боку, ознака вродженого або набутого патологічного стану, яким є лак- тазна недостатність, може розглядатися як «інша ознака» в сенсі частини другої статті 24 Конституції України та пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 року № 5207-VI або як «певна персональна ознака» в сенсі практики Верховного Суду205, оскільки така ознака є вродженою і загалом незмінною. Ситуація, в якій опинилася дитина позивачки у цій справі внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, характеризується менш сприятливими умовами порівняно з іншими дітьми. Натомість Верховний Суд у цій справі порівняв ситуацію дитини з ситуаціями інших дітей, які навчаються у навчальних та дитячих закладах та мають лактазну недостатність і також отримують харчування згідно з Додатком № 8 до Постанови 1591. На цій алогічній підставі (адже порівнювати слід з ситуацією дітей, які перебувають в аналогічних чи відносно подібних си- туаціях, але не мають лактозної недостатності) Верховний Суд зробив висновок про відсутність дискримінаційного підходу до доньки позивачки.

Іншою справою, яка також може слугувати ілюстрацією важливості належної юридичної кваліфікації ситуації під час застосування рівності й недискримі- нації є справа № 492/446/15-а Верховного Суду. У цій справі позивачка оскар- жувала припинення виплати раніше призначеної пенсії за вислугу років у зв’язку з відсутністю необхідного стажу роботи, який дає право на пенсію за вислугу років. У 2011 році позивачці було призначено пенсію за вислугу років з урахуванням загального стажу роботи 31 рік 1 місяць 5 днів, з якого спеціальний стаж працівника охорони здоров’я – 27 років 10 місяців 26 днів. У 2015 році виплату раніше призначеної пенсії за вислугу років було припи- нено, оскільки позивачка у в 2001-2006 роках працювала в аптечному кіоску фізичної особи-підприємця (далі – ФОП), який не відноситься до Переліку за- кладів охорони здоров’я, затвердженого наказом Міністерства охорони здо- ров’я України від 28 жовтня 2002 року № 385. Позивачка оскаржила рішення Пенсійного фонду України про припинення виплати пенсії за вислугу років. 205 Див. Постанова Великої Палати Верховного суду від 10 грудня 2020 року, провадження № 11-93сап20; Постанова Великої Палати Верховного суду від 1 квітня 2020 року, справа № 804/2823/16

121 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Велика Палата Верховного Суду Постанова у справі № 492/446/15-а 29 серпня 2018 року

[…]

Дискримінація – це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх озна- ками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, гро- мадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мов- ними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користу- ванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Зако- ном, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхід- ними (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України від 6 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»).

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) указує на те, що дискри- мінація означає поводження з особами у різний спосіб без об’єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (див. mutatis mutandis рішення від 11 червня 2002 року у справі «Вілліс проти Сполу- ченого Королівства», заява № 36042/97, пункт 48).

У рішенні від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» (заява № 10441/06) ЄСПЛ, з посиланням на свою попередню практику, зазначив, що стаття 14 Конвенції доповнює інші основні положення Конвенції та протоколів до неї. Вона не існує незалежно, оскільки за- стосовується лише щодо «користування правами та свободами», що гарантуються цими основними положеннями. Застосування стат- ті 14 Конвенції необов’язково означає порушення одного з матеріаль- них прав, гарантованих Конвенцією. Необхідно, але й також достат- ньо, щоб обставини справи входили «до сфери застосування» однієї або більше статей Конвенції (пункт 39 вказаного рішення).

Таким чином, заборона дискримінації за статтею 14 Конвенції поши- рюється за межі використання прав та свобод, гарантування яких кожною державою вимагається Конвенцією та протоколами до неї.

122  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Вона також застосовується до тих додаткових прав, що входять до загальної сфери застосування будь-якої статті Конвенції, які держави добровільно вирішили гарантувати пункт 40 зазначеного рішення).

Якщо в державі є чинне законодавство, яким передбачене право на со- ціальні виплати, обумовлені або не обумовлені попередньою сплатою внесків, це законодавство має вважатися таким, що породжує май- новий інтерес, який підпадає під дію статті 1 Першого протоколу до Конвенції, для осіб, що відповідають вимогам такого законодавства (пункт 41 вказаного рішення).

У справах щодо скарг за статтею 14 Конвенції у поєднанні зі стат- тею 1 Першого протоколу до Конвенції на те, що заявника частково або повністю позбавили певної матеріальної допомоги на дискриміна- ційній підставі, що охоплюється статтею 14 Конвенції, відповідним методом перевірки є з’ясування тієї обставини, чи мав би право заяв- ник на отримання відповідної матеріальної допомоги за національним законодавством за умови існування права, щодо якого він скаржиться. Хоч Перший протокол і не включає в себе право на отримання будь- яких видів виплат із соціального страхування, але якщо держава вирі- шує створити механізм соціальних виплат, вона повинна зробити це у спосіб, що відповідає статті 14 (пункт 42 зазначеного рішення).

Велика Палата Верховного Суду вважає застосовною до ситуації пози- вачки статтю 14 Конвенції у зв’язку зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

Правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 17 вересня 2013 року в справі № 21-241а13, ґрунтувався на приписах статті 16 Закону № 2108-XII та пункту 2 Порядку акредитації, відпо- відно до яких аптека офіційно набувала статусу закладу охорони здо- ров’я на підставі державної акредитації.

Проте, як уже було зазначено вище, Законом України від 9 квітня 2015 року № 326-VIII «Про внесення зміни до статті 16 Основ законодавства України про охорону здоров’я», що набрав чинності 14 травня 2015 року та введений у дію 13 червня 2015 року, статтю 16 Закону № 2108- XII доповнено положенням про те, що аптечні заклади не підлягають

123 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

обов’язковій акредитації. Акредитація таких закладів може здійснюва- тися на добровільних засадах.

На виконання цього Закону Кабінет Міністрів України постановою від 11 листопада 2015 року № 921 вніс зміни до абзацу першого пункту 2 Порядку акредитації, вказавши, що акредитації підлягають усі закла- ди охорони здоров’я незалежно від форми власності, крім аптечних, акредитація яких може здійснюватися на добровільних засадах.

Відтак з 13 червня 2015 року законодавство України покращило стано- вище для всіх осіб, які працюють в аптечних закладах на посадах, що дають право на призначення пенсії за вислугу років на пільгових умо- вах, незалежно від наявності державної акредитації такого закладу, і з цього дня стаж роботи на відповідних посадах зараховується до спеці- ального стажу, необхідного для призначення такої пенсії.

Управління ПФУ припинило виплату позивачці раніше призначеної пен- сії за вислугу років у зв’язку з відсутністю необхідного стажу роботи (25 років), який дає право на пенсію за вислугу років, оскільки позивачка у період з 29 грудня 2001 року по 30 грудня 2006 року працювала у належ- ному ФОП аптечному кіоску, який державної акредитації не проходив.

Велика Палата Верховного Суду вважає цю ситуацію подібною до ситуації аптечних закладів, які з 13 червня 2015 року не проходили державну акре- дитацію і працівники яких, незважаючи на відсутність такої акредитації, отримали право на включення стажу роботи у цих закладах до стажу, який дає право на пенсію за вислугу років. Віднесення стажу роботи до спеціаль- ного, який дає право на пенсію за вислугу років, лише за ознакою наявності державної акредитації аптечного закладу, яка з 13 червня 2015 року стала добровільною, має дискримінаційний характер, оскільки без об’єктивного та розумного обґрунтування передбачає поводження у різний спосіб з особами, які перебувають у відносно схожих ситуаціях, – працювали чи працюють в неакредитованих аптечних закладах.

Тому незарахування позивачці до спеціального стажу періоду її роботи з 29 грудня 2001 року по 30 грудня 2006 року в належному ФОП аптечно- му кіоску, який державної акредитації не проходив, і зарахування іншим особам до такого спеціального стажу періоду їх роботи в аптечних закладах, які з 13 червня 2015 року не мають державної акредитації,

124  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

буде виявом дискримінаційного ставлення держави до осіб, які перебу- вають у подібній ситуації. Об’єктивного та розумного обґрунтування різниці в ставленні до цих людей, з огляду на вищевказані зміни до зако- нодавства, що, по суті, покращили становище позивачки й інших осіб, які до 13 червня 2015 року працювали у неакредитованих аптечних за- кладах, немає. А наслідком такого різного поводження є порушення за- борони дискримінації у зв’язку з реалізацією права на мирне володіння майном – призначеною пенсією за вислугу років.

[…]

Ця справа цікава тим, як Верховний Суд кваліфікував обставини справи. Суд ви- знав застосовною до ситуації позивачки статтю 14 Конвенції у зв’язку зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції. Щодо цього висновку й обґрунтування, що навів Суд, постає питання, чи правильною є кваліфікація ознаки наявності дер- жавної акредитації аптечного закладу як «іншої ознаки» в сенсі статті 14 Конвенції? Якщо розглядати цю справу з точки зору права на рівність перед законом, аналіз, проведений Верховним Судом, є обґрунтованим і доречним, адже йдеться про інші характеристики, що не можуть бути змінені, а рішення Пенсійного фонду без об’єктивного та розумного обґрунтування встановлює поводження у різний спосіб з особами, які перебувають у відносно схожих ситуаціях, – працювали чи працюють в неакредитованих аптечних закладах.

Для застосування права на недискримінацію необхідним є такий елемент, як наявність особистих характеристик («таких, що можуть бути ідентифіковані», «об’єктивних» чи «особистих» ознак або «статусу», за якими проводиться розріз- нення між особами чи групами осіб)206. Так у справі ЄСПЛ Peterka v. Czech Republic, заявник звернувся із заявою про призначення йому пенсії за віком, зазначивши, що має намір продовжити працювати за безстроковим трудовим контрактом. Органи пенсійного забезпечення погодились, що у заявника виникло право на отримання пенсії за віком, але вказали, що в силу його подальшої праці за без- строковим трудовим контрактом, він не відповідає всім законодавчим вимогам для отримання такої пенсії. В ЄСПЛ заявник стверджував порушення права на недискримінацію за статтею 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 1 Першого Про- токолу. Відхиляючи цю заяву ЄСПЛ вказав207: 206 Molla Sali v. Greece [GC] (2018), para. 134 (“identifiable characteristic”); Fábián v. Hungary [GC] (2017), para. 113 (“identifiable characteristic”, “status”); Carson and Others v. United Kingdom [GC] (2010), para. 70 (“personal characteristic”, “status”); Magee v. the United Kingdom (2000), para. 50 (“personal characteristic”). 207 Peterka v. Czech Republic (2010) (dec.), No. 21990/08. URL: http://hudoc.echr.coe.int/

125 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

«На думку Суду, хоча перелік ознак дискримінації, встановлений в стат- ті 14, безумовно, є індикативним, не можна стверджувати, що це поло- ження забороняє будь-яку дискримінацію, незалежно від ознаки, на якій вона ґрунтується. Як випливає з наведеної вище практики і рішень, включаючи справу Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal (no 33290/96, § 29, CEDH 1999 IX), формулювання «інша ознака» включає тільки ознаки, що є аналогічними чи подібними тим, що прямо перелічені й мають характер особистих. Це можуть бути ознаки, які стосуються особистого вибору, що відображає індивідуальні риси особистості, такі як релігія, політичні думки, сексу- альна орієнтація та ґендерна ідентичність або ознаки, що стосуються особистих характеристик, щодо яких не можна здійснювати будь-який вибір, такі як стать, раса, інвалідність та вік. Також під дію статті 14 на додаток до ознак, там перелічених, підпадають ознаки, визначені в частині першій статті 21 Хартії про права Європейського Союзу, зокрема етнічне походження, генетичні особливості, переконання, фізичні вади, вік чи сексуальна орієнтація.

У світлі викладеного, Суд вважає, що такі критерії як строковість трудового контракту або здійснення оплатної професійної чи неза- лежної діяльності, що триває, тобто ознаки, що не відображають жодної особистої характеристики чи переконання і які можуть бути змінені на власний розсуд, не відповідають поняттю «інших ознак», про які йдеться в статті 14».

У справі Верховного Суду ознака, що стала підставою для висновку про наяв- ність дискримінаційного ставлення (державна акредитація аптечного закла- ду), не відноситься до таких, що мають характер особистих в сенсі практики ЄСПЛ.

Натомість ця справа могла б стати прикладом застосування права на рівність перед законом за частиною першою статті 24 Конституції України. Юридич- ний стандарт рівності перед законом вимагає дослідити (1) наявність розріз- нення у поводженні (якщо така відмінність має місце за забороненою озна- кою, слід розглядати справу за положеннями про заборону дискримінації); (2) наявність негативного впливу розрізнення на права та інтереси особи; (3) наявність правомірної мети встановлення такого розрізнення; (4) оцінка істотності мети та (5) відповідність і пропорційність обраних засобів досяг-

eng?i=001-98803; Vikulov and others v. Latvia (2006) (dec.), No 16870/03. URL: http://hudoc.echr. coe.int/eng?i=001-144303

126  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ненню такої мети208. Застосування такого стандарту до конкретних обставин цієї справи вело б до того ж висновку, до якого дійшов Верховний Суд, пого- дившись з рішеннями судів нижчих інстанцій, якими вимоги позивачки були задоволені.

Оцінка впливу в рамках аналізу обставин справи, згідно з положенням про недискримінацію, веде до логічного виокремлення прямої і непрямої дис- кримінації. Пряма дискримінація має місце, коли закон, урядовий захід вста- новлює розрізнення за особистими ознаками. Непряма дискримінація від- бувається, коли закон чи урядовий захід, дія чи навіть бездіяльність, будучи формально нейтральним, спричиняє дискримінаційні наслідки. Адже, як за- значив Верховний суд Канади у справі R. v. Big M Drug Mart Ltd.209:

Як мета, так і наслідки [нормативного акта чи дії державного органу] є необ- хідними у визначенні конституційності; як неконституційна мета, так і некон- ституційні наслідки можуть спричинити нечинність нормативного акта. Все законодавство живе саме метою, якої таке законодавство прагне досягти. Ця мета реалізується через вплив, що є наслідком дії та застосування такого за- конодавства. Мета та наслідки, відповідно, в сенсі об’єкту законодавства та його реального впливу, вочевидь, пов’язані між собою, якщо не нерозривні. Наслідок, що був задуманий, та той, що має місце, часто використовується для оцінки мети законодавства, і, таким чином, його конституційності.

Згідно з визначенням, що міститься в статті 2 Директиви 2000/78/ЄС від 27 листопада 2000 року, якою встановлюються загальні рамки рівного ставлен-

208 Цей стандарт виводиться з позиції КСУ, висловленої у рішенні від 7 липня 2004 року № 14- рп/2004, де Суд наголосив на тому, що «мета встановлення певних відмінностей (вимог) ... повинна бути істотною», а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають від- повідати конституційним положенням, бути об’єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. Абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004. Подібний підхід щодо обмежень був застосований Верховим Судом Канади у справі Oakes: «По-перше, прийнятий захід повинен бути чітко розробленим для досягнення цієї мети. Він не повинен бути свавільним, несправедливим або таким, що базу- ється на нераціональних міркуваннях. Коротко кажучи, він має бути раціональ- но пов’язаний з метою. По-друге, засоби, навіть якщо раціонально пов’язані з метою, ... повинні, наскільки це можливо, менше обмежувати право або свободу. По-третє, повинне існувати співвідношення пропорційності між наслідками або дією заходу ... та метою, яка була визнана „достатньо важливою”». R. v. Oakes [1986] 1 S.C.R. 103. Р. 139. 209 R. v. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 S.C.R. 295. P. 331-32.

127 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ня під час працевлаштування та у трудовій діяльності210, пряма дискриміна- ція «вважається такою, що має місце, коли ставлення до однієї особи є менш сприятливим, аніж ставлення, яке має місце, мало або мало би місце щодо іншої, за будь-якою з ознак, про які йдеться в статті 1 Директиви» (релігія чи переконання, інвалідність, вік чи сексуальна орієнтація); непряма дискримі- нація «вважається такою, що має місце, якщо на перший погляд нейтральне положення, критерій або практика ставить особи, які сповідують певну ре- лігію або переконання, мають певну інвалідність, є певного віку або певної сексуальної орієнтації, у несприятливе становище у порівнянні з іншими осо- бами», за винятком, якщо (і) таке становище, критерій або практика є об’єк- тивно виправданими правомірною метою, а засоби досягнення такої мети є належними і необхідними; або (іі) у відношенні осіб, що мають окремі фізичні вади, роботодавець або будь-яка інша особа чи організація, до яких ця Ди- ректива застосовується, зобов’язані, згідно з національним законодавством, вжити належних заходів відповідно до принципів, встановлених у статті 5 Директиви, для усунення негативних наслідків, спричинених таким станови- щем, критерієм чи практикою211.

Таке ж визначення прямої і непрямої дискримінації міститься в Директиві 2006/54/ЄС Європейського парламенту і Ради про імплементацію принципу рівних можливостей і рівного ставлення до чоловіків і жінок у питаннях пра- цевлаштування і зайнятості (переробленої)212.

Питання непрямої дискримінації становлять окрему методологічну пробле- му, адже стосуються «на перший погляд нейтральних положень, критеріїв чи практик», тобто заходів, що є формально нейтральними і не стосуються жод- них захищених ознак.

210 Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation. Official Journal of the European Union. L 303, 2.12.2000, p. 16. 211 Мається на увазі вимога розумного пристосування для осіб з інвалідністю. 212 Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast). Official Journal of the European Union. L 204. 26.7.2006. Р. 23.

128  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний Суд Великої Британії Essop and others (Appellants) v Home Office (UK Border Agency) (Respondent) Naeem (Appellant) v Secretary of State for Justice (Respondent) [2017] UKSC 27 5 квітня 2017 року

Леді Хейл (з якою лорд Кларк, лорд Уїлсон, лорд Карнуот та лорд Годж погодились):

[…]

Пряма та непряма дискримінація

17. Згідно з Актом про статеву дискримінацію 1975 року та Актом про расові відносини 1976 року, пряма дискримінація визначається як ставлення до особи у менш сприятливий спосіб, аніж до іншої «за оз- накою її статі» або «за ознакою раси». Згідно зі статтею 13(1) Акта про рівність 2010 року, вона набула значення ставлення до когось у менш сприятливий спосіб «на підставі» певної вказаної ознаки. Ознака має бути причиною такого ставлення. Подекуди це є очевидним, коли ознака є критерієм застосування менш сприятливого ставлення, як наприклад, було у справі Preddy v Bull [2013] UKSC 73; [2013] I WLR 3741, в якій можливість резервування двомісного готельного номеру «тільки для гетеросексуальних одружених пар» становила пряму дискриміна- цію за ознакою сексуальної орієнтації. В багатьох інших випадках вона не є очевидною і причини менш сприятливого ставлення мають бути досліджені: прикладом може бути справа Nagarajan v London Regional Transport [2000] 1 AC 501, в якій суд встановив наявність свідомого чи підсвідомого упередження, що було підтримано Палатою лордів, під- тверджуючи принцип, встановлений у справах R v Birmingham City Council, Ex parte Equal Opportunities Commission [1989] AC 1155 та James v Eastleigh Borough Council [1990] 2 AC 751, згідно з яким не вимагається доведення наявності ворожого чи зловмисного умислу. Справа James v Eastleigh Borough Council також показує, що навіть якщо певна захи- щена ознака і не використовується безпосередньо як критерій, пряма дискримінація все одно має місце, якщо використаний критерій (у пер- шій справі – пенсійний вік) безпосередньо співвідноситься із захищеною ознакою (у другій справі – стать) і тому є критерієм, що опосередкова- но ґрунтується на такій ознаці.

129 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

18. Концепція непрямої дискримінації виявилась складнішою для за- конодавчого визначення. Початкова редакція статті 1(1)(b) Акта про статеву дискримінацію 1975 року передбачала, що особа дискримінує жінку, якщо

«вона застосовує до неї вимогу чи умову, яку вона рівним чином за- стосовує чи застосовувала б до чоловіків, але (і) яка є такою, що пропорція жінок, які можуть їй відповідати, є суттєво меншою, аніж пропорція чоловіків, які можуть їй відповідати, та (іі) яку вона не може обґрунтувати безвідносно статі особи, до якої вона за- стосовується; та (ііі) яка йде на шкоду жінці, оскільки вона не може їй відповідати».

Суттєво подібне визначення було і в статті 1(1)(b) Акта про расові відносини 1976 року у початковій редакції.

19. Більшість, але не всі, положення Акта про рівність 2010 року ви- пливають з наших зобов’язань за правом Європейського Союзу. Ті поло- ження, що походять від нього, мають тлумачитися узгоджено з пра- вом ЄС (як воно називається зараз), і тому неприпустимо вважати, що Парламент мав намір надати відмінні тлумачення цим концепціям у різних контекстах. Хоча право ЄС завжди визнавало як пряму, так і не- пряму дискримінацію, перше законодавче визначення непрямої дискри- мінації було запроваджене в Директиві Ради 97/80/ЄС про тягар дове- дення у справах про дискримінацію за ознакою статі, стаття 2(2) якої передбачала для цілей принципу рівного ставлення:

«Непряма дискримінація існує, коли на перший погляд нейтральне положення, критерій чи практика ставить у несприятливе ста- новище суттєво більшу кількість представників однієї статі, за винятком випадку, коли положення, критерій чи практика є на- лежними і необхідними і можуть бути обґрунтовані об’єктивними факторами, що пов’язані зі статтю».

Цим було введено поняття «на перший погляд нейтральне положення, критерій чи практика» (або «ПКП» як його загалом скорочують) і кон- цепція диспропорційного групового несприятливого становища. Жод- ного посилання на індивідуальне несприятливе становище не було, хоча стаття 4 вимагала, що, якщо особи, які вважали себе жертвою

130  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

незастосування до них принципу рівного ставлення, довели існування фактів, з яких можна презумувати наявність прямої чи непрямої дис- кримінації, відповідач мав довести відсутність порушення принципу рівного ставлення.

20. У 2001 році нова стаття 63А була включена до Акта про статеву дискримінацію для імплементації вказаного в окремих сферах, що під- падають під дію права ЄС. Нова стаття 54А була додана з подібним положенням до Акта про расові відносини, хоча це тоді не вимагалося Європейським правом (це станеться згодом в силу статті 8 Дирек- тиви Ради 2000/43/ЄС…). Стаття 136 Акта про рівність 2010 року … поширила таке перекладання тягаря доведення на всі сфери, що підпа- дають під дію Акта (за винятком кримінальних проваджень).

21. Наступна європейська дефініція непрямої дискримінації була за- кріплена в Директиві Ради 2000/43/ЄС щодо імплементації принципу рівного ставлення до осіб, незалежно від расового чи етнічного похо- дження («Расова директива»). Стаття 2(2)(b) передбачала, що

«непряма дискримінація вважається такою, що має місце, якщо на перший погляд нейтральне положення, критерій або практика ставить осіб певного расового чи етнічного походження у неспри- ятливе становище у порівнянні з іншими особами, за винятком ви- падків, коли таке становище, критерій або практика є об’єктивно обґрунтованими легітимною метою, а засоби досягнення такої мети є належними і необхідними».

Таким чином, було достатньо, аби ПКП «ставили» таких осіб у кон- кретно несприятливе становище у порівнянні з іншими особами. Стаття 8 містила положення про покладання тягаря доведення, подібне до того, що було встановлене у ранішій Директиві. Таке ж ви- значення непрямої дискримінації було викладене в статті 2(2)(b) Ди- рективи Ради 2000/78/ЄС року, якою встановлюються загальні рамки рівного ставлення під час працевлаштування та у трудовій діяльно- сті щодо ознак, інших за стать чи расу, в статі 2(b) Директиви Ради 2004/113/ЄС, якою імплементується принцип рівного ставлення чоло- віків і жінок у доступі до пропозиції товарів і послуг та в статті 2(1) (b) Директиви Ради 2006/54/ЄС про імплементацію принципу рівних

131 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

можливостей і рівного ставлення до чоловіків і жінок у питаннях пра- цевлаштування і зайнятості (переробленої).

22. У 2003 році як Акт про статеву дискримінацію, так і Акт про ра- сові відносини були змінені з метою застосування нової концепції не- прямої дискримінації у сферах, що підпадають під дію права Європей- ського Союзу. Так нова стаття 1(2)(b) Акта 1975 року передбачає, що для цілей цього Акта особа дискримінує жінку, якщо

«вона застосовує до неї становище, критерій або практику, які вона застосовує чи застосовувала би рівним чином до чоловіків, але (і) яка ставить чи ставила би жінку у конкретно несприятливе становище в порівнянні з чоловіками; (іі) яка ставить жінку в таке несприятливе становище, та (ііі) щодо якої така особа не може до- вести, що таке становище, критерій або практика є пропорційни- ми засобами для досягнення легітимної мети».

Еквівалентне положення було встановлене і в новій статті 1(1A) Акта 1976 року. Ця ж концепція непрямої дискримінації застосовується у всіх сферах, що підпадають під дію Акта про рівність 2010 року.

23. Досить повчальним є відстеження цих різних ітерацій концепції непрямої дискримінації, оскільки неприпустимо вважати, що пізніші версії спрямовані на встановлення винятків чи обмежень, які не були передбачені ранішими версіями. Загальний тренд законодавства про рівність з самого його початку у 1970-і роки полягав у посиленні захи- сту принципу рівного ставлення. Всі ці ітерації містять певні помітні характеристики, що стосуються питань, які постали перед нами у цій справі.

24. Перша важлива характеристика полягає в тому, що у жодному з визначень непрямої дискримінації немає явної вимоги щодо пояснен- ня причин, чому певне ПКП ставить одну групу в менш сприятливе становище у порівнянні з іншими. Так, у Акті 1975 року не було такої вимоги, аби позивач мав показати, чому пропорція жінок, які могли відповідати певній вимозі була меншою за пропорцію чоловіків. Було достатньо лише самого факту такої меншої пропорції. Немає також в Акті про рівність 2010 року вимоги, аби позивач доводив, чому ПКП ставить одну групу, що поділяє одну із захищених ознак, у конкретне

132  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

несприятливе становище у порівнянні з іншими. Достатньо, що це має місце. Іноді, і ймовірно зазвичай, причина є очевидною: жінки зага- лом є нижчими на зріст за чоловіків, тому вимога мінімального зросту ставитиме у несприятливе становище жінок, в той час як критерій максимального зросту ставитиме у несприятливе становище чоло- віків. Однак іноді це не буде очевидним: немає загальноприйнятого по- яснення, чому жінки загалом мають нижчі показники у грі в шахи, ніж чоловіки, але вимога мати високі показники у грі в шахи ставитиме жінок у несприятливе становище.

25. Другою важливою характеристикою є контраст між визначен- ням прямої і непрямої дискримінації. Пряма дискримінація вимагає наявності причиново-наслідкового зв’язку між менш сприятливим становищем і захищеною ознакою. Непряма дискримінація цього не вимагає. Натомість вона вимагає причиново-наслідкового зв’язку між ПКП і конкретним несприятливим становищем, якого зазнають група осіб чи індивід. Причиною цього є те, що заборона прямої дискриміна- ції спрямована на досягнення рівності у ставленні. Заборона непрямої дискримінації виходить з рівності ставлення – ПКП застосовується до всіх без розрізнення – але вона спрямована на встановлення таких правил гри, за яких люди, що поділяють певну захищену ознаку, не під- даються таким вимогам, яких більшість з них не може дотримати і які не можуть бути обґрунтовані. Заборона непрямої дискримінації, таким чином, спрямована на досягнення рівності результатів за від- сутності такого обґрунтування. Вона має справу з прихованими пере- шкодами, які важко передбачити чи помітити.

26. Третьою важливою характеристикою є те, що причин, чому одна група може опинитися в ситуації, в якій їх складно дотримати- ся ПКП у порівнянні з іншими, може бути багато і вони можуть бути різними … Вони можуть бути генетичними, наприклад, сила чи зріст. Вони можуть бути соціальними, як, наприклад, уявлення, що жінки не- стимуть більшу відповідальність за домогосподарство і родину, аніж чоловіки. Вони можуть бути традиційними практиками працевлаш- тування, як, наприклад, розрізнення «жіночих професій» та «чоловічих професій» або практика встановлення найнижчої шкали заробітної плати при прийомі на роботу. Це можуть бути інші ПКП, що діють у поєднанні, як було у справі Homer v Chief Constable of West Yorkshire [2012] UKSC 15; [2012] ICR 704, де вимога юридичної освіти діяла у поєднанні з

133 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

критерієм загального пенсійного віку для спричинення менш сприят- ливого становища для пана Гомера й інших осіб з його вікової групи. Ці різні приклади показують, що причина несприятливого становища не обов’язково повинна бути неправомірною сама по собі або бути під контролем працедавця чи відповідної особи (хоча часом так воно і є). Вони також вказують, що як ПКП, так і причини несприятливого становища є категоріями «якби не» для несприятливого становища: усунення одного чи іншого може вирішити проблему.

27. Четвертою важливою характеристикою є те, що немає жодної вимоги, аби відповідне ПКП ставило кожного члена групи, що поділяє конкретну захищену ознаку, у несприятливе становище. Пізніші ви- значення не обмежують початкові визначення, що оперували понят- тями пропорції тих, хто міг чи не міг відповідати вимогам. Очевидно, певні жінки є вищими чи сильнішими за деяких чоловіків і можуть відпо- відати вимогам сили чи зросту, яким не можуть відповідати багато інших жінок. Деякі жінки можуть працювати повний робочий день без будь-яких складнощів, в той час як деякі – ні. Але це є парадигматични- ми прикладами ПКП, що можуть бути непрямо дискримінаційними. Той факт, що деякі представники чорношкірої чи іншої етнічної меншості або кандидати більш похилого віку можуть скласти тест [що є пред- метом оскарження] нічого не доводить. Група знаходиться у менш сприятливому становищі, оскільки пропорція тих, хто може скласти тест є меншою, ніж пропорція білих чи молодших кандидатів. Якщо б вони всі не впоралися, то такий випадок був би ближчим до прямої дис- кримінації (оскільки вимога тесту тоді опосередковано ґрунтувалася б на ознаці раси чи віку).

28. П’ята важлива характеристика полягає в тому, що загалом нео- днаковий вплив чи конкретне несприятливе становище встановлю- ється на основі статистичних доказів. Це було очевидним з того, яким чином ця концепція була викладена в Актах 1975 та 1976 років: було б складно довести, що пропорція жінок, які могли б відповідати вимозі є меншою за відповідну пропорцію чоловіків, якби не було статистич- них даних, що на це вказують. Частина (15) преамбули до Расової ди- рективи визнає, що непряма дискримінація може бути встановлена на основі статистичних доказів, хоча сама Директива встановлює нове визначення. Тому вона не може тлумачитися у спосіб, згідно з яким «конкретне несприятливе становище» не здатне бути доведеним на

134  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

основі статистичних даних. Статистичні докази спрямовані показа- ти кореляцію між конкретними змінними і конкретними наслідками й оцінити важливість такої кореляції. Однак кореляція не є те ж саме, що й причиново-наслідковий зв’язок.

29. Остання важлива характеристика полягає в тому, що у відпові- дача завжди є можливість довести, що ПКП є обґрунтованим – інши- ми словами, що існує важлива причина для встановлення конкретної вимоги щодо зросту, або показників гри у шахи, або показників тесту оцінки ключових навичок. У судових провадженнях наявна певна тен- денція щодо небажання досягати цієї стадії аналізу, але такої тенден- ції бути не повинно. Наявність неправомірної дискримінації не може бути встановлена, допоки не досліджені й не доведені всі чотири еле- менти визначення. Вимога обґрунтування ПКП не має розглядатися як покладання нерозумного тягаря на відповідача. Таким же чином це не повинно сприйматися як стигматизація чи кидання якоїсь тіні на нього. В цьому немає ніякого сорому. Можуть існувати вагомі причини для конкретного ПКП – на думку спадають вимоги щодо рівня фізичної підготовки для пожежників чи полісменів. Однак, як вказав суддя Ланг- стаф у справі Essop, мудрий працедавець слідкуватиме за тим, як його політика й практики впливають на різні групи і, якщо він дійде виснов- ку, що вони мають неоднаковий вплив, він спробує знайти те, що може бути змінене для усунення такого впливу з одночасним досягненням бажаного результату.

[…]

Досить повчальний порівняльний аналіз підходів ЄСПЛ і національних судів щодо рівності й недискримінації запропонувала баронеса Гейл у справі AL (Serbia) v Secretary of State for the Home Department.

135 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Палата лордів Великої Британії AL (Serbia) (FC) (Appellant) v Secretary of State for the Home Department R (on the application of Rudi) (FC) (Appellant) v Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 42 14 квітня 2008 року […]

Баронеса Гейл оф Річмонд […]

Стаття 14 Європейської конвенції про захист прав людини і основопо- ложних свобод

20. Обидва заявники стверджують, що стали жертвами дискримінації всупереч статті 14 Європейської конвенції про захист прав людини і осно- воположних свобод. Пан Руді на додаток стверджує, що рішення про його видворення було нераціональним, згідно зі звичайними принципів судового контролю, а також суперечить принципу загального права, за яким подібні справи мають отримувати однакове ставлення. Для зручності спочатку розглянемо вимоги щодо прав людини. Стаття 14 передбачає:

«Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національ- ного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою».

