Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ / OSCE) · book

Криміналізація суспільно небезпечних діянь протягом дії Кримінального кодексу України 2001 року: останні сюжети на фоні загальної палітри законодавчих рішень

15 ноября 2021 г. ОБСЕ

Полный текст размещён на сайте публикующей организации. lawenc.com индексирует метаданные и ведёт на официальный источник.

Полный текст

В. Гацелюк

КРИМІНАЛІЗАЦІЯ СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНИХ ДІЯНЬ ПРОТЯГОМ ДІЇ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ 2001 РОКУ: ОСТАННІ СЮЖЕТИ НА ФОНІ ЗАГАЛЬНОЇ ПАЛІТРИ ЗАКОНОДАВЧИХ РІШЕНЬ

2021 Криміналізація суспільно небезпечних діянь протягом дії Кримінального ко- дексу України 2001 року: останні сюжети на фоні загальної палітри законодав- чих рішень . / В. Гацелюк. - Київ : ВАІТЕ, 2021. - 228 с.

Рецензенти: Бабанли Р.Ш., керівник Департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду, доктор юридичних наук; Дудоров О.О., завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування кримінальних правопорушень територіальними орга- нами Національної поліції України Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка, доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України; Костенко О.М., завідувач відділу проблем кримінального права, кримінології та су- доустрою Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України, доктор юри- дичних наук, професор, академік НАПрН України, заслужений діяч науки і техніки України.

ISBN 978-617-7627-59-2 В роботі проведено аналіз законодавчих змін в частині криміналізації суспільно не- безпечних діянь за період дії Кримінального кодексу України 2001 року. Особливу увагу приділено тенденціям криміналізації суспільно небезпечних діянь, соціальному контексту, на фоні якого вона відбувалася, та проблемам, які виникли в результаті ди- намічної правотворчої діяльності у сфері кримінального права. Досліджено відповідні правові позиції Конституційного Суду України та зроблено висновки щодо їх врахування у подальшій законотворчій роботі. На прикладі досві- ду кримінально-правового реагування на виклики, пов’язані із пандемією COVID-19, продемонстровано нагальну необхідність напрацювання практичних методів засто- сування теорії криміналізації суспільно небезпечних діянь. Запропоновано суттєво зменшити обсяг тексту кримінального законодавства як форми криміналізації сус- пільно небезпечних діянь. Видання розраховано на увагу законодавця, суддів, науковців, юристів-практиків й усіх, хто цікавиться проблемами кримінального, конституційного права та прав людини.

Видано за підтримки Координатора проектів ОБСЄ в Україні. У цій публікації висловлено виключно погляди авторів. Вони не обов’язково збігаються з офіційною позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні. В. Гацелюк

2021 Зміст

Вступне слово . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції . . . . . . . . . . . . . 33

Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно- правові орієнтири для законодавця . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19) . . . . . . . 75

Висновки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь . . . . . . . . 110 Вступне слово

Вступне слово

Олександр Водянніков

Від caveat dominus до ultima ratio: демократія і конституційні принципи криміналізації

У вступі до своєї роботи «Надмірна криміналізація. Межі кримінального права» американський професор Дуглас Гусак зазначив: «Якість криміналь- ної юстиції є важливим мірилом цінності політичної спільноти. Окрім рішен- ня про початок війни, жодне інше рішення, що приймається державою, не є більш важливим за її присуд про те, яка поведінка повинна бути забороне- ною і наскільки суворим має бути покарання за неї»1. Однак питання того, що має бути визнане злочином або кримінальним правопорушенням, яка пове- дінка є забороненою і яким має бути покарання за неї, все ще залишаються предметом доктринальних дискусій. Деякі дослідники виділяють формальне і матеріальне поняття криміналь- ного правопорушення2. Формальне поняття кримінального правопорушен- ня виходить з того, що ним є описане у кримінальному законі діяння, за яке передбачено покарання3. Наприклад, параграф 11 Кримінального кодексу ФРН визначає кримінальне правопорушення як «виключно діяння, що відпо- відає всім елементам кримінального правоположення»4. Матеріальне понят- тя полягає в тому, що кримінальним правопорушенням є діяння, якому влас- тиві такі обов’язкові ознаки: (1) воно вчинене суб’єктом злочину; (2) є винним; (3) суспільно небезпечним; (4) передбачене чинним кримінальним кодек- сом, а також (5) є кримінально караним5. Однак до цих обох понять можна з упевненістю віднести вислів Джошуа Дреслера, що обидва ці визначення є «простими, циклічними і, загалом, непридатними»6. Формальне поняття не дає відповіді на питання, якими стандартами слід керуватися законодавцю при визначенні певної поведінки в якості кримінального правопорушення.

1 Husak D. Overcriminalization. The Limits of the Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. vii. 2 Дудоров О., Хавронюк М. Кримінальне право. Київ: ВАІТЕ, 2014. С. 105-106 3 Там само. С. 105. 4 § 11(1)(5). The German Criminal Code A Modern English Translation (Transl. by Michael Bohlander). Oxford and Portland: Hart Publishing, 2008. Р. 39. 5 Там само. С. 106. 6 Dressler J. Understanding Criminal Law (4th edn). Newark: LexisNexis, 2006, Р. 1.

3 Вступне слово

Матеріальне поняття є не менш циклічним. За винятком концепції суспільної небезпеки, воно по суті зводиться до формального поняття, але поділено- го на його компоненти. Не вирішує питання і введення концепції суспільної небезпеки, яка, наприклад, в Кримінальному кодексі України визначається через «істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі». Ця концепція є рудиментом радянської теорії криміналізації, в якій суспіль- но-небезпечним визнавалося дія чи бездіяльність, «що загрожує основам радянського ладу і правопорядку, встановленому робітничо-селянською владою на перехідний до комуністичного ладу період часу»7, а небезпека ви- значалася через оцінку як особистості злочинця, так і вчиненого ним діяння8. Однак навіть після усунення ідеологічних елементів, концепція суспільної не- безпеки відсилає до розсуду законодавця (а саме що є істотною шкодою, що вимагатиме саме криміналізації діяння, про яку шкоду йдеться, як визначити об’єкти кримінально-правової охорони, тощо). Деякі дослідники сприймають цю проблему визначення як даність. Гер- берт Паркер вважав, що «визначення злочину є невідворотно тавтологічним. Злочином є все, що формально і авторитетно визначене як кримінальне … злочин є діянням, за яке можуть настати наслідки, формально визначені як кримінально карані»9. Але такий підхід не є прийнятним, адже мають існувати певні стандарти чи критерії, якими повинен керуватися законодавець, визна- ючи те чи інше діяння кримінальним правопорушенням. Для відповіді на це питання слід звернутися до основ кримінального пра- ва, його соціальної функції і значення. Але при такому зверненні ми натикає- мося на не менші невизначеності, парадокси і проблеми дефініцій. Говорячи про основи кримінального права, ми уявляємо собі його як упорядковану, стабільну систему чи структуру, що ґрунтується на певних базових засадничих елементах, що можуть бути віднайдені, проаналізовані і концептуалізовані. Цей підхід, однак, відразу ж може викликати заперечення: кримінальне право, як і право взагалі, не є результатом раціонального вибо- ру, не є питанням ratio, що визначало би існування узгоджених принципів, раціональної структури норм чи доктринальних підходів. До того ж воно не є стабільним в сенсі «базових засадничих елементів», адже ґрунтується на мін-

7 Ст. 6 Кримінального кодексу РСФРР 1922 р. Уголовный кодекс Российской Социалистической Федеративной Советской Республики. Москва: Изд. Военной коллегии Верх. Трибун. ВЦИК, 1922, С. 2; ст. 6 Кримінального кодексу РСФРР 1926 р. Уголовный кодекс РСФСР. Москва: Юри- дическое изд-во НКЮ СССР, 1938. С. 4. 8 Ст. 24 Кримінального кодексу РСФРР 1922 р. Уголовный кодекс Российской Социалистиче- ской Федеративной Советской Республики. Москва: Изд. Военной коллегии Верх. Трибун. ВЦИК, 1922, С. 3. 9 Packer H. The Limits of the Criminal Sanction. Stanford: Stanford University Press, 1968. Р. 18–19

4 Вступне слово

ливих і плинних історичних умовах, які визначаються політичними, соціаль- ними та економічними силами. Тому, як вбачають критики, розуміння струк- тур кримінального права, його розвитку і засад вимагає не концептуального аналізу чи раціональної реконструкції, а емпіричного і інтерпретаційного підходу, притаманних історичній і соціологічній наукам10. Якщо поглянути прискіпливіше на цей критичний науковий наробок, що суттєво відрізняється від «класичних» досліджень кримінального права, його головна наскрізна ідея полягає в необхідності дослідження кримінального права в його соціальному і історичному контекстах. Це, в свою чергу, озна- чає переміщення фокусу дослідження на ширше питання легітимності кримі- нального права11. Тому як зазначає Ентоні Даф, «Ми маємо розуміти [кримінальне] право не як систему раціональних принципів (чи навіть через прагнення до цього), а скоріш як сферу різнома- нітних соціальних і політичних конфліктів – конфліктів, що скоріш прихову- ються, аніж вирішуються через спробу визначити реконструювати «раціо- нальні принципи» кримінального права»12. Тому ми маємо концептуалізувати кримінальне право, його засади в більш широкій перспективі, зважаючи на його «фрагментарний» характер в правовій системі. Ще на початку ХХ ст. німецький юрист Карл Біндінг сформулював кон- цепцію фрагментарності кримінального права для пояснення обмеженості його сфери дії13. На його думку ця концепція є необхідною для розуміння системного характеру кримінального права14: криміналізація діяння тільки тоді є виправда- ною, коли інші засоби вирішення соціальної проблеми є неефективними. 10 Див. Kelman M. Interpretive Construction in the Substantive Criminal Law. Stanford Law Review. 1981. Vol. 33, No. 4. P. 591-673; Farmer L. Criminal Law, Tradition and Legal Order. Crime and the Genius of Scots Law, 1747 to the Present. Cambridge: Cambridge University Press, 1996; Lacey N. Contingency, Coherence and Conceptualism: Reflections on the Encounter between ‘Critique’ and ‘the Philosophy of the Criminal Law’. Philosophy and the Criminal Law (Anthony Duff ed), Cambridge: Cambridge University Press, 1998. P. 9-59; Lacey N. Philosophical Foundations of the Common Law: Social not Metaphysical. Oxford Essays in Jurisprudence, 4th Series (J. Horder ed), Oxford: Oxford University Press, 2000, P. 17-40. 11 Адже, як зазначає Ендрю Гальпін, «наголос на контексті означає заперечення будь-якого при- пущення, що правова доктрина може володіти окремою, неконтекстуальною, агісторичною легітимністю». Halpin A. Definition in the Criminal Law. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2004. Р. 61 12 Duff A. Introduction. Philosophy and the Criminal Law. Principle and Critique (A. Duff ed.). Cambridge: Cambridge University Press, 1998. P. 3. 13 Досить іронічно, але Карл Біндінг говорив про фрагментарність кримінального права в силу практики криміналізації: на його думку несистемний характер кримінального права є наслідком казуального підходу законодавця до криміналізації діянь, а не принципового системного і наукового підходу, що мав би забезпечити системність і цілісність кримінально- го права. Див. ; Dubber M. Ultima Ratio as Caveat Dominus: Legal Principles, Police Maxims, and the Critical Analysis of Law (July 3, 2013). URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2289479. 14 Melander S. Ultima Ratio in European Criminal Law. Oñati Socio-legal Series. 2013. Vol. 3, No. 1. P. 48-49