Це оманливо просте положення було роз’яснене в багатьох справах Євро- пейського суду з прав людини. З цього випливає декілька важливих моментів.

21. По-перше, як було вказано у справі Abdulaziz, Cabales and Balkandali v United Kingdom (1985) 7 EHRR 471, at para 71:

«… Стаття 14 доповнює інші матеріальні положення Конвенції та Протоколів. Вона не має незалежного значення, оскільки її дія стосуєть- ся тільки „користування правами та свободами”, що гарантуються тими положеннями. Хоча застосування статті 14 не залежить від наявності порушення тих положень – у цьому відношенні вона має

136  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

автономне значення – вона не може бути застосована, якщо факти у справі не підпадають під дію одного чи більше матеріальних положень».

Це миттєво робить права за статтею 14 відмінними від відкритих гаран- тій «рівного захисту законів», що, наприклад, містяться в Чотирнадцятій поправці до Конституції США та у Протоколі № 12 до Європейської конвенції … Чи підпадає відмінність у ставленні під сферу дії права, гарантованого Конвенцією, не завжди є очевидним: див. досить влучне пояснення лорда Ніколса оф Біркенгед у справі M v Secretary of State for Work and Pensions [2006] UKHL 11, [2006] 2 AC 91, at paras 13 to 16. У цій справі не оспорюєть- ся, що [оскаржувані заходи] підпадають під сферу дії статті 8 Конвенції. Тому, чому це так, не знайшло пояснення в аргументах сторін. Однак це питання є важливим [у цій справі] з огляду на ті міркування, які я поясню, коли обговорюватимемо питання обґрунтування.

22. По-друге, як Суд вперше пояснив у справі Belgian Linguistics Case (No 2) (1968) 1 EHRR 252, 284, at para 10:

«Незважаючи на досить загальне формулювання французької версії (‘sans distinction aucune’), стаття 14 не забороняє будь-яке розрізнення у ставлеенні під час користування визнаними правами та свободами. … Компетентні національні органи часто стикаються з ситуаціями і проблемами, що в силу притаманних відмінностей вимагають відмін- них правових рішень; більше того, певні правові нерівності спрямовані виключно на виправлення фактичних нерівностей».

Суд далі звернувся до «критеріїв, що дозволяють визначити, чи становить певне розрізнення у ставленні … порушення статті 14». Суд встановив ці критерії згідно з принципом, який він виклав у цій справі й з того моменту неодноразово повторював. Нещодавнім прикладом є рішення у справі Stec v United Kingdom (2006) 43 EHRR 1017, at para 51:

«Відмінність у ставленні є, однак, дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного і розумного обґрунтування; іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну мету або відсутнє розумне співвідношення пропорційності між застосованими засобами і переслідуваною метою. Договірні держави користуються певним полем розсуду, оцінюючи те і якою мірою відмінності у ситуаціях, що є подібними за всіх інших умов, обґрунтовують відмінне ставлення».

137 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

23. Це відразу ж робить права, гарантовані статтею 14, відмінними від наших національних антидискримінаційних законів. Ці закони сфокусовані на менш сприятливому ставленні, а не на відмінності у ставленні. Вони також розрізняють пряму і непряму дискримінацію. Пряма дискримінація, наприклад, ставлення до жінок у менш сприятливий спосіб, аніж до чоло- віків, або до чорношкірих менш сприятливо, аніж до білих, не може бути виправдана. Це означає, що значна увага має бути приділена питанню, чи знаходяться жінка і чоловік, реальний чи гіпотетичний, з яким вона порівнює себе, у справді порівнянних ситуаціях. Закон вимагає, аби їхні обставини були подібними і суттєво не відрізнялися одні від інших.

24. Слід зазначити, однак, що класичні юридичні позиції Страсбургу не роблять наголос на визначенні точного компаратора. Вони виходять з того, чи «виправдовують відмінності у іншим чином подібних ситуаціях відмінне ставлення». Лорд Ніколз таким чином підсумував це у справі R (Carson) v Secretary of State for Work and Pensions [2006] 1 AC 173, at para 3:

«…Суттєвим питанням для суду є те, чи може стверджувана дискри- мінація, тобто відмінність у ставленні, що є предметом оскарження, витримати судове дослідження. Іноді відповідь на це питання є явною. Можуть існувати такі очевидні й відповідні відмінності між позивачем і тими, з ким він себе порівнює, що їхні ситуації не можуть вважатися аналогічними. Іноді, коли цей аспект не є чітким, вимагається інший підхід. Тоді судове дослідження може найкращим чином бути спрямоване на визначення того, чи має диференціація легітимну мету і чи обрані для її досягнення засоби є належними і пропорційними тому негатив- ному впливу».

25. Тим не менш, … тільки у незначній кількості справ Європейський суд встановив, що особи, з якими заявники порівнювали себе, не знаходилися у відповідно подібних чи аналогічних ситуаціях (близько 4,5%). Це підтверджує спостереження професора Девіда Фельдмана, викладене у Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, 2nd ed (2002), p 144, яке навів лорд Уолкер у справі Carson, at para 65:

«Той спосіб, у який суд розглядає це, полягає не у дослідженні подібності положень між двома різними випадками, а у визначенні того, чи знахо- дяться заявник і особи, які отримують відмінне ставлення, у „аналогічних” ситуаціях. Це певною мірою залежитиме від того, чи наявне об’єктивне і

138  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

розумне обґрунтування для відмінності у ставленні, що перетинається з питаннями про прийнятність підстави і обґрунтованості відмінності у ставленні. Саме тому, як зазначають ван Дійк і ван Гоф, „у більшості випадків в практиці Страсбургу тест порівнянності оминається, і на- голос робиться (винятково) на тесті обґрунтування”».

Нещодавній виняток – справа Burden v United Kingdom, app no 13378/05, 29 April 2008 – є досить показовим. Дві сестри жили разом багато років; коли одна з них померла інша оскаржила застосування податку зі спадщини на їхній дім, оскільки вдова чи вдовець чи цивільний партнер його не сплачували б. Палата Страсбурзького суду встановила, чотирма голосами проти трьох, що відмінність у ставленні є виправданою. Велика палата вста- новила п’ятнадцятьма голосами проти двох, що родичі не знаходяться у аналогічній ситуації як і подружжя чи цивільні партнери, оскільки, по-перше, кровна спорідненість і близькість є різними видами відносин між особами, а по-друге, з огляду на юридичні наслідки, що пов’язуються з другим видом відносин. Однак судді Братца і Бьоргвінсон, які погодилися з резулятивною частиною рішення, надали перевагу підходу, викладеному Палатою, а два судді з розбіжними думками, вважали, що два типи пар все ж знаходяться у подібній ситуації. Це вказує, що допоки не встановлено досить очевидних і відповідних відмінностей між двома ситуаціями, краще зосередитись на підставах для відмінностей у ставленні і на тому, чи становлять вони об’єктивне і розумне обґрунтування.

26. По-третє, звичайно, відмінність у ставленні повинна бути за забо- роненою ознакою. Стаття 14 не спрямована на заборону всіх можливих класифікацій і відмінностей, що встановлюються законом чи урядовою політикою. Перелік заборонених ознак є довгим і відкритим, однак він встановлений з конкретною метою і тому не може бути безкінечним: див. R (S) v Chief Constable of the South Yorkshire Police [2004] UKHL 39, [2004] 1 WLR 2196; а також R (Clift) v Secretary of State for the Home Department [2006] UKHL 54, [2007] 1 AC 484. Загалом перелік зосереджений на особистих харак- теристиках, що є поза вибором заявника та або не можуть бути змінені або зміну яких не слід вимагати. Тому справа Carson у цьому відношенні є незвичною, оскільки вона стосувалася дискримінації за ознакою звичайного місця проживання, що є питанням власного вибору і може бути змінене.

27. Як визнав лорд Уолкер у справі Carson, існує небезпека у тому, щоб вважати відмінності між двома особами, що притаманні забороненій

139 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ознаці й не можуть чи не повинні бути змінені, такими, що визначають відмінність у ситуаціях, що розглядаються. Наприклад, не можна аргу- ментувати у відповідь на скаргу щодо дискримінації за ознакою статі, що чоловік і жінка не знаходяться у подібних ситуаціях, оскільки один з них може завагітніти, а інший ні. Це є саме тим, що не може бути змінене. Якщо несправедливо дискримінувати їх як індивідів, також несправедливо зосереджуватись на особистих характеристиках, що притаманні їх захи- щеному статусу, для обґрунтування того, що їхні ситуації не є подібними. Саме з цих підстав у справі Ghaidan v Godin-Mendoza [2004] UKHL 30, [2004] 2 AC 557, аргумент, що одностатеві пари не знаходяться у аналогічній ситуації як гетеросексуальні пари, оскільки перші не можуть мати спільних дітей, був відкинутий Судом.

28. Я говорю про це, оскільки багато аргументів було присвячено у цій справі, як і багатьох інших, визначенню конкретних характеристик осіб, з якими ці два молодих чоловіки [позивачі у цій справі – авт.] мають бути порівняні. Це безплідна вправа. Вони оскаржують, що вони, будучи прибу- лими сюди ще в дитинстві без сімей і залишаючись без сімей, отримують відмінне ставлення у порівнянні з тими, хто прибув сюди в дитинстві зі своїми сім’ями і залишається з ними. Це, очевидно, правильне порівняння. … Наявний певний консенсус, що їхнє становище, незалежно від термінології, підпадає під залишкову категорію «інші ознаки» для цілей статті 14.

29. Що дійсно має значення, так це те, чи підпадає таке становище під один з видів, за яких вимагаються «дуже вагомі підстави» для обґрунтування відмінності у ставленні. Так, наприклад, Страсбурзький суд вказував, що коли «відмінності у поводженні ґрунтуються за ознаками раси, кольору чи етнічного походження, поняття об’єктивного і розумного обґрунтування повинно тлумачитися наскільки можливо жорстко» (DH v Czech Republic [2007] ECHR 922, App No 57325/00, Judgment of 13 November 2007, para 196), в той час як «дуже переконливі і вагомі» підстави вимагаються для виправ- дання відмінностей у ставленні за ознакою статі (напр. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v United Kingdom (1985) 7 EHRR 471, para 78), або сексуальної орієнтації (напр. EB v France [2008] ECHR 55, app no 43546/02, 22 January 2008, para 91), або народження чи усиновлення (напр. Inze v Austria (1987) 10 EHRR 394, para 41; Pla v Andorra (2004) 42 EHRR 522, para 61), або громадянства (напр. Gaygusuz v Austria (1996) 23 EHRR 364, para 42).

140  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

30. Очевидно, що дискримінацію за певними ознаками легше обгарту- вати, аніж за іншими. У справі Carson, at paras 15-17, лорд Гофман пояснив, що деякі з ознак є настільки образливими для «нашого поняття поваги, на яку заслуговує кожен індивід», що вони дуже рідко, якщо будь-коли взага- лі, можуть бути виправданими ознаками для відмінностей у ставленні. Єдиний факт того, що може вважатися розумним розрізняти, наприклад, чоловіків і жінок, оскільки більшість жінок не є настільки ж сильними, як більшість чоловіків, не є достатнім для обґрунтування презумпції, що всі жінки слабші за всіх чоловіків, і, відповідно, для відмови жінці у оцінці її заслуг і здібностей. Лорд Гофман далі вказав, що інші ознаки не підпадають під цю «підозрілу» категорію. Вони зазвичай залежать від міркувань загального публічного інтересу і можуть вимагати певного раціонального пояснення. А деякі з однак дискримінації можуть існувати на кордоні між двома цими категоріями.

31. Однак, як вказав лорд Уолкер (at para 55), доктрина «підозрілих» ознак походить з юриспруденції США, хоча щось подібне є і в практиці Страсбургу. Однак між Чотирнадцятою поправкою [Конституції США] і статтею 14 [Конвенції] існують важливі відмінності, що ознакчає, що ця доктрина не може бути просто перенесена в європейський контекст. Американська юриспруденція була змушена виробити ієрархію класифікацій з огляду на відкритість тексту Чотирнадцятої поправки. Вона стосується всіх законів і всіх типів класифікацій. Суди мали відшукати певний спосіб відо- кремлення видів законів і видів класифікацій, для яких вимагається лише раціональне пояснення. Але навіть за такого підходу, американці завжди піддавали відмінності у ставленні у сфері фундаментальних прав більш прискіпливому контролю, аніж у випадку відмінностей у ставленні в інших сферах права.

Більше того, їхні ідеї про те, що становить «підозрілий клас» не є подібними до ознак дискримінації, за яких особливо вагоме обґрунтування вимагається Страсбурзьким судом: стать, наприклад, відноситься до «середнього» класу. Ознаки згідно з підходами Страсбургу, що переважно стосуються особистих характеристик індивіда, які він не може чи не повинен зміню- вати, потребують більше ніж раціональне пояснення. Страсбурзький суд також ніколи не підміняв простий тест «раціонального пояснення» тестом пропорційності, який становить його «чітку і узгоджену практику» з моменту його формулювання у справі Belgian Linguistics.

141 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Дискримінація – поняття, що уникає будь-якого сталого чи притаманного ви- значення; її розуміння можливе лише в тому культурному, соціальному й істо- ричному контексті, в якому воно використовується213. Так, наприклад, доктрина «окремі, але рівні», проголошена Верховним судом США на підтримку сегрегації у справі Plessy v. Ferguson214, не була визнана Верховним судом дискримінаційною в справі Brown v. Board of Education of Topeka215, але її застосування у сфері освіти було проголошено таким, що порушує право на рівний захист законів згідно з Чотирнадцятою поправкою до Конституції США. Лише згодом сегрегація отри- мує визнання як дискримінації після прийняття десятьма роками пізніше Акта про громадянські права 1964 р.216 Так само ґендерна ідентичність і сексуальна орієнтація лише нещодавно були визнані забороненими ознаками, розрізнення за якими становить дискримінацію217.

Дискримінація може бути визначена як розрізнення, як навмисне, так і ненавмисне, встановлене законодавством, практикою, ставленням, дією чи бездіяльністю, яке ґрунтується на ознаках, пов’язаних з особистісними характеристиками індивіда чи групи, яке має наслідком встановлення тягарів, зобов’язань чи обмежень для такого індивіда чи групи, що не встановлюються стосовно інших, або позбавлення чи обмеження доступу до можливостей, пільг чи переваг, що є доступними для інших членів суспільства. 213 Див. Black D. The Contradiction Between Equal Protection’s Meaning and Its Legal Substance: How Deliberate Indifference Can Cure It. William & Mary Bill of Rights Journal. 2006. Vol. 15. No. 2. Р. 543. 214 Plessy v. Fergson, 163 U. S. 537: «Ми вважаємо, що прихована помилковість аргументів заявника полягає в тому, що він презумує, що закріплена законом відокремленість двох рас накладає на кольо- рову расу відбиток неповноцінності. Якщо б це було так, то це не в наслідок змісту закону, а виключно в силу вибору кольорової раси прийняти на себе таке розумін- ня. … Цей аргумент також виходить з того, що соціальна упередженість може бути подолана законодавством та що рівні права не можуть бути забезпечені неграм, окрім як в силу примусового змішання двох рас. Ми не можемо погодитися з такою пропозицією. Якщо дві раси мають співіснувати на умовах соціальної рівності, це має бути результатом природної спорідненості, взаємної поваги достоїнств кожної з них і вільної згоди індивідів. … Законодавство безсиле усунути расові інстинкти або скасувати розрізнення, що є на- слідком фізичних відмінностей; спроба зробити так може тільки загострити відмінно- сті у поточній ситуації. Якщо громадянські й політичні права обох рас є рівними, ніхто не може бути неповноцінним ані в цивільному плані, ані в політичному. Якщо одна з рас не є рівною соціально, Конституція США не може ставити їх на одну площину». 215 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) 216 Civil Rights Act of 1964. URL: https://www.govinfo.gov/content/pkg/STATUTE-78/pdf/STATUTE-78- Pg241.pdf#page=1 217 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (1999), para. 28; Alekseyev v. Russia (2010), para. 108; P.V. v. Spain (2010), para. 30.

142  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Верховний суд Канади Andrews v. Law Society of British Columbia [1989] 1 S.C.R. 143 2 лютого 1989 року

Суддя МакІнтайр (частково розбіжна думка)

[…]

Дискримінація

Право на рівність перед та згідно із законом і право на рівний захист і переваги закону, що містяться в статті 15, гарантуються згідно з директивою, викладеною також в статті 15, відповідно до якої вони мають застосовуватись без будь-якої дискримінації. Дискримінація є неприйнятною в демократичному суспільстві, оскільки вона уосо- блює найгірші наслідки відмови у рівності, а дискримінація, посилена законом, є особливо огидною. Найгірше гноблення є результатом дис- кримінаційних заходів, що мають силу закону. Саме проти цього лиха встановлені гарантії статті 15.

Дискримінація, про яку йдеться в статті 15(1) Хартії, має розумітися в контексті історії, що передувала прийняттю Хартії. До запрова- дження статті 15(1) законодавчі органи багатьох провінцій і феде- ральний Парламент прийняли протягом попередніх п’ятдесяти років акти, які можна назвати актами про людські права. З постійним зрос- танням кількості населення з моменту перших часів європейської ім- міграції до Канади і з подальшим зростанням промисловості, сільсько- го господарства і торгівлі та суттєвим зростанням національного багатства, що послідувало за цим, постало чимало соціальних про- блем. Контакти європейських іммігрантів з автохтонним населен- ням, зростання кількості іммігрантів, які не були ані французького, ані англійського походження, та у нещодавні часи велике зростання ролі жінок у всіх формах промислової, комерційної і професійної діяльно- сті призвело до суттєвої нерівності й багатьох форм дискримінації. Великою мірою ці тенденції, за відсутності будь-якого суттєвого за- конодавчого захисту жертв дискримінації, стали передумовами при- йняття актів про людські права. В 1944 році був прийнятий Акт про расову дискримінацію (Racial Discrimination Act, 1944, S.O. 1944, c. 51), за

143 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

яким у 1947 році послідував Акт Саскачевану про Білль про права (The Saskatchewan Bill of Rights Act, 1947, S.S. 1947, c. 35), а в 1960 – канадський Білль про права. З того часу кожна юрисдикція в Канаді прийняла широ- кі акти про людські права, що вирішували більшість з найпоширеніших форм дискримінації у суспільстві. Ця еволюція була досліджена і розгля- нута Вальтером Тарнопольські, зараз суддя Тарнопольські, у його праці «Дискримінація і право» (Discrimination and the Law (2nd ed. 1985)).

Що означає дискримінація? Це питання зазвичай поставало під час розгляду справ за актами про людські права і загальна концепція дис- кримінації за цими актами була досить добре визначена. Досить не- важко, виходячи зі справ, розглянутих цим Судом, віднайти прийнят- не визначення. У справі Ontario Human Rights Commission and O’Malley v. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 S.C.R. 536, at p. 551, дискримінація (у цій справі негативні наслідки дискримінації) була описана таким чином: «Вона має місце, коли працедавець … запроваджує правило чи стан- дарт …, який має дискримінаційний вплив за забороненою ознакою на працівника чи групу працівників у тому сенсі, що він встановлює в силу певної особливої характеристики працівника чи групи працівників зо- бов’язання, покарання чи обмежувальні умови, що не застосовуються до інших членів колективу працівників». У цій справі було встановлено також, що жодного наміру не вимагається як елементу дискриміна- ції, адже, по суті, саме вплив дискримінаційного акту чи положення на особу має вирішальне значення під час розгляду скарги. На стор. 547 ця позиція була викладена таким чином:

«Кодекс спрямований на усунення дискримінації. Це сказати очевид- не. Його основний підхід, однак, полягає не у покаранні особи, що дис- кримінує, а скоріш надати засоби захисту жертвам дискримінації. Саме наслідки чи вплив оскаржуваної дії – ось що має значення. Якщо вона дійсно спричиняє дискримінацію, якщо її наслідком є встанов- лення у відношенні особи чи групи осіб зобов’язань, покарань чи об- межувальних умов, які не застосовуються до інших членів громади, це є дискримінацією».

У справі Canadian National Railway Co. v. Canada (Canadian Human Rights Commission), [1987] 1 S.C.R. 1114, більш відомої як справа Action Travail des Femmes, в якій Канадська національна залізниця звинувачувалась у дискримінаційній практиці найму на роботу і просування по службі

144  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

всупереч статті 10 канадського Акту про людські права (Canadian Human Rights Act, S.C. 1976-77, c. 33), адже відмовляла у працевлашту- ванні жінкам на певні некваліфіковані посади, суддя Діксон, проголошу- ючи рішення Суду, вказав на стор. 1138-1139:

«Детальне дослідження «систематичної дискримінації» в Канаді міститься в Доповіді Абели про рівність під час працевлаштуван- ня. Завдання, встановлене для авторів Доповіді Королівською комі- сією, полягало у «дослідженні найбільш ефективних, дієвих і спра- ведливих засобів забезпечення можливостей працевлаштування, усунення системної дискримінації і сприяння індивідам у змаганні за можливостями працевлаштування на основі рівності» (Order in Council P.C. 1983-1924 of 24 June 1983). Хоча суддя Абела вирішила не давати чіткого визначення системної дискримінації, його ключові елементи можуть бути виведені з наступних коментарів, викла- дених на стор.2 Доповіді Абели.

Дискримінація … означає практики чи ставлення, що мають за своєю структурою чи наслідком обмеження права індивіда чи групи на можливості, що є загалом доступними в силу приписуваних, а не фактичних характеристик …

Питання полягає не в тому, чи лежить в основі дискримінації свідо- мий намір обмежити потенціал якоїсь людини або чи є вона ненав- мисним наслідком практик чи систем, що мають інші цілі. Якщо пе- решкода впливає на певні групи у непропорційно негативний спосіб, це є сигналом того, що практики, які ведуть до такого негативно- го впливу, можуть бути дискримінаційними.

Існує багато інших формулювань, що мають на меті дати коротку де- фініцію терміна «дискримінація». Загалом вони співзвучні з наведеним вище твердженням. Я можу, виходячи з цього, визначити, що дискри- мінація може бути описана як розрізнення, як навмисне, так і ненав- мисне, але яке ґрунтується на ознаках, пов’язаних з особистісними характеристиками індивіда чи групи, яке має наслідком встановлення тягарів, зобов’язань чи обмежень для такого індивіда чи групи, що не встановлюються у відношенні інших, або позбавлення чи обмеження доступу до можливостей, пільг чи переваг, що є доступними для інших членів суспільства. Розрізнення за особистісними характеристиками

145 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

індивіда за ознакою приналежності до групи дуже рідко можуть уник- нути кваліфікації як дискримінації, в той час як ті розрізнення, що ґрунтуються на ознаках досягнень та здібностей індивіда дуже рідко можуть отримати таку кваліфікацію.

Суд у цій справі покликаний розглянути питання дискримінації в тому сенсі, в якому цей термін використаний в статті 15(1) Хартії. Загалом можна сказати, що принципи, які застосовувались згідно з актами про людські права, рівною мірою є належними для розгляду питань щодо дискримінації за статтею 15(1). Певні відмінності, що відрізняють Хартію і акти про людські права, тим не менш, мають бути взяті до уваги. На початку слід вказати, що дискримінація за статтею 15(1) обмежена дискримінацією, спричиненою застосуванням чи дією за- кону, в той час як акти про людські права застосовуються також до приватної сфери. Більше того, і ця відмінність має більше значення: всі акти про людські права, прийняті в Канаді, окремо визначають певну обмежену кількість ознак, дискримінація за якими забороняєть- ся. Стаття 15(1) Хартії не містить такого обмеження. Перелічені в статті 15(1) ознаки не є вичерпними і визначення інших ознак дискри- мінації, якщо такі існують і можуть бути встановлені в наступних справах, все ще чекають свого проголошення. Перелічені ознаки, однак, відбивають найпоширеніші, ймовірно соціально найдеструктивніші й історично практиковані ознаки дискримінації і повинні, згідно з фор- мулюваннями статті 15(1), отримувати особливу увагу. Як перелічені ознаки, так й інші можливі ознаки дискримінації, визнані за статтею 15(1), повинні тлумачитися широко і гнучко, відображаючи той факт, що вони є частиною конституційних положень, які не так просто ска- сувати чи змінити, положень, що спрямовані на встановлення «тяг- лих засад легітимного здійснення урядової влади» і, у той же час, «не- змінного захисту» прав на рівність: див. Hunter v. Southam Inc., [1984] 2 S.C.R. 145, at p. 155.

Слід зазначити також, що коли акти про людські права встановлю- ють винятки чи підстави для обґрунтування, такі як вимоги bona fide для працевлаштування, виняток для релігійних та політичних органі- зацій або межі застосування заборони дискримінації за віком, такі ви- нятки чи підстави для обґрунтування загалом мають наслідком повне вилучення оскаржуваних дій з-під дії актів. Дивись, наприклад, винятки для організацій, що переслідують особливі інтереси, що містяться в

146  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

статті 22 Кодексу про людські права (Human Rights Code, R.S.B.C. 1979, c. 186, зі змінами); в статті 6(7) Акту про людські права (The Human Rights Act, S.M. 1974, c. 65, зі змінами,) та в статті 17 Кодексу про люд- ські права (Human Rights Code, 1981, S.O. 1981, c. 53). «Вік» часто досить обмежено визначений в актах про людські права; в Британській Колум- бії його визначення міститься в статті 1 Кодексу, згідно з якою він оз- начає вік від 45 до 65 років; у статті 38 Акту про захист прав індивіда (Individual’s Rights Protection Act, R.S.A. 1980, c. I-2) він визначається як вісімнадцять і старше. Як приклад застосування вимоги bona fide для працевлаштування див. Bhinder v. Canadian National Railway Co., [1985] 2 S.C.R. 561. Якщо дискримінація заборонена актами про людські пра- ва, це робиться в абсолютних формулюваннях, і коли передбачаються підстави обґрунтування чи винятки, вони також містять абсолют- ні формулювання, що виправдовує дискримінацію. У цьому сенсі немає певної проміжної позиції. У Хартії, однак, хоча частина перша статті 15 (завжди у поєднанні з положенням частини другої статті 15), вста- новлює заборону дискримінації у абсолютних формулюваннях, стат- тя 1 дозволяє розумні межі у застосуванні частини першої статті 15. Це вимагає відмінного підходу до тлумачення і застосування статті 15(1). Хоча дискримінація за статтею 15(1) має той самий характер і за формулюванням відповідає концепції дискримінації, що розвинулася відповідно до актів про людські права, до цього додається ще один рі- вень аналізу, а саме визначення того, чи можуть дискримінаційні зако- ни бути обґрунтованими згідно зі статтею 1. Тягар доведення цього покладається на державу. Це є окремим рівнем аналізу, що вимагаєть- ся Хартією, але не відомий більшості актів про людські права, оскільки в тих актах обґрунтування чи виправдання дискримінації, зазвичай, містяться в спеціальних винятках з сутнісних прав.

Співвідношення статті 15(1) зі статтею 1 Хартії

Під час встановлення сфери гарантії рівності у статті 15(1) Хартії, особлива увага має бути приділена співвідношенню статті 15(1) зі статтею 1 Хартії. Саме наявність статті 1 в Хартії та взаємодія між цими статтями визначають відмінні підходи до розуміння права в статті 15(1), що потребує іншого судового підходу, аніж у випадку канадського Білля про права. Згідно з канадським Біллем про права, був розроблений тест для розрізнення виправданих і невиправданих зако- нодавчих розрізнень в рамках самої концепції рівності перед законом

147 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

за відсутності положення, подібного до статті 1 Хатрії: див. MacKay v. The Queen, [1980] 2 S.C.R. 370, де було вказано на стор. 407:

«… Чи є це необхідним відступом від загального принципу загально- го застосування закону для досягнення певної необхідної і бажаної суспільної мети. Нерівності, встановлені для таких цілей, можуть бути прийнятними згідно з канадським Біллем про права».

Також можна вказати, що Чотирнадцята поправка до Конституції США, якою передбачено, що жоден штат не може відмовити будь-якій особі в межах його юрисдикції у «рівному захисті законів», не містить обмежувальних положень, подібних до статті 1 Хартії. Як наслідок, в юриспруденції постали різні стандарти контролю оскаржуваних по- рушень положення про рівний захист, що стримують чи обмежують гарантію рівності в рамках самої концепції рівного захисту. Знову ж таки стаття 14 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (the European Convention on Human Rights, 23 U.N.T.S. 222), яка забезпечує користування правами, гарантованими Конвенцією, без дискримінації, також не містить положення, подібно- го до статті 1 чи її еквіваленту, і також встановлює обмеження в рам- ках самої концепції. У справі Belgian Linguistic Case (No. 2) (1968), 1 E.H.R.R. 252, at p. 284, суд встановив такий тест:

«… принцип рівності ставлення є порушеним, якщо розрізнення не має об’єктивного і розумного обґрунтування. Наявність такого об- грунтування має бути оцінена по відношенню до мети і наслідків заходу, що розглядається, з урахуванням принципів, що зазвичай визнаються в демократичному суспільстві. Відмінність у ставлен- ні під час користування правом, закріпленим в Конвенції, повинна не тільки переслідувати легітимну мету. Стаття 14 також порушу- ється, якщо явно встановлено, що немає розумного співвідношення пропорційності між застосованими засобами і метою, якої намага- ються досягти».

Відмінною характеристикою Хартії, що відрізняє її від інших докумен- тів, є те, що розгляд таких обмежень здійснюється за статтею 1. Цей Суд виклав аналітичний підхід до тлумачення Хартії у справах R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; R. v. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 S.C.R. 713 та інших, визначальною рисою якого є те, що статті, якими га-

148  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

рантуються права, мають бути аналітично відокремлені від стат- ті 1. Іншими словами, розглядаючи проблему за положеннями Хартії, перше питання, на яке слід відповісти, полягає в тому, чи мало місце порушення гарантованого права. Будь-яке обґрунтування порушення, якщо воно було встановлене, повинно, кінець кінцем, розглядатись на відповідність широким положенням статті 1. Слід відразу ж визнати, що співвідношення між цими двома положеннями не завжди можна ви- значити у задовільний спосіб. Однак дуже важливо розглядати їх ана- літично відмінними; принаймні з огляду на розподіл тягаря доведення. Саме на громадянина покладається обов’язок доведення того, що його чи її право згідно з Хартією було порушене, а на державу – обов’язок об- ґрунтувати порушення.

Підходи до статті 15(1)

Три основі підходи були розроблені щодо визначення ролі статті 15(1), значення дискримінації, про яку там йдеться, і співвідношення статті 15(1) і статті 1. Перший, запропонований професором Пітером Хог- гом у «Конституційному праві Канади» (Peter Hogg, Constitutional Law of Canada (2nd ed. 1985)) розглядає кожне розрізнення, встановлене за- коном як дискримінацію згідно зі статтею 15(1). За цим має слідувати аналіз розрізнення за статтею 1 Хартії. Він зазначає на стор. 800-801:

«Я роблю висновок, що стаття 15 повинна тлумачитися як така, що передбачає загальне застосування кожного закону. Якщо за- кон встановлює розрізнення індивідів, за будь-якою ознакою, таке розрізнення є достатнім, щоб становити порушення статті 15 і перейти до розгляду конституційного питання за статтею 1. Тестом чинності є той, що встановлений статтею 1, а саме, чи відповідає закон формулюванню „такі розумні обмеження, вста- новлені законом, що можуть явно бути виправданими у вільному і демократичному суспільстві”».

Він дійшов цього висновку на основі того, що, коли право в Хартії ви- кладено у загальних формулюваннях, стаття 1 встановлює стан- дарт обґрунтування для будь-якого обмеження такого права. Він вва- жає, що термін «дискримінація» в статті 15(1) може тлумачитися як такий, що містить певну кваліфікацію в самому своєму тексті, але він надає перевагу нейтральному значенню цього терміна, оскільки таке

149 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

тлумачення негайно повертає питання до сфери дії статті 1, що і була включена до Хартії з такою метою.

Другий підхід, викладений суддею Маклохлін з Апеляційного Суду, вклю- чав розгляд розумності й справедливості законодавства, оскаржува- ного за статтею 15(1). Вона вказала, як зазначалося вище, на стор. 610:

«Головне питання полягає в тому, чи могла би розумна особа, оці- нивши цілі законодавства в світлі його наслідків для індивідів, що зазнають негативного впливу, і зважаючи на право законодавця приймати закони для блага всіх, зробити висновок, що прийняті законодавчі заходи є нерозумними і несправедливими».

Вона визначає незначну роль статті 1, що, як виявляється, обмежу- ється лише дозволом за умов надзвичайного стану, війни чи іншої кри- зової ситуації приймати дискримінаційне законодавство, яке за інших умов було б неприпустимим.

Третій підхід, що подекуди називається підходом «перелічених чи ана- логічних ознак», пропонує концепцію, згідно з якою дискримінація за- галом стосується перелічених ознак. Стаття 15(1) розроблена для попередження дискримінації за цими та аналогічними ознаками. Цей підхід є подібним до того, що відображений в законах про людські права і громадянські права, що були прийняті протягом останнього часу в різних частинах Канади. Наступний витяг з рішення судді Гьюгесена у справі Smith, Kline & French Laboratories v. Canada (Attorney General), supra, at pp. 367-69, є прикладом такого підходу:

«Права, що гарантуються [статтею 15], не ґрунтуються на якійсь суворій, математичній рівності між людськими істотами. Якщо б це було так, практично все законодавство, чиєю функцією є, кінець кінцем, визначати, розрізняти і встановлювати категорії, було б prima facie порушенням статті 15 і потребувало б обґрунтування за статтею 1. Це перетворювало би виняток на правило. Оскільки суди були б зобов’язані розглядати й визначати обґрунтування за статтею 1 для більшості актів законодавства, а альтернати- вою цього є анархія, виникає нагальний ризик парадоксу: чим більша

150  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

сфера дії визнається за статтею 15, тим більша вірогідність, що це положення позбуватиметься будь-якого реального сенсу.

Відповідь, на мою думку, полягає в тому, що сам текст цієї статті містить власні обмеження. Ним тільки забороняється дискриміна- ція членів категорій, що самі є подібними. Таким чином, питанням у кожній справі буде визначення, які категорії є допустимими під час визначення подібності ситуацій, а які – ні. І тільки у тих випадках, коли самі категорії є неприпустимими, коли з рівними не поводять- ся однаково, матиме місце порушення прав на рівність.

…

Що стосується власне тексту статті 15, можна досліджувати, чи має місце „дискримінація” в негативному значення цього слова, та чи ґрунтуються категорії на перелічених ознаках чи ознаках, що є аналогічними їм. Аналіз, по суті, зосереджується на особистих характеристиках тих, хто стверджує, що зазнали нерівного став- лення. Увага зосереджується на питанні стереотипів, історичних несправедливостей, одним словом, упередженостей; можна навіть визнати, що для деяких людей рівність має відмінне значення, ніж для інших».

Аналіз дискримінації за такого підходу має відбуватися в контексті перелічених ознак і ознак, що є аналогічними. Формулювання «без дис- кримінації» вимагає більше ніж визнання наявності відмінності у по- водженні з групами чи індивідами. Ці слова є формою уточнення, вбу- дованого безпосередньо в статтю 15, і обмежує ті розрізнення, що заборонені цією статтею, лише тими, що включають упередження чи заваду.

Я погоджуюсь з критикою першого підходу, висловленою суддею Ма- клохлін з Апеляційного Суду. Вона зазначає, що визнання кожного зако- нодавчого розрізнення як порушення статті 15(1) робить тривіальни- ми основоположні права, гарантовані Хартією і, по-друге, тлумачення «без дискримінації» як «без розрізнення» позбавляє поняття дискримі- нації будь-якого змісту. Вона продовжує на стор. 607:

151 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

«По-третє, наміром Парламенту не могло бути встановити для уряду вимогу згідно зі статтею 1 обґрунтовувати всі закони, що роблять розрізнення між особами, як „явно виправдані у вільному і демократичному суспільстві”. Якщо оцінка обґрунтування нерівно- го ставлення не вимагається і не дозволяється статтею 15, то наслідком буде те, що такі загально визнані та явно необхідні роз- різнення як заборона неповнолітнім чи нетверезим особам керува- ти транспортними засобами, розглядатимуться як порушення фундаментальних прав і потребуватимуть застосування інстру- ментарію статті 1.

І, кінець кінцем, також можна стверджувати, що визначати дис- кримінацію за статтею 15 як подібну до нерівного ставлення на основі особистих класифікацій означатиме піднести статтю 15 до позиції, що поглинає інші права і свободи, визначені Хартією».

Заперечуючи підхід професора Хога, я хотів би зазначити, що він про- водить чітку паралель між встановленням розрізнення та визначен- ням його чинності за статтею 1, але моє заперечення полягає в тому, що цей підхід, по суті, позбавляє статтю 15(1) будь-якої ролі.

Я також не погоджуюсь з підходом, запропонованим суддею Маклохлін. Вона пропонує визначити дискримінацію за статтею 15(1) як необ- ґрунтоване чи нерозумне розрізнення. Водночас вона уникає тесту простого розрізнення, але радикально відступає від того аналітично- го підходу до розуміння Хартії, який був схвалений цим Судом. В резуль- таті оцінка питань відбуватиметься за статтею 15(1), а стаття 1 не відіграватиме жодної ролі.

Третій підхід – підхід перелічених та аналогічних ознак – найкращим чином відповідає цілям статті 15 та визначенню дискримінації, ок- ресленому вище, і залишає статті 1 питання обґрунтування. Однак, оцінюючи те, чи були права позивача за статтею 15(1) порушені, не- достатньо обмежуватись лише оскаржуваною ознакою дискримінації і вирішувати, чи відноситься вона до перелічених чи аналогічних ознак. Також слід дослідити вплив оскаржуваного розрізнення чи класифікації на позивача. Адже якщо погодитись, що не всі розрізнення і диференці- ації, встановлені законом, є дискримінаційними, то та роль, яка має бути визнаною за статтею 15(1), є набагато більшою, аніж просте

152  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

визнання юридичного розрізнення. Позивач за статтею 15(1) має до- вести не тільки, що він чи вона не отримує рівного ставлення перед та згідно із законом або що закон має відмінний вплив на нього чи неї щодо захисту чи переваг, що надаються законом, але, на додаток, має довести, що законодавчий вплив закону є дискримінаційним.

Якщо встановлена дискримінація і має місце порушення статті 15(1), то (якщо стаття 15(2) не застосовується) будь-яке обґрунтування, оцінка розумності законодавчого положення і, дійсно, будь-яка оцінка факторів, що можуть виправдати дискримінацію і підтримати кон- ституційність оскаржуваного положення, відбуватиметься згідно зі статтею 1. Такий підхід відповідатиме позиціям цього Суду, викладе- ним в колишніх рішеннях щодо застосування статті 1, і в той же час дозволить відкидати явно незначні і надумані вимоги. У цьому він ста- новитиме практичний підхід до вирішення проблеми.

Мені видається очевидним, що статтею 42 Акту про баристерів і со- ліситорів встановлене законодавче розрізнення між громадянами і не- громадянами щодо юридичної практики. Це розрізнення має наслідком відмову в доступі до правничої професії негромадянам, які у всіх інших відношеннях відповідають кваліфікаційним критеріям. Чи було відмов- лено [скаржникам] в силу статті 42 Акту в рівності перед законом чи в рівному захисті закону? З практичної точки зору, слід зазначити, що вимога громадянства впливає лише на тих негромадян, які постійно проживають [на території Канади]. Особа, що постійно проживає, має очікувати мінімум три роки з моменту отримання права на по- стійне проживання для набуття громадянства. Це розрізнення, тому, встановлює тягар у формі певного відтермінування для негромадян, що постійно проживають [на території Канади], які отримали повні- стю чи частково юридичну освіту закордоном і, відповідно, є дискри- мінаційним.

Права, гарантовані в статті 15(1) застосовуються до всіх осіб, неза- лежно від громадянства. Норма, що забороняє цілому класу осіб певні форми працевлаштування виключно на підставі відсутності стату- су громадянина і не враховує освітні і професійні кваліфікації чи інші характеристики або досягнення осіб, що входять до цієї групи, на мою думку, порушує права на рівність за статтею 15. Негромадяни, що законно постійно проживають в Канаді, є, послуговуючись формулю-

153 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

ванням Верховного суду США з рішення у справі United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), at pp. 152-53, n. 4, в подальшому підтвер- дженому у справі Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971), at p. 372, гар- ним прикладом «розпорошеної і відокремленої меншини», яку захищає стаття 15.

[…]

Підсумовуючи, можна зробити декілька висновків.

Рівність у сучасному конституціоналізмі виступає як конституційна парадиг- ма, як конституційний принцип, як складова людських прав, як окреме пра- во (що включає заборону дискримінації як його різновид). Ці сенси рівності складають єдину конституційну структуру, в основі якої лежить ціннісний порядок, за яким людська гідність, рівність і свобода визнаються найвищою цінністю.

Як конституційна парадигма рівність нерозривно пов’язана з питаннями демократичного урядування, зокрема із захистом уразливих міноритарних груп населення проти свавілля більшості навіть в демократичному політич- ному процесі. Визнання рівної гідності й цінності людини, що спочатку роз- глядалася як один із запобіжників проти дисфункції демократичного про- цесу, стало парадигматичною візією демократичного суспільства. Значення рівності, тому, виходить далеко за рамки захисту «розпорошених і відокрем- лених меншин» в політичному процесі – воно має розглядатися в контексті побудови демократичного суспільства, вільного від соціальних стереотипів, соціальної несправедливості, упередженості, що історично склалися в су- спільствах.

Рівність як принцип має безпосереднє нормативне значення. В умовах зако- нодавчої держави, конституційний принцип рівності обмежує дискрецію як законодавця, так і уряду щодо запровадження законодавства й державної політики. Принцип рівності існує у трьох формах:

(1) рівність перед законом чи правом взагалі; це розуміння рівності є фор- мальним і абстрактним, воно спрямоване проти всіх форм свавілля влади;

(2) рівність як частина норми, що випливає з всезагальності й нейтральності права; та

154  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

(3) рівність як наслідок дії норми, що зобов’язує законодавця зважати на на- явні нерівності і виправити їх через правове регулювання.

Людські права, як вони закріплені в конституційних текстах і міжнарод- но-правових документах, містять вимогу рівності як їх невід’ємну складову. Така вимога рівності має винятково індивідуальний характер. Ця складова рівності може бути обмежена у такий же спосіб і за такими ж стандартами конституційності, як і саме право, що її містить. Це веде до логічного висновку про релятивний характер рівності як складової людських прав.

Право на рівність як окреме право може мати відмінний зміст і значення за- лежно від конституційних формулювань і юридичних підходів, притаманних конституційній традиції держави. Воно також має телеологічний і корекцій- ний (реституційний) аспекти. Телеологічний аспект права на рівність спрямо- ваний на забезпечення справедливої рівності можливостей, а корекційний (реституційний) – виправлення існуючих самопідсилюваних соціальних не- рівностей. Право на рівність є порівняльною концепцією, що має застосову- ватись в конкретному соціальному і політичному контексті. Це означає реля- тивістську природу порівняння, адже сама по собі відмінність у ставленні між особами не обов’язково має наслідком нерівність і так само однакове став- лення може часто призводити до серйозної нерівності й несправедливості. Не кожне розрізнення чи відмінність у ставленні згідно із законом порушува- тиме гарантії рівності.

Метою права на рівність є забезпечення рівності як щодо сутності, так і за- стосування закону відповідно до моральних і етичних принципів, що є засад- ничими для дійсно вільного і демократичного суспільства. А це означає, що право на рівність також включає вимогу щодо захисту й поваги певних від- мінностей та ідентичностей.

Юридичний стандарт рівності перед законом вимагає дослідити (1) наявність розрізнення у ставленні (якщо така відмінність має місце за забороненою оз- накою, слід розглядати справу за положеннями про заборону дискримінації); (2) наявність негативного впливу розрізнення на права та інтереси особи; (3) наявність правомірної мети встановлення такого розрізнення, (4) оцінка іс- тотності мети та (5) відповідність і пропорційність обраних засобів досягнен- ня такої мети.

155 Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

Право на рівність пов’язане із правом на недискримінацію, але не є йому то- тожним. З аксіологічної точки зору, право на рівність ґрунтується на принципі рівного ставлення, що спрямований на досягнення індивідуальної рівності, право на недискримінацію – на принципі рівної поваги, що має на меті за- безпечення рівності можливостей, а позитивна дискримінація – на принципі рівного результату, тобто досягнення загальної рівності.

І рівність і недискримінація мають негативне і позитивне значення. Негатив- не значення рівності полягає у забороні свавілля, свавільного застосування законів, що спричиняє соціальну несправедливість. Негативне значення не- дискримінації, натомість, полягає у забороні підтримування за допомогою правового регулювання соціальних стереотипів соціальної несправедли- вості, упередженості, що історично склалися в суспільствах. Позитивне зна- чення рівності полягає у забезпеченні врахування особливостей становища індивідів, наскільки це виправдано і можливо, для забезпечення реальної, тобто субстантивної, рівності. Позитивне значення недискримінації полягає в прийнятті позитивних і спеціальних заходів для виправлення існуючих со- ціальних несправедливостей, усунення упередженостей і стереотипів.

Виведення недискримінації в окрему юридичну конструкцію обумовлене характеристиками предмета захисту, що випливає з переліку заборонених ознак дискримінації. Конституційні тексти, якими забороняється дискри- мінація, містять перелік заборонених ознак, розрізнення за якими є prima facie конституційно «підозрілим». Такі переліки є відкритими, адже містять посилання на «інші ознаки». Всі ці ознаки – як перелічені, так і аналогічні їм – мають спільним те, що вони стосуються особистісних характеристик, як не можуть бути змінені або зміна яких може відбутися за неприйнятної ціни для особистої ідентичності.

Жорсткі стандарти недискримінації застосовуються у випадках розрізнення за ознаками, які становлять (1) найособистіші характеристики (стать, ґендер, колір шкіри, фізичні властивості, сексуальна орієнтація, фізичні / психічні вади, вік тощо), що є вродженими, загалом незмінними і тісно пов’язаними з гідністю і особистістю індивіда; (2) особисті характеристики, що є важливими для вільного розвитку особистості в демократичному суспільстві (політичні, релігійні та інші переконання, мова, національність, етнічне походження, со- ціальне походження тощо) та (3) периферійні особисті характеристики, на- буті індивідом в процесі розвитку своєї особистості й соціальної діяльності (наприклад, місце проживання, громадянство, сімейний та майновий стан,

156  Розділ ІI. ТЕОРІЯ РІВНСОТІ

членство в організаціях тощо). Інші об’єктивні характеристики індивіда, вклю- чаючи особливі потреби, підпадають під дію загального права на рівність.

Дискримінація може бути визначена як розрізнення, як навмисне, так і не- навмисне, встановлене законодавством, практикою, ставленням, дією чи бездіяльністю, яке ґрунтується на ознаках, пов’язаних з особистісними харак- теристиками індивіда чи групи, яке має наслідком встановлення тягарів, зо- бов’язань чи обмежень для такого індивіда чи групи, що не встановлюються у відношенні інших, або позбавлення чи обмеження доступу до можливостей, пільг чи переваг, що є доступними для інших членів суспільства.

Таким чином, оцінюючи те, чи мало місце порушення права на недискриміна- цію, слід дослідити:

(1) чи має місце розрізнення за ознакою дискримінації, що міститься в переліку заборонених або аналогічна їм (таке розрізнення може бути як прямими, тобто встановленим законодавчим актом, так і непрямим, коли в силу дії формально нейтральних положень чи практики встановлюється таке розрізнення);

(2) якщо має місце розрізнення за ознакою дискримінації – вплив оскаржуваного розрізнення чи класифікації (чи встановлюються в наслідок розрізнення тягарі, зобов’язання чи обмеження для індивіда або групи, що не застосовуються у від- ношенні інших, або чи позбавляється чи обмежується доступ до можливостей, пільг чи переваг, що є доступними для інших членів суспільства);

(3) якщо має місце дискримінаційний вплив – оцінити наявність й істотність мети (оскаржуваний захід не повинен бути свавільним, несправедливим або таким, що базується на нераціональних міркуваннях;

(4) якщо мета істотна – оцінити пропорційність наслідків або впливу заходу та мети.

157  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Розділ ІII ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

159 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Дослідження ґендерних аспектів конституціоналізму в багатьох випадках зосе- реджується на проблемі усунення дискримінації за ознакою статі й ґендеру та виправлення історичних і соціальних несправедливостей. Однак забезпечення ґендерної рівності як конституційної парадигми має розглядатися у ширшому кон- тексті. Багато конституційних питань, що на перший погляд вважаються ґендерно нейтральними, мають суттєвий ґендерний вимір. Наприклад, конституційний устрій охоплює багато таких питань, як от: територіальний устрій (федеративний чи унітарний), форма правління (президентська, парламентська, змішана тощо), виборчі системи (пропорційна, мажоритарна, змішана) тощо. Однак такі питання мають глибокий вплив на ґендерну рівність. Так, дослідження вказують, що, напри- клад, пропорційна виборча система забезпечує краще політичне представництво жінок, аніж мажоритарна система218. Децентралізація може мати як позитивний, так і негативний вплив на забезпечення субстантивної рівності жінок. У наведеній вище справі Mashavha Конституційний суд Південної Африки наголосив, що під час розподілу повноважень між центральним урядом і місцевим самоврядуван- ням можуть існувати питання, що, з точки зору принципу рівності, вимагають регулювання однаковими нормами чи стандартами, що повинні мати загальне застосування по всій країні й відповідати критеріям справедливості та рівності. Потреба у забезпеченні рівності, включаючи ґендерну рівність, може вести до визнання системи розподілу повноважень такою, що спричиняє нерівність і несправедливість по відношенню до жінок, що мешкають у певних громадах. І навпаки, надмірна централізація може також ставити питання конституційності, якщо передача повноважень громадам сприятиме можливості вирішення ґен- дерних питань у більш ефективний спосіб219. Судоустрій також має ґендерний вимір не тільки з точки зору рівних можливостей для чоловіків і жінок щодо до- ступу до професій судді, адвоката, прокурора і кар’єрного просування220. Доступ до правосуддя для жінок, ґендерно сенситивні процедури розгляду, ефективні засоби юридичного захисту – всі ці та інші питання мають безпосереднє значення для забезпечення субстантивної ґендерної рівності.

Сучасне конституційне право не є ґендерно нейтральним. Ґендерний кон- ституціоналізм, таким чином, стосується багатьох питань конституційного ладу. З великою долею узагальнення, він може бути структурований навколо 218 Див. Dahlerup D., Freidenvall L. Gender Quotas in Politics – A Constitutional Challenge. Constituting Equality Gender Equality and Comparative Constitutional Law. (Susan H. Williams ed.). Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Р. 29-52. 219 Див. Williams S. Introduction: Comparative Constitutional Law, Gender Equality, and Constitutional Design. Constituting Equality Gender Equality and Comparative Constitutional Law. (Susan H. Williams ed.). Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Р. 6. 220 Див. Фулей Т. Гендерна рівність при здійсненні правосуддя. К.: ВАІТЕ, 2016.

160  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

таких засадничих проблем як (1) конституційна суб’єктність носіїв ґендерної ідентичності, зокрема чоловіків і жінок; (2) конституційні права і свободи; (3) конституційно структурована різноманітність (конституційні патерни різно- манітності); (4) ґендерна рівність; (5) статева автономія, включаючи репро- дуктивні права; (6) права жінок у сімейних відносинах; (7) соціально-еконо- мічний розвиток і політичні права.

Однак шлях до такого розуміння ґендерного виміру сучасного конституціо- налізму і, зокрема, ґендерної рівності не був лінійним. У цій роботі ми невід- воротно повертаємося до витоків, соціальних процесів і дискурсів, що визна- чили і формували докорінні соціальні трансформації в ґендерній сфері, до процесів переходу до модерної та постмодерної держави і суспільства, тобто процесів, що призвели до становлення повністю нової західної цивілізації, побудованої на тріаді свободи, гідності і рівності.

З часів накової революції і Просвітництва західна традиція вибудовувалась на парадигмі ratio – розуму, раціоналізму, картезіанської логіки. Оскільки на заміну божественному провидінню приходить парадигма людини розумної та уявлення про існування певних трансцендентних законів, що є валідними як для фізичного світу, так і для суспільства, і які можуть бути осягнуті й ви- ведені людським розумом, виникає потреба пояснення рушійних сил, як тих, що обумовлюють природні явища, так і тих, що визначають умови існування і взаємодії людей в організованому суспільстві. Наукова революція і Просвіт- ництво розвивалися навколо простої аксіоми, за якою світ являє собою єдину систему, єдине ціле, і може бути пояснений за допомогою раціональних ме- тодів. Як зазначає Ісайя Берлін:

«Від Декарта і Бекона та послідовників Галілея та Ньютона, від Вольтера і енциклопедистів до Сен-Сімона, Конта та Бакля, та вже у нашому столітті, Г. Уелса, Берналя, Скіннера і віденських позитивістів з їхнім ідеалом єдиної системи усіх наук, природних і суспільних, це була саме програма сучасного Просвітництва, що відігравала вирішальну роль у соціальній, правовій та технологічній організації нашого світу»221.

Але ця єдина система розумілася як така, що заснована на чоловічій логіці, на неусвідомленому включенні патріархального центризму в космологічний порядок. Просвітництво і Великі революції, що народили модерну державу,

221 Berlin I. The Divorce between the Sciences and the Humanities. Isaiah Berlin, Against the Current: Essays in the History of Ideas. New York: The Viking Press, 1980, Р. 82.

161 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

легітимізували в рамках державного патерналізму парадигму чоловічого до- мінування, що стало, по суті, «однією з найсильніших ідеологій в культурах по всьому світу і в контексті сучасної західної культури воно діє більшою чи меншою мірою у всьому спектрі гіпернормативних дискурсів»222.

Розвиток раціоналізму як наукової і соціальної парадигми і, як наслідок, ста- новлення концепції «норми» (не тільки в праві, але й у соціальному дискурсі), «нормальності» став не тільки передумовою появи соціальних конструктів «сексуальної девіації» та «нормальності», включаючи виникнення механізмів соціальної, медичної і політичної регуляції і контролю за людськими тілами, в тому числі криміналізацію девіантної поведінки з боку держави, контролю за народжуваністю й статевим життям громадян, але й становлення «суспіль- ства самообмеження». Розвиток модерної держави і, пов’язаний з цим зане- пад релігійного контролю і влади церкви, позначилися, таким чином, зрос- танням державного втручання в інтимні сфери протягом ХІХ – ХХ століть223.

Політичні, публічні і академічні дискурси стали інструментами соціально- го конструювання статей, ґендерних ідентичностей, практик і спільнот, що спричиняють політичне й історичне переосмислення соціальних категорій, перетворюючи людей, що до них відносяться, на об’єкти контролю, вибудо- вуючи спільноти, що як об’єднують, так і роз’єднують їх224. Ця влада категори- зації походить як зверху, так і знизу225. Власне, не викликає сумніву, що існує досить чіткий історичний зв’язок між чоловічим соціальним домінуванням, науковою ідеологією, розвитком західної науки й біомедицини226. 222 Visagie P. Ideology Theory and its relevance for Higher Education. Ideologies in South African Higher Education. (Lategan OK & Smit K eds.) Bloemfontein: Technikon Free State, 1999. Р. 7. 223 Див. Walkowitz J. R. Prostitution and Victorian Society: Women, Class, and the State. Cambridge: Cambridge University Press, 1980; Bristow E. J. Vice and Vigilance: Purity Movements in Britain since 1700. New Jersey: Rowman and Littlefield, 1977; Pivar D. Purity Crusade: Sexual Morality and Social Control 1868–1900. Connecticut: Greenwood Press, , 1972; Brandt A. M. No Magic Bullet: A Social History of Venereal Disease in the United States since 1880. New York: Oxford University Press, 1985; Gordon L. Woman’s Body, Woman’s Right: A Social History of Birth Control in America. New York: Penguin, 1974; Weeks J. Sex, Politics and Society: The Regulation of Sexuality Since 1800. New York: Longman, 1981. 224 Див. Foucault M. The History of Sexuality. New York: Vintage, 1980. Vol. I: An Introduction. Р. 36-37. 225 Див. Sahlins M. Waiting for Foucault, still. Chicago: Prickly Paradigm Press, 2002. Р. 40. 226 Див. докл. Harding S. The Science Question in Feminism. Ithaca: Cornell University Press, 1986; Schiebinger L. The Mind Has No Sex:Women in the Origin of Modern Science. Cambridge: Harvard University Press, 1989; Ehrenreich B., English D. For Her Own Good: 150 Years of Experts’ Advice to Women. New York: Doubleday, 1979; Barker-Benfield G. J. The Horrors of the Half-Known Life. New York: Harper and Row, 1976; Haraway D. Primate Visions: Gender, Race and Nature in the World of Modern Science. New York: Routledge, 1989; Jordanova L. J. Sexual Visions: Images of Gender in Science and Medicine between the Eighteenth and Twentieth Centuries. Madison: University of Wisconsin Press, 1989; Keller E. F.

162  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Становлення ідеї політичної нації під час Великих революцій XVIII ст. так і не включило досить широкі верстви населення до політичного процесу. Статус, майнові цензи і стать були тими ознаками, що визначали межі політичної на- ції. Однак навіть така ексклюзивність політичної участі дала поштовх розвит- кові й поширенню «підпорядкованих контрпублічних сфер» (англ. – subaltern counterpublics) – публічних просторів для маргіналізованих чи утиснених груп. Як пише Ненсі Фрейзер:

«…Члени підпорядкованих соціальних груп – жінки, робітники, націо- нальні меншини, геї та лесбіянки – поступово відкрили переваги утво- рення альтернативних публічних просторів. Я пропоную назвати ці простори підпорядкованими контрпублічними сферами для означен- ня їх паралельного співіснування як дискурсивних майданчиків, на яких члени підпорядкованих соціальних груп створювали і поширювали кон- трдискурси, які у свою чергу дозволяли їм формулювати опозиційні ін- терпретації своїх ідентичностей, інтересів і потреб» 227.

Таким чином маргіналізовані групи в суспільстві формували свої власні суб- культури і лексикон228. Саме в таких маргіналіях нової політичної сфери об- говорюються, викарбовуються й поширюються ідеї рівності чоловіків та жі- нок. Становлення ексклюзивної публічної сфери з чоловічим домінуванням у модерних демократіях, як це не парадоксально, стало одним з ключових факторів формування в контрпублічних сферах окремих ідентичностей, кон- солідації соціального протесту проти несправделивості й набуття соціально- го капіталу (в сенсі соціальних зв’язків і мереж та пов’язаних з цим норм і довіри)229 руху за рівні права жінок.

Історично, чоловіче домінування в суспільстві, в науці, політиці, інших сферах соціального життя, що було інституціоналізоване апаратом модерної держа- ви, зазнало нищівного удару в часи Першої світової війни, коли загальна мо-

Reflections on Gender and Science. New Haven: Yale University Press, 1984. 227 Fraser N. Rethinking the Public Sphere: A Contribution to the Critique of Actually Existing Democracy. Social Text. 1990. No. 25/26. P. 67. 228 Див. Vance C. Anthropology Rediscovers Sexuality: A Theoretical Comment. Same-Sex Cultures and Sexualities: An Anthropological Reader. (Jennifer Robertson, ed.). Malden: Blackwell Publishing, 2005. Р. 26 229 Putnam R. Tuning in, Tuning out: Strange Disappearance of Social Capital in America. PS: Political Science and Politics. 1995. Vol. 28, No. 4. P. 665; Fukuyama F. Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity. New York: Free Press, 1995. P. 26.

163 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

білізація чоловічого населення спричинила відкриття багатьох соціальних, виробничих, академічних сфер для жінок. Як зазначає Леслі Г’юм:

«Внесок жінок у військові звитяги зруйнував уявлення про фізичну і мен- тальну меншовартість жінок і ускладнив дотримання переконання, що жінки є, як за фізичною конституцією, так і за інтелектуальним складом, нездатними брати участь у виборах. Якщо жінки могли пра- цювати на оборонних заводах, то виявлялося невдячним і нелогічним відмовляти їм у праві зайти до виборчої кабіни. Однак право голосу було більшим, ніж винагородою за військову працю; насправді участь жінок у війні допомогла розвіяти побоювання щодо виходу жінок у пу- блічну сферу»230.

Шлях до визнання, просування і концептуалізації ґендерної рівності як в констиутційній практиці, так і в конституційній доктрині не був лінійним. На додаток до концепції рівності перед законом, що була переосмислена після Другої світової війни з тим, аби гарантувати субстантивну рівність, включа- ючи рівність у правах для жінок, постала концепція субстантивної рівності можливостей і результату (доктрина підтримчої дії та, власне, ґендерної рів- ності у вузькому сенсі)231. Поєданння цих двох концепцій було вперше запро- поноване в 1974 році бельгійською юристкою Еліаною Фогель-Полські232 як політика Європейського Економічного Співтоварситва (ЄЕС). Однак цей під- хід на почтаку був підданий критиці, адже вважався таким, що розглядав пра- ва чоловіків як певний стандарт чи абсолют, з яким мають бути увідповіднені права жінок. Тим не менш, він був покладений в основу багатьох політик в ЄЕС. На почтаку 90-х років стало зрозуміло, що навіть цього підходу недо- статньо. Тому був розроблений додатковий елемент політики ґендерної рів- ності – ґендерний мейнстримінг (англ. Gender mainstreaming), основна ідея якого полягає у врахуванні ґендерної проблематики у всіх сферах державної політики і оцінці ґендерного впливу такої політики233.

230 Hume L. The National Union of Women’s Suffrage Societies 1897–1914. New York: Routledge, 2016. p. 281. 231 Agustin L. Gender Equality, Intersectionality, and Diversity in Europe. New York: Palgrave Macmillan, 2013. P. 1; див. також: Hoskyns C. Integrating Gender: Women, Law and Politics in the European Union. London: Verso, 1996; Kantola J. Gender and the European Union. New York: Palgrave Macmillan 2010; Rees T. Mainstreaming Equality in the European Union: Education, Training and Labour Market Policies. London: Routledge, 1998. 232 Van der Vleuten A. The Price of Gender Equality. Member States and Governance in the European Union. Aldershot: Ashgate, 2007. Р. 88. 233 Див. Bego I. Gender Equality Policy in the European Union. A Fast Track to Parity for the New Member States.

164  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Ця триєдина ґендерна стратегія – рівність перед законом, заходи підтрим- чої дії та ґендерний мейнстримінг – певною мірою може вважатися початком нового етапу у сфері забезпечення субстантивної ґендерної рівності, етапу, в якому ґендерна рівність розглядається не тільки з точки зору економічної чи соціальної перспективи, але й як невід’ємна складова конституційної де- мократії234.

У цій роботі не ставиться завдання розглянути всі засадничі ґендерні пробле- ми, адже наша дискусія зосереджена на питаннях, що пов’язані з ґендерною рівністю. Однак проблематика ґендерної рівності не може не мати впливу на конституційне вирішення інших проблем. Цей розід побудований навколо трьох ключових і дискусійних тем, пов’язаних з конституційною гарантією ґендерної рівності. По-перше, ґендер розглядається як аналітична категорія в тому широкому сенсі, як він наразі вживається в науковому і політичному дискурсі. Ця аналітична категорія є визначальною для розуміння ґендеру як соціального конструкту, як категорії, що відноситься до системи соціальної влади.

По-друге, ґендер розглядається як конституційна категорія. Яким чином пра- во на рівність перестало бути гарантією формальної рівності й перетвори- лося на конституційну засаду ґендерної рівності? Який конституційний зміст вкладається в розуміння ґендеру? Адже за останні тридцять років цей термін не тільки отримав широке поширення в рішеннях органів конституційної юрисдикції, але й отримав безпосереднє закріплення в конституційних тек- стах багатьох держав.

По-третє, ґендерна рівність розглядається як невід’ємна складова конститу- ційної демократії. Така концептуалізація ґендерної рівності розглядається крізь призму механізмів забезпечення субстантивної рівності в політичному процесі, зокрема ґендерних квот.

New York: Palgrave Macmillan, 2015. Р. 26. 234 Див. Hubert A. From Equal Pay to Parity Democracy: The Rocky Ride of Women’s Policy in the European Union. Has Liberalism Failed Women? Assuring Equal Representation in Europe and the United States (J. Kalusen and C. S. Maier eds.). Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2001. P. 158.

165 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

3.1. ҐЕНДЕР ЯК АНАЛІТИЧНА КАТЕГОРІЯ

Становлення ґендеру як аналітичної категорії відбулося досить недавно235. У науковий обіг його ввів американський психолог Джон Мані в 1955 році236. Це було пов’язано з необхідністю віднайдення належного аналітичного інстру- ментарію для дослідження соціального характеру відмінностей між статями. Як зазначив багато пізніше сам Джон Мані, говорячи про історію досліджень розладів ґендерної ідентичності:

«… У другій половині ХХ століття … виникло нове ім’я для нової кон- цепції – ґендерної ідентичності – що спричинило перегляд того, як ми дивимося на стать та її розлади. Це переосмислення поширилося да- леко за рамки медицини, де все почалося, і проникло в урядування й по- літику щодо статі в суспільстві в цілому. Це мало настільки великий вплив, що соціальна історія нашої епохи не може бути викладена без згадки про ґендер, ґендерну роль і ґендерну ідентичність як її організу- ючі принципи»237.