5 Вступне слово

Німецький теоретик кримінального права Клаус Роксін стверджує, що кримінальне право не є виключним засобом забезпечення захисту легіти- мних цінностей і інтересів (Rechtsgüter – юридичні блага) - серед всього ар- сеналу правопорядку кримінальне право є останнім засобом чи засобом останньої надії, що застосовується, якщо інші засоби виявились неефектив- ними15. Тому, як зазначає, Нільс Йареборг кримінальне покарання є «ultima ratio соціальної політики», а його завдання полягає у «субсидіарному» захисті Rechtsgüter: «Кримінальне право захищає тільки деякі з Rechtsgüter і його за- хист є вибірковим, а не загальним … Тому має сенс говорити про «фрагмен- тарний» характер кримінального права»16. В такому розумінні кримінальна відповідальність є питанням публічної влади, що реалізується через процеси криміналізації, кримінального переслідування, судового розгляду і покарання17. Питання криміналізації, її стандартів і критеріїв має розглядатися крізь призму фрагментарності і субсидіарності кримінального права, тобто через концепцію ultima ratio. Це вимагає звернення до більш широко- го контексту, як історичного (тобто як виникає ідея окремої галузі кримінального права з її окремими принципами, методологією і rationale), так соціально-по- літичного (тобто звернення до питання ролі і функцій кримінального права в демократичному суспільстві, конституційних принципів, що є визначальними при прийнятті рішення про криміналізацію/декриміналізацію діяння).

1. Демократія і кримінальне право Науково обґрунтоване дослідження сучасного кримінального права, його за- сад і принципів неможливе поза загальним контекстом постмодерної демократії, що постала після ІІ світової війни. Соціальна катастрофа середини ХХ століття призвела не тільки до переосмислення ідеї конституції і конституціоналізму у повоєнний період, соціальна травма світових війн спричинила тектонічні процеси перегляду багатьох засадничих концепцій права як соціального феномену. На місце суїцидальної конституції, тобто конституції як тексту, приходить ідея консти- туційних цінностей і принципів, а концепція людських прав переосмислюється. Феномен «суїцидальної демократії» походить своїм корінням в аксіоматичний постулат про «людину розумну», сформульований у часи Просвітництва. Він ґрунтувалася на презумпції верховенства розуму, переконанні, що кожна осо- ба у публічній сфері буде діяти розумно та зважено18. Однак і історія, і сучасні дослідження в сфері психології спростовають цю презумпцію. 15 Jareborg N. Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio). Ohio State Journal of Criminal Law. 2005. Vol. 2, No. 2. P. 524-525 16 Ibid., P. 525. 17 Ristroph A. Responsibility for the Criminal Law. Philosophical Foundations of Criminal Law (R.A. Duff and Stuart P Green eds.). Oxford: Oxford University Press, 2011. Р. 109. 18 Fox G., Nolte G. Intolerant Democracies. Harvard International Law Journal. 1995. Vol. 36, No. 1. P.

6 Вступне слово

Відповідно, новими запобіжниками стали: (1) перетворення основних прав, декларованих конституцією, на юридичні права, що підлягають реальному судово- му захисту; (2) обмеження вторинної установчої влади, що належить парламенту щодо внесення змін до конституції; (3) доктрина «озброєної демократії» (streitbare Demokratie – нім.). Ця остання доктрина виходить з того, що демократія базується на певній незмінній основі (unamendable core) з цінностей та принципів, які є настільки фундаментальними, що навіть інші конституційні положення можуть бути неконституційними у випадку невідповідності такій основі19. Демократичні вибори, процедури прийняття рішень не можуть розглядатися як річ у собі – в основі будови демократичної держави лежить ідея суспільства, в якому особам гарантується перелік основних прав, одним з яких є право обирати своїх лідерів. Однак користування такими правами не може бути підставою для скасування будь-якого з основних людських прав. Засадничий принцип верховенства Конституції, якщо його викласти інши- ми словами, означає підпорядкування закону положенням, принципам і цін- ностям Конституції і, як наслідок, підпорядкування волі законодавця таким положенням, принципам і цінностям20. Новий постмодерний конституціона- лізм, що постав після ІІ світової війни, вибудований на антитезі мажоритарно- го фатуму демократії21. Постмодерний конституціоналізм ґрунтується на «Великій тріаді»: свобо- да – рівність – гідність. Ці три парадигматичні концепції знаходяться у рівно- му аксіологічному співвідношенні, тобто без ієрархічного підпорядкування між ними. Іншими словами ці концепції не є ізольованими; вони мають тлума- читися у взаємозв’язку22.

14. 19 Wise J. Dissent and the Militant Democracy: The German Constitution and the Banning of the Free German Workers Party. The University of Chicago Law School Roundtable. 1998. Vol. 5, Issue 1. Р. 302. 20 Limbach J. The Concept of the Supremacy of the Constitution. The Modern Law Review. 2001. Vol. 64, No. 1. P. 1. Функціонально, місія захисту Конституції виводить орган конституційної юрисдикції за рам- ки класичної тріади влади (законодавча, виконавча, судова). 21 Як вказував Джеймс Медісон, «За республіканського ладу дуже важливо не лише захищати все суспільство від пригнічення з боку правителів, а й захищати одну його частину від не- справедливості іншої… Якщо більшість буде об’єднана якимось спільним інтересом, то це може створити загрозу правам меншості». Федераліст № 51. Антологія лібералізму: політи- ко-правничі вчення та верховенство права (упоряд. С. Головатий, М Козюбра, О. Сироїд, О. Волкова, А Черевко). К.: Книги для бізнесу, 2008. С. 462. 22 Як зазначає Сюзан Баер, «За відсутності когерентної концепції співвідношення між нашими фундамен- тальними правами, гідність, свобода та рівність розглядаються ізольовано і ро- зуміються невідповідним чином. Так рівність розглядається або як субстантивна рівність, яка тлумачиться надто широко і несе ризик встановлення вимоги кон-

7 Вступне слово

Який вплив має ця парадигма конституційної демократії на кримінальне право в демократичній державі? Відповідь на це питання вимагає певного історичного екскурсу для визначення керівних ідей і рушійних сил, що визна- чили траєкторії розвитку як сучасного постмодерного конституціоналізму, так і сучасної парадигми кримінального права в демократичній державі. В основу ліберальної демократії, що прийшла на зміну феодальному ладу в ході Великих революцій XVIII ст., була закладена концепція res publica, пере- осмислена мислителями Просвітництва та діячами Американської і Французької революцій23. Сама ця концепція республіки, яку ми за історичною традицією називаємо демократією24, вимагала наявності політичної громади формально рівних осіб. Урядування у такій громаді розглядалася як res publica, тобто як справа всіх громадян, а свобода у такій громаді забезпечувалася згідно закону і через закон як акт загальної волі в руссіанівському сенсі. В цьому сенсі res publica виступає як суспільство, кероване правом, а не волею окремих особистостей. Як зазначає Філіп Петі, така роль управління за допомогою законів убезпечує членів політичної громади як від imperium так і від dominium25. Захист від imperium

кретних «егалітарних» результатів, або як формальна та симетрична рівність, що не тільки не здатна виправити системні несправедливості, але й підтримує їх як «відмінності» чи «розбіжності». Гідність, в свою чергу, розуміється або як аб- страктний принцип, що часто отримує означення «цінності», який прочиняє две- рі партикулярному патерналізму, або визначається вузько, як право тільки проти ексцесів… Свобода може розглядатися у досить атомарний спосіб, подібний до власності, що втручається у дію інших прав – це, власне і було проблемою з док- триною справи Lochner в практиці Верховного Суду США…» Baer S. Dignity, Liberty, Equality: A Fundamental Rights Triangle of Constitutionalism. The University of Toronto Law Journal. 2009. Vol. 59, No.4. P. 418-419 23 У період Наукової революції, що завдячує своїм розвитком не в останню чергу віднайден- ню античних джерел і, як наслідок, відродженню античної філософської думки та традиції республіканізму, що згодом, у XVIII ст., надихатиме діячів Просвітництва і дасть ідеологічне підґрунтя Американській та Французькій революціям, «демократія» і «республіка» стають до- сить наближеними і подекуди синонімічними. Хоча це ідеологічне підґрунтя і філософська традиція зовсім не були ані «демократичними», ані егалітарними у сучасному розумінні, адже заперечували загальне виборче право, права жінок і толерували як колоніалізм, обстоюючи ідею «цивілізаторської місії», так і рабство. Див.: Crick B. Democracy : A Very Short Introduction. Oxford : Oxford University Press, 2002. С. 5. На відміну від наших сучасних уявлень давньоримське поняття res publica не передбачало певної політичної форми правління (напр. демократії). Res publica – це була персоніфікація міста Рима, спільноти громадян, що розглядалася як суб’єкт юридичних відносин, та яка ви- магала певного політичного устрою, що ґрунтувався б на вимогах права. Див. Рулан Н. Исто- рическое введение в право. Москва: Nota Bene, 2005. С. 116. 24 Хоча те, що стародавні греки і римляни називали демократією, і те, що отримало цю назву в ході Великих революцій, є дещо відмінними явищами. Докл. див. Водянніков О. Демократія і конституція: приховані парадокси. Актуальні проблеми держави і права : зб. наук. пр. 2020. Вип. 87. С. 25-29. 25 Див. Pettit P. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford: Oxford University Press, 1997. Р. 112, 130.

8 Вступне слово

означає захист від свавільної влади тих, хто виступає від імені держави, захист від dominium – від свавілля приватних осіб26. Як підкреслює Річард Деггер, ця «по- двійна безпека також пов’язується з республіканським наголосом на спільному інтересі або публічному блазі»27. Адже, публічне благо, якому мають слугувати і право і держава, в свою чергу, включає публічний інтерес у захисті приватних інтересів як один від одного, так і від держави28. В цьому виникає безпосередній зв’язок між демократією і кримінальним пра- вом. Концептуалізація ролі кримінального права в демократичному суспільстві як забезпечення безпеки індивіда від imperium (як в силу дії гарантій процесуальної справедливості, так і матеріальних гарантій nullim crimen, про які йдетиметься далі) та dominium (в силу криміналізації і встановлення кримінальної відповідальності за діяння, що посягають на життя, здоров’я, безпеку, власність тощо) означає, що кримінальне право має розглядатися крізь призму інструментарію побудови справедливого і демократичного суспільства. З такої точки зору проблематика визначення кримінального правопорушення зводиться до визначення поняття «публічного» в діянні, яке законодавець криміналізує. Адже злочином є не просто правопорушення, а саме публічне правопорушення на відміну від приватного правопорушення, яким опікується приватне право. Ця кваліфікація злочину як публічного правопорушення навіть етимоло- гічно закладена в терміні «кримінальне». Цей термін до більшості європей- ським мов (crime – англ.; crime – фр.; crimine – італ.; crimă – рум.; crimen – ісп.) потрапив через старофранцузьку (crimne) з латини (crimen), де він означав «обвинувачення»29. В свою чергу цей латинський термін був запозичений з давньогрецької, в якій κρίνω означав «рішення», «судове рішення», «вирі- шення спору», «звинувачення», «притягнення особи до суду», «вирок»30. Ця етимологія вказує на те, що саме поняття crimen, κρίνω виникає, власне, не із спроби визначити певне діяння як таке злочинним, а з процесу публічної і формалізованої реакції на певні діяння. Публічні обвинувачення проти по- рушників вели до визнання, що їхні діяння є злочинними і публічними, тобто такими, що обґрунтовують публічний процес і вирок31.

26 Dagger R. Republicanism and the Foundations of Criminal Law. Philosophical Foundations of Criminal Law (R.A. Duff and Stuart P Green eds.). Oxford: Oxford University Press, 2011. Р. 47 27 Ibid. 28 Sellers M. Republican Legal Theory: The History, Constitution and Purposes of Law in a Free State. New York: Palgrave Macmillan, 2003. Р. 72 29 de Vaan M. Etymological Dictionary of Latin and the Other Italic Languages. Leiden, Boston: BRILL, 2008. Р. 110 30 Liddell H., Scott R. A Greek-English Lexicon. Oxford: Clarendon Press, 1940. P. 996 31 Див. Dagger R. Republicanism and the Foundations of Criminal Law. Philosophical Foundations of Criminal Law (R.A. Duff and Stuart P Green eds.). Oxford: Oxford University Press, 2011. Р. 51.

9 Вступне слово

Ця специфіка публічності як аспект res publica, парадигма свободи від imperium і dominium визначають аналітичні рамки для аналізу і реконструк- ції кримінального права в демократичному суспільстві. Однак це аспект пу- блічності є лише відправною точкою аналізу. Публічність як характеристика правопорушення виокремлює таке правопорушення з сукупності всіх право- порушень, розподіляючи їх на приватно-правові і публічно-правові. Але вона не є достатньою для встановлення стандартів і критеріїв криміналізації. Тому має сенс звернутися до еволюції становлення сучасного криміналь- ного права, виникнення його засад і принципів, що відбувалося в процесі за- непаду домодерної парадигми caveat dominus з її визначальною концепцією police і становлення модерної держави в часи Великих революцій XVIII ст. з її кодифікаціями, ліберальним конституціоналізмом, національною державою і новими поняттями політичної легітимності. 1.1. Caveat dominus і ідея police На початку слід зробити важливе термінологічне застереження. В україн- ській мові немає відповідника для police, police power, policing, окрім «поліція» для означення державного органу чи служби, що опікується охороною гро- мадського порядку і боротьбою з правопорушеннями32. Інші значення викла- даються через опис термінів (не завжди адекватний). Разом з тим ці терміни є набагато ширшими і змістовнішими за «поліцію». Як зазначає Марк Неоклеус, «Навіть побіжний погляд на зміст ранішої ідеї police показує, що основним в початковому розумінні поліційної влади був «добрий порядок» в найширшо- му сенсі і поліційна влада втілювалася в цілому ряді інституцій, що опікували- ся набагато більшою кількістю питань, ніж злочинність»33. Цей термін походить з бургундського діалекту французької мови («policie»), звідки він у XV ст. набуває поширення на європейському континенті з різними написаннями і промовою («policei», «pollicei», «policey», «pollicey», «pollizey», «pollizei», «politzey», «pollucey», «pullucey»)34. Так в німецькомовній частині Європи цей термін «policey» вперше зустрічається в документах міського самоврядування і, згодом, князівських канцелярій: в 1476 у Вюрцбурзі, в 1482 та 1485 роках у ордонансах міської ради Нюрнберга («Regiment und Pollicei»), в 1488 в Майнцському курфюр- стві («Regiment und Pollucy»), а починаючи з першої половини XVI ст. набувають

32 В українському законодавстві – «центральний орган виконавчої влади, який служить суспіль- ству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтриман- ня публічної безпеки і порядку» (частина перша статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII, зі змінами). 33 Neocleous M. The Fabrication of Social Order: A Critical Theory of Police Power. London, Sterling: Pluto Press, 2000. Р. х. 34 Neocleous M. The Fabrication of Social Order: A Critical Theory of Police Power. London, Sterling: Pluto Press, 2000. Р. 1.

10 Вступне слово

поширення імперські і місцеві Polizeiordnungen, в яких цей термін означає добрий порядок в громадській сфері та забезпечення загального блага, тобто стан добре організованої і упорядкованої громади35. За всього цього орфографічного роз- маїття він означав регулювання внутрішнього життя громади задля сприяння загальному благу, добропорядку і організації суспільного життя в громаді36. І police, і, до речі, policy37, і «політика» походять з латинізованого давньогрець- кого терміну politeia, що в латинській мові набуло форми politia38. Цей термін в працях Аристотеля означав одну з трьох правильних форм правління (царська влада, аристократія та політія)39, і виник, навіть етимологічно, з давньогрецької концепції полісу - невеликої, інституціоналізованої і самоврядованої громади дорослих громадян-чоловіків (politai або astoi), що проживала разом з дружи- нами та дітьми в міському центрі (що також називався polis або, подекуди, asty) та приміській оточуючій території (chora або ge)40. В якості політичної спільноти поліс ідентифікувалася власне з громадянами, аніж з територією. В ідеологічному плані поліс означав політичний світогляд, в якому концепція влади набувала «громадський» характер як «спільна річ» (що латиною безпосередньо так і назива- тиметься – res publica), що урядовується всіма членами громади – громадянами41. Римська епоха стала епохою міської громади. Якщо у часи Стародавньої Греції не всі міста були полісами, і не всі поліси були містами42, то в часи Рим- ської республіки саме значення міста – згідно формули архаїчного Римського права Civis sum Romanus – стало парадигматичним43. Відмінність римського 35 Axtmann R. “Police” and the Formation of the Modern State: Legal and Ideological Assumptions on State Capacity in the Austrian Lands of the Habsburg Empire, 1500–1800. German History. 1992. Vol. 10, No. 1. Р. 39 36 Neocleous M. The Fabrication of Social Order: A Critical Theory of Police Power. London, Sterling: Pluto Press, 2000. Р. 1. 37 Див. Heidenheimer A. Politics, Policy and Policey as Concepts in English and Continental Languages: An Attempt to Explain Divergences. The Review of Politics. 1986. Vol. 48, No. 1. P. 3-30 38 Chapman B. Police State. London: Pall Mall Press, 1970. Р. 11 39 «Відхилення ж від указаних правильних форм такі: відхилення від царської влади — тиранія; від аристократії — олігархія; від політії — демократія. По суті, тиранія — та ж сама монархіч- на влада, але вона має на меті власні інтереси. Тобто вигоди одного правителя. Олігархія ж пильнує інтересів багатих. Демократія захищає інтереси неімущих верств населення. Жодна з цих форм державного устрою не має на меті загальних інтересів». Арістотель. Політика. Київ: Основи, 2000. С. 76-77. 40 An Inventory of Archaic and Classical Poleis (Mogens Herman Hansen and Thomas Heine Nielsen ed.). Oxford: Oxford University Press, 2004. р. 31. 41 Davies J. The ‘Origins of the Greek Polis’: Where should We be Looking? The Development of the Polis in Archaic Greece (Lynette G.Mitchell and P.J.Rhodes ed.). London and New York : Routledge, 1997. Р. 16. 42 Ibid. Р. 14 43 До речі термін «цивілізація» походить від латинського слова civilis – «те, що стосується гро- мадян», «громадянський», «міський» - прикметника від слів civis («громадянин», «мешканець міста») та civitas («місто», «міська громада»).

11 Вступне слово

civitas від грецького polis власне і полягала у сакралізації приналежності до міської громади. Ці обидва терміни означали не просто політичне утворен- ня, а містили чітку семантичну відсилку на громадський спосіб життя, «ци- вілізованість» майже в сучасному сенсі цього терміну44. Власне аристотелів- ськийzoon politikon – це істота, «придатна для життя у полісі» 45. Ця ж традиція була успадкована Римом, в якому місто стало джерелом і права, і чеснот, і легітимності46. Civitas виступив в якості інструменту державного будівництва та однією з основних підвалин римського суспільства47. При цьому civitas роз- глядався як одна з форм res publica48. Ця відокремленість міста в космологічних уявленнях залишалася визна- чальною і в християнські часи, зокрема в патристиці, найвідомішим (але не єдиним49) свідченням чого є праця Св. Августина «De civitate dei», в якій він ви-

44 Як зазначає радянський дослідник В.Н. Топоров, торкаючись епохи формування урбаністич- них поселень, «З появою міста людина вступила в новий спосіб існування, який виходячи з минулих уявлень та мірок, не міг не здаватися парадоксальним та фантастичним: виживання та, більше того, перспектива шляху до максимального блага, до набуття нового раю, заміною якого у «нерайських» умовах і було місто, нині були пов’язані з незахищеністю, непевністю, занепалістю, певною мірою – богозалишеністю та, кінець кінцем, з працею – стражданням. І тим не менше людина як «вістря стріли еволюції» пов’язала себе саме з містом, оскільки у феномені міста вона віднайшла для себе найадекватнішу форму існування, хоча і пов’язану з величезним ризиком». Топоров В. Н. Текст города-девы и города-блудницы в мифологиче- ском аспекте / Исследования по структуре текста. - Москва, 1987, - с. 121. 45 Pagden A. Europe: Conceptualizing a Continent // The Idea of Europe. From Antiquity to the European Union / ed. by Anthony Pagden. – Cambridge et al.: Woodrow Wilson Center Press; Cambridge University Press, 2002. – p. 40. 46 Власне інститут jus quiritium архаїчного права, який розвинувся у optimum jus civium Romanorum, jus civitatis та jus civile визначав привілеї, що належали виключно Риму, як грома- ді, та особам, що мали статус громадян. Ortolan J. The History of Roman Law: From the text of Ortolan’s Histoire de la Legislation Romaine et Generalisation du droit (Edition of 1870). London: Butterworths, 1871. P. 572. Громадянство розглядалося як сакральний привілей, невід’ємний від особи: громадянина можна було позбавити життя, але не громадянства без його згоди. Ibid. p. 573. Це в політичному, психологічному та культурному сенсі стало тією differentia specifica, що стійко охоронялася римлянами протягом періоду Республіки та часів Принци- пату як священна ознака, яка відрізняє римське суспільство від всіх інших «варварів», вклю- чаючи античну Грецію. Статус громадянина, який мав три елементи – libertas, civitas та familia – мав визначальне значення для всіх сторін життя особи – від сімейного, до публічного – та на всі інститути римського суспільства. 47 До речі, слід зазначити, що власне Рим як державне утворення називався не civitas, а urbs (влас- не – місто) Див.: Рулан Н. Историческое введение в право. Москва: Nota Bene, 2005. C. 116. 48 На відміну від наших сучасних уявлень давньоримське поняття res publica не передбачала певної політичної форми правління (напр. демократії). Res publica – це була персоніфікація міста Рима, спільноти громадян, що розглядалася як суб’єкт юридичних відносин, та яка ви- магала певного політичного устрою, що ґрунтувався б на вимогах права Рулан Н. Историче- ское введение в право. Москва: Nota Bene, 2005. C.116. 49 Св. Августин, власне не був першим, хто використав протиставлення духовних civitates в християнській апологетиці. Так Тіконій, праці якого вплинули на Св. Августина, використав