Цей процес, який Домініко ді Челіє порівняв з коперніківською революці- єю238, спричинив докорінну зміну уявлень про індивіда, суспільство, владу, політику і право. Як зазначає Джоан Скотт: «Цей термін означав відмову від біологічного детермінізму, що притаманний використанню таких термінів як «стать» чи «статева відмінність»239. Такий підхід дозволяє розглядати чолові- ків і жінок у співвідношенні статей між собою, відмовившись від сексистсько- го редукціонізму і біологічного детермінізму240. Як зазначає Джоан Скотт:

235 Див. Haig D. The Inexorable Rise of Gender and the Decline of Sex: Social Change in Academic Titles, 1945– 2001. Archives of Sexual Behavior. 2004. Vol. 33, No. 2. P. 87–96. 236 Див. Money J. Hermaphroditism, Gender and Precocity in Hyperadrenocorticism: Psychologic Findings. Bulletin of the Johns Hopkins Hospital. 1955. Vol. 96, Issue 6. P. 253–264 («Термін ґендерна роль означає всі ті речі, що особа говорить або вчиняє для розкриття себе як такої, що має статус, відповідно, хлопця або чоловіка, дівчини або жінки. Це включаєсексуальність в сенсі еротицизму, але цим не обмежується»). 237 Money J. The Concept of Gender Identity Disorder in Childhood and Adolescence after 39 Years. Journal of Sex and Marital Therapy. 1994. Vol. 20, Issue 3. P. 176. 238 Di Ceglie D. Gender Identity and Sexuality: What’s in a Name? Diversity in Health and Care. 2010. Vol. 7. Р. 84. 239 Scott J. Gender and the Politics of History. New York: Columbia University Press, 1988 Р. 29. 240 Див. докл. Bleier R. Science and Gender: A Critique of Biology and Its Theories on Women. New York:

166  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

«Ґендер» як замінник терміна „жінки” також вказує на те, що інформація про жінок є також інформацією про чоловіків, що одне включає досліджен- ня і другого. Це використання наголошує, що світ жінок є частиною світу чоловіків, утворений в ньому і ним самим. Це використання відкидає інтер- претаційну зручність ідеї окремих сфер, стверджуючи, що жіночі студії в ізоляції підживлюють фікцію, що одна сфера, досвід однієї статі має мало спільного чи взагалі немає спільного зі сферою чи досвідом іншої. На додаток, ґендер також використовується для означення соціальних відносин між статями. Його використання імпліцитно відкидає біологічні пояснення, на кшталт тих, що знаходять спільні знаменники для різних форм жіночого пригноблення у таких фактах, як те, що жінки мають здатність народ- жувати, а чоловіки мають більшу фізичну силу. Натомість, ґендер стає способом позначення «культурних конструкцій» – повністю соціального генерування ідей про належні ролі жінок і чоловіків. Він є способом позначення виключно соціального походження суб’єктивних ідентичностей чоловіків і жінок. Ґендер за таким визначенням є соціальною категорією, що накла- дається на тіло, яке має статеві ознаки»241.

Ґендер, перш за все, охоплює соціально сконструйовані характеристики жі- нок / чоловіків, дівчат / хлопців. Ґендер включає норми, патерни поведінки та ролі, що складають соціальне уявлення та стандарти щодо жіночості (бути жінкою / дівчинкою), маскулінності (бути чоловіком / хлопчиком), а також стосунки між ними. Як соціальний конструкт, ґендер відрізняється від су- спільства до суспільства і може змінюватися з часом. Як зазначає Джоан Скот:

«Термін „ґендер” передбачає, що відносини між статями є переважно аспек- том соціальної організації (а не, скажімо, економічного чи демографічного впливу); що умови чоловічої і жіночої ідентичності є, в основному, культурно встановленими (тобто не є результатом відтворення власне індивідом чи колективами); а відмінності між статями встановлюють і самі вста- новлюються ієрархічними соціальними структурами»242.

Pergamon Press, 1984; Fausto-Sterling A. Myths of Gender: Biological Theories about Women and Men. New York: Basic Books, 1985; Sayers J. Biological Politics: Feminist and Anti-Feminist Perspectives. New York: Tavistock Publications, 1982; Lowe M., Hubbard R. Women’s Nature: Rationalizations of Inequality. New York: Pergamon Press, 1983. 241 Scott J. Gender and the Politics of History. New York: Columbia University Press, 1988 Р. 32. 242 Ibid., Р. 25.

167 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Стать, у свою чергу, означає різні біологічні та фізіологічні характеристики жінок, чоловіків та інтерсексуальних осіб, такі як хромосоми, гормони та ре- продуктивні органи.

Ґендер і стать пов’язані, але відмінні від ґендерної ідентичності. Ґендерна ідентичність означає глибоко суб’єктивне сприйняття особи, внутрішній і особистий ґендерний досвід, який може не збігатися з її психологічними уста- новками чи статтю243. Ґендерна ідентичність означає суб’єктивне й індивіду- альне самоототожнення особи з ґендерною категорією. Вона не обмежена бінарним протиставленням (жінка/чоловік); вона існує як континуум і може змінюватись з часом (так званий ґендерний континуум).

Ґендер є складовою соціального досвіду. Існує велика різноманітність у тому, як індивіди й групи розуміють, переживають та виражають ґендер через ролі, які вони приймають, очікування, що на них покладаються, стосунки з іншими та складні способи інституціоналізації ґендеру в суспільстві. Ґендер в такому сенсі становить сукупність соціальних ідентичностей, сформованих у всьому своєму розмаїтті із культурних контекстів та уявлень244. Ґендер як аналітична категорія, що охоплює сукупність можливих соціальних ідентичностей245 доз- воляє дослідити ті процеси, в рамках яких утворені культурою категорії фор- мують, змінюють і позначають ґендерні індентичності. Вивчення, змішання, прийняття і формування ідентичностей, будь то раса, національність, клас чи ґендер, – процес, що постійно триває, в рамках якого індивіди набувають дос- від, відтворюють і стабілізують самоусвідомлення того, ким вони є, самоусві- домлення своєї особистості246. І ці ідентичності формуються й визначаються у 243 Як зазначив Роберт Столлер, ґендерна індентичність – це «складна система переконань про себе: відчуття своєї чоловічості чи жіночості. Вона не стосується витоків такого відчут- тя (тобто того, чи є особа чоловіком чи жінкою). Вона, тому, має тільки психологічні конота- ції – суб’єктивний стан особи». Stoller R. Gender identity Development and Prognosis: A Summary. New Approaches to Mental Health from Birth to Adolescence. (Chiland C and Young JG eds). New Haven: Yale University Press, 1992. Р. 78 244 Див. Blackwood E. Tombois in West Sumatra: Constructing Masculinity and Erotic Desire. Same-Sex Cultures and Sexualities: An Anthropological Reader.(Jennifer Robertson, ed.). Malden: Blackwell Publishing, 2005. Р. 233; Poole J. The Procreative and Ritual Constitution of Female, Male and Other: Androgynous Beings in the Cultural Imagination of the Bimin-Kuskusmin of Papua New Guinea. Gender Reversals and Gender Cultures: Anthropological and Historical Perspectives.(Sabrina Ramet, ed.). London: Routledge, 1996. Р. 198. 245 Poole J. The Procreative and Ritual Constitution of Female, Male and Other: Androgynous Beings in the Cultural Imagination of the Bimin-Kuskusmin of Papua New Guinea. Gender Reversals and Gender Cultures: Anthropological and Historical Perspectives.(Sabrina Ramet, ed.). London: Routledge, 1996. Р. 198. 246 Див. Probyn E. Sexing the Self: Gendered Positions in Cultural Studies. London: Routledge, 1993. P. 2; Harris G. Concepts of Individual, Self, and Person in Description and Analysis. American Anthropologist.

168  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

співвідношенні з домінуючими ґендерними ідеологіями, що претендують на сталість і незмінність247.

Категорія ґендеру дозволяє ідентифікувати, визначити і виокремити різні вісі нерівності в суспільстві, ілюстрацією яких є різні ознаки забороненої дискри- мінації в конституційному праві й міжнародному праві про права людини. Тому цю аналітичну категорію можна розглядати як один з компонентів більш глобального політичного проекту, спрямованого на інституціоналізацію де- мократичної справедливості за численними вісями соціальної дискримінації.

Історичні та крос-культурні дослідження наразі дають багатий матеріал для спростування думки, що ґендерні ролі, які досить сильно варіюються в різних суспільствах, можуть бути спричинені якимись єдиними чинниками, пов’я- заними з репродуктивністю і сексуальністю248. Антропологічні дослідження вказують на те, що в різних суспільствах можуть існувати різні ґендерні сис- теми, тобто соціальні структури, що визначають кількість статей і пов’язані з ними ґендерні ролі у суспільстві249. Як зазначає Джудіт Шапіро: «У будь-якому суспільстві значення ґендеру утворюється в контексті багатьох сфер – полі- тичної, економічної тощо – що є ширшими за власне ґендер як такий і безу- мовно ширшими за поняття „стать” у різних її сенсах»250.

Ґендер в такому значенні є «тотальним (цілісним) соціальним явищем» в сенсі соціології Марселя Моса:

«У таких «тотальних» («цілісних»), як ми пропонуємо їх називати, соціаль- них явищах одночасно знаходять вираз різного роду інститути: релігійні, юридичні й моральні – і разом з тим політичні й сімейні, економічні, що передбачають особливі форми виробництва та споживання або, точніше,

1989. Vol. 91, No. 3. Р. 602–9. 247 Blackwood E. Tombois in West Sumatra: Constructing Masculinity and Erotic Desire. Same-Sex Cultures and Sexualities: An Anthropological Reader.(Jennifer Robertson, ed.). Malden: Blackwell Publishing, 2005. Р. 233. 248 Vance C. Anthropology Rediscovers Sexuality: A Theoretical Comment. Same-Sex Cultures and Sexualities: An Anthropological Reader. (Jennifer Robertson, ed.). Malden: Blackwell Publishing, 2005. Р. 16. 249 Див. Shapiro J. Transsexualism: Reflections on the Persistence of Gender and the Mutability of Sex. Same- Sex Cultures and Sexualities: An Anthropological Reader. (Jennifer Robertson, ed.). Malden: Blackwell Publishing, 2005. Р. 148-154. 250 Ibid., Р. 154.

169 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

постачання й розподілу, не кажучи вже про феномени естетичні, що вінча- ють ці факти, і морфологічні, що відображаються в названих інститутах»251.

Така категоризація ґендеру виводить нас до більш фундаментального питан- ня, яке охоплюється цим поняттям. Ґендер як тотальне (цілісне) соціальне явище стосується, категоризує і деконструює соціальну владу на всіх рівнях – від мікрорівня (сім’я, партнерство, міжособистісні відносини тощо) до макро- рівня (соціальні й політичні інститути, держава, політичні спільноти тощо)252. Іншими словами, ґендер не про стать і статеві відмінності як такі. Ґендер – це про владу в суспільстві253. Ґендер не тільки про жінок, не тільки про сексизм, але й про расизм, імперіалізм, класизм, націоналізм.

251 Мосс М. Очерк о даре. форма и основание обмена в архаических обществах. Общества. Обмен. Лично- сть: Труды по социальной антропологии. Москва: Восточная литература, 1996. С. 85-86. 252 Як зазначає Мішень Фуко: «Саме у сфері відносин сили ми маємо спробувати дослідити механізми влади. У такий спосіб ми уникнемо обмежень системи право-і-суверен, що тривалий час тримає у полоні політичну думку. І якщо вірним є те, що Макіавеллі був одним з небагатьох – і це, безумовно, було причиною скандальності його „цинізму”, – хто розглядав владу Государя у вимірі відносин сили, ми, ймовірно, маємо зробити ще один крок далі, відійти від персони Государя й розшифрувати владний меха- нізм на основі тієї стратегії, що є іманентною у відносинах сили. Повертаючись до статі й дискурсів правди, що відповідають за неї, питання, яке ми маємо поставити, отже, полягає не в тому, як і чому влада потребує знання статі, зважаючи на специфічну державну структуру? І не в тому, якому всезагаль- ному домінуванню слугувала зацікавленість, що простежується з вісімнадцятого сторіччя, у формуванні правдивого дискурсу щодо статі? Таким питанням також не є те, яким правом врегульовувалась прийнятність статевої поведінки й від- повідність того, що про неї говорилося? Таким питанням є: за конкретного типу дискурсу про стать, за спеціальною формою отримання правди, що виявляють- ся історично й у конкретних місцях (навколо тіла дитини, стосовно жіночої ста- ті, у зв’язку з практиками, спрямованими на обмеження народжуваності тощо), якими були задіяні найбезпосередніші, найбільш локальні відносини влади? Яким чином вони робили можливим ці типи дискурсів і, навпаки, як ці дискур- си використовувались для підтримки відносин влади? … Загальними словами, замість атрибуції всіх найдрібніших форм насильства, що вчинялися над статтю, всіх зацікавлених поглядів, спрямованих на неї, та всіх таємних місць, віднайден- ня яких стає неможливим завданням, до певної унікальної форми якоїсь великої Влади, ми повинні помістити зростаючу генерацію дискурсів щодо статі в сере- довище багатоманітних і рухомих відносин влади». Foucault M. The History of Sexuality. New York: Vintage, 1980. Vol. I, An Introduction. Р. 97. 253 У цьому сенсі слід погодитися з Джоан Скотт, яка вибудовує визначення ґендеру через поєд- нання двох постулатів: (1) ґендер як складовий елемент соціальних відносин, що ґрунтуються на уявній відмінності між статями та (2) ґендер як основний спосіб позначення відносин вла- ди. Scott J. Gender and the Politics of History. New York: Columbia University Press, 1988 Р. 42.

170  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Ця аналітична категорія дозволяє дослідити й охопити ті форми та види соціаль- ної влади, що тривалий час залишалися поза увагою дослідників. Вона дозволяє по-новому оцінити співвідношення держави з мораллю, політикою та суспільством.

Влада, про яку йдеться, є поняттям ширшим за інституції і механізми держав- ного управління. Така влада, включаючи суверенітет держави, право чи апа- рат санкціонованого використання сили, не є першоджерельною:

«…Під владою слід розуміти в першу чергу як багатоманітність від- носин сили, що є іманентними у сфері, в якій вони оперують, і які вста- новлюють свою власну організацію; як процес, який через нескінченну боротьбу й протистояння їх трансформує, посилює або розвертає; як підтримку, які ці відносини сили отримують одна від одної, утворюю- чи таким чином ланцюг чи систему, або навпаки, відмінності й проти- річчя, що виокремлюють їх одну від одної, і, наприкінці, як стратегії, за яких вони відбуваються, загальний дизайн чи інституційна кристалі- зація яких втілюється в державному апараті, у правових формулюван- нях, у різноманітних соціальних гегемоніях»254.

Це визначення Мішеля Фуко закладає, власне, порядок денний ґендерних досліджень в багатьох галузях суспільних наук, включаючи право.

254 Foucault M. The History of Sexuality. New York: Vintage, 1980. Vol. I, An Introduction. Р. 92-93.

171 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

3.2. ҐЕНДЕР ЯК КОНСТИТУЦІЙНА КАТЕГОРІЯ

Більшість конституцій, особливо прийнятих протягом останніх тридцяти років, місять категорію статі та ґендеру як заборонених ознак дискримінації. Окрім цього, деякі з них закріплюють вимогу позитивної дискримінації для виправлення істо- ричних несправедливостей, суспільних забобон, упередженостей і стереотипів.

Конституційна рада Французької Республіки Рішення № 2016-745 DC від 26 січня 2017 року Закон про рівність і громадянство Décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017 Loi relative à l’égalité et à la citoyenneté

[…]

Щодо певних положень пп. 1, 2 і 3 другого параграфу ст. 170 та щодо статті 207:

85. Пп. 1а, 2а і 3с другого параграфу ст. 170 закону, що розглядається, змінюють відповідно стт. 24, 32 і 33 вищезгаданого закону від 29 липня 1881 року, аби жорстко стримувати підбурювання до дискримінації, ненависті або насильства, наклепи та публічні образи, якщо ці пору- шення скоюються стосовно людини або групи осіб за ґендерною озна- кою.

86. З метою координації ст. 207 закону, що розглядається, впрова- джує посилання на термін «ґендерна ознака» в різних законодавчих по- ложеннях.

87. Сенатори-позивачі стверджують, що пп. 1а, 2а і 3с другого параграфу ст. 170 суперечать принципу законності порушень і покарань, оскільки поняття «ґендерної ознаки», що є предметом дебатів, є неточним. Від- повідно, варто оголосити ст. 207 такою, що суперечить Конституції.

172  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

88. Ст. 8 Декларації від 1789 року стверджує: «Закон має встановлю- вати лише покарання, що є суворо та очевидно необхідними, і ніхто не може бути покараним, крім як за законом, складеним і затвердженим до порушення, а також легітимно застосованим». Згідно зі ст. 34 Кон- ституції, «закон затверджує правила, що стосуються... визначення злочинів і правопорушень, а також покарання, що до них застосову- ються». На основі ст. 34 Конституції, а також принципу законності правопорушень і покарань зі ст. 8 Декларації від 1789 року, законода- вець зобов’язаний затвердити сферу застосування кримінального права та визначити злочини й правопорушення достатньо чітко й точно задля уникнення довільності тлумачень.

89. Оскаржувані положення замінюють у стт. 24, 32 і 33 закону від 29 липня 1881 року термін «статева ознака» на термін «ґендерна ознака». Таким чином, вони додають до заборони на дискримінацію, пов’язану зі статтю та сексуальною орієнтацією, заборону на дис- кримінацію, пов’язану з ґендером. У результаті парламентських об- говорень поняття ґендерної ідентичності законодавець прагнув вра- ховувати ґендер, із яким ідентифікує себе особа, незалежно від того, чи збігається він зі статтю, зазначеною в державних реєстрах, або іншими проявами належання до чоловічої або жіночої статі. Термін «ґендерна ідентичність», що міститься у ст. 225-1 кримінального ко- дексу у версії, затвердженій законом від 18 листопада 2016 року, та- кож використовується в конвенції Ради Європи від 12 квітня 2011 року та Директиві ЄС від 13 грудня 2011 року, також згаданих вище. У цих умовах термін «ґендерна ідентичність», що використовується зако- нодавцем, є достатньо чітким і точним для дотримання принципу законності. Отже, скарга щодо невизнання принципу законності пра- вопорушень і покарань має бути відхилена.

90. Тому пп. 1а, 2а і 3с другого параграфу ст. 170 і ст. 207, що не порушу- ють жодної іншої конституційної вимоги, відповідають Конституції.

[…]

Ґендер як конституційна категорія нерозривно пов’язаний з конституційним правом на вільний розвиток особистості (напр. частина перша статті 2 основного закону ФРН), що включає ґендерну ідентичність, та правом на повагу людської гідності. Тому навіть якщо конституційний текст не містить категорію ґендеру як

173 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

ознаку забороненої дискримінації, конституційна доктрина і суди, застосовуючи соціально-конструктивістські підходи, виводять таку заборону з принципу рівно- сті між статями. Заборона дискримінації не обмежується бінарною біологічною категорією чоловік/жінка, вона включає і соціальну категоризацію поведінки особи. Механіка дискримінаційного розрізнення за ознакою ґендерної іден- тичності полягає в тому, що від особи очікується поведінка у певний спосіб, що відповідає ґендеру, який такій особі приписується. Якщо поведінка не відповідає таким очікуванням, наслідком стають соціальні санкції. Конституційна категорія ґендеру саме охоплює таку механіку дискримінаційного розрізнення, усуваючи біологічну бінарність категорії статі.

174  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Федеральний конституційний суд ФРН Рішення Першого Сенату 1 BvR 2019/16 10 жовтня 2017 року

[Конституційна скарга стосувалася відповідності рішення та поло- ження Закону про громадянський стан (Personenstandsgesetz – PStG), на яких таке рішення базувалися, положенням Основного закону. При народженні, позивач була зареєстрована як особа жіночої статі у ре- єстрі народжень. Позивач має нетиповий набір хромосом (так званий синдром Тьорнера), і такі люди не визначають себе на постійній основі ані як чоловік, ані як жінка. Позивач подав заяву на внесення позитив- ного визначення «міжстатевий»/ «інший», або альтернативно як «ін- ший» в реєстрі народжень. Офіс реєстрації відхилив цю заяву, ствер- джуючи, що § 21(1) № 3, § 22(3) PStG не дозволяють робити такі записи. Позивач оскаржив такі положення як неконституційні.]

III.

У конституційній скарзі позивач скаржиться про порушення права на вільний розвиток особистості за Статтею 2(1) у зв’язку зі Статтею 1(1) Основного закону(Grundgesetz – GG), права на недискримінацію згід- но із Статтею 3(3), перше речення GG, та про порушення права на рів- ність згідно зі Статтею 3(1) GG.

[…]

IV.

[…]

B.

Конституційна скарга є прийнятною та обґрунтованою. § 21(1) № 3 у зв’язку з § 22(3) PStG є неконституційним, оскільки § 21(1) № 3 PStG вимагає робити запис згідно із законом про громадянський стан, але § 22(3) PStG не дозволяє робити позитивні записи для людей, ґендер- ний розвиток яких відрізняється від категорій чоловіка або жінки, і які не визначають себе постійно ані як чоловік, ані як жінка. Рішення, які

175 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

оскаржуються у конституційній скарзі, основані на цих положеннях. Вони порушують загальне право на вільний розвиток особистості по- зивача (Стаття 2(1) у зв’язку зі Статтею 1(1) GG), та заборону стави- ти особу в невигідне положення за ознакою статі (Стаття 3(3), перше речення GG).

I.

§ 21(1) № 3 у зв’язку із § 22(3) PStG порушує загальне право на вільний розвиток особистості (Стаття 2(1) у зв’язку зі Статтею 1(1) GG), які гарантують захист ґендерної ідентичності. Загальне право на віль- ний розвиток особистості також захищає ґендерну ідентичність людей, яким не можна призначити ані чоловічу, ані жіночу стать (див. 1 нижче). Існує порушення їхнього фундаментального права, тому що існуючий закон про громадянський стан вимагає реєстрації статі, але не дозволяє робити іншого запису, окрім чоловік або жінка (див 2 ниж- че). Це порушення фундаментальних прав не виправдане (див.3 нижче).

1. Загальне право на вільний розвиток особистості захищає ґен- дерну ідентичність позивача.

a) Стаття 2(1) GG гарантує кожній людині право вільного розвит- ку її особистості. Фундаментальне право включає як загальну свобо- ду дій, так і загальне право на особистість (Стаття 2(1) у зв’язку зі Статтею 1(1) GG). Як свобода, що прямо не прописана в конститу- ційному тексті, загальне право на особистість доповнює специфічні (перелічені в тексті) свободи, які також захищають фундаментальні аспекти особистості людини (див. Рішення Федерального конститу- ційного суду, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE 54, 148 <153>). Однією з цілей загального права на особистість є гарантія основних умов, що дають можливість індивіду розвивати й утриму- вати свою індивідуальність у спосіб, який вона чи він сам обирає (див. BVerfGE 35, 202 <220>; 79, 256 <268>; 90, 263 <270>; 117, 202 <225>). Водночас загальне право на особистість захищає тільки ті аспекти розвитку індивідуальності, які, не будучи вже об’єктом захисту спеці- альних гарантій свободи, встановлених Основним Законом, є рівними таким свободам з точки зору їхньої базової важливості для особисто- сті (див. BVerfGE 79, 256 <268>; 99, 185 <193>; 120, 274 <303>; судова практика, що вже склалася). Таким чином, загальне право не гарантує

176  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

захист від будь-чого, що може будь-яким чином вплинути на самови- значення особистого розвитку; в будь-якому випадку, жодна людина не здатна розвивати свою індивідуальність незалежно від зовнішніх умов і впливів. Водночас заповнення прогалин за допомогою загального пра- ва на вільний розвиток особистості застосовується, коли розвиток і збереження індивідуальності, визначений самим індивідом, опиняють- ся під конкретною загрозою (BVerfGE 141, 186 <201 та 202 параграф 32>).

b) Відповідно, загальне право на особистість також захищає ґен- дерну ідентичність особи (див. BVerfGE 115, 1 <14 і далі>; 116, 243 <259 і далі>; 121, 175 <190 і далі>;128, 109 <123 і далі>), яка зазвичай є невід’єм- ною складовою особистої індивідуальності. У цих умовах офіційне ви- знання статі відіграє важливу роль для індивідуальної ідентичності особи; воно зазвичай набуває ключового значення як для самовизна- чення особи, так і для того, як ця особа сприймається іншими людьми. Ґендерна ідентичність відіграє важливу роль у повсякденному житті: у деяких випадках стать визначає права та обов’язки, що забезпечу- ються законом; у багатьох інших випадках вона також становить ос- нову для ідентифікації особистості. І навіть поза юридичною сферою ґендерна ідентичність є дуже важливою для повсякденного життя. У великій мірі, вона визначає, наприклад, як до людей звертаються або чого від них можна очікувати з точки зору зовнішнього вигляду, вихо- вання або поведінки.

Ґендерна ідентичність людей, яким не можна призначити ані чолові- чої, ані жіночої статі, також є захищеною. Такі люди можуть розвива- ти свою особистість більш вільно, якщо загалом питанню визначення статі буде приділятися менше значення. Однак у ситуації, що склала- ся, визначена стать є особливо релевантним фактором для того, як люди сприймаються іншими людьми і як вони самі бачать свою власну особистість. Позивач також підкреслює практичну важливість ви- значення статі й доводить, що в існуючих обставинах ґендерна іден- тичність є основоположним аспектом індиідуальності.

2. § 21(1) № 3 у зв’язку з § 22(3) PStG протирічить загальному праву на особистість (а) у такій його формі як захист ґендерної ідентичності та (b) безпосередньо ставить під загрозу розвиток і збереження інди- відуальності позивача у сфері його ґендерної ідентичності.

177 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

a) Положення, які опосередковано оскаржуються, становлять втручання у загальне право на особистість у такій його формі як за- хист ґендерної ідентичності. Закон про громадянський стан вимагає реєстрації статі, але не дозволяє позивачеві, чий ґендерний розвиток відхиляється від розвитку чоловіка або жінки і який на постійній основі не ідентифікує себе ані як чоловік, ані як жінка, робити ґендерний за- пис згідно із законом про громадянський стан, який би відповідав їхній власній ґендерній ідентичності (пор. BVerfGE 49, 286 <298>; 60, 123 <132 і далі>; 116, 243 <259 і далі>; 121, 175 <190 і далі>; 128, 109 <124>). Згід- но з § 21(1) № 3 PStG, стать особи має бути задокументована у реє- стрі народжень відповідно до законодавства про громадянський стан. Єдиними позитивними категоріями, які для цього наявні, є «жінка» і «чоловік»; інших категорій не існує. Це випливає з положень § 22(3) PStG («відсутність інформації»), згідно з якими запис в реєстрі народжень не робиться, якщо дитину не можна визначити ані як чоловічої, ані як жі- ночої статі. У такому випадку, в реєстрі народжень ніякого позитив- ного запису не робиться. Як наслідок, позивач змушений погодитися із записом, який не відповідає його конституційно захищеній ґендерній ідентичності.

Згідно з § 22(3) PStG, позивач має опцію стерти свій жіночий запис в реє- стрі народжень. Однак це не усуває порушення фундаментальних прав: ґендерна ідентичність позивача не тільки порушена через неправиль- не призначення жіночої статі, але і через юридичну альтернативу «відсутність запису» згідно з існуючим законом (§ 22(3) PStG). «Відсут- ність запису» не свідчитиме про те, що людина не ідентифікується як чоловік або жінка, але й також, що позивач не ідентифікується як людина без ґендеру, і що він сприймає себе як представника ґендеру поза дихотомією чоловік/жінка. Опція «відсутність запису» не змінює виключно бінарну модель статей і створює враження, що офіційне ви- знання іншої ґендерної ідентичності виключене, і що запис про стать просто потребує з’ясування, тобто рішення ще не було прийняте або навіть про це не згадали. Це не означає офіційного визнання позивача у тому ґендері, до якого він себе відносить. З точки зору позивача, запис залишається неточним, тому що видалення бінарного запису статі створює враження, що в нього взагалі немає ґендеру […].

b) Якщо закон про громадянський стан вимагає вносити запис про стать, але в той же час перешкоджає особі отримати визнання сво-

178  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

єї ґендерної ідентичності особи згідно із законом про громадянський стан, він безпосередньо ставить під загрозу розвиток і збереження індивідуальності позивача у сфері його ґендерної ідентичності.

aa) За цих обставин, офіційне визнання статі за законом про грома- дянський стан має вплив на становлення ідентичності та її виражен- ня. Громадянський стан не є незначним питанням; адже він визначає «позицію людини в юридичній системі», як вказано в законі (§ 1(1), пер- ше речення PStG). Громадянський стан включає оцінку людини згідно з критеріями, встановленими законодавством; він визначає основні аспекти юридично релевантної ідентичності людини. Тому, немож- ливість визнання відчуваної ґендерної ідентичності згідно із законом про громадянський стан само по собі, тобто незалежно від наслідків, пов’язаних із записом статі поза межами закону про громадянський стан, безпосередньо ставить під загрозу самовизначений розвиток і збереження індивідуальності людини.

Запис за законом про громадянський стан сам по собі вже визначає особливу значущість ґендерної ідентичності, адже закон про грома- дянський стан вимагає інформації про ґендерну приналежність всіх взагалі. Якби ним цього не вимагалося, він би безпосередньо не ставив під загрозу розвиток і збереження індивідуальності, тому що конкрет- на статева приналежність особи не відображалася б згідно із законом про громадянський стан. Ґендер тоді не був би релевантним факто- ром згідно із законодавством про громадянський стан. Загальне право на особистість не є підставою для вимоги щодо визнання будь-яких характеристик ідентичності за законодавством про громадянський стан, які не стосуються конкретної правової ситуації.

Однак, згідно з § 21(1) № 3 PStG, громадянський стан зараз включає в себе й стать людини. Незважаючи на декілька реформ закону про гро- мадянський стан, законодавство зберегло положення про реєстрацію статі як ідентифікаційної риси за законом про громадянський стан. Якщо законодавець приділяє статі таку суттєву важливість для опи- су людини та її юридичного статусу в силу закону про громадянський стан, визнання конкретної людської статі за законом про громадян- ський стан само по собі набуває особливого впливу на становлення ідентичності та її вираження, незалежно від конкретних юридичних наслідків, які має запис громадянського стану поза сферою дії закону

179 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

про громадянський стан (щодо незалежної релевантності фунда- ментальних прав запису в реєстрі у випадку із транссексуальністю, див. BVerfGE 49, 286 <297 and 298> – Transsexuals I; щодо назв, див. та- кож BVerfGE 104, 373 <385>; 109, 256 <266>; 115, 1 <14>). Якщо за таких обставин ґендерна ідентичність людини не визнається законом про громадянський стан, це безпосредньо ставить під загрозу самовизна- чений розвиток і збереження індивідуальності.

bb) Зокрема, вимога робити запис про стать за законом про грома- дянський стан у поєднанні з обмеженими опціями видів запису усклад- нює стан людей, кого це стосується, реалізовувати себе в громадській сфері й сприйматися іншими людьми з урахуванням їхньої ґендерної ідентичності. Водночас як людина публічно проявляє себе та сприй- мається іншими людьми є важливим аспектом для вільного розвитку особистості й може зазнавати специфічних ризиків (див. BVerfGE 99, 185 <193>; 114, 339 <346>; 119, 1 <24> […]). Закон про громадянський стан вимагає робити запис статі, але не дозволяє людям, кого це стосується, робити запис в реєстрі народжень, який би відповідав їх- ній самооцінці. Це веде до того, що їхня індивідуальна ідентичність не сприймається й не визнається таким же самим чином і так же природ- ньо, як ідентичність жінки або чоловіка. Позивач переконливо доказує, що індивід часто не може залишатися байдужим до запису своєї статі згідно із законом про громадянський стан, коли він вступає у суспільні відносини.