12 Вступне слово

користовує концепцію civitas для окреслення своєї головної антитези (civitas terrena або град земний та civitas dei тобто град божий)50. Бургундський термін policie, як власне і подібні до нього civilité, cultivité, policé або politesse постає як поняття, пов’язане з обов’язком правителя упорядкуван- ня громадського життя, підтримки порядку і безпеки. У часи, коли не існувало публічної сфери в сучасному розумінні, це поняття охоплювало безліч питань, пов’язаних з повсякденним життям середньовічної громади, від регламентування одягу і етикету, торгівлі, управління господарством до боротьби зі злочинністю, придушення повстань і збору податків. Таке еклектичне ставлення не було суто новим винаходом. Так в настановах Св. Мартіна, архієпископа м. Брага, від 579 року «De correctione rusticorum» містилася ціла програма поліпшення нравів селянства Португалії, розроблена на основі приписів різних синодів та соборів51. Навіть етимологія двох давньофранцузьких слів, що означали ввічливість, учтивість – urbanité та politesse – походить від urbs («місто») та polis («місто» грецькою), а їхня протилежність - rusticité – від rus, тобто сільська місцевість52. Це обумовило виникнення з ХІІ-ХІІІ ст. двох пов’язаних напрямів в серед- ньовічній політичній думці: (1) численних підручників з правил поведінки, та- ких як «Liber Urbani» та «Facetus» в Англії, «Der Wälche Gast» Томаса з Церклера та «Поема» Тангейзера в Німеччині, «Traité de courtoisie» Бонвезіно далла Ріва в Італії тощо53, та (2) посібників з управління (напр. speculum як жанр серед- ньовічної літератури54, до якого належали «Furstenspiegel», «Sachsenspiegel», «Speculum maius» Вікентія з Бове, тощо, а згодом - твори Жана Бодена, Теодо- ра Беза, герцога де Рогана, Макіавеллі - твір Макіавеллі «Государ» у першому виданні німецькою мовою 1694 року мав назву «Machiavelli’s Policei»55) веден- таке протиставлення для опису ситуації в самій церкві, пов’язавши тему civitas з протистав- ленням Єрусалима та Вавилона. O’Daly G. Augustine’s City of God: A Reader’s Guide. Oxford: Clarendon Press, 1999. Р. 274. 50 Таке розуміння випливає і з творів самого Августина. Так у листі до Марцеліна, торкаючись ідеї прощення в працях великих римлян і посилаючись на праці Саллюста та Цицерона, св. Августин зазначає, якщо б божественна воля, яка наставляє до такого ж прощення, була почута, то це б «… стабілізувало, освятило, посилило та покращило державу (res publicam). Адже чи не є держава (res publica) власне справою народу (res populi), тобто спільною спра- вою, так би мовити, справою громадян або міста (civitatis)? Однак чи не є місто (civitas) лише спільністю людей, об’єднаних разом певними узами згоди …[Quid est autem civitas nisi hominum multitudo in quoddam vinculum redacta concordiae]?». Цит. за: Ladner G. The Idea of Reform: Its Impact on Christian Thought and Action in the Age of the Fathers. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1959. Р. 249. 51 Ле Гофф Ж. Рождение Европы. Санкт-Петербург: «Александрия», 2007. С. 52. 52 Там само С. 92. 53 Там само С. 223. 54 Див.: Franklin-Brown M. Reading the World : Encyclopedic Writing in the Scholastic Age. Chicago London: The University of Chicago Press, 2012. 55 Heidenheimer A. Politics, Policy and Policey as Concepts in English and Continental Languages: An

13 Вступне слово

ня господарства (Hausväterliteratur)56. Саме в цьому дискурсі – моральних і політичних настанов правителям щодо управління, ведення господарства і державних справ – постає термін police. Ця друга течія суспільної думки пізнього Середньовіччя виходила з ро- зуміння мистецтва правління як управління домогосподарством, де государ виступає в якості patria potestas такого господарства, а держава - як oikos в сенсі творів Ксенофонта і Аристотеля. Навіть в просвітницькому XVIII ст. Ві- льям Блекстоун у своєму «Коментарі до англійських законів» поєднує понят- тя «public police» та «oeconomy», визначаючи їх як «належне регулювання і внутрішній порядок королівства, в якому індивіди держави, як члени добре урядованої сім’ї, зобов’язані дотримуватись в своїй повсякденній поведін- ці правил пристойності, добросусідства і добрих манер та бути пристойни- ми, працелюбними і незавадними у своїх справах»57. Юстус Крістоф Дітмар в своєму трактаті 1727 року «Вступ до економічної, поліційної і камеральної науки» виділяв в Polizei три великі підрозділи: (1) cameralia наука про управ- ління особистими володіннями государя; (2) oeconomica – наука про управ- ління виробництвом та (3) Polizeisachen – наука про збереження держави58. Для Йогана фон Юсті Polizei становило першу частину Oekonomie держави, а його теорія мала визначати характер політичного управління економікою, включаючи оподаткування і добичу копалин59. Ідеологія управління державою, закладена в моральних і політичних на- становах правителям та Polizeiordnungen (поліційних ордонансах) імператорів Священної Римської імперії та німецьких князівств і вільних міст ґрунтувалася на концепції caveat dominus (лат. – «нехай господар подбає»60) – розуміння ролі і функції правителя як голови великого домогосподарства, що має забезпечити gute Polizei (усунення і виправлення безладу, регламентування, заохочення і за-

Attempt to Explain Divergences. The Review of Politics. 1986. Vol. 48, No. 1. P. 3; Dubber M. Ultima Ratio as Caveat Dominus: Legal Principles, Police Maxims, and the Critical Analysis of Law (July 3, 2013). URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2289479 56 Див.: Donien J. Hausväterliteratur. Encyclopedia of Early Modern History Online, (Graeme Dunphy, Andrew Gow eds.) URL: http://dx.doi.org/10.1163/2352-0272_emho_SIM_020741 57 Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Book IV: Of Public Wrongs. Oxford: Oxford University Press, 2016. Р. 106-107 58 Див. Neocleous M. The Fabrication of Social Order: A Critical Theory of Police Power. London, Sterling: Pluto Press, 2000. Р. 12. 59 Як зазначає Марк Неоклеус, «В певному сенсі це поняття oeconomie не є відмінним від того, що пізніше стане буржуазною політичною економікою: для фон Юсті oeconomie – наука, що «стосується благ і прибуткової діяльності приватних осіб». В той же час це розуміється як «велике управління державою», як діяльність, спрямована на утримання і примноження ре- сурсів держави». Ibid. P. 13. 60 Див. Huston C. The Enforcement of Decrees in Equity. Cambridge: Harvard University Press, 1915. Р. 128; Waite J. Caveat Emptor and the Judicial Process. Columbia Law Review. 1925. Vol. 25, No. 2. Р. 143

14 Вступне слово

провадження настанов і заходів задля збереження і підтримки «добропорядку»). Як зазначає Роланд Акстманн, «Протягом XVI ст. цей термін почав використовуватися у все більш широкому значенні, що позначало основні завдання уряду: органи влади стверджували свою загальну компетенцію щодо боротьби проти всіх соціальних розладів, щодо яких чин- не право і звичай не могли дати ради»61. В цьому сенсі Polizeiordnungen становили новий масив законодавства, що створював нову власну систему, відмінну від традиційного середньовічного права і звичаю. Поліційні ордонанси ґрунтувалися і послуговувалися іншою легітимністю: на відміну від традиційного права, що не «приймалося» чи «запроваджувалося», а вважалося таким, що завжди існувало і «відшукувалося», «формулювалося» і «підтверджувалося» сувереном в ході реалізації його сакральної функції забез- печення pax et iustitia (миру і справедливості), Polizeiordnungen перетворювали суверена на legum conditor («засновника законів», законодавця). Імперські Polizeiordnungen 1530, 1548, 1577 років, а також поліційні ордо- нанси німецьких князівств і вільних міст, дають уявлення, наскільки широкою розумілася концепція Polizei як «добропорядку». Ці документи встановлювали детальне регулювання щодо того, хто міг як одягатися, які прикраси носити, які витрати мали бути на весілля, хрестини, похорон, визначали покарання за богохульство і знахарство, подружню зраду і співмешкання без шлюбу, торгівлю поза межами ринку і монополії, забороняли лихварство, шахрайство і фінансові зловживання, встановлювали покарання за образу і наклеп, тощо62. Як підсумо- вує Роберт Скрібнер у відношенні Polizeiordnungen Вюртембергу, ці документи містили положення, що можуть бути класифіковані за трьома великими групами питань: (1) регулювання торгівлі, (2) насадження соціальної дисципліни та (3) ре- гулювання «загального блага»63. Вже в працях Франсіско Суареса латинизований термін politia використовується як синонім regimen та gubernatio (урядування)64, а Адам Сміт в своїх «Лекціях про юриспруденцію» розумів під терміном «police» всю внутрішню політику держави65.

61 Axtmann R. “Police” and the Formation of the Modern State: Legal and Ideological Assumptions on State Capacity in the Austrian Lands of the Habsburg Empire, 1500–1800. German History. 1992. Vol. 10, No. 1. Р. 40. 62 Див. Ibid., P. 42. 63 Scribner R. Police and the Territorial State in Sixteenth-century Wurttemberg. Politics and Society in Reformation Europe (E. I. Kouri and Tom Scott eds.). London: The Macmillan Press, 1987. Р. 108 64 Legarre S. The Historical Background of the Police Power. Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 9, No. 3. P.749, fn. 16 65 Див. Adam Smith. Lectures on Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1978. P. 486-487.

15 Вступне слово

В період абсолютизму на основі цих поліційних повноважень сувере- на держава закріпила за собою загальну компетенцію щодо забезпечення «добропорядку» в суспільстві. В цьому, власне, полягає відповідь на питан- ня, чому на відміну від англійської мови, де є чітке відокремлення «policy» (в сенсі державної політики, політики в управлінні, засад здійснення певної ді- яльності) та «politics» (в сенсі сфери суспільної діяльності), у французькій, ні- мецькій та українській мовах є лише один термін – «політика» (фр. – politique; нім. – Politik). В європейських континентальних державах XVII – XVIII ст., що вибудовувалися відповідно до чіткої парадигми ієрархії і централізації, всі ті аспекти, що в англійській мові означаються police, policy та politics, розгляда- лися як єдине і неподільне ціле для означення влади держави щодо забезпе- чення добробуту і добропорядку. Як зазначає Арнольд Гайденгаймер, «Тією мірою, якою абсолютистські держави утверджували внутрішній мир і безпеку під ярликом Policey, вони опинялися у ситуації, у якій всередині держави була буквально одна Policey і жодної Politik…»66 Парадигма caveat dominus визначила на європейському континенті ста- новлення модерної держави, в якій концепція police охоплювала всі аспекти внутрішньої політики, включаючи освіту, мораль, релігію, охорону здоров’я, безпеку, громадський порядок, боротьбу зі злочинами, промисловість, торгівлю, інфраструктуру, природні ресурси, тощо. В цьому сенсі ця концепція розумілася як тотожна суверенітету. Як визначив Верховний Суд США в 1847 році, «Що таке поліційні повноваження держави? Це є нічим іншим, ніж повноваженнями уряду, притаманними суверенітету у всіх його володіннях. І коли держава приймає закон про карантин, або закон про покарання за злочини, або утворює суди або ви- магає, щоб певні документи були у письмовій формі, або регу- лює торгівлю в своїх кордонах – у всіх цих випадках вона здійс- нює ті ж самі повноваження, тобто суверенні повноваження, владу управляти людьми і речами в межах своїх володінь»67 Саме в такому сенсі Томас Джефферсон запропонував назву кафедри «Law and Police» в Університеті Вільяма і Мері (Вірджинія) в 1779 році, яку більш адекватно перекладати як «Право і управління державою»68. Це розуміння залишається чинним і зараз в конституційній юриспруденції Верховного Суду США69.