3. Таке порушення не є виправданим. Судові рішення ґрунтуються на неконституційних положеннях, оскільки обов’язок робити запис про стать згідно із законом про громадянський стан, і в той же час неможливість робити інший позитивний запис, окрім «жінка» або «чо- ловік», не переслідують будь-яку легітимну мету, на досягнення якої ці положення були б належними, необхідними та доречним.

a) Основний закон не вимагає щоб громадянський стан був би ви- ключно бінарним з точки зору статі. Він також не вимагає, щоб стать регулювалася б законом про громадянський стан, і він не заперечує ви- значенню громадянського стану через третю ґендерну ідентичність, іншу ніж «чоловік» або «жінка». Дійсно, Стаття 3(2), перше речення, Ос- новного закону говорить про «чоловіків» та «жінок». Однак це не озна- чає остаточного визнання тільки чоловічої та жіночої статі. З цього

180  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

положення про рівність у статті 3 (2) Основного закону випливає ви- мога усунення наявних соціальних нерівностей між чоловіками й жінка- ми. Основний фокус цієї норми спрямований на усунення дискримінації проти жінок на основі статі (див. BVerfGE 85, 191 <207>; […]), його ме- тою не є закріпити ґендерну ідентичність у законі про громадянський стан або виключити можливість введення іншої ґендерної категорії на додаток до «чоловіка» або «жінки». Навіть той факт, що Федераль- ний конституційний суд встановив в минулому, що наш правопоря- док і наше соціальне життя засновані на принципі, що кожна людина є або «чоловіком» або «жінкою» (див. BVerfGE 49, 286 <298>), навіть тоді не означав, що ґендерна бінарність є конституційно встановленою. Навпаки, це просто була констатація соціально-правового розуміння ґендеру, яке було поширеним на той час.

b) Інтереси третіх сторін не можуть становити виправдання того факту, що § 22(3) PStG не пропонує третьої опції, яка б дозволя- ла робити позитивний запис у реєстрі народжень. Статус чоловіків і жінок, за законом про громадянський стан, залишається незмінним через введення іншої категорії запису. Це також стосується осіб з від- мінностями у ґендерному розвитку, які, тим не менш, усвідомлюють себе особами, приналежними до чоловічої або жіночої статі, і з влас- ної волі реєструють свою стать відповідно. Відкриваючи можливість додаткової ґендерної опції, ніхто не примушується до прийняття та- кої додаткової ґендерної категорії. Така можливість іншої ґендерної категорії збільшує опції для людей з варіаціями ґендерного розвитку, які не вкладаються в категорії «чоловік» або «жінка», не позбавляючи їх тих можливостей, які наразі наявні в чинному законодавстві. У ре- гуляторній системі, що вимагає внесення інформації про стать, чинні наразі опції для людей з відмінностями у ґендерному розвитку щодо реєстрації своєї статі як чоловічої або жіночої або взагалі без вказівки про стать повинні залишитись.

c) Той факт, що введення третього позитивного запису може спри- чинити організаційні складнощі та фінансові витрати під час перехід- ного періоду, не виправдовує відсутність можливості реєстрації іншої додаткової ґендерної категорії. […]

181 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

d) Регуляторні інтереси держави також не можуть виправдовува- ти відмову зробити третій стандартизований і позитивний запис. […]

Дозвіл робити позитивний запис щодо третього ґендеру із третім стандартизованим призначенням […] не призводить до будь-яких складнощів у присвоєнні статі, яка ще не існує згідно з чинним зако- нодавством. Неточності можуть виникнути, коли положення поза сферою дії закону про громадянський стан пов’язуються із статтю і передбачається, що людина є або жінкою, або чоловіком. У цьому ви- падку дійсно буде неясно, як ставитися до людини, якій офіційно при- своїли третій ґендер. Однак така сама проблема вже існує зараз у чинному законодавстві, якщо запис про стать не робиться взагалі згідно із § 22(3) PStG. У цьому випадку призначення особі статі чоловіка або жінки є також неможливим. У цьому сенсі матеріальний закон не встановлює, яке з положень про стать слід застосовувати, і також законодавство не створює специфічних положень для людей, які не ма- ють запису про стать. Якщо дозволити робити інший позитивний запис, питання, які необхідно прояснити, будуть тими ж самими, які вже виникали, коли дозволялося не робити взагалі запис про стать, що є можливим de lege lata. (з точки зору чинного права). Фактично, позитивний запис третього ґендеру може сприяти більшій ясності за умови, що на відміну від незаповненого розділу про стать, який зали- шається постійно незаповненим, позитивний запис про третій ґен- дер не створює помилкового уявлення, що відсутність такого запису була ненавмисною.

Постійний характер громадянського стану також не зазнає негатив- ного впливу від введення третьої ґендерної опції, тому що само по собі внесення ще одного запису зовсім не означає виникнення вимоги зміни- ти чийсь громадянський стан.

II.

Оскільки § 21(1) № 3 у зв’язку з § 22(3) PStG виключає можливість робити інший запис, окрім «чоловік» та «жінка», він також порушує заборону дискримінації, встановлену Статтею 3(3), перше речення GG. Поло- ження, які опосередковано оскаржуються, ставлять в несприятливе становище людей, які не є ані чоловіком, ані жінкою, і які постійно іден-

182  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

тифікують себе як інший ґендер. Стаття 3(3), перше речення GG, не тільки захищає чоловіків та жінок від дискримінації на основі статі, але також захищає людей, які не ідентифікують себе на постійній ос- нові з цими двома ґендерними категоріями. Таке незручне становище людей не є виправданим.

[…]

Конституційна категорія ґендеру у філософському вимірі є ознакою перетво- рення права з інструмента соціальної інженерії, яким воно вважалося з часів Просвітництва, на інструмент побудови справедливого і демократичного су- спільства. Адже, як зазначив Генеральний адвокат Суду ЄС у справі P v S and Cornwall County Council: «Оскільки право спрямоване регулювати відносини у суспільстві, воно повинно … йди в ногу із соціальними змінами і тому бути здатним регулювати нові ситуації, що виникають в силу соціальних змін і роз- витку науки»255.

255 Case C-13/94. P v S and Cornwall County Council. Opinion of Advocate General Tesauro, delivered on 14 December 1995. ECJ Reports. 1996. Р. І-2149.

183 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

3.2.1. РІВНІСТЬ МОЖЛИВОСТЕЙ

Концепція субстантивної рівності, закладена в конституційних положеннях про рівність і недискримінацію вимагає визнання і забезпечення рівності можливостей для чоловіків і жінок. Її мета – забезпечити рівні умови на прак- тиці, враховуючи історичні несправедливості, суспільні упередженості й сте- реотипи. Чи мають при цьому бути враховані біологічні відмінності між ста- тями? Сучасний підхід до цього питання виходить з концептуалізації, власне, особливих потреб, що можуть впливати на забезпечення субстантивної рів- ності. Біологічні відмінності, тому, самі по собі не мають значення і не можуть слугувати ознакою для встановлення відмінностей у ставленні до чоловіків і жінок.

Федеральний конституційний суд ФРН Рішення Першого сенату BVerfGE 85, 191 28 січня 1992 року

[Обмеження праці жінок в нічний час на виробництві були встановлені ще в імперські часи. У 1891 році відповідні заборони були запровадже- ні до Торгового регламенту (Gewerbeordnung) та Закону про безпеку праці і здоров’я Німецької імперії. Під час розгляду відповідних поправок до цих законодавчих актів в імперському Рейхстазі та Бундесраті на обґрунтування цих заборон висувалися тези про необхідність захисту здоров’я жінок та сімейного життя. Остаточно заборона на нічну працю була запроваджена декретом Райхміністра праці від 30 квітня 1938 року. В 1974 році змінами до Кримінального кодексу ФРН були вста- новлені штрафні санкції за порушення заборони на нічну працю жінок.

У 1981 році керівник зміни на кондитерській фабриці була оштрафо- вана за залучення жінок для пакування тістечок у нічну зміну. Після вичерпання всіх судових засобів захисту вона подала конституційну скаргу, стверджуючи, що така заборона суперечить положенням ча- стини першої та третьої статті 3 Основного закону ФРН.]

…

В.

184  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

…

Конституційна скарга є прийнятною.

Аргументи заявниці вказують на можливе порушення її основних прав. Дійсно, вона сама не є об’єктом дискримінації в наслідок заборони ніч- ної праці жінок. Так, не мало місце порушення її права на рівність згідно з частиною третьою статті 3 [Основного закону]. Однак її загальна свобода дії [гарантована частиною першою статті 2] може зазна- вати порушення, якщо заборона … суперечить частинам першій та третій статті 3 [Основного закону]. У будь-якому випадку, положення, що вимагає від громадянина поводитися з третіми особами у дискри- мінаційний спосіб безпосередньо посягає на його свободу дії …

С. Конституційна скарга є обґрунтованою … Заборона праці жінок у нічну зміну є несумісною з частинами першою та третьою статті 3. Накладення штрафу на підставі неконституційного закону порушує загальну свободу дії заявниці за статтею 2 Основного закону.

1. Заборона жінкам працювати в нічну зміну … порушує частину третю статті 3.

Згідно з цим положенням ніхто не може зазнавати обмежень чи от- римувати переваги за ознакою статі. Це положення підсилює загаль- не положення про рівність, закріплене в частині першій статті 3, встановлюючи більш жорсткі обмеження на законодавчий розсуд. Як інші ознаки, перелічені в частині третій, стать сама по собі не може слугувати підставою для нерівного ставлення. Це стосується навіть тих випадків, коли відповідний закон спрямований не на встановлення забороненої нерівності як такої, а переслідує певну незалежну мету.

Стосовно питання, чи дискримінує безпідставно закон жінок, ча- стина друга статті 3 встановлює додаткові обмеження. Що до- дає частина друга статті 3 до заборони дискримінації у частині третій статті 3, так це позитивний припис рівних можливостей [Gleichberechtigungsgebot], який поширюється на реальний соціальний світ [die gesellschaftliche Wirklichkeit]. Положення, згідно з яким «чоловіки та жінки мають рівні права» спрямоване не тільки на заборону право- вих норм, що закріплюють переваги чи обмеження за ознакою статі,

185 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

але й на встановлення рівних можливостей для чоловіків і жінок у май- бутньому. Його мета – зрівняння умов життя. Так, жінки повинні мати такі ж можливості для заробітку, як і чоловіки … Концепції, закладені в традиційних ролях, що ведуть до збільшення тягаря чи інших обме- жень для жінок, не можуть бути підтримані діями держави… Фактич- ні обмеження, від яких зазвичай страждають жінки, можуть компенсу- ватися положеннями, що надають їм перевагу…

Ця справа стосується не зрівняння умов, а усунення нерівності, вста- новленої законом. [Закон] встановлює нерівне ставлення до робіт- ниць за ознакою їх статі. Дійсно, це положення адресоване працедав- цям. Однак наслідки його відчуваються безпосередньо робітницями. На відміну від чоловіків, вони позбавлені можливості працювати вночі. Це є нерівність, встановлена законом за ознакою статі.

2. Не кожна нерівність за ознакою статі порушує частину третю статті 3. Ґендерні відмінності можуть бути допустимі тією мірою, якою вони абсолютно необхідні [zwingenderforderlich] для вирішення проблем, що, за своєю природою, можуть виникати лише для жінок або для чоловіків. Але ця справа про інше.

(а) Заборона нічної праці від початку обґрунтовувалась припущен- ням, що робітниці в конституційному сенсі були більш вразливі для шкоди від праці вночі, ніж чоловіки. Дослідження у сфері професійної ме- дицини не підтверджують правдивість цього припущення. Праця вночі є однаково шкідливою для всіх. …

(b) Тією мірою, якою дослідження вказують на те, що жінки зазнають більшої шкоди від праці вночі, цей висновок загалом обумовлений тим фактом, що вони також опікуються домашньою працею та вихован- ням дітей. … Жінки, що займаються такою діяльністю поряд з нічною роботою поза своєю оселею … явно потерпають від негативних на- слідків нічної праці у більшій мірі. …

Однак ця заборона на роботу вночі для всіх робітниць не може бути підтримана з таких підстав, адже додатковий тягар домашньої пра- ці та виховання дітей не є достатньо ґендерно специфічною харак- теристикою. Адже для жінки опікуватися домом і дітьми дійсно від- повідає традиційному розподілу обов’язків між чоловіком і дружиною,

186  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

і не можна заперечувати, що вона часто виконує цю роль навіть коли вона не менш зайнята на роботі, як і її партнер. Однак цей подвійний тягар повністю покладається на тих жінок з дітьми, що потребують догляду, які є самотніми або чий чоловік залишає домашню роботу і виховання дітей на них, не зважаючи на їх роботу вночі. Цей тягар од- наковим чином несуть і самотні чоловіки, що виховують дітей … Без- заперечна потреба захисту тих, хто працює вночі, будь то жінки чи чоловіки, що мають виховувати дітей і вести домашнє господарство, може краще бути забезпеченою нормами, що безпосередньо беруть до уваги ці обставини.

(с) На підтримку заборони роботи вночі також стверджується, що жінки є уразливими для окремих небезпек на їхньому шляху на нічну змі- ну й звідти. У багатьох випадках це, безсумнівно, має місце, але це не виправдовує заборону всім працівницям працювати вночі. Держава не може уникнути відповідальності за захист жінок від нападів на вулицях шляхом обмеження їх вільного вибору праці, аби убезпечити їх від зали- шення домівки вночі. … Більше того, цей аргумент не має настільки загального застосування до працівниць як групи, аби обґрунтувати позбавлення переваг їх всіх. Конкретні ризики можуть бути усунуті, наприклад, наданням підприємством автобусу для доставлення пра- цівників до місця роботи.

3. Порушення заборони дискримінації в частині першій статті 3 не виправдовується вимогою рівних можливостей згідно з частиною дру- гою статті 3. Заборона нічної праці … не сприяє досягненню цілей цьо- го положення. Дійсно, вона захищає певну кількість жінок … від роботи вночі, що є шкідливим для їхнього здоров’я. Однак такий захист пов’я- заний із суттєвими обмеженнями: в силу цієї заборони жінки знахо- дяться у несправедливому становищі на ринку праці. Вони не можуть погодитися навіть на роботу, що може бути виконана у певний період ночі. У деяких секторах економіки це призвело до зменшення навчання і працевлаштування жінок. На додаток, працівниці не є вільними у роз- порядженні на власний розсуд своїм робочим часом. Одним з наслідків цього може бути те, що жінки продовжуватимуть нести більший тя- гар, аніж чоловіки, пов’язаний з вихованням дітей та домашнім госпо- дарством на додаток до праці поза домом, а традиційний поділ ролей між статями зберігатиметься і надалі. Такою мірою заборона нічної праці перешкоджає усуненню соціальних обмежень, що зазнають жінки.

187 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

ІІ. [Оскаржуваний закон] також порушує частину першу статті 3 Основного закону, оскільки встановлює відмінне ставлення щодо пра- цівниць [Arbeiterinnen] та жінок на офісних посадах [Angestellte] без до- статніх підстав.

1. Положення про загальну рівність у частині першій статті 3 за- бороняє законодавцю встановлювати відмінне ставлення до різних класів осіб, якщо немає відмінностей між ними такого типу і значення, що виправдовують таку відмінність у ставленні. …

2. Нерівне ставлення щодо двох класів жінок – найманих працівників може бути виправданим, тільки якщо жінки на офісних посадах несуть менший тягар, аніж працівниці на виробництві. Однак немає підстав на підтримку цього висновку. Відповідні медичні дослідження вказу- ють, що шкідливі наслідки для здоров’я є подібними для обох груп …

3. Таким же чином відмінне ставлення щодо працівниць на вироб- ництві і працівниць на офісних посадах не може бути виправданим на підставі ступеню залучення цих двох груп працівниць до нічної ро- боти. Цифри за 1989 рік вказують, що у період між лютим і квітнем, близько 478 000 працівниць на офісних посадах (7,6% всіх працівників) були залучені до роботи вночі. Тому не можна стверджувати, що пра- цівниці на офісних посадах зазвичай звільнені від тягаря нічної роботи. У будь-якому випадку працівниці на офісних посадах не є групою, що на- стільки мало зазнає роботи вночі, аби погодитися із законодавцем у його узагальненні, що повністю виключає їх з аналізу.

ІІІ. Безпосереднім наслідком встановлення неконституційності є те, що порушення [оскаржуваного закону] не можуть бути підставою для відповідальності. Законодавець зобов’язаний запровадити нові норми для захисту працівників від шкідливих наслідків нічної праці. Ці норми необхідні для реалізації об’єктивного виміру основоположних прав, зокрема права на недоторканність особи (частина друга стат- ті 2). Це основне право покладає на державу позитивний обов’язок. …

Той факт, що нічна праця здійснюється на підставі добровільної згоди не усуває необхідності у законодавчому захисті. Принцип приватної автономії, що лежить в основі договірного права, може надати адек- ватний захист тільки тією мірою, якою умови дозволяють реалізацію

188  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

свободи волі. За наявної суттєвої нерівності у переговорних позиціях між сторонами, договірне право не може забезпечити належне враху- вання суперечливих інтересів. Це зазвичай стосується і трудових до- говорів. …

Залишити питання неврегульованим … суперечитиме об’єктивному виміру частини першої статті 2 [Основного закону].

У цьому рішенні Федеральний конституційний суд ФРН виклав, власне, основні засади тлумачення й застосування конституційного права на рівність чоловіків і жінок:

Право на рівність вимагає не формальної, а субстантивної рівності в сенсі забезпечення рівних умов і можливостей;

Законодавство не є сумісним з конституційними положеннями, якщо внаслідок його застосування підтримуються суспільні стереотипи щодо ґендерних ролей у суспільстві;

Фактичні обмеження, від яких зазвичай страждає певна стать, мо- жуть компенсуватися положеннями, що надають їй перевагу.

Разом з тим, слід наголосити, що субстантивна рівність стосується всіх ґен- дерних ідентичностей, а компенсаторні положення законодавства не повин- ні вести до несправедливої дискримінації інших ґендерних категорій.

189 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Суд ЄС Справа C-409/95 Marschall v Land Nordrhein-Westfalen ECR 1997 I-06363 11 листопада 1997 року

[…]

1. За наказом від 21 грудня 1995 р., отриманого Судом 29 грудня 1995 р., the Verwaltungsgericht (Адміністративний суд) Gelsenkirchen звернувся до Суду за попередньою постановою згідно зі Статтею 177 Договору ЄС відносно питання інтерпретації Статті 2(1) та (4) Ди- рективи Ради Європи 76/207/EEC від 9 лютого 1976 р. щодо імплемен- тації принципу рівноправного ставлення до чоловіків і жінок стосовно доступу до працевлаштування, професійно-технічного навчання та просування по службі, і робочих умов (OJ 1976 L 39, стор. 40, тут і далі: «Директива»).

2. Питання підіймалося під час судового розгляду справи між паном Hellmut Marschall та Землею Північний Рейн-Вестфалія (тут і далі: «Земля») відносно цього звернення у вищестоящий орган у Gesamtschule (середня школа) Schwerte в Німеччині.

3. Друге речення Параграфу 25(5) Закону про держслужбовців Землі (Beamtengesetz fiir das Land Nordrhein-Westfalen), у версії, яку було опублі- ковано 1 травня 1981 р. (GVNW, стор. 234), з останніми змінами, вне- сеними Параграфом 1 Сьомого закону, який змінює певні правила, що пов’язані з держслужбою, від 5 лютого 1995 р. (GVNW, стор. 102, тут і далі: «положення по питанню»), твердить:

«Коли в зоні відповідальності органу, який відповідає за просування по службі, є менше жінок, ніж чоловіків на конкретних керівних посадах в кар’єрному діапазоні, жінкам треба надавати пріоритет у просуванні по службі у випадку рівноправної відповідності посаді, компетенції та професійної діяльності, якщо причини, що притаманні конкретному кандидату [чоловіку] не переважать ваги на його користь».

4. Згідно з коментарями Землі, правило пріоритету, викладене у положенні, надає додатковий критерій просування по службі жінок для

190  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

протидії нерівноправності, яка діє стосовно кандидатів-жінок у по- рівнянні з кандидатами-чоловіками, що бажають зайняти ту ж саму посаду: коли кваліфікації однакові, роботодавці мають тенденцію просувати по службі більше чоловіків ніж жінок, тому що вони засто- совують традиційні критерії просування по службі, які на практиці ставлять жінок у невигідну позицію, як, наприклад, вік, старшинство по службі й факт того, що кандидат-чоловік є головою домогосподар- ства і єдиний, хто заробляє гроші для родини.

5. Забезпечуючи такий пріоритет просуванню жінок «якщо причи- ни, що притаманні конкретному кандидату [чоловіку] не переважать ваги на його користь», законодавство навмисно обирає, згідно із твер- дженням «Землі», юридично неточне формулювання, щоб забезпечити достатню гнучкість і, зокрема, надати адміністрації можливості враховувати будь-які причини, які можуть бути специфічними для ін- дивідуальних кандидатів. Згодом, незважаючи на правило пріоритету, адміністрація завжди може надати перевагу кандидату-чоловіку на основі критеріїв просування по службі, традиційних або інших.

6. Згідно із сертифікацією, пан Marschall діє як штатний вчитель для Землі, його зарплата пов’язана із базовим рівнем у кар’єрній ставці A 12.

7. 8 лютого 1994 р. він звернувся із заявою про просування по посаді до рівня A 13 (‘вчитель, що кваліфікується для викладання у середній школі першого рівня із наданням подібної роботи’) у школі Gesamts- chule Schwerte. Однак районний відповідальний (Bezirksregierung) пан Arnsberg проінформував його, що районний орган має намір призначи- ти кандидата-жінку на цю посаду.

8. Пан Marschall подав своє заперечення, яке було скасоване відпові- дальним Bezirksregierung на основі рішення від 29 липня 1994 р. на під- ставі того, що, з огляду на положення з цього приводу, жінка-кандидат повинна обов’язково бути просунутою на цю посаду через те, що, згід- но з проведеною офіційною оцінкою профдіяльності, обидва кандида- ти кваліфікуються рівноправно, і через те, що на момент об’яви про зайняття тієї посади у кар’єрній ставці A 13 жінок-кандидатів було менше ніж чоловіків.

191 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

9. Потім пан Marschall розпочав судовий процес у Адміністратив- ному суді м. Гельсенкірхен (Verwaltungsgericht Gelsenkirchen), щоб отри- мати судову постанову, щоб Земля підвищила його до посади, про яку тут йдеться.

10. Адміністративний суд (Verwaltungsgericht) після встановлення, що пан Marschall і кандидат-жінка, яку обрали на цю посаду, мали одна- кову кваліфікацію для заняття посади, вирішив, що результати судо- вого розгляду залежали від відповідності положення, яке розглядалося, Статті 2(1) і (4) Директиви.

11. Спираючись на рішення цього Суду в справі C-450/93 «Kalanke v Freie Hansestadt Bremen [1995] ECR 1-3051», Адміністративний суд (Verwaltungsgericht) вирішує, що це положення, по суті, надає пріори- тет жінкам, що створює дискримінацію згідно зі значенням Статті 2(1) Директиви, і що така дискримінація не усувається можливістю надання переваги виключно кандидатам чоловікам.

12. Цей суд також має сумнів, чи стосується цього положення виня- ток, який міститься у Статті 2(4) Директиви, стосовно заходів про- сування рівноправності можливостей для чоловіків і жінок. Базис оцін- ки кандидатів є неправомірно звуженим, тому що беруться до уваги тільки цифрові пропорції чоловіків і жінок на рівні, про який йдеться. Більш того, це положення не покращує здатності жінок конкурувати на ринку праці й розвивати свою кар’єру на рівній основі з чоловіками, але встановлює результат, хоча Стаття 2(4) Директиви дозволяє тільки заходи для просування рівності можливостей.

13. Тому Адміністративний суд (Verwaltungsgericht) вирішив призупи- нити розгляд справи й звернутися з цим питанням до Європейського суду за попередньою постановою:

‘Чи відміняє Стаття 2(1) і (4) Директиви Ради Європи 76/207/EEC від 9 лютого 1976 р. щодо імплементації принципу рівноправного ставлен- ня до чоловіків і жінок стосовно доступу до працевлаштування, про- фесійно-технічного навчання і просування по службі й робочих умов, правило національного законодавства, яке стверджує, що у секторах державної служби, де зайнято менше жінок ніж чоловіків на відповідних вищестоящих посадах по кар’єрних ставках, жінкам треба надавати

192  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

пріоритет там, де кандидати чоловіки і жінки на просування по служ- бі кваліфікуються однаково (з точки зору відповідності посаді, компе- тенції і професійної діяльності), якщо причини, що притаманні кон- кретному кандидату-чоловіку не переважать ваги на його користь (“sofem nicht in der Person eines mannlichen Mitbewerbers liegende Griinde uberwiegen”)?’

14. Земля, уряди Іспанії, Австрії, Фінляндії, Швеції та Норвегії та Ко- місія вважають, що національне правило, як положення, яке тут роз- глядається, створює засіб для просування рівності можливостей для чоловіків і жінок, що підпадає під сферу дії Статті 2(4) Директиви.

15. Земля зазначає з цього приводу, що пріоритет, який надається кандидатам-жінкам, має намір протидіяти традиційному критерію просування по службі без його заміни. Уряд Австрії вважає, що націо- нальне правило, яке тут згадується, розроблене для того, щоб скоре- гувати дискримінаційні процедури під час підбору персоналу.

16. Уряди Фінляндії, Швеції і Норвегії додають, що національне пра- вило, про яке йдеться, просуває доступ жінок до посад з відповідаль- ністю, і таким чином це сприяє відновленню балансу на ринках праці, які в їх сьогоднішньому стані все ще сильно розділені на основі ґендеру в тому, що вони концентрують жіночу працю на нижчих посадах у тру- довій ієрархії. Згідно з урядом Фінляндії, минулий досвід свідчить, зокре- ма, що дії, які обмежуються наданням трудового навчання та орієн- тування жінок або обмежуються впливом на розподілення трудових та сімейних обов’язків, не є достатніми, щоб покласти кінець цьому розділенню трудових ринків.

17. І на кінець, Земля і ті всі уряди дотримуються думки, що це поло- ження не гарантує абсолютного та безумовного пріоритету для жі- нок, і що це положення, таким чином, знаходиться у межах, що визна- чені Судом в Kalanke.

18. Уряди Франції та Великої Британії, з іншого боку, вважають, що це положення не покривається тим відступом, що міститься у Стат- ті 2(4) Директиви.

193 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

19. Ці два уряди заявляють, що, підтримуючи пріоритет, який тре- ба надавати кандидатам-жінкам, положення іде далі, ніж просування рівних можливостей, і має за мету створити рівність репрезента- тивності між чоловіками і жінками, і тому міркування Суду у Kalanke мають рацію.

20. Також, за їхньою думкою, наявність виняткового застереження не робить це положення менш дискримінаційним. Це застереження має вибіркове застосування, і тому, таким чином, не має впливу в «нор- мальній» справі, де не існує причин, специфічних для кандидатів-чолові- ків, які б, наприклад, могли б переважити загальну вимогу призначити на посаду кандидата-жінку. Через те, що положення сформульовано у термінах, які є загальними і неточними, це виняткове застереження протирічить принципу юридичної визначеності.

21. Суд зазначає, що ціль Директиви, як це видно зі Статті 1(1), поля- гає у введені в дію в країнах-членах принципу рівноправного ставлення до чоловіків і жінок стосовно, між іншим, доступу до працевлашту- вання, включаючи і просування по службі. Стаття 2(1) стверджує, що принцип рівноправного ставлення означає, що «не буде ніякої дискри- мінації на підставах статі чи то прямо, чи опосередковано».

22. Згідно зі Статтею 2(4), Директива має бути «без забобон щодо методів просування рівних можливостей для чоловіків і жінок, зокрема, шляхом усунення існуючих нерівностей, які впливають на можливості жінок у сферах, про які йдеться у Статті 1(1)’.

23. Європейський суд заявив, що у параграфі 16 рішення суду у Kalanke йдеться про національне правило, яке твердить, що якщо однаково кваліфіковані чоловіки і жінки є кандидатами на ту ж саму посаду у сферах, де є менше жінок ніж чоловіків на рівні відповідної посади, жін- кам необхідно автоматично надавати пріоритет, і це створює дис- кримінацію на підставах статі.

24. Однак, на відміну від положень, які обговорювалися у Kalanke, положення, яке обговорюється у цій справі, містить застереження (‘Offnungsklausel’, тут і далі: «виняткове застереження»), відповідно до якого жінкам не треба надавати пріоритету в просуванні по службі,

194  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

якщо спеціальні причини, що притаманні конкретному чоловікові-кан- дидату, переважують ваги на його користь.

25. Тому, необхідно з’ясувати, чи було національне правило, що містить таке застереження, спроектовано таким чином, щоб про- сувати рівність можливостей для чоловіків і жінок у межах розуміння Статті 2(4) Директиви.

26. Стаття 2(4) спеціально й виключно розроблена так, щоб уповно- важити методи, які хоча і виглядають дискримінаційними, насправді намагаються ліквідувати або зменшити кількість реальних випадків нерівності, яка може існувати в реальності соціального життя (Спра- ва 312/86 Єврокомісія проти Франції [1988] ECR 6315, параграф 15, та Kalanke, параграф 18).

27. Вона також уповноважує національні методи, які відносяться до доступу до працевлаштування, включно з просуванням по службі, що надає конкретну перевагу жінкам з намаганням покращити їхню здат- ність конкурувати на ринку праці й розвивати свою кар’єру на рівно- правному підґрунті із чоловіками (Kalanke, параграф 19).

28. Як Рада Європи заявила у третій декларативній частині преам- були до Рекомендацій 84/635/EEC від 13 грудня 1984 р. стосовно просу- вання позитивних дій по відношенню до жінок (OJ 1984 L 331, стор. 34), «існуючі юридичні положення про рівноправне ставлення, які розробле- ні, щоб надати права окремим особам, не є адекватними для усунення всіх існуючих нерівностей, якщо уряди, обидві сторони промисловості та інші задіяні у цей процес органи не вживають паралельних заходів для того, щоб протистояти забобонним впливам на жінок під час працевлаштування, які виникають з соціального ставлення, поведін- ки та структур» (Kalanke, параграф 20).

29. Як підкреслила Земля та декілька урядів, здається, що хоча канди- дати чоловіки і жінки мають однакову кваліфікацію, кандидатів-чоло- віків просувають по службі більш переважно ніж жінок, зокрема, через забобони і стереотипи відносно ролі та здібностей жінок у робочому житті, і побоювання, що вони перервуть свою кар’єру з більшою віро- гідністю, і що через їхні обов’язки у домогосподарстві та у родині вони будуть менш гнучкими у своїх робочих годинах або вони будуть часті-

195 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

ше відсутні на роботі через вагітність, народження дітей та їх году- вання грудним молоком.

30. Через ці причини, один тільки факт, що кандидат-чоловік і канди- дат-жінка мають однакову кваліфікацію не означає, що у них однакові шанси.

31. Можна зробити висновок, що національне правило, за яким, при застосуванні виняткового застереження до жінок-кандидатів на просування по службі, які мають однакову кваліфікацію із кандидата- ми-чоловіками, і до яких необхідно ставитися більш преференційно у секторах, де вони мають невелике представництво, може підпасти під дію Статті 2(4), якщо таке правило може протидіяти забобонним впливам на кандидатів-жінок від ставлення та поведінки, що описані вище, і таким чином зменшити кількість реальних випадків нерівно- правності, які можуть існувати в реальному житті.

32. Однак через те, що Стаття 2(4) сприяє зменшенню індивідуаль- ного права, що викладене у Директиві, такий національний захід, який спеціально підтримує кандидатів-жінок, не може гарантувати абсо- лютного та безумовного пріоритету для жінок у випадку просування по службі без того, щоб не вийти за межі винятку, який міститься у тому положенні (Kalanke, параграфи 21 і 22).

33. На відміну від правил, що розглядалися у Kalanke, національне пра- вило, яке було головною темою судового розгляду, містить винятко- ве застереження і воно не виходить за ці межі, якщо у кожній окремій справі воно надає гарантію кандидатам-чоловікам, хто має однако- ву кваліфікацію із жінками кандидатами, що їхні кандидатури будуть предметом об’єктивної оцінки, яка врахує всі критерії, що є специ- фічними до індивідуальних кандидатів, і буде переважати над пріори- тетом, що надається жінкам-кандидатам, коли один або два з тих критеріїв схилять ваги на користь кандидата чоловіка. У цьому відно- шенні, треба пам’ятати, що ті критерії не повинні бути такими, що дискримінують жінок-кандидатів.

34. Національному суду необхідно визначити, чи задовольняються ці умови на основі вивчення сфери цього положення під час його застосу- вання Землею.

196  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

35. Відповідь, яку необхідно дати національному суду, повинна бути сформульована таким чином, що національне правило, яке у випад- ку, де є менше жінок ніж чоловіків на рівні відповідної посади у секторі державної служби і де кандидати-чоловіки і кандидати-жінки на посаду мають однакову кваліфікацію з точки зору їхньої відповідності посаді, компетенції та професійної діяльності, вимагає, щоб, просуваючи по службі жінок, їм надавався пріоритет, якщо причини, які є специфіч- ними до індивідів чоловіків-кандидатів, не перехилять ваги на їхню ко- ристь, не відміняється Статтею 2(1) і (4) Директиви, за умови, що:

— у кожному індивідуальному випадку правило підтримує канди- датів-чоловіків, які мають однакову кваліфікацію з жінками-канди- датами, і надає гарантію того, що кандидатури підлягатимуть об’єктивній оцінці, яка врахує всі критерії, що є специфічними для індивідуальних кандидатів, і це правило переважатиме пріоритет, що надавався кандидатам-жінкам, коли один або два з тих крите- ріїв перехиляють ваги на користь кандидата-чоловіка, та

— такі критерії не повинні дискримінувати жінок кандидатів.

Заходи підтримчої дії, з точки зору теорії рівності, є винятковими. Тому прак- тика органів конституційної юрисдикції виходить з того, що допустимість таких заходів має визначатися через аналіз їхньої мети, у світлі інтересів, на захист яких вони спрямовані, та історичних несправедливостей, які вони ма- ють виправити. Така цілеспрямованість означає, що такі заходи мають бути пропорційними.

197 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

3.2.2. ІНТЕРСЕКЦІЙНІСТЬ

Ґендер завжди був ієрархічною категорією. Нерівність за ґендерною ознакою часто перетинається з іншими соціальними та економічними нерівностями (ет- нічна приналежність, соціально-економічний статус, вік, релігійні переконання, походження, ґендерна ідентичність, сексуальна орієнтація тощо). Таке перетинання нерівностей концептуалізується через теорію інтерсекційності.

Теорія інтерсекційності, що наразі стала одним з впливових теоретичних наробків феміністичної та антиколоніальної течій в соціальних науках, виходить з того, що нерів- ності за ознаками раси, ґендеру, походження тощо мають розглядатися у поєднанні, а не окремо, адже глибинні вісі нерівності й несправедливості в сучасному суспільстві нерозривно переплетені між собою, вони взаємодіють і підсилюють одна одну256.

Згідно з визначенням, запропонованим Патрицією Колінз та Сирмою Білдж: «Інтерсекційність – спосіб розуміння і аналізу складності у світі, серед лю- дей і людського досвіду. Події та умови соціального й політичного життя й самоусвідомлення дуже рідко можуть бути пояснені одним якимось факто- ром. Вони формуються багатьма факторами у різноманітні й взаємодіючі способи. Коли мова йде про соціальну нерівність, людські життя й органі- зація влади в цьому конкретному суспільстві краще аналізувати як такі, що формуються не єдиною віссю соціального поділу, будь то раса, ґендер чи клас, а багатьма вісями, що спрацьовують разом і взаємовпливають. Інтерсекційність як аналітичний інструмент дає можливість краще оці- нити складну природу світу і самих людей»257. Іншими словами, інтерсекційність – певною мірою спосіб подолання обмежень, закладених в конституційній концепції дискримінації, пов’язаних з груповим чи колективним характером заборонених класифікацій, і врахування всього дискримінаційного впливу, що зазнає особа в силу приналежності до декількох груп. Ця концепція виходить з того, що особа може мати різні ідентичності (вік, національність, ґендер, майновий статус тощо), які перетинаються й накладаються одна на одну. Інтерсекційність спрямована на оцінку того, як різні форми утиску мають наслідком те, що певні групи піддаються відмінним і комплексним формам дискримінації, уразливості й підкорення258. 256 Veenstra G. Race, Gender, Class, and Sexual Orientation: Intersecting Axes of Inequality and Self-Rated Health in Canada. International Journal for Equity in Health. 2011. Vol. 10. No.3. P. 1. 257 Collins P., Bilge S. Intersectionality. Malden, MA: Polity Press, 2016. Р. 2. 258 Див. Crenshaw K. Demarginalising the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Anti-Discrimination Doctrine, Feminist Theory, and Anti-Racist Policies. University of Chicago Legal Forum. 1989. Issue 1. P. 149.

198  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Конституційний суд Південноафриканської Республіки Справа ССТ 23/20 Sithole and Another v Sithole and Another [2021] ZACC 7 14 квітня 2021 року

Суддя Тшикі (Голова Суду Могоенг, судді Джафта, Хампепе, Мад- ланга, Майєдт, Матопо, Млантла, Терон та Віктор підтримали):

[…]

Рівність і дискримінація

19. Ідея диференціації лежить в основі загальної юриспруденції з питан- ня рівності. Prinsloo v Van der Linde [1997] ZACC 5; 1997 (3) SA 1012 (CC); 1997 (6) BCLR 759 (CC) at para 23. Юриспруденція з питання рівності розглядає диференціацію у двох вимірах: диференціація, що не містить несправед- ливої дискримінації і диференціація, що включає таку дискримінацію. Id. Принцип рівності не вимагає, аби всі отримували однакове ставлення, а просто встановлює, що люди в однаковому становищі отримували однакове ставлення. Однак уряд може класифікувати людей і поводи- тися з ними відмінно з різних легітимних підстав. Адже «… неможливо [регулювати справи людей] без диференціації і без класифікації, що вста- новлює відмінне ставлення до людей і що впливає різним чином на них». Id at para 24. Проста диференціація буде чинною, допоки вона не скасовує рівний захист чи переваги закону або не становить нерівне ставлення згідно із законом, порушуючи частину 9(1) Конституції.

20. У рішенні у справі Harksen v Lane N.O. [Harksen v Lane N.O. [1997] ZACC 12; 1998 (1) SA 300 (CC); 1997 (11) BCLR 1489 (CC)], цей Суд вказав, що коли звертаються до положення про рівність для оскарження законо- давчого положення чи дій виконавчої влади на підставі того, що вони встановлюють розрізнення між людьми чи різними категоріями лю- дей у спосіб, що становить нерівне ставлення чи несправедливу дис- кримінацію, наступні стадії дослідження стверджуваного порушення частини 8 Конституції є принагідними (у справі Harksen цей Суд розгля- дав справу за частиною 8, що містила положення про рівність тимча- сової Конституції, яка була замінена частиною 9 чинної Конституції):

199 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

«(а) Чи містить положення розрізнення між особами чи катего- ріями осіб? Якщо так, чи існує розумне співвідношення між таким розрізненням і легітимною метою? Якщо такого співвідношення немає, то має місце порушення частини 8(1). Навіть якщо існує ро- зумне співвідношення, це, тим не менш, може становити дискримі- націю.

(b) Чи становить розрізнення «дискримінацію»? Це вимагає двосту- пеневого аналізу:

(і) По-перше, чи становить розрізнення «дискримінацію»? Якщо воно ґрунтується на визначеній ознаці, то матиме місце дискримінація. …

(іі) Якщо розрізнення становить «дискримінацію», чи є така дискримінація «несправедливою»? Якщо буде встановлено, що розрізнення ґрунтується на визначеній ознаці, то несправедли- вість презумується. …

Якщо на цьому етапі аналізу встановлено, що розрізнення не є не- справедливим, то немає місце порушення частини 8(2) Конститу- ції.

(с) Якщо встановлено, що дискримінація є несправедливою, то слід дослідити, чи може оскаржуване положення бути виправданим за по- ложенням щодо обмежень прав (частина 33 тимчасової Конституції [зараз частина 36 Конституції])» Harksen at para 54; Van der Merwe v Road Accident Fund (Women’s Legal Centre Trust as Amicus Curiae) [2006] ZACC 4; 2006 (4) SA 230 (CC); 2006 (6) BCLR 682 (CC) at para 42.

21. На перше питання, за стандартом справи Harksen, слід відпові- сти ствердно. Оскаржуване положення продовжує існування спеціаль- ного матримоніального режиму, що застосовується до чорношкірих пар, які уклали шлюб до 1988 року. У цьому відношенні шлюби чорношкі- рого населення були відмінними від шлюбів інших рас. Жодного доказу не було надано щодо урядової мети, яку б переслідувало відмінне став- лення до шлюбів між чорношкірими особами. Я також не можу уявити такої мети. Тому питання розумного співвідношення між диференціа- цією і легітимною урядовою метою не виникає.

200  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

22. Зараз розглянемо, чи становить оскаржуване положення неспра- ведливу дискримінацію. Дискримінація, що оскаржується, ґрунтується на визначених в частині 9(3) Конституції ознаках раси, статі й віку. Згідно з положеннями цієї частини, держава не може несправедливо дискримінувати будь-кого прямо чи опосередковано на підставі однієї чи більше ознак, вказаних у цьому положенні259. Згідно з положеннями частини 9(5) Конституції, дискримінація з однієї чи більше підстав, вказаних у частині 9(3), презумується несправедливою, допоки не дове- дено інше. Таким чином, відповідачі у провадженні могли б спробувати довести, що дискримінація є справедливою, але жоден з них цього не ро- бив. Це не дивно, адже немає жодних підстав, що давали б змогу подати відповідну позицію.

23. Дискримінаційні наслідки оскаржуваного положення походять ще з положень Акту про управління чорношкірими260 (далі – ВАА). Диферен- ціація, запроваджена ВАА, ґрунтувалася на ознаці раси, адже ним було встановлено спеціальне розрізнення щодо чорношкірих пар. Стаття 22(6) ВАА мала наслідком те, що, якщо чорношкіра пара не виявила бажання укласти шлюб з сумісною власністю, її шлюб автоматично вважався таким, що укладений без набуття режиму спільної власно- сті. Це відрізнялося від режиму, яким користувалися інші расові групи, шлюби серед представників яких автоматично вважалися такими, на які розповсюджується режим спільної власності.

24. Прийняття статті 21(2)(а) Акту про шлюбну власність не мало наслідком автоматичне перетворення загального режиму шлюбів чорношкірих пар на режим спільної власності у шлюбі, яким корис- туються інші раси. Натомість це положення вимагало від всіх сімей- них пар, що уклали шлюб до моменту набрання чинності Актом про шлюбну власність і до якого не застосовується режим спільної влас- ності, протягом двох років з моменту набрання чинності цим актом шляхом або (і) укласти шлюбний контракт або (іі) в порядку статті 22(6) ВАА подати заяву про застосування Глави І Акту про шлюбну 259 Частина 9(3) Конституції передбачає: «Держава не може нікого несправедливо дискримінувати прямо чи опосередковано за од- нією чи більше ознак, включаючи расу, ґендер, стать, вагітність, сімейний стан, етнічне чи соціальне походження, колір шкіри, сексуальну орієнтацію, вік, фізичні вади, релігію, переко- нання, вірування, культуру, мову та народження». 260 [Акт про управління чорношкірими 1927 року – один із законодавчих актів, що становив ос- нову апартеїду в ПАР – авт.]

201 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

власність і перетворення майнового режиму їхніх шлюбів. Таким чи- ном, хоча зміни, внесені статтею 22(2)(а) Акту про шлюбну власність, формально виправили дискримінаційні положення ВАА, вони не спро- моглися виправити триваючі дискримінаційні наслідки цих положень. Натомість вони встановили для чорношкірих пар, які бажали отри- мати режим шлюбної власності, подібний до того, яким користують- ся інші расові групи, обов’язок вдатися до певних важких і складних дій, щоб отримати рівне ставлення з іншими расами.

25. Той тип рівності, що передбачений частиною 9 Конституції, був вдало сформульований цим Судом у рішенні в справі National Coalition for Gay and Lesbian Equality v Minister of Justice (National Coalition for Gay and Lesbian Equality v Minister of Justice [1999] ZACC 17; 1998 (2) SACR 556 (CC); 1998 (12) BCLR 1517 (CC)) так:

«Частина 9 Конституції 1996 року, як і її попередник, явно передба- чає як субстантивну, так і корективну рівність. Субстантивна рівність випливає з недвозначних формулювань частини 9(2), згідно з якими рівність включає «повне і рівне користування всіма права- ми і свободами». Держава також зобов’язана «сприяти досягненню такої рівності» шляхом «законодавчих і інших заходів, спрямованих на захист чи сприяння особам чи категоріям осіб, що постраждали від несправедливої дискримінації»; цим встановлюється коректив- на рівність». Id at para 62.

26. Так, хоча на перший погляд стаття 22(2)(а) Акту про шлюбну власність може видаватися такою, що забезпечує однакове ставлен- ня парам різних рас, вона, по суті, гарантує формальну рівність, але не субстантивну (рівність у наслідках і можливостях), що є тим ти- пом рівності, яка проголошується нашою Конституцією (City Council of Pretoria v Walker [1998] ZACC 1; 1998 (2) SA 363 (CC); 1998 (3) BCLR 257 (CC) at para 73). Більше того, частина 9(3) Конституції забороняє як пряму так і опосередковану дискримінацію. Положення становить опосе- редковану дискримінацію певної групи, якщо воно має непропорційний вплив на таку групу. Id. Тому, розглядаючи конституційність статті 21(2)(а) Акту про шлюбну власність, слід зробити наголос не на тому факті, що вона надає можливість чорношкірим парам перетворити режим свого шлюбу, а на тій обставині, що вона не забезпечує рівні

202  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

умови і не поширює на шлюби чорношкірих пар той самий режим, яким користуються шлюби інших расових груп.

27. Оскаржувані положення також містять опосередковані неспра- ведливі дискримінаційні наслідки для жінок. Докази, надані Високому суду вказують, що чорношкірі жінки зазнають сильнішого впливу в силу дії оскаржуваних положень, що є непропорційним у порівнянні з їх- німи чоловіками, а оскаржувані положення мають далекосяжні інтер- секційні наслідки для прав чорних жінок у порівнянні з їхніми чоловіка- ми. Тому вбачається необхідним перед тим, як я перейду до розгляду питання, чи можуть ці положення бути виправданими за положенням про обмеження Конституції, що є третьою стадією стандарту спра- ви Harksen, розглянути інтерсекційні наслідки оскаржуваних положень на конституційні права жінок, особливо на право на гідність (частина 10), майно (частина 25), житло (частина 26) та охорону здоров’я, їжу, воду і соціальну безпеку (частина 27). Саме про ці питання йтиметься далі.

28. Інтерсекційність – визнана концепція в нашому праві про рів- ність. У рішенні у справі National Coalition for Gay and Lesbian Equality (National Coalition for Gay and Lesbian Equality, наведене вище, at para 78 …), суддя Сакс у своїй окремій думці визнав цю концепцію і вказав:

«Однак з наслідків підходу, що ґрунтується на контексті й впливі, буде визнання того, що ознаки несправедливої дискримінації мо- жуть перетинатися, що означає, що оцінка дискримінаційного впливу має здійснюватися не за однією чи іншою ознакою дискри- мінації, а на поєднанні таких ознак, тобто загальним і контексту- альним чином, а не окремо і абстрактно. Метою цього є встанов- лення у якісний, а не кількісний спосіб того, чи піддається відповідна група осіб відокремленню достатньо серйозного характеру, щоб заслуговувати на конституційне втручання. … Як альтернатива, саме контекст, а не підхід, в основі якого лежать категорії, може вказувати на те, що саме вразливості, які перетинаються, здат- ні продукувати дискримінацію, яка перетинається. Явно ганебним прикладом можуть бути африканські вдови, що історично зазна- вали дискримінації [в силу приналежності до чорношкірої раси] як африканці, як жінки, як африканські жінки, як вдови і, зазвичай, як літні люди». Id. at para 113.

203 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

29. У рішенні у справі Van Heerden (Minister of Finance v Van Heerden [2004] ZACC 3; 2004 (6) SA 121 (CC); 2004 (11) BCLR 1125 (CC)) цей Суд вказав:

«Субстантивне поняття рівності визнає, що, окрім нерівності за ознаками раси, класу і ґендеру, в нашому суспільстві існують інші рівні й форми соціальної диференціації і системної нерівності, що продовжують існувати. Конституція наказує нам усунути їх і попе- редити встановлення нових патернів нерівності. Тому саме на суди покладається обов’язок прискіпливо дослідити за кожною скаргою з підстав нерівності ту ситуацію, в якій перебувають скаржники в суспільстві, їхні історію і вразливості, історію, характер і мету дискримінаційної практики й питання того, чи полегшує вона чи посилює тягар групи в контексті реального життя, задля того, щоб визначити, чи є вона справедливою чи ні в світлі цінностей нашої Конституції. Під час оцінки справедливості невідворотним є гнучкий підхід, що, однак, враховує конкретику ситуації з огляду на змінні патерни шкідливої дискримінації і стереотипної реакції в нашому демократичному суспільстві, що розвивається» . Id. at para 27.

30. У нещодавній справі Mahlangu (Mahlangu v Minister of Labour [2020] ZACC 24; 2021 (2) SA 54 (CC); 2021 (1) BCLR 1 (CC)), цей Суд, розглядаючи Акт про компенсації за травми на виробництві та професійні захво- рювання…, зокрема виключення з-під його дії домашніх робітників, сказав таке про численні форми дискримінації:

«Креншо, яка сформувала концепцію «інтерсекційного» характеру дискримінації, коли писала як чорношкіра феміністка у сфері жі- ночих студій, визнала і показала, як різні категорії ідентичності, що перетинаються, (такі як ґендер і раса) впливають на осіб та інституції. Інтерсекційність спрямована на оцінку того, як різні форми утиску, що перетинаються і накладаються одна на одну, мають наслідком те, що певні групи піддаються відмінним і комп- лексним формам дискримінації, уразливості й підкорення261. Так, по- декуди чорношкірі жінки можуть потерпати від ускладнених форм 261 [виноска в тексті] Crenshaw “Demarginalising the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Anti-Discrimination Doctrine, Feminist Theory, and Anti-Racist Policies” (1989) University of Chicago Legal Forum 139 at 149. Креншо є піонером і провідним вченим з питання інтерсек- ційності. Інтерсекційність – концепція, що використовується й розвивається науковцями та юристами у сфері права на недискримінацію.

204  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

дискримінації у порівнянні зі, скажімо, чорношкірими чоловіками чи білими жінками. У той же час в інших випадках вони можуть страж- дати від інших форм дискримінації і уразливості, що якісно відрізня- ються від обох цих груп». Mahlangu, наведене вище, at para 85.

31. Соціальні процеси, такі як патріархат, ґендерні стереотипи, негнучке застосування обтяжливих культурних практик тощо, під- тримують інтерсекційні наслідки оскаржуваних положень для чорно- шкірих жінок. Патріархат спричинив різні форми дискримінації жінок, що мають страшні наслідки. Він тому є однією з рушійних сил пригно- блення жінок через ґендерні стереотипи та зловживання культур- ними практиками. Ці страшні наслідки роблять жінок вразливими і ця вразливість стає аспектом соціальної реальності. Досліджуючи патріархат, Кутзеє виводить його витоки і еволюцію таким чином (Coetzee “South African Education and the Ideology of Patriarchy” (2001) 21 South African Journal of Education 300):

«„Ідеологія патріархату” … як вбачається, розвинулася в наслідок піднесення „ ідеї лідерства батьків” до позиції найвищої важливості в суспільстві. … Однак в результаті такого піднесення цього ідеалу до рівня гіпернормативного статусу, жінки стали розглядатися як нижчі за чоловіків. Так розвинулися нерівні відносини влади, за яких чоловіча стать набула верховенства над жінками, що мало наслід- ком їх підпорядкування чоловікам у всіх суспільних сферах». Id at 300.

Вона далі описує, як він був використаний для пригнічення жінок протя- гом багатьох поколінь, і зазначає:

«У першу чергу жінки зазнавали пригнічення протягом багатьох поколінь, а структури домінування, спрямовані на підтримку цієї ідеології, утримували їх від звільнення від нього. У боротьбі за збе- реження верховенства батьків, жінки утримувались на підпоряд- кованих позиціях в наслідок таких явищ, як менші можливості для освіти, ніж у чоловіків, економічна залежність, фізичне насильство, усунення від керівних позицій в освіті, політиці, церкві та загалом у суспільстві». Id at 301.

32. Беззаперечним є те, що руйнівний вплив оскаржуваних положень на жінок, що у свою чергу був посилений різноманітними формами

205 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

дискримінації і соціальної динаміки, має різні прояви. Наприклад, жін- ки традиційно несуть основну відповідальність за домашню роботу і виховання дітей. Як наслідок жінки менш ймовірно отримують пра- цевлаштування, ніж чоловіки, і, якщо стають працевлаштовани- ми, ймовірніше отримують меншу зарплатню, ніж чоловіки (Sinden “Exploring the Gap Between Male and Female Employment in the South African Workforce” (2017) 8 Mediterranean Journal of Social Sciences 37 at 37). Більшість з цих жінок залежать від їхніх чоловіків.

33. Чоловіки, як отримувачі доходу, ймовірніше отримають кредит і набудуть майно. Як наслідок, жінки, що опинилися в становищі пані Сітхоул, не можуть зареєструвати власність чи цінне майно на своє ім’я. Їхні чоловіки, що загалом заробляють на життя, здатні мати майно, зазвичай домівку пари, зареєстроване на їхнє ім’я. Тобто дру- жина не має контролю над сімейною власністю. Чоловік може необду- мано витратити багатство сім’ї, залишити майно комусь іншому, крім своєї дружини, після його смерті або продати сімейний будинок в односторонньому порядку. Це, у свою чергу, може негативно впливати на права та інтереси дружини у різних спосіб: її можуть виселити з її дому, залишаючи вразливою у небезпечній ситуації, вона може бути залишена без засобів для існування, без можливості задовольнити свої базові потреби (включаючи охорону здоров’я, їжу, безпеку).

34. Це саме та ситуація, в якій опинилася пані Сітхоул, коли зіткну- лася з проблемами у шлюбі. Вона використала свої мізерні заощаджен- ня для оплати потреб сім’ї, в той час як її чоловік погрожував позбути- ся майна в односторонньому порядку, незважаючи на її благополуччя та безпеку. Щоб запобігти втраті дому, вона була змушена звернути- ся по судову заборону. Якби вона не звернулася по правничу допомогу для отримання судової заборони, вона ймовірніше за все стала б без- домною. І той факт, що вона використала свій власний дохід для по- криття витрат на утримання дому, не мав би значення.

35. Жінки інших расових груп, що вийшли заміж до 1988 року і які не відмовилися від режиму, що застосовувався за замовчуванням, не по- терпали від несправедливості, якої зазнала пані Сітхоул. Режим за за- мовчуванням полягав у спільній власності подружжя, що означало, що майно набуте за рахунок доходу чоловіка становило спільну власність й обидва подружжя ставали співвласниками майна.

206  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

36. Більшість жінок не змінили режим власності в шлюбі, оскільки не були обізнані зі своїми правами й поінформовані про положення стат- ті 21(2)(а). Той факт, що більшість чорношкірих жінок у становищі пані Сітхоул не перетворили режим шлюбної власності, як це передба- чено статтею 21(2)(а), завдячує в першу чергу спадщині нашого стра- хітливого расового й нерівного минулого. Як добре відомо, більшість чорношкірих жінок у південній Африці живуть у сільській місцевості й містечках і не є добре ознайомленими зі своїми правами. Пані Будлен- дер у своїх свідченнях вказує на той факт, що режим апартеїду, на від- міну від чинного демократичного уряду, не опікувався питанням поін- формованості людей про їхні права.

37. Саме тому досить мало осіб скористалися можливістю укласти й зареєструвати нотаріально контракти для зміни режиму власно- сті подружжя. …

38. Хоча стаття 21(1) була визнана Високим судом такою, що по- требує конституційного аналізу, дуже важливо підкреслити, що тією мірою, якою вона вимагає згоди між сторонами для зміни матримоні- ального режиму, не оспорюється те, що багато жінок не можуть отри- мати згоди від своїх чоловіків для зміни матримоніального режиму. Це є наслідком того, що шлюб з режимом спільного майна загалом є більш сприятливим для дружин, оскільки чоловіки змушені ділити власність з ними. Пані Будлендер у своїх свідченнях вказує, що «дослідження пока- зують, що багато чоловіків вважають, що вони мають самі прийма- ти рішення, аніж вирішувати шляхом обговорення й досягнення кон- сенсусу. Такі чоловіки навряд чи погодяться змінити режим шлюбного майна, особливо якщо така зміна означатиме передачу суттєвої ча- стини влади щодо прийняття рішень їхнім дружинам. Тому для жінок, що опинилися у такій ситуації, захисні заходи, передбачені статтею 21(1) та 21(2)(а), є недоступними».

39. У будь-якому випадку для отримання жінкою згоди свого чоловіка для зміни режиму шлюбної власності, вона повинна знати про свої пра- ва та мати необхідний доступ до правничих послуг, щоб мати змогу звернутися до суду або укласти й зареєструвати в нотаріальному по- рядку контракт. Не викликає заперечень, що суттєва кількість жінок, які вийшли заміж під час дії ВАА, не мали таких можливостей.

207 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

40. Стаття 7 Акту про розлучення не може стати в нагоді для жінок у становищі пані Сітхоул. Хоча частини з третьої по п’яту статті 7 надають суду, що розглядає справи про розлучення, дискрецію розпо- ділити майно, що належить сторонам у спосіб, що вбачається спра- ведливим, це не може стати в нагоді для жінок, які не можуть (чи не хочуть) розлучитися зі своїми чоловіками з релігійних або соціальних чи сімейних міркувань. Більше того, оскільки таке вирішення можливе лише у випадку розлучення, воно не виправляє притаманну дискримі- націю, що триває у шлюбі. Конституція не вимагає, щоб жінка розлу- чилася з чоловіком і покладалася на дискрецію суду для того, щоб кори- статися своїм правом на рівність.

41. Цей Суд у справі Gumede (Gumede v President of the Republic of South Africa [2008] ZACC 23; 2009 (3) SA 152 (CC); 2009 (3) BCLR 243 (CC) at para 45), що стосувалася дії статті 8(4)(а) Акту про визнання звичаєвих шлюбів .. (далі – Акт про визнання), по-перше, визнав, що пані Гумеде могла звернутися до суду, що розглядає справи про розлучення, за су- довим наказом про поділ шлюбного майна у справедливий і чесний спо- сіб. Він вказав, що складність у такому вирішенні полягає в тому, що положення статті 8(4)(а) Акту про визнання у поєднанні зі статтею 7(3)-(5) Акту про розлучення, застосовуються тільки у випадку розі- рвання звичаєвого шлюбу. Він також зазначив, що той факт, що суд, який розглядає справи про розлучення, може прийняти судовий наказ про справедливий поділ сімейного майна тільки у випадку розірвання шлюбу, не виправляє дискримінацію, яку зазнає дружина у звичаєвому шлюбі.

42. Другий відповідач не оспорює свідчення, що вказують на інтерсек- ційні впливи оскаржуваних положень на жінок, він також не стверджує, що ця форма дискримінації жінок є справедливою. З цього слідує, що оскаржувані положення не тільки становлять несправедливу дискри- мінацію за ознакою раси, але й за ознакою статі.

43. Не викликає сумнівів, що положення статті 21(2)(а) Акту про шлюбну власність підтримують дискримінаційні наслідки статті 22(6) ВАА. Заходи, вжиті для виправлення спадщини статті 22(6) ВАА, є неадекватними.

208  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

44. Встановивши, що ці положення становлять несправедливу дис- кримінацію, наступним кроком є з’ясування, чи можуть вони бути ви- правданими за положенням про обмеження (Стаття 36 Конституції). Другий відповідач не стверджував, що існує підстава, що виправдову- вала б несправедливу дискримінацію, від якої потерпали чорношкірі пари. Генеза цих положень полягала у спланованому патерні расової дискримінації і сегрегації. Вони є результатом законодавчо встановле- ної, навмисної, несправедливої і жорстокої системи поділу між расами, що ґрунтувався на спотвореному уявленні, що чорношкірі й білі люди не варті однакового ставлення. Чорношкірі особливо вважалися ниж- чими відносно всіх інших рас і такими, що не варті поваги і захисту з боку уряду.

45. Той факт, що примари нашого страхітливого минулого досі пі- діймають голову у формі положень, на кшталт тих, що розглядають- ся, хоча сплинуло багато років з моменту переходу до демократії, є не- прийнятним. Єдиним можливим поясненням збереження цих залишків минулих дискримінаційних законів у наших збірках права є те, що на них не звернули уваги. Жахливі наслідки, від яких потерпали чорношкірі люди в результаті таких дискримінаційних законів, зобов’язують не- гайно викреслити їх з нашого права (Bhe v Magistrate, Khayelitsha; Shibi v Sithole ; South African Human Rights Commission v President of the Republic of South Africa [2004] ZACC 17; 2005 (1) SA 580 (CC); 2005 (1) BCLR 1 (CC) at para 61). Зробити так означає, що конституційне право на гідність262 всіх чорношкірих пар, до яких застосовувалось оскаржуване положен- ня, отримуватиме повагу й захист, як це вимагається Конституці- єю. Нагальна потреба відновлення гідності чорношкірих пар означає відсутність будь-якої можливості, що несправедлива дискримінація може бути розумною та обґрунтованою. Південноафриканська рес- публіка побудована на цінностях людської гідності, забезпечення рів- ності й просуванні людських прав і свобод (стаття 1 Конституції). Згідно з частиною 7(1) Конституції, Білль про права є наріжним каме- нем нашої демократії та «закріплює права всіх людей в нашій країні й підтверджує демократичні цінності людської гідності, рівності та свободи». Тому право на повагу людської гідності є одним з ключових конституційних прав.

262 [виноска в тексті] Стаття 10 Конституції гарантує кожному право на «невід’ємну гідність і по- вагу й захист гідності».

209 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

46. Визнання права на повагу людської гідності становить визнан- ня справжньої цінності людини. Це право, тому, є засадничим для багатьох інших прав, що прямо закріплені в Біллі про права. Одним з них є право на рівність. Чорношкірі пари, як всі інші, повинні отриму- вати рівний захист і переваги закону (стаття 9 Конституції), аби їх невід’ємна гідність поважалася і отримувала захист (стаття 10 Кон- ституції).

47. На завершення, несправедлива дискримінація не може бути ви- правдана на підставі частини 36(1) Конституції. Положення статті 21(2)(а) Закону про шлюбну власність, таким чином, не відповідають Конституції і є нечинними й відповідний наказ Високого суду має бути підтверджений. На підставі викладеного, положення, що має застосо- вуватися, полягає в тому, що всі шлюби, які в силу положень ВАА ав- томатично вважалися укладеними з режимом без спільної власності, мають вважатися такими, до яких застосовується режим спільної власності. Ці пари повинні мати вибір, як і у випадку інших рас, обра- ти й змінити режим їх матримоніальної власності, інший ніж спільна власність.

Інтерсекційність як судовий стандарт розгляду виходить з оцінки контексту й впливу, що невідворотно веде до якісного аналізу кожної індивідуальної ситуації, в якій може опинитися як індивід, так і група індивідів. Оцінка впли- ву також вимагає врахування не окремої ознаки дискримінації в її статиці, а аналізу взаємодії різних таких ознак, що здатні продукувати дискримінацію, яка перетинається.

Концепція інтерсекційності стала відповіддю на концептуальні недоліки поняття недискримінації як групової і, відтак, одновимірної категорії. Її ви- никнення і становлення, як вбачається, стало відповіддю на певну маргіна- лізацію в юриспруденції права на рівність як індивідуальної категорії, його витіснення на периферію боротьби за колективні права груп чи колективів. Ця концепція, тому, має потенціал, бо може спричинити докорінний перегляд юридичних підходів до розуміння дискримінації.

210  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

3.3. ҐЕНДЕР І ДЕМОКРАТІЯ: ҐЕНДЕРНІ КВОТИ

Донедавна представництво жінок в парламентах і представницьких органах державної влади навіть в демократичних державах було незначним. Кон- ституції писалися чоловіками й, свідомо чи несвідомо, вони несуть відбиток соціальних умов, уявлень і навіть забобон про ґендерну ієрархію в суспіль- стві263. Разом з тим, ширший політичний контекст, в якому конституції тлума- чаться й застосовуються суттєво впливає на забезпечення ґендерної рівності в суспільстві. Демократія сама по собі не гарантує ґендерну рівність, як, влас- не, і усунення формальних бар’єрів для участі жінок в політичному процесі й демократичному представництві. Складні та заплутані соціальні бар’єри й структурні перешкоди й непряма дискримінація вимагають запровадження певних компенсаторних заходів для забезпечення ефективної рівності мож- ливостей для жінок.

«Класична концепція демократії», згідно з якою «демократичний метод поля- гає у такій сукупності інституційних засобів прийняття політичних рішень, за допомогою яких реалізується спільне благо шляхом надання самому народу можливості вирішувати проблеми, обираючи індивідів, які збираються для того, щоб виконати його волю»264, виявилася не тільки нездатною захистити демократичні режими у міжвоєнний період, але й несприятливою для забез- печення субстантивної рівності жінок в демократичному процесі. Демократія з часів Французької революції розглядалася як система визначення загальної волі народу, тобто як система процедур, які дозволяють формувати представ- ницькі органи, наділені правом приймати рішення:

«[Деякі теоретики вважають, що «демократія» означає] колективну волю, що вже існує, очікуючи свого віднайдення демократичними інсти- туціями. Однак до того, як такі інституції створені, такої колектив- ної волі не існує. Політичні інституції і процедури прийняття рішень повинні створити умови, за яких політична спільнота уперше зможе сформувати свою колективну волю. Такі інституції та процедури ви- значають, чиї погляди братимуться до уваги під час формування та-

263 Див. Mackinnon C. Gender in Constitutions. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (M. Rosenfeld and A. Sajo eds.). Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 398. 264 Schumpeter J. Capitalism, Socialism and Democracy. London and New York: Routledge, 1994. Р. 250.

211 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

кої колективної волі, і визначають засоби визнання такої колективної волі. Жодної унікальної „раціональної” інституційної архітектури для формування такої волі не існує. Кожна сукупність інституцій та прак- тик становить відмінну соціальну конституцію колективної волі»265.

Політичні інституції і процедури прийняття рішень невідворотно закріплювали й підсилювали соціальні несправедливості й упередженості щодо участі жінок в демократичному процесі, адже створювалися й застосовувалися, виходячи з патерналістських уявлень і патріархальних міркувань щодо жінок і їхньої ролі в політичному суспільстві. Без забезпечення ефективної субстантивної ґендерної рівності демократичні режими не могли вважатися повністю демократичними, адже виключали політичне громадянство жінок чи перешкоджали йому.

Постмодерний конституціоналізм, що постав після Другої світової війни, ви- будовувався на ідеї конституційних цінностей, принципів і людських прав, зокрема рівної гідності й цінності кожного індивіда. Тому політична еманси- пація жінок стала питанням часу.