66 Heidenheimer A. Politics, Policy and Policey as Concepts in English and Continental Languages: An Attempt to Explain Divergences. The Review of Politics. 1986. Vol. 48, No. 1. P. 14. 67 License Cases, 46 U.S. 504 (1847) URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/46/504/ 68 A Bill for Amending the Constitution of the College of William and Mary, and Substituting More Certain Revenues for Its Support, 18 June 1779. URL: https://founders.archives.gov/documents/Je fferson/01-02-02-0132-0004-0080 69 Див. напр., Barnes v. Glen Theatre 501 U.S. 560, 569 (1991) URL: https://supreme.justia.com/cases/

16 Вступне слово

В період Великих революцій XVIII ст. з народження модерної держави з її бюрократичним апаратом, законодавством і відокремленням публічної і приватної сфер життя термін police в його початковому значення виходить з ужитку – замість нього в ХІХ ст. в науковому і юридичному обігу в англомов- ній і франкомовній літературі використовується термін «administration», який в середині ХХ ст. поступається іншому терміну «government»70. Концепція Polizeistaat має безпосереднє відношення до виникнення концепції Rechtsstaat (континентального подібника англійського the rule of law – правовлад- дя), яка виникає як протиставлення Polizeistaat71. Це протиставлення досить наочно простежується вже в працях Роберта фон Моля, який сформулював і розвинув цю концепцію в 1829 році72, Фрідріха Шталя, Рудольфа Гнайста. Цей процес слід розглядати в ширшому контексті становлення модерної держави, коли парадигма caveat dominus, згідно якої влада монарха розумі- лася за аналогією влади голови домогосподарства, поступається концепції народного суверенітету, народовладдя, в основі якої була покладена ідея по- літичної спільноти рівних і автономних громадян. Rechtsstaat в цьому сенсі виступає як заперечення моральної монополії держави на визначення і розу- міння «добропорядку»: парадигма ratio, людини розумної, сформована в епо- ху Просвітництва, постулювала індивіда як автономну особистість, що здатна до незалежного самовизначення. Концепція caveat dominus, яка ґрунтувала- ся на чіткому розрізненні між правителем і тими, ким управляють, стала несу- місною з концепцією народного суверенітету і новим баченням держави як політичної спільноти рівних самоврядних громадян. 1.2. Принципи nullum crimen: становлення ultima ratio Період Великих кодифікацій кінця XVIII – початку XIX ст., що став періодом фрагментації і маргіналізації caveat dominus, став визначальним не тільки для становлення ідеї Rechtsstaat - саме в цей формаційний період для сучасного federal/us/501/560/ («Традиційно поліційні повноваження штатів визначаються як повнова- ження щодо забезпечення громадського здоров’я, безпеки і моралі») 70 Hildebrandt M. Governance, Governmentality, Police, and Justice: A New Science of Police? Buffalo Law Review. 2008. Vol. 56, No. 2. P. 557. 71 Див. Krygier M. Inside the Rule of Law. Rivista di filosofia del diritto. 2014. Vol. III, No. 1. P. 84; 72 Згідно концепції фон Моля, Rechtsstaat складається з трьох елементів: по-перше, урядовий порядок є наслідком волевиявлення вільних, рівних і раціональних індивідів, що складають політичну спільноту; по-друге, метою урядового порядку має бути свобода, безпека і добро- бут індивідів, хоча ця мета також включає ті функції Polizei, що встановлюють рамки регулю- вання і захисту цих благ; по-третє, держава має бути раціонально організована, що включає відповідальне урядування, незалежність суддів, парламентське представництво, управління за допомогою права і визнання основоположних громадянських свобод. Див. Loughlin M. Foundations of Public Law. Oxford: Oxford University Press, 2010. Р. 318; Böckenförde E.-W. The Origin and Development of the Concept of the Rechtsstaat. Böckenförde E.-W. State, Society and Liberty: Studies in Political Theory and Constitutional Law. New York: Berg, 1991. Р. 49–50.

17 Вступне слово

кримінального права відбувається становлення і концептуалізація системи осно- воположних принципів nullum crimen, що стали засадничими для сучасного кри- мінального права і з середовища яких в другій половині ХХ ст. постане ultima ratio. Важко переоцінити вплив концепції police на вироблення і становлення принципів nullum crimen, хоча сучасна наука історії права загалом і історії кримінального права зокрема обходять це питання, сприймаючи ідеї і кон- цепції Ф. Суареса, Т. Гоббса, Дж. Лока, Ш. Монтеск’є, Ч. Беккаріа, поза контек- стом дискусії серед мислителів Просвітництва щодо цього феномену. Саме через заперечення вибудови абсолютистської адміністрації держави на осно- ві концепції police, через необхідність обмеження влади певними раціональ- ними рамками, через заперечення широкої дискреції держави і її агентів, їх свавілля, постає ідея необхідності певних зрозумілих, загальних і засадничих рамок для обмеження каральної влади держави. Концепція police оперува- ла загальними повноваженнями суверена і казуальними настановами. Тому необхідність виведення зрозумілих і чітких принципів для обмеження police в кінцевому підсумку призвела до виокремлення кримінального права з цієї концепції, що стало наочним в період Великих кодифікацій кінця XVIII – по- чатку XIX століть. Перше системне формулювання принципів nullum crimen і введення їх в науковий і практичний обіг здійснив Пауль Йоган Анзельм фон Фейербах. В 1801 році він сформулював «головну засаду» кримінального права: «Кожне правомірне покарання в державі є правомірним наслідком закону, що ґрун- тується на необхідності збереження прав інших і загрожує за порушення прав суттєвим злом»73. З цього «мета-принципу» він виводив три додаткові принципи: (1) nulla poena sine lege (немає покарання без закону), (2) nulla poena sine crimine (немає покарання без злочину), (3) nullum crimen sine poena legali (немає злочину без законного покарання)74. В 1813 ці принципи були закріплені в Кримінальному кодексі Баварії75. Згодом цей перелік був доповненим в різні час також

73 Фейербах П. Уголовное право. Санкт-Петербург: Медицинская типография, 1810. С. 19, § 19. Разом з тим, з його праці не ясно, яким чином він вивів цю засаду (обґрунтування в цій праці зводиться лише до «з пояснення нашого можна вивести наступну головну засаду криміналь- ного права…»). Однак дослідження цього питання «головної засади» наразі є суто питанням історичної науки – після Фейербаха ця «головна засада» швидко зникає з наукового дискур- су, а принципи nullum crimen набувають самостійного значення і розвитку. 74 Там само. С. 19-20, § 20. 75 Masferrer A. Tradition and Foreign Influences in the 19th Century Codification of Criminal Law: Dispelling the Myth of the Pervasive French Influence in Europe and Latin America. The Western Codification of Criminal Law. A Revision of the Myth of its Predominant French Influence.(Aniceto

18 Вступне слово

(4) nullum crimen sine lege (немає злочину без закону); (5) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (немає злочину і покарання без заздалегідь встановленого закону), тобто цей принцип забороняє ретро- активну дію кримінального закону; (6) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (немає злочину і покарання без писаного закону), тобто кримінальна відповідальність має бути передба- чена виключно законом; (7) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (немає злочину і покарання без визначеного закону), тобто склад злочину і кримінальна відповідальність за нього мають бути чітко визначені; (8) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (нема злочину і покарання без строгого закону), це є забороною аналогії та розширеного тлумачення в кри- мінальному праві76. І вже радянське кримінальне право додало до цього переліку ще один принцип: (9) nulla poena sine pericolo sociali (нема покарання без суспільної небезпеки)77. І хоча «головна засада» кримінального права Фейербаха швидко зникла з наукового дискурсу, похідні від неї принципи nullum crimen залишаються визначальними для сучасного кримінального права під новим «мета-прин- ципом» - принципом законності78. Ці латинізми, сформульовані з претензією на історичне минуле і похо- дження з римського права, насправді були «новомовою» епохи Великих кодифікацій. Фейербах виводив їх з природного права, послуговуючись ла- тиною як lingua franca часів Просвітництва. Однак в тій чи іншій мірі ще до класифікації Фейербаха певні елементи цих принципів nullum crimen можна знайти в пруському Verbessertes Landrecht 1721 року, шведському Законі Ко-

Masferrer ed.). Cham: Springer, 2018. Р. 14 76 Див. Timmerman M. Legality in Europe. On the Principle nullum crimen, nulla poena sine lege in EU Law and under the ECHR. Cambridge, Antwerp, Portland: Intersentia, 2018. P. 28-29 77 Див. Dubber M. Ultima Ratio as Caveat Dominus: Legal Principles, Police Maxims, and the Critical Analysis of Law (July 3, 2013). URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2289479. Власне подібний критерій – «шкода суспільству» - зустрічається ще у Чезаре Беккаріа, в його класифікації злочинів. Див. Beccaria. On Crime and Punishment and Other Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. Р. 24. 78 Див. Ashworth A. Horder J. Principles of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. Р. 57; Farmer L. Criminal Law, Tradition and Legal Order. Crime and the Genius of Scots Law, 1747 to the Present. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. P. 23; Hall J. General Principles of Criminal Law. Indianapolis: Bobbs-Merrill Co., 1960. P. 27; Timmerman M. Legality in Europe. On the Principle nullum crimen, nulla poena sine lege in EU Law and under the ECHR. Cambridge, Antwerp, Portland: Intersentia, 2018. P. 1.