Європейський суд з прав людини Staatkundig Gereformeerde Partij v. The Netherlands Заява № 58369/10 Рішення щодо прийнятності 10 липня 2012 року […]

69. Вже в Преамбулі до Конвенції важливість демократії висловлена таким чином:

«Уряди держав – членів Ради Європи, які підписали цю Конвенцію …

знову підтверджуючи свою глибоку віру в ті основоположні свободи, які ста- новлять підвалини справедливості та миру в усьому світі і які найкращим чином забезпечуються, з одного боку, завдяки дієвій політичній демократії, а з іншого боку, завдяки спільному розумінню і додержанню прав людини, від яких вони залежать, …»

265 Pildes R., Anderson E. Slinging Arrows at Democracy: Social Choice Theory, Value Pluralism, and Democratic Politics. Columbia Law Review. 1990. Vol. 90, No. 8. P. 2197-2198

212  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

70. Як неодноразово вказував Суд у своїх рішеннях, демократія є не тільки основоположною характеристикою європейського публічного порядку – сама Конвенція була розроблена сприяти ідеалам і цінностям демократичного суспільства й підтримувати їх. Демократія, як підкреслював Суд, є єдиною політичною моделлю, передбаченою Конвенцією, і тільки вона є сумісною з нею. У силу формулювань другої частини статті 11 і, побіжним чином, статей 8, 9 та 10 Конвенції, єдиним видом необхідності, здатної виправ- дати втручання у будь-яке з прав, встановлених вказаними статтями, є необхідність, що може вважатися такою, що притаманна «демократич- ному суспільству» (див. серед іншого United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, 30 January 1998, § 45, Reports of Judgments and Decisions 1998 I; Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, § 86, ECHR 2003 II; Christian Democratic People’s Party v. Moldova, no. 28793/02, § 63, ECHR 2006 II; and Hyde Park and Others v. Moldova (no. 4), no. 18491/07, § 50, 7 April 2009).

71. Суд також вказував, що політична партія може, згідно з Конвенцією, переслідувати свої політичні цілі за дотримання двох умов: по-перше, засоби, обрані для досягнення таких цілей, повинні бути правовими й демокра- тичними; по-друге, пропоновані зміни самі по собі повинні бути сумісними з основоположними демократичними принципами (див. Refah Partisi and Others, цитоване вище, § 98). Дотримуючись цих умов, політична партія, що сповідує моральні цінності, встановлені релігією, не може вважатися такою, що є внутрішньо несумісною з основоположними принципами де- мократії, як вони викладені в Конвенції (Refah Partisi and Others, § 100).

72. Повертаючись до цієї справи, Суд наголошує, що сприяння рівності між статями наразі є основним завданням в державах-членах Ради Європи. Це означає, що мають бути наведені досить вагомі підстави для обґрунтуван- ня сумісності з Конвенцією відмінностей у ставленні за ознакою статі (див. серед іншого і mutatis mutandis, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, 28 May 1985, § 78, Series A no. 94; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, 24 June 1993, § 67, Series A no. 263; Burghartz v. Switzerland, 22 February 1994, § 27, Series A no. 280 B; Karlheinz Schmidt v. Germany, 18 July 1994, § 24, Series A no. 291 B; Van Raalte v. the Netherlands, 21 February 1997, § 39, Reports of Judgments and Decisions 1997 I; Willis v. United Kingdom, no. 36042/97, § 39, ECHR 2002 IV; Ünal Tekeli v. Turkey, no. 29865/96, § 53, ECHR 2004 X (extracts); Zarb Adami v. Malta, no. 17209/02, § 80, ECHR 2006 VIII; and Konstantin Markin v. Russia [GC], no. 30078/06, § 127, ECHR 2012 (extracts)).

213 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

73. Більше того, Суд вказував, що наразі сприяння рівності статей в державах-членах Ради Європи перешкоджає державі надавати підтримку поглядам, що роль чоловіка є одвічною, а жінки – другорядною (див. mutatis mutandis, Ünal Tekeli, cited above, § 63, and Konstantin Markin, cited above, ibidem).

74. На додаток до наведеної вище практики, Суд вважає, що наступні статті також є релевантними для розгляду цієї справи:

Стаття 14

«Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольо- ру шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою».

Стаття 3 Першого Протоколу:

«Високі Договірні Сторони зобов’язуються проводити вільні вибори з ро- зумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забез- печують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу».

75. Жодна жінка не висловила бажання балотуватися від партії-заявниці. Однак Суд не вважає цей факт вирішальним.

76. Питання у цій справі полягає в позиції партії-заявниці, висловленій у провадженні в цьому Суді, що жінкам не слід дозволяти балотуватися на виборні посади в загальних представницьких органах держави за її власними партійними списками кандидатів. Не має великого значення, чи викладена така відмова у основоположних політичних правах виключно за ознакою статі в нормативних документах партії-заявниці чи будь-яких інших вну- трішніх документах, за умови, що така позиція публічно обстоюється й дотримується на практиці.

77. Верховний суд у параграфах з 4.5.1 по 4.5.5 свого рішення зробив ви- сновок, виходячи з положень статті 7 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації жінок та статей 2 і 25 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, взятих разом, що позиція партії є неприйнятною, незва- жаючи на глибокі релігійні переконання, що нею дотримуються… Зі свого

214  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

боку, зважаючи на положення Преамбули до Конвенції та практику, наведену в параграфах 70, 71 та 72 вище, Суд вважає, що такий же висновок природно слідує зі статті 3 Першого Протоколу, взятої разом зі статтею 14.

На сьогодні найбільш ефективним механізмом забезпечення субстантивної рівності в політичному процесі залишається концепція ґендерних квот266. Загалом можна виділити три типи ґендерних квот267:

1. законодавчо встановлені виборчі квоти, тобто обов’язкова кіль- кість / співвідношення жінок та чоловіків у виборчих списках політичних партій на виборах. Зі 118 країн світу, де застосовується квотний прин- цип, 60 країн використовують саме систему законодавчо встановлених виборчих квот;

2. законодавчо «зарезервовані» місця в законодавчому чи іншому представ- ницькому органі. Цей тип ґендерних квот врегульовує кількість місць в законодавчому чи іншому представницькому органі, що мають займати жінки. У 36 державах світу запроваджений такий тип квотування.

3. (добровільні) партійні квоти застосовуються в добровільному порядку політичними партіями для формування партійних списків на вибори. Цей тип поширений принаймні в 37 державах світу.

Першою була запроваджена модель законодавчо «зарезервованих» місць в пред- ставницькому органі. У 1935 році Актом про урядування Індії (the Government of India Act) колоніальна адміністрація надала виборче право жінкам і визначила кількість місць в Державній Раді та Федеральній Асамблеї, які мали обіймати жінки268.

266 Dahlerup D., Hilal Z., Kalandadze N., Kandawasvika-Nhundu R. Atlas of Electoral Gender Quotas. Strömsborg: International IDEA, 2013. Р. 16. 267 Ibid., P. 16; Krook M. Quotas for Women in Politics. Gender and Candidate Selection Reform Worldwide. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 6-9. 268 Шість місць в Державній Раді (по одній членкині від законодавчих зборів Мадрасу, Бенгалу, Бомбею, Об’єднаних провінцій, Пенджабу і Біхару) і дев’ять місць у Федеральній Асамблеї (по дві депутатки від Мадрасу та Бомбею і по одній від Бенгалу, Об’єднаних Провінцій, Пенджабу й Центральних Провінцій), що обиралися виборчими зборами жінок-депутатів законодавчих зборів відповідної провінції. Однак питома вага зарезервованих місць в обох установах залишалася досить мізер- ною – не більше 4% в обох палатах. Водночас, відповідно, п’ять провінцій у випадку Державної Ради і чотири у випадку Федеральної Асамблеї не отримали законодавчо «зарезервованих» місць для жінок. Див. Krook M. Quotas for Women in Politics. Gender and Candidate Selection Reform Worldwide. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 59.

215 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

У період з 1930 по 1980 роки тільки в десяти країнах були запроваджені спеціальні умови (ґендерні квоти) на представництво в парламентах269. За останні тридцять років ситуація з представництвом жінок в законодавчих органах і представниць- ких органах місцевого самоврядування докорінно змінилася, хоча говорити про збалансоване представництво жінок ще зарано.

Цей квотний підхід схвалений і підтримується Венеціанською комісією та Бюро демократичних інститутів і прав людини ОБСЄ, які у спільних Настановах з регу- лювання політичних партій навіть рекомендували для держав з пропорційними виборчими системами запровадити квотну систему «zipper», за якою кандидати чоловічої та жіночої статі чергуються або де кожен із трьох кандидатів у списку є представником менш представленої статі: «Порядок включення до списку за таким типом усуває ризик того, що жінки отримують нижчі місця у партійному списку та матимуть реальний шанс бути обраними»270. Таким же чином ЄСПЛ та- кож визнав, що ґендерна рівність є «… одним з ключових принципів, що лежить в основі Конвенції»271.

269 Ibid., P. 4. 270 European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/ODIHR). Guidelines on Political Party Regulation. 2nd ed. Approved by the Council of Democratic Elections at its 69th online meeting (7 October 2020) and adopted by the Venice Commission at its 125th online Plenary Session (11-12 December 2020). P. 53, para. 188. 271 Leyla Şahin v. Turkey (2005), para. 115.

216  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Європейський суд з прав людини Zevnik and others v. Slovenia Заява № 54893/18 Рішення щодо прийнятності 12 листопада 2019 року […]

30. Заявники стверджують, що вимога наявності 35% ґендерного пред- ставництва і формулювання «формальний недолік» не є чітко визначеними в законодавстві й дозволяють неоднозначне тлумачення. Презумуючи, що відмова в реєстрації списку кандидатів переслідувала легітимну мету сприяння жінкам у політиці, вони стверджують, що санкції за недотримання ґендерної квоти були непропорційними. Вони вказують на інші менш об- тяжливі заходи, що могли бути застосовані у їхньому випадку без усунення суттєвої кількості кандидатів (жінок) від виборів; наприклад, фінансові санкції, наступне виправлення недоліків і відмова у реєстрації частини кандидатів у списку.

1. Загальні принципи

31. Суд нагадує про відповідні принципи, що визначають розгляд скарг за статтею 3 Першого Протоколу до Конвенції, які були викладені у справі Yumak and Sadak v. Turkey [GC] (no. 10226/03, §§ 105-15, ECHR 2008). Він вва- жає за необхідне окремо наголосити, що Договірні держави повинні мати широке поле розсуду в цій сфері, зважаючи на існування численних способів організації і застосування виборчих систем, і величезної кількості відмін- ностей, серед іншого, в історичному розвиткові, культурному розмаїтті й політичній думці по всій Європі, що визначає, що кожна Договірна держава має формувати своє власне демократичне бачення (див. Ždanoka v. Latvia [GC], no. 58278/00, § 103, ECHR 2006 IV). Суд також наголошує, що суворіші вимоги можуть бути встановлені щодо балотування до парламенту на відміну від можливості обирати. Однак саме цей Суд є остаточною інстанцією, що визначає дотримання вимог статті 3 Першого Протоко- лу. Він має переконатися, що умови не звужують відповідне право такою мірою, що порушує саму його сутність і позбавляє його ефективності; що вони встановлені для досягнення легітимної мети, а обрані засоби не є непропорційними (див. Yumak and Sadak, наведене вище, § 109).

2. Застосування до цієї справи

217 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

32. Звертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що заявники стверджують порушення статті 3 Першого Протоколу в силу відмови у реєстрації коаліційного партійного списку у двох виборчих округах … Він далі зазначає, що списки кандидатів, поданих коаліційною партією, за якими балотувалися четвертий і п’ятий заявники, були прийняті ви- борчою комісією в шести виборчих округах і відхилені у двох, в яких перший та другий заявники були кандидатами… Третій заявник був кандидатом у одному із зареєстрованих списків і тому зміг взяти участь у виборах. Зважаючи, що рішення про відмову в реєстрації списків у двох виборчих округах могло мати негативний вплив на результати виборів для коа- ліційної партії на національному рівні й шанси третього заявника бути обраним депутатом, Суд готовий погодитися, що відмова у реєстрації списків кандидатів становила втручання у пасивне виборче право всіх заявників, гарантоване статтею 3 Першого Протоколу до Конвенції.

33. Що стосується першого аргументу заявників, що виборчі закони є нечіткими і неоднозначними, Суд зазначає, що виборча комісія, Верховний суд і Конституційний суд ґрунтували свої рішення на цих же правових положеннях, що оскаржуються у цьому провадженні, а саме на статях 46 та 56 Виборчого акту … Дві найвищі національні судові інстанції, покла- даючись на текстуальне значення Акту та власну практику визнали, що положення про ґендерне представництво і санкції за їх порушення є чіткими й повинні бути відомими всім політичним партіям … Заявники, зі свого боку, не навели будь-якого рішення національного суду, що підтримувало би їхнє власне тлумачення відповідних положень виборчого законодавства чи у інший спосіб переконливо вказувало би на нечіткість національного законодавства, непередбачуваність наслідків за недотримання вимоги про ґендерне представництво й свавільне застосування національного права у їхній справі (пор. Yabloko Russian United Democratic Party and Others v. Russia, no. 18860/07, § 81, 8 November 2016). Зважаючи на формулювання відповідних положень Виборчого акту, їх узгоджене застосування в національній судовій практиці та обґрунтування, надані національними судами у цій справі, Суд вважає, що вимога стосовно ґендерної квоти є досить чітко визначеною в національному законодавстві, а заявники були здатні передбачити, що її недотримання може мати наслідком відхилення всього списку кандидатів (див. Ekoglasnost v. Bulgaria, no. 30386/05, § 62, 6 November 2012; compare and contrast Krasnov and Skuratov v. Russia, nos. 17864/04 and 21396/04, § 60, 19 July 2007; Seyidzade v. Azerbaijan, no. 37700/05, §§ 36 and 37, 3 December 2009; та Ofensiva tinerilor v. Romania, no. 16732/05, § 59, 15 December 2015).

218  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

34. Що стосується переслідуваної мети, то Суд зазначає, що велика кіль- кість цілей може бути сумісною зі статтею 3 Першого Протоколу, якщо така сумісність будь-якої конкретної мети з принципом верховенства права й загальними цілями Конвенції буде встановлена у світлі конкретних обставин справи (див. напр., Yumak and Sadak, цитоване вище, § 119). У цій справі список кандидатів був відхилений, оскільки кількість включених до нього кандидатів-жінок була меншою за 35% загальної кількості кандида- тів у списку (стаття 46(6) Виборчого Акту). Це положення ґрунтується на статті 43 Конституції, якою вимагається запровадження заходів, спрямованих на забезпечення рівних можливостей для чоловіків і жінок, які балотуються на виборах … Суд наголошує, що просування рівності статей наразі є важливою метою в державах-членах Ради Європи (див. Staatkundig Gereformeerde Partij v. the Netherlands (dec.), no. 58369/10, § 72, 10 July 2012), а її установи вважають, що відсутність ґендерного балансу в політиці становить загрозу легітимності демократії і порушенням права на ґендерну рівність … Тому Суд вважає, що втручання, про яке йдеться, переслідувало легітимну мету посилення легітимності демократії через забезпечення більш збалансованої участі жінок і чоловіків у політичному процесі.

35. Залишається визначити, чи була відмова у реєстрації списку кандида- тів у наслідок недотримання вимоги щодо ґендерної квоти пропорційною переслідуваній меті. Доречні настанови для цього містяться у відповідних документах установ Ради Європи, в яких вони не тільки дозволяють, але й заохочують держави-члени встановити ґендерні квоти у своїх виборчих системах у поєднанні із суворими санкціями за недотримання. … Суд також зважає на позицію Конституційного суду, згідно з якою попередня обізна- ність про те, що політичні партії не зможуть брати участь у виборах, якщо не забезпечать ґендерно збалансованого представництва у своїх списках кандидатів, становить найпотужніший стимул дотримуватися ґендерних квот. …

36. Більше того, Суд бере до уваги, що, приймаючи чи відхиляючи списки кандидатів, національні суди зважали на причини недотримання вимоги (пор. Sarukhanyan v. Armenia, no. 38978/03, § 49, 27 May 2008). Наслідки балансування права бути обраним і забезпечення дотримання ґендерної квоти залежали від того, чи був список складений старанно та чи свідомо суб’єкт подання склав його в порушення ґендерної квоти… Однак у цій справі, як переконли- во встановили національні суди, суб’єкт подання (коаліційна партія) діяв

219 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

без належної ретельності. Саме суб’єкт подання несе відповідальність за порушення ґендерної квоти й був покараний за його власні дії (пор. Russian Conservative Party of Entrepreneurs and Others v. Russia, nos. 55066/00 and 55638/00, §§ 65 and 66, 11 January 2007).

37. Що стосується аргументу заявників, що список кандидатів міг би бути відхилений тільки стосовно індивідуальних кандидатів (чоловіків), Суд бере до уваги обґрунтування, надане національними судами … і зазна- чає, зокрема, що вимога про ґендерне представництво застосовується до списку кандидатів в цілому, і органи влади не можуть свавільно виключати окремих кандидатів без конкретних підстав.

38. Таким же чином Суд відхиляє аргумент заявників, згідно з яким їм мали б надати час виправити стверджувані недоліки списків. У цьому контексті Суд бере до уваги висновки Верховного і Конституційного судів, згідно з якими для виправлення недоліків, про які йдеться, слід заново проводити виборчі заходи – й зміст списків був би змінений … Він зазначає стосовно цього, що списки кандидатів, про які йдеться, були подані до відповідних виборчих комісій за день до сплину строку … Будь-які зміни до поданих списків, тому, мали би бути внесені після сплину такого строку, який застосовується до всіх партій, що змагаються на виборах. Зважаючи на позицію Консти- туційного суду щодо характеру виборчого процесу …, Суд погоджується, що рішення не дозволити суб’єкту подання внести зміни ґрунтувалося на правомірному прагненні законодавця забезпечити своєчасне змагання в рамках виборчого процесу й повагу до принципу рівного виборчого права.

39. У світлі викладеного й зважаючи на широке поле розсуду, яким корис- туються Договірні держави щодо організації і функціонування виборчих систем (див. параграф 31 вище), Суд вважає, що відмова у реєстрації списку кандидатів у цій справі не може вважатися непропорційною.

Однак становлення ідеї ґендерних квот як компенсаторного заходу для забезпе- чення ефективної демократії не було простим процесом. Наприклад, у Франції перша спроба запровадити квотний принцип на місцевих виборах в 1982 році зазнала невдачі: Конституційна Рада Франції визнала такий квотний принцип неконституційним:

220  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Конституційна Рада Французької Республіки Рішення № 82-146 DC від 18 листопада 1982 року Закон про внесення змін до Виборчого кодексу та Кодексу громад, що стосуються виборів муніципальних радників та умов реєстрації у виборчих списках французів, які проживають за межами Франції Decision n° 82-146 DC du 18 novembre 1982 Loi modifiant le code électoral et le code des communes et relative à l’élection des conseillers municipaux et aux conditions d’inscription des Français établis hors de France sur les listes électorales

[…]

5. Вважаючи, що в силу статті 4 закону, поданого на розгляд Ради, муніципальні радники міст з населенням більше 3500 мешканців оби- раються за списками; що виборці не можуть змінювати ані зміст, ані порядок кандидатів у списках в силу статті L.260 bis; що список канди- датів не може містити більше 75% представників однієї статі.

6. Зважаючи на те, що, згідно зі статтею 3 Конституції,

«Нацiональний суверенiтет належить народу, який здійснює його че- рез своїх представникiв i шляхом референдуму.

Жодна частина народу або iндивiд не можуть узурпувати здійснення нацiонального суверенiтету.

Вибори можуть бути прямими або непрямими відповідно до порядку, передбаченого в Конституцiї. Виборче право завжди є загальним і рiв- ним, голосування – таємним.

Відповідно до визначених законом умов, виборцями є всі повнолітні громадяни Франції обох статей, які користуються громадянськими й політичними правами»;

що згідно зі статтею 6 Декларації прав людини і громадянина, «всі гро- мадяни є рівними» перед законом та «однаковою мірою допускаються до всіх державних посад, місць і служб, відповідно до їх здібностей і без розрізнення іншого, ніж на основі чеснот і обдарованості».

221 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

7. Вважаючи, що з узгодженого тлумачення цих текстів випливає, що статус громадянина надає право голосу й право бути обраним за однакових умов для всіх, кого не позбавлено цього права через вік, недієздатнісьі чи громадянства або з підстав забезпечення свободи виборців чи незалежності обраних представників; що ці принципи, які мають конституційне значення, протистоять будь-яким поділам ви- борців чи кандидатів на категорії; що це ж стосується всієї виборчої системи, зокрема виборів муніципальних радників.

8. Вважаючи, що з цього слідує, що норма, згідно з якою складення списку, що виноситься на голосування, має містити розрізнення між кандидатами за ознакою статі, суперечить конституційним прин- ципам, наведеним вище; тому стаття L.260 bis Виборчого кодексу в редакції статті 4 оскаржуваного до Конституційної Ради закону має бути визнана такою, що суперечить Конституції…

У 1999 році Конституційна Рада Франції знову визнала запровадження ґен- дерних квот на місцевих виборах неконституційним272. Лише після внесення змін до Конституції в 1999 році стало можливим запровадження ґендерних квот у виборчому законодавстві.

272 Décision n° 98-407 DC du 14 janvier 1999. Loi relative au mode d’élection des conseillers régionaux et des conseillers à l’Assemblée de Corse et au fonctionnement des Conseils régionaux. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1999/98407DC.htm

222  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Конституційна Рада Французької Республіки Рішення № 2000-429 від 30 травня 2000 року Закон, спрямований на забезпечення рівного доступу жінок і чоловіків до представницьких мандатів та виборних посад Decision n° 2000-429 DC du 30 mai 2000 Loi tendant a favoriser l’egal acces des femmes et des hommes aux mandats electoraux et fonctions electives

[…]

2. Оскільки статті 2, 3 та з 5 по 8 оскаржуваного закону вносять зміни до положень Виборчого кодексу, що регулюють муніципальні ви- бори згідно з Розділом ІІІ Титулу IV Книги І, вибори до Сенату в депар- таментах, де такі вибори проводяться за пропорційною системою, регіональні вибори, вибори до Корсиканської Асамблеї, вибори до Єв- ропейського Парламенту та кантональні вибори органів місцевого самоврядування Сен-П’єр-і-Мікелона; що для всіх цих виборів вказані положення вносять зміни, згідно з якими «в кожному списку різниця між кількістю кандидатів кожної статі не може бути більшою за одини- цю».

3. Вважаючи, що як слідує зі статей 3 та 7 закону, для всіх цих ви- борів, що відбуваються за списками в один тур «в кожному списку кан- дидати протилежної статі чергуються»; що, згідно зі статтями 2, 5, 6 та 8, у випадку виборів, що відбуваються за списками у два тури «в кожній групі з шести кандидатів у порядку їх розташування повинна бути рівна кількість кандидатів кожної статі».

4. Зважаючи, що суб’єкти звернення стверджують, що нові кон- ституційні положення, запроваджені згаданим вище конституційним законом, «не скасовують інші положення Конституції, зокрема стат- тю 3 в цілому й положення статті 4 Конституції, що не були змінені»; що положення, запроваджені конституційною реформою 1999 року «є не нормативними, а програмними»; оскільки вони встановлюють тільки мету, вони не можуть слугувати обґрунтуванням обмежуваль- них чи санкційних заходів, і що, відповідно, запроваджуючи стосовно виборів за пропорційною системою у два тури «квоту, що дорівнює 50% для кожної статі», та «встановлення фактичного обов’язку до-

223 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

тримання квот» на виборах за пропорційною системою в один тур, законодавець встановив регулювання, що суперечить статтям 3 та 4 Конституції, статті 6 Декларації прав людини й громадянина 1789 року, а також знехтував рішеннями Конституційної Ради № 82-146 DC від 18 листопада 1982 та №°98-407 DC від 14 січня 1999.

5. Беручи до уваги, що згідно з останньою частиною статті 3 Кон- ституції «Закон сприяє рівному доступу жінок і чоловіків до представ- ницьких мандатів і виборних посад»273; що як слідує з другої частини статті 4 Конституції, політичні партії і групи «сприяють реалізації принципу, встановленому в останній частині статті 3 відповідно до умов, визначених законом».

6. Вважаючи, що, по-перше, ніщо не заважає, за умови дотримання положень статей 7, 16 та 89 Конституції, конституцієдавцю вноси- ти до тексту Конституції нові положення, які у випадках, яких вони стосуються, відступати від норм і принципів, що мають конститу- ційне значення; що саме це має місце у випадку згаданих положень, що мають за меті й предмет усунення перешкод конституційного харак- теру, на які вказала Конституційна Рада у зазначених рішеннях; що, відповідно, суб’єкти подання не можуть посилатися на принцип res judicata вказаних рішень.

7. Вважаючи, по-друге, що як слідує з положень п’ятої частини статті 3 Конституції у світлі підготовчих матеріалів згаданого вище конституційного закону від 8 липня 1999 року, конституцієда- вець мав намір дозволити законодавцю «встановлювати будь-який механізм для забезпечення ефективності рівного доступу жінок і чо- ловіків до представницьких мандатів та виборних посад; що у світлі цієї мети законодавець має розсуд запровадити положення як заохочу- вального характеру, так і обов’язкового; що, однак, він має забезпечи- ти узгодження між новими конституційними положеннями та іншими нормами й принципами, що мають конституційне значення, від яких конституцієдавець не мав намір відступати.

8. Вважаючи, що оскаржувані положення закону, що розглядаєть- ся, якими встановлюються обов’язкові норми щодо представництва кандидатів обох статей у виборчих списках на виборах за пропорцій- 273 [Зараз це положення міститься в частині другій статті 1 Конституції Франції – авт.].

224  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

ною системою, знаходяться в рамках тих заходів, які законодавець може приймати на реалізацію нових положень статті 3 Конституції; що вони не порушують жодну з норм чи принципів, які мають консти- туційне значення і від яких згаданий вище конституційний закон не пе- редбачає відступу.

[…]

Позиція Конституційної Ради Франції у питаннях ґендерних квот, як вбачаєть- ся, слідує загальній парадигмі французького розуміння демократії: історична парадигма егалітарності завжди слугувала антитезою спробам, прямим чи непрямим, поділу політії на категорії. Тому єдність і неподільність політичної спільноти залишається наріжним каменем французького конституціоналіз- му274. Як зазначає Матіас Мьошель:

«… Народження Франції як модерної держави збігається швидше з пер- шим скасуванням монархії, аніж з прийняттям Конституції 1958 року. Воно було визначено одвічним розумінням рівності, що тісно пов’язане зі скасуванням трьох станів Старого режиму і, зокрема, привілеїв ду- хівництва і дворянства. Французьке розуміння рівності не зовсім сто- сується виправлення минулих форм дискримінації меншин чи інших груп. Як наслідок, ґендерні квоти сприймаються не стільки як вираз субстантивної рівності чи захисту меншин, скільки як спроба заново запровадити привілей чи спеціальне право. Як показує історія запрова- дження ґендерних квот у Франції, потребувалися послідовні винятки з такого розуміння рівності із подальшим їх закріпленням в конститу- ційному тексті, де, тим не менш, розуміння принципу рівності все ще залишається формалістичним»275.

Тому спроби запровадження ґендерних квот поза рамками виборчого про- цесу наштовхнулися на спротив з боку Конституційної Ради.

274 Див. Millard E. Constituting Women, the French Ways. The Gender of Constitutional Jurisprudence (Beverley Baines and Ruth Rubio-Marin eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2005. P. 125. 275 Möschel M. “Gender Quotas” in French and Italian Public Law: A Tale of Two Overlapping and Then Diverging Trajectories. German Law Journal. 2018. Vol. 19, No.6. Р. 1516.

225 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Конституційна Рада Французької Республіки Рішення 2006-533 DC від 16 березня 2006 року Закон про рівну оплату праці жінок і чоловіків Decision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 Loi relative a l’egalite salariale entre les femmes et les hommes

[…]

Щодо Розділу III: «Доступ жінок до дорадчих та юрисдикційних органів»:

12. Враховуючи, що стаття 1 Декларації 1789 р. проголошує: «Люди народжуються і залишаються вільними й рівними у правах; суспільні відмінності можуть ґрунтуватися лише на основі загальної користі»; що параграф 3 Преамбули до Конституції від 27 жовтня 1946 р. визна- чає: «Закон гарантує жінкам у всіх сферах права, рівні з правами чоло- віків»; що в силу статті 1 Конституції: «Франція ... забезпечує рівність перед законом усіх громадян без різниці за походженням, расою чи релі- гією ...».

13. Враховуючи, що згідно зі статтею 6 Декларації 1789 року: «... Усі громадяни … однаковою мірою допускаються до всіх державних посад, місць і служб, відповідно до їх здібностей і без розрізнення іншого, ніж на основі чеснот і обдарованості»; що друга частина статті 3 Консти- туції передбачає, що «жодна частина народу» не може привласнюва- ти здійснення національного суверенітету.

14. Враховуючи, що, якщо відповідно до положень частини п’ятої тієї ж статті 3: «Закон сприяє рівному доступу жінок та чоловіків до ви- борчих мандатів та виборних посад», з підготовчих матеріалів випли- ває, що ця частина застосовується лише до виборів у представницькі органи та посади.

15. Беручи до уваги, що, хоча прагнення до збалансованого доступу жінок та чоловіків до інших обов’язків, крім виборних політичних по- сад, не суперечить конституційним вимогам, згаданим вище, воно не може, без того, щоб не порушити їх, встановлювати вимогу, що мірку- вання статі мають переважати за здібності й загальну користь; що тому Конституція не дозволяє, аби, формуючи керівних чи дорадчих

226  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

органів юридичних осіб публічного чи приватного права, застосовува- лися обов’язкові норми, які ґрунтуються на статі осіб.

16. Враховуючи, що з цього випливає, що, встановлюючи вимогу щодо дотримання визначених пропорцій між жінками та чоловіками в скла- ді рад директорів та наглядових рад приватних компаній та підпри- ємств державного сектору, в комітетах компаній, серед представ- ників персоналу, у списках кандидатів у промислові трибунали та у спільних органах, що здійснюють публічні функції, положення Розділу III зазначеного закону суперечать принципу рівності перед законом; враховуючи, що тому необхідно оголосити їх такими, що суперечать Конституції; що те саме стосується інших положень Розділу III в силу їх тісного зв’язку з положеннями, визнаними неконституційними.

Запровадження ґендерних квот в інших сферах також відбулося через меха- нізм внесення змін до Конституції. В 2008 році були внесені відповідні зміни до статті 1 (куди, до речі, були перенесені положення останньої частини стат- ті 3 про рівний доступ до представницьких мандатів та виборних посад)276.

Франція є не єдиною країною, в якій конституційність ґендерних квот була оскаржена до органу конституційної юрисдикції. В Італії, Іспанії і Німеччи- ні питання сумісності ґендерних квот з конституційними принципами були предметом конституційного контролю.

Виборча реформа 1993 року в Італії, прийнята італійським Парламентом з метою запровадження ґендерних квот на виборах, була визнана неконсти- туційною Конституційним судом. Згідно з позицією Конституційного суду, у виборчих питаннях ґендер не має значення й не може слугувати критерієм для реалізації пасивного виборчого права, що рівним чином належить всім громадянам республіки. Ґендерні квоти тому розглядаються не як інструмент усунення перешкод для рівної участі чоловіків і жінок у виборчому процесі, а як інструмент досягнення рівного результату. Тому Суд вважав, що вибор- чі квоти є несумісними з концепцією єдиного універсального політичного представництва277:

276 Див. ibid., P. 1495-1503. 277 Див. Rodríguez Ruiz B., Rubio-Marín R. The Gender of Representation: On Democracy, Equality, and Parity. International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol 6, No. 2. P. 295.

227 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

«Зважаючи на те, що положення статті 3, перша частина і, перед усім, статті 51, перша частина, гарантують абсолютну рівність між статями щодо можливості доступу до виборних публічних посад в тому сенсі, що належність до певної статі ніколи не може слугувати критерієм реалізації пасивного виборчого права, цей висновок стосу- ється й можливостей стати кандидатом на виборах»278.

У 2001 і 2003 роках з метою запровадження ґендерних квот італійська Кон- ституція була змінена, враховуючи позицію Конституційного суду. Але навіть до набрання чинності конституційними змінами позиція Конституційного суду в питанні ґендерних квот змінилася. Так, в рішенні 49/2003 Конституцій- ний суд вказав279:

«3.1. По-перше, слід зазначити, що оскаржуване положення не вста- новлює належність до певної статі як критерій прийнятності, ані навіть права бути висунутим кандидатом для громадян. Обов’язок, встановлений законом, і санкції за його недотримання, стосуються лише списків і суб’єктів їх подання.

По-друге, захід, запроваджений оскаржуваним законом, не може бути кваліфікований як такий, що становить «навмисні нерівні законода- вчі заходи», що «можуть бути вжиті для усунення ситуації соціальної і економічної підпорядкованості або загалом виправити й усунути суттєві нерівності між індивідами (як передумову повного здійснення основоположних прав)», але які, як вказав цей Суд, не можуть «прямо впливати на саму сутність тих самих прав, що чітко гарантовані рівним чином для всіх громадян», включаючи право висунення кандида- том (рішення № 422 1995 року).

По суті, у цій справі зовсім не йдеться про «нерівність» на користь ін- дивідів, що належать до знедолених груп, чи про «виправлення» таких завад через законодавче встановлення переваг.

278 La Corte Costituzionale. Sentenza 422/1995. 12 Settembre 1995. URL: https://www. cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do 279 La Corte Costituzionale. Sentenza 49/2003. 13 Febbraio 2003. URL: https://www.cortecostituzionale. it/actionPronuncia.do

228  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Коротко кажучи, немає прямого впливу на сутність основоположних прав громадян обох статей – усі вони рівною мірою є прийнятними для номінації на основі єдиних і рівних вимог, встановлених законом.

Таким же чином, не можна говорити про вплив на гіпотетичне право особи, що бажає стати кандидатом, бути включеним до виборчого списку, адже формування такого списку повністю залежить від віль- ного вибору суб’єктів подання й самих кандидатів, у разі погодження їх кандидатур суб’єктом подання (див. рішення № 203 від 1975). Тобто немає жодного пріоритетного порядку, на кшталт того, що існує в праві про банкрутство, аби особа, що не включена до списків, могла б стверджувати, що мала юридично пріоритетну позицію, якою не- справедливо знехтували на користь іншої особи, включеної до списку.

Іншими словами, оскаржувані положення встановлюють обмежен- ня не на реалізацію права голосу чи реалізацію виборчого права, а на здійснення партіями й групами вільного формування і представлення виборчих списків, забороняючи (тільки) їм можливість представляти списки, що складаються виключно з представників однієї статі.

Це обмеження застосовується тільки на стадії, що передує власне ви- борчій компанії і не впливає на неї. Вибір обранців зі списків і кандидатів і їх обрання жодним чином не обумовлені статтю кандидатів …».

Іншими словами, Конституційний суд Італії сформував позицію, що ґендерні квоти не стосуються питань рівності між статями – вони швидше є ґендер- но нейтральними заходами, адже адресовані політичним партіям і групами, що є суб’єктами подання виборчих списків. Конституція не гарантує право потрапити до виборчого списку партії чи групи – формування списків є кон- ституційною прерогативою політичної партії чи групи. До того ж Суд звернув увагу, що ґендерні квоти (за системи відкритих виборчих списків) зовсім не гарантують збалансоване ґендерне представництво.

Ця практика органів конституційної юрисдикції підводить нас до питання не стільки про рівність чоловіків і жінок у демократичному політичному проце- сі, скільки до питання про сумісність паритетної демократії із засадами сучас- ного конституціоналізму.

229 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Сумісність запровадження ґендерних квот із сучасним поняттям демократії – предмет жвавих дискусій у конституційній доктрині й практиці. Основними аргументами проти інституту ґендерних квот є: (1) несумісність з фундамен- тальними структурними принципами конституціоналізму; (2) порушення конституційного права на рівність і права на рівні конституційні права й сво- боди.

Структурні принципи конституціоналізму. У часи Великих революцій XVIII ст. було закладено універсалістське розуміння представництва280: «Об- рані представники повинні представляти не конкретні інтереси чи групи, а всю націю, й індивіди, тому, є представленими як абстрактні суб’єкти без соціальної ідентичності чи належності до певної соціальної групи»281. Суддя Конституційного трибуналу Іспанії Х. Родрігес-Запата Перес у своїй розбіжній думці у справі про ґендерні квоти таким чином виклав заперечення консти- туційності таких квот з точки зору концепції структурних принципів282:

«Вимога паритету ґрунтується на ідеї, що поділ людства на дві статі має більше значення й переважає будь-який інший критерій спільності чи відмінності між людьми. Однак з часів становлення ліберальної дер- жави у подіях Французької революції основоположним принципом було те, що політичне представництво не може бути поділеним, адже воно є виразом загальної волі. У відповідь на Старий режим і його асамблеї, поділені на стани, новий політичний порядок установив, як вказував Сійєс, що «громадянин є людиною, яка не належить до будь-якого кла- су, групи чи навіть особистого інтересу; він є індивідом, що належить спільноті й позбавлений будь-чого, що може залишити конкретний відбиток на його особистості». Режим представництва побудований на концепції громадянина, що була втілена в статті 6 Декларації прав людини й громадянина 1789 року: «Закон є виразом загальної волі … Усі громадяни, як рівні перед ним, однаковою мірою допускаються до всіх державних посад, місць і служб, відповідно до їхніх здібностей і без роз- різнення іншого, ніж на основі чеснот і обдарованості». 280 Scott J. Parité! Sexual Equality and the Crisis of French Universalism. Chicago and London: Chicago University Press, 2005. P. 13. 281 Lépinard É. The Contentious Subject of Feminism: Defining Women in France from the Second Wave to Parity. Signs: Journal of Women in Culture and Society. 2007. Vol. 32, No. 2. P. 390. 282 Tribunal Constitucional. Pleno Sentencia 12/2008, de 29 de enero de 2008. Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia del Pleno sobre la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Boletín Oficial del Estado. 2008. Núm. 52 Suplemento: 29 febrero 2008. Р. 21.

230  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

У наші часи все ще залишається правильним, що обрані кандидати представляють всіх громадян, а не тільки тих, хто віддав за них свій голос, навіть не тільки тих, хто проголосував, але й тих, хто не го- лосував. Вони представляють тих, хто в силу неповноліття, недієз- датності чи відбування покарання не може голосувати, тих, хто міг проголосувати, але утримався й тих, хто голосував проти всіх. Вони всі представлені. Саме так цей Суд раніше розумів представництво, коли вказував, що, «будучи обраними, представники представляють не тільки тих, хто за них голосував, але весь електорат» (STC 10/1983, FJ 4) та що «депутати, як члени Cortes Generales представляють весь іспанський народ … Інше розуміння відкривало б шлях до порушення єд- ності представництва та з цим єдності держави» (STC 101/1983 , FJ 3). Тільки таким чином вибудовується однакова цінність голосу кожного парламентаря, що не залежить від того, скільки голосів виборців зна- добилося для його чи її обрання.

У західних демократіях основна функція політичного представни- цтва полягає у перетворенні початкового плюралізму на політичну волю, адже різноманітність рас, релігій, культур, мов, місця народжен- ня тощо не може бути перешкодою для юридичного статусу грома- дянина. Ви є громадянином і тільки громадянином. З цієї причини, за нашої конституційної моделі, національний суверенітет належить іспанському народу в цілому, який є джерелом влади в державі (ст. 1(2) Конституції) Cortes Generales представляють іспанський народ ( ст. 66(1) Конституції) і обираються з числа всіх іспанців, які користують- ся всіма політичними правами (ст. 68(5) Конституції).

Нова модель політичного представництва, запроваджена Органіч- ним законом 3/2007 від 22 березня 2007 року встановлює ґендерну умо- ву між суверенітетом і прерогативами громадянства, таким чином чоловіки й жінки, що до того складали невиокремлений народ під час здійснення права обирати і бути обраним, мають дотримуватися до- даткової умови…

Ми можемо запитати себе: чи можливо поділяти політичне пред- ставництво на категорії задля сприяння чи забезпечення мінімальної кількості обраних від кожної з них, без того, щоб не порушити принцип єдності й неподільності спільноти громадян? Якщо відповідь є стверд- ною, то це дозволятиме законодавцю в майбутньому встановлюва-

231 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

ти вимоги щодо обов’язкового включення до списку кандидатів осіб, що представляють групи за ознаками раси, мови, сексуальної орієнта- ції, релігії, певних вроджених вад, встановлювати переваги для молоді над людьми похилого віку тощо, адже втрачатимуться достатні під- стави для заборони законодавцю встановлювати такі критерії для регулювання пасивного виборчого права – цим рішенням Суд визнав за законодавцем право «удосконалювати й реалізувати» ефективність рівності у сфері політичного представництва. …»

Ця концепція універсального / загального представництва виходить з ідеї нації як політичної громади, представники якої, обрані до законодавчого органу, представляють всю націю, а не конкретних виборців, соціальні групи чи класи. Тому, за такого класичного розуміння, встановлення квот порушує самі засади демократичного представництва. Як вказав Конституційний суд Баварії283:

«Демократія означає здійснення влади самим народом або органами, що ним легітимізовані. Парламент землі як представник народу й законодавчий орган … потребує легітимності – демократичної ле- гітимності, що надається всіма громадянами як політичною спіль- нотою… Така легітимація забезпечується у відношенні депутатів Парламенту тим фактом, що вони обираються безпосередньо всіма громадянами, народом (що має право голосу), як чоловіками, так і жін- ками, під час виборів, що відповідають принципам виборчого права й конституційним гарантіям …

…

З огляду на конституційне розуміння демократичної легітимності через вільні й рівні вибори та представництво через вільно обраних представників народу з вільним мандатом, досить поширена позиція, що справжня демократична участь громадян у здійсненні державної влади вимагає рівного представництва народу, включаючи «віддзер- калювання» жіночого електорату в складі Парламенту і парламент- ській роботі, не тільки не узгоджується з ним, але й навіть певним чи- ном суперечить такому розумінню…».

283 Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 26. März 2018. Vf. 15-VII-16. Para. 111, 114. URL: https://www.bayern.verfassungsgerichtshof.de/media/images/bayverfgh/15-vii-16.pdf

232  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Концепція універсального / загального представництва ставить під питання саму ідею ґендерних квот: якщо жінкам надається особливе право на пред- ставництво, то чому такий квотний підхід не може бути застосований стосов- но інших соціальних груп? З такої точки зору, чи не становить квотний прин- цип вираз «комунітаризму» в демократичному процесі, порушуючи вимогу рівності як складову громадянства284?

Конституційний Суд Бранденбургу саме покладався на такі міркування, ви- значаючи неконституційним закон про ґендерний паритет в партійних спис- ках на виборах до Ландтагу285:

(іі) Принцип демократії, як він викладений в ст. 2(1) та (2) Конститу- ції землі, та рівної демократичної участі громадян чи «ефективного співвизначення громадян» як виразу народного суверенітету, закріпле- ного в статті 2(2) Конституції землі, … не вимагають рівного ґендер- ного представництва в Ландтазі. Принцип демократії не містить вимоги «віддзеркалення» соціально-політичних перспектив чи пріори- тетів, досвіду чи інтересів жінок чи пропорційного представництва чоловічого та жіночого населення в парламенті… Оскільки обґрунту- вання прийняття оскаржуваного закону виходило з того, що в земель- ному парламенті пропорція жінок є меншою, вони не мають достат- нього представництва й участі, і тому інтереси жінок не є адекватно представленими, воно ґрунтується на соціологічному розумінні пред- ставництва, яке отримало назву «описове представництво» …, од- нак юридичне розуміння демократичного представництва народу в земельній конституції є відмінним.

131. Конституція землі не визначає концепцію демократичного пред- ставництва народу в земельному парламенті. Однак модель загаль- ного представництва народу в Ландтазі Бранденбургу випливає з по- ложень статті 2(2) та статті 56(1) Конституції землі.

132. Стаття 2(2) визначає народ як носія державної влади. В силу на- родного суверенітету народ має вирішальне повноваження визначати владу в державі… Будь-яке здійснення державної влади тому вимагає 284 Див. Scott J. Parité! Sexual Equality and the Crisis of French Universalism. Chicago and London: Chicago University Press, 2005. P. 70-71.я 285 Verfassungsgericht des Landes Brandenburg. Urteil vom 23. Oktober 2020 – VfGBbg 9/19. URL: https://verfassungsgericht.brandenburg.de/verfgbbg/de/entscheidungen/entscheidungssuche/ detail-entscheidung/~23-10-2020-vfgbbg-919_4041

233 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

легітимації, джерелом якої є народ в цілому, а не окремий чи зацікав- лений індивід. Таким джерелом не може бути окрема група населення. Принцип народного суверенітету, як він викладений в статті 2(2) Конституції, встановлює зв’язок між правом голосу й принципом де- мократії, який гарантує всім громадянам вільну участь в легітимації і впливі на суверенну владу, яка на них поширюється …, безвідносно їх статі.

133. …

Стаття 56(1) Конституції визначає, що всі члени Ландтагу пред- ставляють «весь народ». Кожен обраний член Ландтагу представляє народ і відповідає перед ним. Члени ландтагу не відповідають перед виборчим округом, партією чи групою населення – вони відповідальні перед усім народом; вони представляють народ у всій його цілісності в єдиному представницькому органі – Ландтазі. … Тому той аргумент, що інтереси жінок чи виборців можуть бути представлені з достат- ньою демократичною легітимністю відповідною кількістю депута- тів-жінок в парламенті землі, ґрунтується на повністю помилковій концепції групового (часткового) представництва народу.

134. Принцип загального представництва, таким чином, не узгоджу- ється з ідеєю, що склад парламенту має відбивати склад населення (яке має право голосу), його різноманітні групи, страти чи класи… Жодна група населення – яким би чином вона не визначалася – не може посилатися на принцип демократії для обґрунтування вимоги на про- порційне представництво в парламенті відповідно її кількості …

Натомість іспанський Конституційний Трибунал на ці питання дав негативну відповідь, стверджуючи, що квотний принцип не порушує єдність політичної нації, адже депутати залишаються представниками всієї нації286:

«Як ми вже зазначали, принцип збалансованого представництва кан- дидатів ґрунтується на природному й універсальному критерії, яким є стать. Ми маємо додати, що [оскаржувані положення про квоти] не означають встановлення особливих зв’язків між виборцями й кандида- тами чи поділ виборного органу за ознакою статі.

286 Tribunal Constitucional. Pleno Sentencia 12/2008, de 29 de enero de 2008. Boletín Oficial del Estado. 2008. Núm. 52 Suplemento: 29 febrero 2008. Р.20.

234  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Тому не можна погодитися з аргументами заявників, що вимога пари- тету [у виборчих списках між статями] шкодить єдності суверенного народу, оскільки запроваджує серед категорії громадян – „єдиної і непо- дільної”, як вказують заявники, – поділ за ознакою статі. Достатньо сказати, що не слід плутати виборний орган і суверена, тобто іспан- ський народ (ст. 1(2) Конституції), хоча воля останнього знаходить свій вираз у діяльності такого органу. Виборний орган підкоряється Конституції і правопорядку (стаття 9(1) Конституції), в той час як суверенний народ уособлює установчу владу і як такий є джерелом Конституції і правопорядку.»

Разом з тим, Трибунал не пояснив, чому ґендерні квоти є сумісними з прин- ципом універсального представництва та яке значення має ознака статі для політичного представництва. Єдине обґрунтування, що було наведене Кон- ституційним трибуналом, зводиться до того, що

«… система політичного представництва, вибудована навколо при- родного поділу суспільства на дві статі є повністю конституційною, оскільки такий баланс є вирішальним для встановлення норм та ак- тів, що приймаються такими політичними органами, але не в сенсі їх ідеологічного чи політичного змісту, а швидше в сенсі їх контексту чи засад, на яких кожне політичне рішення має ґрунтуватися, а саме в сенсі радикальної рівності між чоловіками й жінками»287.

Іншими словами, той факт, що парламент обирається за квотними списками не означає, що обрані чоловіки представляють чоловіче населення країни, а жінки – жіноче. Як і у випадку віку, з якого виникає активне й пасивне ви- борче право, квоти становлять лише технічний аспект виборчого процесу, що жодним чином не впливає на конституційний характер представництва в законодавчому органі. До того ж, як вказував Баварський конституційний суд, представницький орган не повинен «віддзеркалювати» суспільство, що робить запровадження інших квот конституційно проблематичним.

У доктрині висувається й радикальніше обґрунтування ґендерних квот: кон- цепція універсального / загального представництва не враховує історичні й структурі несправедливості, сприяє соціальним нерівностям і залишає жінок на узбіччі політичного процесу288. 287 Ibid. 288 Murray R. Parity in France: A ‘Dual Track’ Solution to Women’s Under-Representation. West European Politics.

235 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Не менш важливим питанням для держав, де визнається принцип партійної демократії, є сумісність ґендерних квот з конституційною автономією і квазі- конституційним статусом політичних партій289. Так конституційні суди Бран- денбургу і Тюрингії визнали неконституційним запровадження паритетної системи ґендерного представництва у партійних списках, серед іншого, з огляду на несумісність з конституційними правами політичних партій. Як по- яснив Конституційний суд Бранденбургу290,

144. Коли партії беруть участь у виборах, користуючись своїм пра- вом номінації, вони повинні дотримуватись основоположних демо- кратичних процедурних принципів. Право номінувати кандидатів має розглядатися як частина підготовки до виборів, тобто як інститут виборчого права, а не законодавства про політичні партії. Згідно зі статтею 70(1) Основного закону, земля Бранденбург відповідає за при- йняття законів, що регулюють вибори до земельного парламенту. Виборче право включає положення, що регулюють підготовку, органі- зацію, проведення й контроль за виборами з боку державних органів … Вимога внутріпартійної демократії, однак, включає тільки демокра- тичний мінімум, що застосовується до всіх партій і вимагає, зокрема, щоб кандидатури (і партійні функціонери у вузькому сенсі) визначали- ся на основі виборів і виборча асамблея мала можливість пропонува- ти кандидатури до списків, а не лише виконавчий комітет партії чи інший партійний орган…

145. Вимога рівного ґендерного представництва у виборчому спис- ку не належить до цього демократичного мінімуму, адже демокра- тичний принцип земельної Конституції не передбачає паритетного представництва в Ландтазі … Більше того, вимога того, що партії повинні подавати ґендерно паритетні списики кандидатів не може вважатися частиною основоположних демократичних процедурних

2012. Vol. 35, No.2. P. 346; Millard E. Constituting Women, the French Ways. The Gender of Constitutional Jurisprudence (Beverley Baines and Ruth Rubio-Marin eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2005. P. 133; Dutoya V. and Sintomer Y. Defining Women’s Representation: Debates around Gender Quotas in India and France. Politics and Governance. 2019. Vol. 7, Issue 3. P. 128. 289 Щодо німецької доктрини Parteienstaat див. Kommers D. and Miller R. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (3rd edn.). Durham and London: Duke University Press, 2012. P. 52-53. 290 Verfassungsgericht des Landes Brandenburg. Urteil vom 23. Oktober 2020 - VfGBbg 9/19. URL: https://verfassungsgericht.brandenburg.de/verfgbbg/de/entscheidungen/entscheidungssuche/ detail-entscheidung/~23 -10-2020-vfgbbg-919_4041

236  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

принципів, що є обов’язковими для партій відповідно до статті 20(2) Конституції Бранденбургу…

Конституційний принцип автономії політичної партії, що обмежує можливість втручання з боку законодавця «демократичним мінімумом», на який вказав Конституційний суд Бранденбургу, становить ту делікатну сферу, де вимога ґендерного балансу зіставляється з такою ж конституційною вимогою віль- ного демократичного процесу. Вирішення такої колізії залежить від тієї ваги, яку орган конституційної юрисдикції приділяє цим двом цінностям. По-друге, квазіконституційний статус політичної партії визначає особливі конституцій- ні функції політичної партії в демократичному суспільстві, а саме забезпе- чення політичного представництва в рамках демократичного процесу. Для Конституційного трибуналу Іспанії саме цей аспект став достатнім обґрунту- ванням конституційності ґендерних квот: вимога збалансованого ґендерного представництва у виборчих списках партій слугує важливій конституційній меті, а права політичних партій визнаються на конституційному рівні суто в силу такої конституційної функції політичної партії.

Право на рівність і рівність у виборчих правах. Другим важливим аргу- ментом, до якого звертаються як прихильники, так і противники квотного принципу, є рівність у виборчих правах. Рівне виборче право є засадничим елементом демократії, виникнення якого пов’язується зі становленням са- мої ідеї народовладдя й політичної спільноти. Якщо принцип загальності ви- борчого права – продукт, власне, ХХ століття, то рівне виборче право постає як визначальний принцип уже в момент виникнення унітарного розуміння громадянства в часи Великих революцій XVIII ст.: усі, хто відповідав вибор- чим цензам (а на світанку європейської демократії таких цензів могло бути багато – стать, раса, релігія, майновий стан, проживання тощо), отримували рівні виборчі права. Із запровадженням загального виборчого права прин- цип рівності набув особливого значення. Це особливо наочно простежується в практиці французької Конституційної ради, в який особливий наголос ро- биться на єдиній концепції громадянства.

Аргумент про порушення ґендерними квотами принципу рівності як актив- ного, так і пасивного виборчого права висувався майже у всіх конституційних провадженнях. Однак ані Конституційна рада Франції (яка взагалі знехтувала цим аргументом), ані Конституційний суд Італії, ані Конституційний трибунал Іспанії не погодилися з кваліфікацією ґендерних квот як питання, що стосу- ється принципу рівності. Як зазначалося вище, на думку конституційних су-

237 Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

дів, конституції не гарантують права потрапити до виборчого списку партії чи групи. До того ж, як зазначив Конституційний трибунал Іспанії, ґендерні квоти «не становлять компенсаторних заходів, що надають сприяння жінкам як історично знедоленій групі», а є, по суті, «критерієм, що стосується без розрізнення кандидатів обох статей»291. Загалом ставлення органів консти- туційної юрисдикції до аргументів як про порушення принципу рівності, так і про забезпечення цього принципу під час запровадження й застосування ґендерних квот є досить скептичним292.

* * *

Позиція органів конституційної юрисдикції полягає в тому, що питання ґен- дерних квот має розглядатися в контексті конституційно встановленої моде- лі демократії, представництва й політичного громадянства, а не рівності чи заходів підтримчої дії як таких. Ґендерний паритет, як підсумовують Бланка Родрігез-Руїз та Рут Рубіо-Марін, має розумітися як вимога не стільки субстан- тивної рівності, скільки як стале розуміння демократії, а його запроваджен- ня – як власне вимога демократії293. Як зазначає Річард Пайлдз:

«Конституційні юристи навчені думати в руслі прав і рівності та вибудо- вувати концептуальні структури, як юридичні, так і моральні, виходячи з цих ключових засад. Однак політика включає у своїй основі суттєві питання щодо організації влади. Її головним виміром є ефективна мобілізація політич- ної влади через інститути, такі як політичні партії та політичні коаліції. Поняття прав чи рівності, вибудовані в інших сферах конституційного права, часто непристосовані до сфери демократичної політики; дійсно, неналежна аналогія прав і рівності, взятих з інших сфер, може зашкодити й викривити політичні процеси»294 291 Tribunal Constitucional. Pleno Sentencia 12/2008, de 29 de enero de 2008. Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia del Pleno sobre la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Boletín Oficial del Estado. 2008. Núm. 52 Suplemento: 29 febrero 2008. Р. 19-20. 292 Не в останню чергу такий скептицизм обумовлений небезпекою подальшої фрагментації політичної громади всупереч принципу універсального представництва. Якщо погодитися, що ґендерні квоти є заходами підтримчої дії, то постає питання, чому інші недопредставлені, уразливі чи історично знедолені групи населення не можуть вимагати застосування квотного принципу й у своєму випадку? 293 Rodríguez-Ruiz B. and Rubio-Marín R. Constitutional Justification of Parity Democracy. Alabama Law Review. 2009. Vol. 60, No. 5. P. 1195. 294 Pildes R. The Supreme Court, 2003 Term; Foreword: The Constitutionalization of Democratic Politics. Harvard

238  Розділ III. ҐЕНДЕРНА РІВНІСТЬ

Належним методологічним підходом у цих питаннях має бути структураліст- ський, спрямований на забезпечення інтересів політичної спільноти, що ви- ражаються через категорію демократичних цінностей: політичної конкурен- ції, участі, представництва, «демократичних дебатів», політичного діалогу та інших засад здорового демократичного порядку. Іншими словами, ґендерні квоти мають розглядатися через сумісність із «засадничими політичними структурами урядування»295.

Law Review. 2004. Vol. 118, No. 1. P. 40. 295 Див. Issacharoff S. and Pildes R. Politics as Markets: Partisan Lockups of the Democratic Process. Stanford Law Review. 1998. Vol.50, No. 3. P. 645.

239  ВИСНОВКИ

ВИСНОВКИ

241 ВИСНОВКИ

Тривала друга година ночі 5 березня 1946 року. Нарада між Державним міністром імператорського уряду Японії паном Мацумото Йоджі, його радниками й пред- ставниками американського штабу генерала Макартура на чолі з полковником Чарльзом Кейдсом щодо тексту нової Конституції Японії, що розпочалася о 10-й ранку минулого дня, тривала вже шістнадцяту годину поспіль. Перемовини йшли вкрай важко. Американська адміністрація та імператорський уряд мали відмінні уявлення про конституційну перебудову повоєнної Японії.

Єдиною жінкою в кімнаті переговорів була двадцятидворічна Беата Сирота, яка, розшукуючи своїх батьків, прибула наприкінці 1945 року до Японії. Рівно за місяць до цієї наради, 4 лютого 1946 року, генерал Уїтні скликав співробітників Урядової секції американського штабу, включаючи Беату, що працювала на той час пере- кладачем у штабі Головнокомандувача союзними окупаційними військами, і довів до їх відома, що «… протягом наступного тижня Урядова секція виступатиме як «Конституційний конвент». генерал Макартур довіряє Урядовій секції історично важливу місію написання нової Конституції для японського народу»296. Проєкт Конституції, заявив генерал Уїтні, має бути складений і поданий на погодження Головнокомандувачу союзними окупаційними військами до 12 лютого.

Бальна зала на шостому поверсі будівлі Дайїчі в Токіо, де був розквартиро- ваний штаб генерала Макартура, була передана у повне розпорядження «Конституційного конвенту». З 24 осіб, перед якими було поставлено завдан- ня написання нової Конституції, лише Беата мала досвід життя в японському суспільстві; вона була одна з трьох в цій групі, які вільно володіли японською мовою, але, що важливіше, вона мала тонке відчуття й розуміння тих неспра- ведливих умов, в яких перебували жінки в японському суспільстві.

Беата Сирота (в заміжжі – Беата Гордон) народилася у Відні в родині відомого українського піаніста Лева Григоровича Сироти з Кам’янця-Подільського. У 1929 році Лев Сирота з сім’єю переїхав до Японії на запрошення Імператор- ської академії музики. В 1939 році Беата вступила до Mills College у Каліфорнії. З початком Другої світової війни вона втратила зв’язок з рідними. Під час вій- ни вона працювала в Офісі військової інформації, адже вільно володіла п’ять- ма мовами (англійською, французькою, німецькою, японською і російською).

У «Конституційному конвенті» Беату включили до складу підкомітету з грома- дянських прав. Випадково чи ні, але в особі Беати Сироти розробники про- екту японської Конституції знайшли саме ту людину, яка пам’ятала з власного 296 Dower J. Embracing Defeat. Japan in the Wake of World War II. New York: W. W. Norton & Company, 1999. P. 360.

242  ВИСНОВКИ

досвіду й розуміла ті соціальні забобони, традиційні уявлення й правове ста- новище жінки в японському суспільстві.

Не гаючи часу, Беаті був наданий джип і водій і вона об’їхала вцілілі університет- ські бібліотеки Токіо, збираючи видання іноземних конституцій. Таких видань виявилося близько дванадцяти. У результаті через шість днів був складений проект нової Конституції, в якому в розділі ІІІ «Права і обов’язки народу» було викладено найліберальніші гарантії людських прав. Завдяки Беаті, вперше в су- часній конституційній історії було проголошено «субстантивну рівність статей»297. Так в проекті з’явилися стаття 14 та 24 такого змісту298:

«Стаття 14. Усі люди є рівними перед законом; не може бути дискримі- нації у політичних, економічних чи соціальних відносинах за ознаками раси, релігії, статі, соціального статусу чи сімейного походження.

Стаття 24. Шлюб базується виключно на взаємній згоді обох статей і утримується через взаємну співпрацю і на основі рівних прав чоловіка і жінки.

Що стосується вибора подружжя, майнових прав, спадкоємництва, вибору місця проживання, розлучення й інших питань, що стосуються шлюбу й сім’ї, закони мають виходити з індивідуальної гідності та суб- стантивної рівності статей».

«Субстантивна рівність статей», що з’явилася в конституційному положенні про шлюб, була безпрецедентною для свого часу і, тим більше, революцій- ною концепцією для японського суспільства, де жінка традиційно розгляда- лася як товар, що може бути куплений, не кажучи про можливість обирати собі чоловіка чи рівність майнових прав. Як згадувала пізніше Беата: «Япон- ські жінки історично розглядалися як скот; вони були власністю, яку можна купувати й продавати, коли заманеться. У них взагалі не було жодних прав»299.

Коли о другій годині ночі 5 березня 1946 року черга дійшла до розгляду проекту статей 14 та 24 проєкту, всі вже були явно втомлені. Однак, як пригадувала Беата, коли мова зайшла про права жінок, представники імператорського уряду майже 297 Ibid., P. 369. 298 The Constitution of Japan. URL: http://japan.kantei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/ constitution_e.html 299 Fox M. Beate Gordon, Long-Unsung Heroine of Japanese Women’s Rights, Dies at 89. New York Times. 1 January 2013. URL: https://www.nytimes.com/2013/01/02/world/asia/beate-gordon-feminist-heroine-in-japan- dies-at-89.html.

243 ВИСНОВКИ

оскаженіли від люті: «Права жінок? Вони розлючено заперечували – вони так само розпачливо відкидали права жінок, як будь-які зміни у статусі імператора»300.

Раніше, під час обговорення інших положень проекту Конституції, Беата, розумі- ючись на традиціях і японському менталітеті, подекуди виступала на підтримку тієї чи іншої позиції імператорських представників. Тому, вислухавши розпачливі промови японських чиновників, полковник Кейдс сказав: «Це положення було написане пані Сиротою. Вона виросла в Японії, добре знає країну й розуміє погляди і почуття японських жінок. Це положення має бути залишене. Вона вклала своє серце у її розробку. Чому б просто його не погодити?»301. І оскільки, продовжив він, пані Беата була прихильною до японських представників раніше, вони мають бути прихильними до неї у відповідь. Тому, завдяки такій дружній взаємності, найбільш потужне конституційне положення про субстантивну рівність статей було схвалене й увійшло до конституційного тексту302.

Ця маловідома історія про жінку українського походження, завдяки якій вперше в конституційному тексті була закріплена концепція субстантивної рівності між статями, є досить показовою. Зміни в суспільстві можуть бути як наслідком тривалої еволюції, так і випадкової події через збіг обставин. Але в обох випадках для того, щоб зміни відбулися, має існувати певний соціальний контекст. Єдиний виняток з цього – періоди криз з їх соціальними пертур- баціями, перетвореннями, руйнацією старих соціальних систем та інститутів. Суспільство в такі періоди свідомо чи несвідомо протистоїть об’єктивним процесам, що його підштовхують до змін, намагаючись утримати традицій- ний порядок та систему цінностей, які, можливо, вже вичерпали себе. Цей процес адаптації суспільства, узгодження себе з новими реаліями породжує необхідність переосмислення всієї когнітивної мапи навколишнього світу, вироблення нового «космологічного консенсусу».

Кризові періоди – це завжди звернення до історичної спадщини, її пере- осмислення чи радикальне заперечення та пошук нових ціннісних орієнти- рів303. Якщо поглянути на історію становлення ґендерної рівності, цей фактор 300 McKillop P. Defending the Constitution. Newsweek 10 July, 1993. P. 23. 301 Gordon B. The Only Woman in the Room: A Memoir. New York: Kodansha America 1997, Р. 123. 302 Dower J. Embracing Defeat. Japan in the Wake of World War II. New York: W. W. Norton & Company, 1999. P. 380. 303 Як писав М. Бахтін: «У періоди повільного поступового розвитку історії обрій майбутнього, доступ- ний для огляду, максимально далекий, і можливість прогнозування доволі-таки велика. Так, коли ми йдемо по прямій дорозі, ми бачимо далеко поперед себе. Інша справа – час перелому. Обрій майбутнього, доступний для огляду, та мож-

244  ВИСНОВКИ

соціальної кризи стає найбліьш очевидним. Великі революції XVIII ст., Пер- ша та Друга світові війни були, безумовно, періодами екзистенціальних криз західної цивілізації. Крах колоніальних систем, завершення Холодної війни, демонтаж системи апартеїда – це також історичні «маяки» в сучасній історії ґендероної рівності.

Ці кризи, змінюючи напрямок та особливості розвитку суспільств, невідво- ротно ведуть до зміни правової парадигми, включаючи конституціоналізм і демократію. Великі революції XVIII ст. породили модерну демократію з її парадигмою політичної спільноти рівних громадян, ідею сучасної конститу- ції, кодифікації і законодавчу державу. Перша світова війна спричинила пе- реосмислення ролі жінки в суспільстві, економіці й політиці, перетворивши маргінальні рухи за рівні права жінок на реальну політичну силу. Катастрофа Другої світової війни спонукала до переосмислення демократії і дала пош- товх розвиткові нового конституціоналізму, в основі якого покладені кон- ституційні цінності, принципи «Великої тріади» (свобода, гідність і рівність) і людські права.

Тому, розглядаючи таке непросте питання як рівність, слід розуміти, що за ним стоять століття людських пошуків справедливості, а саме це поняття не можна розглядати у відриві від ширшого історико-соціального контексту. Су- часне конституційне право, як і право загалом, зберігає ірраціональні та іде- ологічні елементи, а концепції справедливості ніколи не є сталими й можуть змінюватися з плином часу.

ливість його прогнозування тут стискається до мінімуму через безліч крутих поворотів. Тому, оскільки майбутнє лякає своєю невідомістю і упевненість в завтрашньому дні раптом знижується, виникає життєва необхідність постійного звернення до пройденого, прожитого, шукаючи в ньому фундаментальні осно- ви існування». Бахтин М. Историческое мышление в эпохи катастроф. Социальный кризис и социальная катастрофа. Сборник материалов конференции. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургское философское об- щество, 2002. С. 103.

245