19 Вступне слово

ролівства 1734 року, баварському Codex juris criminalis 1751 року та австрій- ських Constitutio Theresiana 1769 року і Allgemeine Gesetz über Verbrechen und Strafen 1787 року79. Принаймні сучасні історики кримінального права виво- дять такі елементи з непевних формулювань цих кодифікаційних текстів. Че- заре Беккаріа, маркіз Гальдраско і Віллареджіо, в своєму трактаті «Про злочи- ни і покарання» 1764 року, критикуючи середньовічний спадок ius commune, також обстоював ідею, що «..лише закони можуть встановлювати покарання за злочини і ця влада належить виключно законодавцю, який представляє все суспільство, об’єднане суспільним договором»80. Власне впливом Бекка- рія можна пояснити, чому перші принципи фон Фейербаха стосувалися пока- рання (nulla poena), а не злочину як такого. Під час кодифікації баварського кримінального права Пауль Фейербах об- стоював ідею двох категорій караних діянь – злочинів і поліційних порушень (contravention de police), однак в ході роботи над проектом кодексу погодив- ся на французьку модель з трьох категорій – злочинів, деліктів і порушень. З теоретичної точки зору такий поділ обґрунтовувався концепцією юридично захищених благ (Rechtsverletzung)81. Це дозволило декриміналізувати зна- харство, богохульство, деякі діяння сексуального характеру. Однак спроба системної кодифікації поліційних порушень виявилась неможливою, адже у цій сфері жорсткі рамки принципів nullum crimen виявилися явно непридат- ними. І Фейербах і уряд Баварії погодилися, що всі ці правопорушення мають бути винесені поза рамки кримінального кодексу і включені до окремого ко- дексу поліційних порушень82. З першими модерними кодифікаціями кримінального права відбуваєть- ся виокремлення з caveat dominus концепції криміналізації як ultima ratio і, як наслідок, виокремлення кримінального від некримінального. Феномен криміналізації постає як логічний елемент і наслідок police як суверенітету. І коли Американська революція мала за ідеал «урядування законами» (rule by law) на противагу колоніального «персонального урядування» (personal government), мислителі Просвітництва на європейському континенті обсто-

79 Masferrer A. Tradition and Foreign Influences in the 19th Century Codification of Criminal Law: Dispelling the Myth of the Pervasive French Influence in Europe and Latin America. The Western Codification of Criminal Law. A Revision of the Myth of its Predominant French Influence.(Aniceto Masferrer ed.). Cham: Springer, 2018. Р. 12. 80 Beccaria. On Crime and Punishment and Other Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. Р. 12 81 Див. Härter K. The Influence of the Napoleonic Penal Code on the Development of Criminal Law in Germany: Juridical Discourses, Legal Transfer and Codification. The Western Codification of Criminal Law. A Revision of the Myth of its Predominant French Influence.(Aniceto Masferrer ed.). Cham: Springer, 2018. Р. 67. 82 Ibid.

20 Вступне слово

ювали ідею правової держави, тобто держави, що керується законами (що згодом стало розумітися як Rechtsstaat) на противагу ідеї Polizeistaat. Поява принципів nullum crimen, тому, може бути концептуалізована як спроба вирі- шення проблеми легітимності держаної влади в рамках парадигми Просвіт- ництва. 1.3. Ultima ratio в постмодерному конституціоналізмі Становлення принципів nullum crimen, по-перше, визначило фрагментар- ний характер кримінального права і, як наслідок, стало тим підґрунтям, на якому розвинулася концепція ultima ratio. Ця концепція означає, що кримі- налізація діяння може тільки тоді бути правомірною і обґрунтованою, коли інші засоби вирішення соціальної проблеми (за допомогою інструментарію адміністративного, цивільного, господарського права, тобто через некримі- нальні санкції чи регулювання) не є ефективними. Іншими словами, в її основі лежить розуміння субсидіарного характеру кримінально-правового регулю- вання, його «фрагментарний» характер. Сам термін ultima ratio в контексті криміналізації і кримінального права з’являється в обігу наприкінці ХІХ ст. Ця концепція вперше була використана Антоні Моддерманом, міністром юстиції Нідерландів під час парламентських дебатів щодо проекту нового Кримінального кодексу в 1880 році: відповіда- ючи на питання парламентарів міністр зазначив, що кримінальне право має бути останнім засобом (het laatste redmiddel) при вирішенні різних проблем у суспільстві83. Введенням в конституційний дискурс цього терміну ми завдячуємо Фе- деральному Конституційному Суду ФРН, який в рішенні у справі про аборти 1975 року виклав позицію, згідно якої «Якщо захист, передбачений Конституцією, не може бути забез- печений у будь-який інший спосіб, законодавець може бути зо- бов’язаний звернутися до інструментарію кримінального права для захисту життя, що розвивається. Кримінальна норма являє собою «ultima ratio» в інструментарії законодавчого органу. Відповідно до принципу пропорційності, що є частиною пра- вовладдя і скеровує все публічне право, включаючи конститу- ційне, він може використовувати ці засобів тільки у обережний і обачний спосіб»84.

83 Yoserwan, Elwi Danil, Kurnia Warman, Yulfasni. The Implementation of Ultimum Remedium Principle in Economic Criminal Law of Indonesia. Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues. 2019. Vol. 22, Issue 2. Р. 2. 84 Schwangerschaftsabbruch I. 39 BVerfGE, 1 (1975). URL: https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001. html

21 Вступне слово

В рішенні 1993 року у другій справі про аборти Федеральний Конститу- ційний Суд також підтвердив, що «В силу особливої інтенсивності втручання кримінальне право не повинно бути основним засобом юридичного захисту. Кримінальне право є ultima ratio такого захисту»85. В іншому рішенні 2008 року у справі про конституційність кримінальної відповідальності за інцест Федеральний Конституційний Суд сформулював більш детально концепцію ultima ratio86: «Принцип пропорційності вимагає – зважаючи, що загроза позбавлення волі також стосується гарантії свободи особи згід- но зі статтею 2, пунктом 2, реченням 2 Основного закону (див. BVerfGE 90, 145 [172]) – щоб норма кримінального законодав- ства забезпечувала захист інших або суспільства. Кримінальне право використовується як «ultima ratio» захисту юридичних благ (Rechtsgüterschutzes), коли певне діяння, що порушує його заборону, є особливо соціально шкідливим і неприйнятним для впорядкованого співіснування людей, запобігання такому діян- ню є надзвичайно важливим. В силу соціально-етичного визна- чення неприпустимості, закладеного в погрозі покарання, його присудженні і виконанні, заборона надмірності як мірило для перегляду кримінальної норми має особливе значення (пор. BVerfGE 90, 145 [172]; 92, 277 [326]; 96, 10 [25]). Але у принципі саме законодавець має визначати караність діяння в обов’язко- вому порядку. Він, у принципі, вільний визначати, чи слід запро- ваджувати захист певного юридичного блага (Rechtsgut), що на його погляд є необхідним, за допомогою інструментарію кримі- нального права, та яким чином це має здійснюватися… Кримінальне положення повинно бути придатним і необхідним для досягнення визначеної мети. Засіб захисту є вже придатним, якщо він може бути використаний для сприяння очікуваним ре- зультатам. Немає потреби, аби таке сприяння фактично забез- печувалося у кожному індивідуальному випадку, достатньо, що воно може бути досягнуто, що існує можливість досягнення ре- зультату (cf. BVerfGE 96, 10 [ 23]). Таке положення є необхідним, якщо законодавець не міг би обрати інший, настільки ж ефек- тивний, але не такий обтяжливий для основоположного права засіб. Оцінюючи придатність і необхідність обраних засобів для 85 Цит. за Kommers D. and Miller R. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (3rd edn.). Durham and London: Duke University Press, 2012. P. 391. 86 Geschwisterbeischlaf. 120 BVerfGE, 224 (2008). URL: https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv120224. html

22 Вступне слово

досягнення очікуваних цілей, а також оцінюючи та прогнозуючи небезпеки, що загрожують окремій людині чи суспільству, за- конодавчий орган має свободу розсуду, яку Федеральний Кон- ституційний Суд має поважати. Залежно від характеру питання, фактичних обставин, легітимних інтересів і можливості достат- ньо обґрунтованого судження конституційний контроль може бути лише обмеженим… Зрештою, при оцінці серйозності втручання та обґрунтовано- сті і невідкладності причин, що є його підставами, повинні бути збережені межі розумності для адресатів заборони (пропорцій- ність у вузькому сенсі). Захід не повинен становити надмірний тягар. В сфері кримінальної відповідальності принцип вини (Schuldprinzip) і принцип пропорційності вимагають, щоб тяж- кість злочину і вина порушника знаходилися у справедливому співвідношенні до санкції. Загроза покарання не повинна бути абсолютно неадекватною з точки зору типу та тяжкості караного діяння. Натомість, факти та правові наслідки мають бути належ- ним чином узгоджені між собою. …» Ultima ratio, таким чином, є формою застосування конституційного прин- ципу пропорційності в сфері кримінальної юстиції87. З цього підходу можна вивести чотири критерії оцінки положень, що криміналізують певне діяння: 1. легітимність мети: криміналізація діяння повинна переслідувати легі- тимну мету; 2. придатність: кримінальне положення повинно бути придатним для до- сягнення легітимної мети (здатним забезпечити таке досягнення); 3. необхідність: інші правові заходи є неефективними чи непридатними для досягнення такої мети (пропорційність в широкому сенсі); 4. пропорційність у вузькому сенсі: тяжкість кримінального діяння і вина повинні справедливо співвідноситися з санкцією.

87 В англосаксонському праві аналогом ultima ratio є принцип мінімальної криміналізації (principle of minimum criminalization): «Цей принцип … полягає в тому, що сфера дії кримінального права має бути зведена до мінімуму … Сенс цього полягає не у тому, щоб звести кримінальне право до абсолютного мінімуму, а у тому, щоб забезпечити, що звернення до криміналізації мало б місце тоді, коли необхідно захистити індивідуальну автономію чи захистити ті соціальні устої, що є необхід- ними для забезпечення здатності і спроможності індивідів здійснювати свою автономію… Навіть коли вбачається теоретично обґрунтованим криміналізувати певне діяння, таке рі- шення не повинно прийматися без урахування оцінки можливого впливу криміналізації, її ефективності, побічних наслідків і можливості вирішення проблеми за допомогою інших форм регулювання і контролю». Ashworth A. Principles of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 1999. Р. 67-68.

23 Другий момент, який випливає з концепції ultima ratio та принципу поділу влади, полягає в тому, що питання криміналізації діяння належать до виключ- ної компетенції законодавця. Органи конституційної юрисдикції не можуть абстрактно визначати, які діяння можуть бути криміналізовані, а які ні. Їхня компетенція обмежена лише питанням, чи дотримався законодавець консти- туційних меж, стандартів і критеріїв. Як зазначає Адан Мартін, «Основна ідея, що судді повинні бути дещо поступливими або поблажливими щодо законодавчих органів, ґрунтується на де- кількох засадах. По-перше, законодавчі органи представляють народ, що надає їм певну свободу розсуду чи дискреції. По-дру- ге, слід зазначити, особливо, що стосується ЕСПЛ, що національ- ний законодавець знаходиться у кращому становищі, аніж єв- ропейський суддя, щодо оцінки необхідності у запровадженні відповідних заходів, оскільки він має більше розуміння цього питання. Третя засада стосується відсутності емпіричних даних, що підтверджують ефективність положень кримінального зако- нодавства»88. Дискреція законодавця в сфері криміналізації у поєднанні з вимогами ultima ratio ведуть до застосування у підходах конституційного контролю презумпції конституційності iuris tantum89: положення кримінального закону презумується конституційним, допоки не спростований хоча б один з крите- ріїв ultima ratio. В практичній площині положення кримінального законодавства мають розглядатися як обмеження конституційних прав і свобод, тому оцінка кон- ституційності кожного окремого положення має відбуватися відповідно до конституційних стандартів такого обмеження90. Ці конституційні стандарти оцінки конституційності кримінального за- кону дають певне розуміння критеріїв криміналізації в демократичному су- спільстві. Однак, вони є недостатніми для відповіді на питання яке діяння має бути криміналізоване і чому. Оцінка конституційності відповідає лише на пи- тання, чи правомірно вчинив законодавець, але питання як він мав вчинити, якими критеріями мав керуватися залишається в сфері розсуду законодавця.

2. Поняття криміналізації 88 Martín A. Saudade of the Constitution: The Relationship between Constitutional and Criminal Law in the European Context. New Journal of European Criminal Law. 2019. Vol. 10, No. 1. P. 31. 89 Щодо презумпції iuris tantum див.: Rudzkis T. Panomariovas A. Legal Presumptions in the Context of Contemporary Criminal Justice. Hungarian Journal of Legal Studies. 2017. Vol.58, No. 3. Р. 368- 369 90 Tuori K. Ultima Ratio as a Constitutional Principle. Oñati Socio-legal Series. 2013. Vol.3, No. 1. P. 12. Вступне слово

Звернення до інструментарію кримінального права з боку законодавця є, певною мірою, формою «простого рішення»: криміналізація діяння не ви- магає додаткових бюджетних витрат, глибокого аналізу соціального впливу і сприймається як ефективний популістський прийом в боротьбі за голоса виборців (або «кримінальний популізм» - penal populism91). Як зазначає Нільс Йареборг, «Криміналізація регулярно використовується як перший засіб (sola ratio), частково тому що нова криміналізація не вимагає безпосередніх витрат, що мають бути враховані у бюджетних запитах органів кримінальної юстиції»92. В теорії такого не повинно бути. Діяльність законодавця у такій чутливій для конституційних прав і свобод сфері як криміналізація повинна відповідати певним принципам і стандартам. Згідно класичного для вітчизняної кримінально-правової науки визна- чення, криміналізація – «загальне поняття, що охоплює як процес, так і ре- зультат визначення видів діянь злочинними і кримінально-караними»93. Як процес вона включає виявлення цілей, підстав і можливостей встановлення кримінальної відповідальності за діяння, що закріплюється у відповідному кримінальному законі. Результат в свою чергу означає сукупність норм кри- мінального права, що закріплюють склади кримінальних правопорушень і відповідні санкції за їх вчинення, а також підстави і умови притягнення до кримінальної відповідальності чи звільнення від неї94. Без належної теорії криміналізації кримінальне законодавство сучас- ної держави стає жертвою «огульної надмірної криміналізації» («rampant overcriminalization»)95 або «інфляції кримінального права»96. Теорія криміна- 91 Duff R., Farmer L., Marshall S., Renzo M., and Tadros V. Introduction: Towards a Theory of Criminalization? Criminalization. The Political Morality of the Criminal Law (R. A. Duff, Lindsay Farmer, S. E. Marshall, Massimo Renzo, Victor Tadros eds.). Oxford: Oxford University Press, 2014. Р. 7. 92 Jareborg N. Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio). Ohio State Journal of Criminal Law. 2005. Vol. 2, No. 2. P. 524. 93 Кудрявцев В.Н. Криминализация как способ осуществления уголовной политики. Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). (ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев). Москва: Наука, 1982. С. 17. Див. також Фріс П. Л. Криміналізація і декриміналі- зація у кримінально-правовій політиці. Вісник Асоціації кримінального права України, 2014, № 1(2). С. 20; Попович О. Принципи криміналізації: поняття, зміст та дотримання (на при- кладі ст. 110-2 КК України). Підприємництво, господарство і право. 2018. № 4. С. 209; Ванчак М.Л. Поняття кримінальної законотворчості. Науковий вісник Львівського державного уні- верситету внутрішніх справ. 2011. № 2. С. 263; 94 Кудрявцев В.Н. Криминализация как способ осуществления уголовной политики. Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). (ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев). Москва: Наука, 1982. С. 17 95 Husak D. Applying Ultima Ratio: A Skeptical Assessment. Ohio State Journal of Criminal Law. 2004. Vol. 2, No. 2. Р. 535 96 Jareborg N. Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio). Ohio State Journal of Criminal Law. 2004.

25 Вступне слово

лізації, як зазначає Дуглас Гусак, є саме «нормативними рамками для розріз- нення між тими кримінальними законами, що є виправданими, і тими, що такими не є»97. За останні 150 років в теорії кримінального права склалося п’ять основних підходів до питання криміналізації98: (1) принцип шкоди (the harm principle). Цей підхід, сформульований Джо- ном Стюартом Міллем, полягає в тому, що держава може легітимно криміналі- зувати діяння, яке спричиняє шкоду іншим, або створює неприйнятний ризик настання такої шкоди. Як писав Мілль, «єдиною метою, задля якої влада може бути легітимно здійснена по відношенню до будь-якого члена цивілізованої спільноти проти його волі, є попередження шкоди іншим»99. Цей принцип, власне став наслідком становлення принципів nullum crimen як обмеження каральної функції модерної держави, адже його головний посил полягав в тому, щоб обмежити сферу кримінального права, вилучивши з-під його дії ді- яння, що хоча і вважаються аморальними чи з інших причин неприйнятними, але не спричиняють шкоди іншим100. Однак цей принцип при ближчому ана- лізі виявляється досить релятивним і непрактичним: «… «шкода» вже сама по собі морально забарвлена (і суттєво оспорювана) концепція»101. (2) юридичний патерналізм. Цей підхід є різновидом принципу шкоди, адже включає такий аспект як попередження шкоди собі: «… коли філософ, такий як Гарт чи Раз стверджують, що як шкода іншим, так і шкода, спричинена самому правопорушнику, має значення при прийнятті рішення про криміналізацію, цей підхід може вважатися версією більш широкого принципу шкоди…»102. 3) принципи правопорушення (the offense principle). Цей підхід, у викладен- ні Джоела Фейнберга, полягає в тому, що «Завжди переконливим аргументом на підтримку пропонованої криміналізації є той, що такий крок вірогідно буде ефективним способом попередження серйозних правопорушень (у порівнянні з аргументами щодо шкоди) … та що ймовірно це є необхідним засобом досягнення цієї мети (тобто ймовірно немає рівного за ефективністю засобу, але з меншими

Vol. 2, No. 2. Р. P. 524 97 Husak D. Overcriminalization. The Limits of the Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 3. 98 Petersen T. Why Criminalize? New Perspectives on Normative Principles of Criminalization. Cham: Springer, 2020. Р.2 99 Mill J. On Liberty. New Haven and London: Yale University Press, 2003. P. 80 100 Harcourt B. The Collapse of the Harm Principle. The Journal of Criminal Law & Criminology. 1999. Vol. 90, No. 1. Р. 114 101 MacCormick N. Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1984. P. 29. 102 Petersen T. Why Criminalize? New Perspectives on Normative Principles of Criminalization. Cham: Springer, 2020. Р. 18.

26 Вступне слово

втратами для інших цінностей)»103. Іншими словами, цей підхід виходить з того, що попередження шкоди не є єдиним легітимним обґрунтуванням криміналіза- ції. Однак концепція серйозних правопорушень при більш детальному аналізі повертає нас до понятійного апарату принципу шкоди104. (4) юридичний моралізм. Цей термін ввів в обіг Герберт Гарт 105, хоча за- сади цього підходу були сформульовані раніше сером Джеймсом Стівеном (1874)106, лордом Девліном (1963)107 та іншими. Під цим терміном розуміють декілька концепцій, пов’язаних однією наскрізною ідеєю. Так Артур Кафлік визначає юридичний моралізм як «підхід, згідно якого те, що є моральною вимогою має становити і юридичну вимогу: належна функція права полягає у забезпеченні моралі як такої»108. Згідно Майкла Мура, «… теоретик юридич- ного моралізму вважатиме …, що попередження діяння, що не завдає шкоди нікому, але тим не менш є морально неправильним … є необхідним …»109, тому «аморальність поведінки становитиме достатню підставу для обґрунту- вання кримінального закону»110. В основі юридичного моралізму закладена концепція позитивної функції злочину Еміля Дюркхейма: діяння є злочином не само по собі, а в силу суспільної реакції на таке діяння, яка в свою чер- гу сприяє соціальній солідарності111. Більше того, злочин є питанням мора- лі, адже за визначенням він є посяганням на почуття колективної свідомості групи112. Цей вплив особливо простежується в роботі лорда Делвіна. Згідно його позиції (1) суспільство може за допомогою права убезпечити себе від розпаду113; (2) єдність суспільства ґрунтується на «спільних уявленнях про політику, мораль і етику»114, без яких немає єдності групи як суспільства; (3) певні форми аморальної поведінки (напр., аборти, полігамія, евтаназія, го-

103 Feinberg J. Offense to Others. Oxford: Oxford University Press, 1985. P. 1. 104 Див. Petersen T. Why Criminalize? New Perspectives on Normative Principles of Criminalization. Cham: Springer, 2020. Р. 54-55; Roberts P Penal Offence In Question: Some Reference Points for Interdisciplinary Conversation. Incivilities: Regulating Offensive Behaviour. (von Hirsch A, Simester A. Eds.). Oxford: Hart Publishing, 2006. P. 23 105 Hart H. Law, Liberty, and Morality. Oxford: Oxford University Press, 1963. Р. 6. 106 Див. Stephen J. Liberty, Equality and Fraternity. (2nd edn.). Cambridge: Cambridge University Press, 1967. 107 Див.: Devlin P. The Enforcement of Morals. Oxford: Oxford University Press, 1963. 108 Kuflik A. Liberalism, Legal Moralism and Moral Disagreement. Journal of Applied Philosophy. 2005. Vol. 22, No. 2. P 185. 109 Moore M. Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. P. 68–69. 110 Ibid., P. 645 111 Durkheim E. The Division of Labor in Society. Glencoe: Free Press, 1960. Р. 79-80 112 Див. Weeber S. Durkheim on Crime and Societal Development: The Durkheimian School of Comparative Criminology Reconsidered. Free Inquiry In Creative Sociology. 2004. Vol. 32, No.1. Р. 36. 113 Devlin P. The Enforcement of Morals. Oxford: Oxford University Press, 1963. P. 11–13. 114 Ibid., P. 10.

27 Вступне слово

мосексуалізм, інцест, садизм) становлять загрозу спільним уявленням про мораль і згуртованості суспільства115; (4) захист спільних моральних уявлень за допомогою права є необхідним засобом збереження суспільства116. Юри- дичний моралізм, незважаючи на свою простоту і привабливість, не вирішує, власне, саму моральну дилему – що вважати моральним в демократичному суспільстві з його парадигмою плюралізму і розмаїття, а що аморальним і таким, що виправдовує криміналізацію.. Цей підхід, як вбачається, є досить виправданим з точки зору чистої теорії для тоталітарних суспільств, але його застосування до демократичного суспільства висвітлює його релятивізм і суб’єктивізм. (5) дигнитарний принцип (the dignity principle). Цей підхід розвинувся в рамках постмодерного конституціоналізму з його наголосом на людській гід- ності117, але філософським підґрунтям цього розвитку був і залишається юри- дичний моралізм. На відміну від юридичного моралізму, цей підхід виходить з того, що найважливішим фактором при прийнятті рішень про криміналізацію з моральної точки зору є кантіанська ідея унікальної цінності кожної особистості, її гідності. Теоретики цього підходу обґрунтовують ідею, що слід відмовитися від традиційних концепцій криміналізації на користь кантіанського дигнитарного принципу криміналізації, тобто «концепції, що основною метою кримінального права є захист унікальної моральної цінності кожної людини»118. Цей принцип виводиться з другого формулювання категоричного імперативу Іммануїла Кан- та: «Дій лише так, щоб ти завжди відносився до людства, будь-то у своїй особі, будь-то в особі всякого іншого, не як до засобу для досягнення мети, а завжди як до мети»119. Для представників цього підходу цей принцип не є просто одним серед багатьох моральних принципів - аморальність в кінцевому підсумку ста- новить порушення цього категоричного імперативу: «вся мораль походить від одного засадничого принципу – категоричного імперативу – який, забороняючи поводитися з людьми як з засобами, а не метою, відтворює зміст чи значення визнання гідності за людьми»120. Тому головна мета кримінального права – за-

115 Ibid., P. 13. 116 Ibid. 117 Див. Dan-Cohen M. Defending Dignity. UC Berkeley Shool Law Public Law Legal. Theory Reserach Paper No. 92. 2002, Hörnle T. Criminalizing Behaviour to Protect Human Dignity. Criminal Law Philosophy. 2012. Vol. 6, No. 3. P. 307–325: Buchhandler-Raphael M. Drugs, Dignity, and Danger. Human Dignity as a Constitutional Constraint to Limit Overcriminalization. Tennessee Law Review. 2013. Vol. 80. P. 291–345. 118 Dan-Cohen M. Defending Dignity. UC Berkeley Shool Law Public Law Legal. Theory Reserach Paper No. 92. 2002. P. 150. 119 Kant I. Groundwork for the Metaphysics of Morals. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 230. 120 Dan-Cohen M. Defending Dignity. UC Berkeley Shool Law Public Law Legal. Theory Reserach Paper No. 92. 2002. P. 160.

28 Вступне слово

хищати гідність (унікальну моральну цінність) кожного індивіда за допомогою криміналізації діянь, в яких індивід стає засобом, а не метою121. Ці теорії сфокусовані на понятті кримінального правопорушення, але в силу такого фокусу залишають поза увагою ширший контекст характеру і мети кримінального права. Теорія криміналізації має дати відповідь на питан- ня, що робить цю галузь саме кримінально-правовою, що є відмінною рисою цілей кримінального права. Адже як зазначає Маркус Даббер, «Це означає, що розгляд питання криміналізації вимагає не просто розгляду simpliciter злочину, але права взагалі і кримінального права як його частини»122. З такої точки зору слід вибудовувати теорію криміналізації, фокусуючись не на діянні як такому, а на меті. Такий аналітичний підхід, певною мірою, по- вертає нас до вихідної точки виникнення кримінального права – концепції police як забезпечення добропорядку в суспільстві і концепції справедливо- сті. Кримінальне право, відокремившись від police в ході Великих революцій і раціоналізації державного управління, не було позбавлене своєї парадиг- матичної мети – забезпечення умов існування громадянського суспільства123. Іншими словами, кримінальне право не має незалежної мети, іншої ніж мета нормативного правопорядку загалом. Як зазнає Ліндсі Фармер, «… основним питанням є те, що криміналізація не має сенсу в ізоляції від сучасного харак- теру інституту кримінального права»124. Другий важливий момент - публічність, про яку йшлося вище: криміналь- не право одночасно виконує публічну функцію захисту (забезпечення безпе- ки індивіда від imperium та dominium) і є публічним правом, що опікується захистом і підтриманням юридичних благ (Rechtsgütter). Третій момент – кримінальне право не є тотожним моралі чи моральним законам. Воно є політичною інституцією держави. Тому теорія криміналізації не може бути універсальною – вона залежить від політичної концепції дер- жави і суспільства і визначається через поняття ролі, яку кримінальне право має відігравати у конкретній політії125. Тома має сенс говорити про демокра- тичну, авторитарну чи тоталітарну теорії криміналізації. 121 Petersen T. Why Criminalize? New Perspectives on Normative Principles of Criminalization. Cham: Springer, 2020. Р. 98. 122 Dubber M. Criminal Law between Public and Private Law. The Boundaries of the Criminal Law (R.A. Duff, Lindsay Farmer, S.E. Marshall, Massimo Renzo, and Victor Tadros eds.). Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 191. 123 Див. MacCormick N. Institutions of Law: An Essay in Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 2007. P. 207 124 Farmer L. Criminal Law as an Institution: Rethinking Theoretical Approaches to Criminalization. Criminalization. The Political Morality of the Criminal Law (R. A. Duff, Lindsay Farmer, S. E. Marshall, Massimo Renzo, Victor Tadros eds.). Oxford: Oxford University Press, 2014. Р. 97 125 Див. Duff R., Farmer L., Marshall S., Renzo M., and Tadros V. Introduction: Towards a Theory of

29 Вступне слово

* * * Пропонована увазі шановного читача робота Віталія Гацелюка «Кримі- налізація суспільно небезпечних діянь протягом дії Кримінального кодексу України 2001 року: останні сюжети на фоні загальної палітри законодавчих рішень» є фундаментальним дослідженням теорії і практики криміналіза- ції за період дії Кримінального кодексу України 2001 року. Така постановка проблеми робить це дослідження унікальним не тільки тому, що дає змогу системного аналізу законодавчих підходів до криміналізації, але й спонукає звернутися до багатьох загальнотеоретичних аспектів як теорії криміналь- ного права, так і більш глобальних питань конституціоналізму, теоретичних основ демократії та належного урядування. Ця робота виходить у світ в рік двадцятиріччя Кримінального кодексу України. За цей час Кримінальний кодекс зазнав багатьох змін, не кажучи про пропозиції щодо внесення змін до нього, що не були схвалені Верховною Ра- дою України. За кількістю таких змін Кримінальний кодекс України, нажаль, є прикладом як «кримінального популізму», так і «інфляції кримінального пра- ва», про які ми говорили вище. Особливо це стосується феномену «псевдо- криміналізації», який автор докладно розглядає в своїй роботі. Автор в роботі концептуалізує феномен інтенсифікації бланкетності кри- мінального закону, а також звертає увагу на ерозію принципів nullum crimen в наслідок референцій до інших законодавчих актів. Великою перевагою роботи є те, що питання криміналізації/декриміналі- зації розглядаються у більш широкій перспективі і загальному контексті, що включає як події соціально-політичного характеру, так і імплементацію полі- тики щодо європейської інтеграції України, приєднання до міжнародних ор- ганізацій і міжнародних договорів та розвиток технологій. Робота ставить дуже важливе питання, що потребує подальшої розробки, щодо легітимності використання інструментарію криміналізації/декриміналі- зації в умовах соціально-політичної кризи та вирішення такої кризи. Згідно досліджень автора саме на період таких криз та безпосередньо після припа- дає найбільша кількість законодавчих ініціатив щодо внесення змін до Кримі- нального кодексу (2009-2012 та 2014-2015 роки). Не менш важливу проблематику автор підіймає в розділі, присвяченому правовим підходам Конституційного Суду України до питань криміналізації. Він пропонує погляд на ці питання крізь призму функції і методології кримінального права, розглядаючи проблему правових наслідків визнання неконституційни- ми як безпосередньо положень Кримінального Кодексу України, так і законів, Criminalization? Criminalization. The Political Morality of the Criminal Law (R. A. Duff, Lindsay Farmer, S. E. Marshall, Massimo Renzo, Victor Tadros eds.). Oxford: Oxford University Press, 2014. Р. 5.

30 Вступне слово

якими вносяться зміни до кримінального законодавства. Окрема увага при цьому приділяється проблемі дії кримінального закону у випадку «відкладеної» неконституційності та вплив рішення Конституційного Суду України на декри- міналізацію діяння. Всі ці аспекти визначають особливу цінність і унікальність цієї роботи. Відповідь на питання про теорію криміналізації є досить складною і потребує подальших досліджень. Пропонована увазі шановного читача робота містить глибокий аналіз практики криміналізації/декриміналізації в Україні і унікальний матеріал для подальших досліджень. Спектр порушених автором проблем і питань над- звичайно широкий – від теоретичних до практичних аспектів криміналізації/ декриміналізації. В підсумку ми маємо першу в Україні роботу, де викладений системний аналіз практики криміналізації за останні 20 років чинності Кримі- нального Кодексу України 2001 року.

31 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

У вересні 2021 року виповнюється 20 років з моменту набрання чинно- сті Кримінальним кодексом України і, з урахуванням законодавчого доробку, який динамічно змінював кримінально-правове регулювання протягом цьо- го періоду, це варто розглядати як достатній матеріал для аналізу та певно- го роду узагальнень. Вони можуть і повинні стосуватися багатьох проблем кримінального права, чимало з яких становлять фундаментальні питання. Це і запровадження інституту кримінального правопорушення та проступку як його складової; і кардинальні новели у сфері інших кримінально-правових наслідків вчинення злочину або суспільно небезпечного діяння (спеціаль- на конфіскація; заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб); і зміни у сфері протидії організованій злочинності; і тренд на гуманіза- цію кримінальної відповідальності (2011 рік), який конкурує із численними рішеннями законодавця щодо посилення відповідальності за певні види зло- чинів. Проте, ми в цій роботі зосередимося на проблематиці криміналізації сус- пільно небезпечних діянь. Ця сфера була чи не найбільш динамічною за кіль- кістю та характером законодавчих змін. Вони становлять доволі великий за обсягом та складний за характером пласт юридичного матеріалу, в якому по- єднуються питання підстав, своєчасності та адекватності реакції законодавця на суспільно-політичні трансформації, тенденцій та культури (яка часом вже межує із субкультурою) у конструюванні нормативного матеріалу в межах за- конодавства про кримінальну відповідальність, практики його застосування та – особливо в останні роки – конституційності відповідних норм КК. У 2020 році нові виклики перед законодавцем поставила пандемія і, на жаль, поки що підстав для оцінки його реакції як бездоганної не вбачається. Враховуючи наведені вище фактори, нам видається актуальним аналіз законів про внесення змін до КК, внаслідок яких відбулася криміналізація суспільно небезпечних діянь (або, як буде показано нижче, її імітація). Це дозволить з’ясувати «додану» соціальну вартість корекції (дуже часто – збіль- шення) законодавчого тексту, яка, по-перше, вимагає витрати часових та інших ресурсів суспільства на її підготовку, а, по-друге, після набрання від- повідними змінами чинності вимагає інших ресурсів на їх (нових правових норм) реалізацію у формі застосування належними суб’єктами. Порівняння

33 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

цих соціальних витрат із наслідками такої корекції (наприклад, зниження рів- ня злочинності або вдосконалення охорони прав, свобод та законних інтере- сів суб’єктів правовідносин) в майбутньому дозволить визначити, наскільки обґрунтованими були ці кроки та, відповідно, внести корективи у подальшу законотворчу діяльність. Щоб окреслити методологічну основу подальших пошуків у означеному напрямі, наведемо певні застереження теоретичного характеру, оскільки ключові в цьому випадку поняття «криміналізація», «кримінальний закон», «диференціація кримінальної відповідальності» досі є предметами доктри- нальної дискусії на фоні відсутності чітких визначень на рівні законодавства. Очевидний для більшості експертів висновок про недосконалість та часом якщо не умисну, то свідому соціальну шкідливість1 змін до чинного криміналь- ного законодавства2 (в тому числі в частині декриміналізації / криміналізації) викликаний як відсутністю зрозумілої для законодавця (з його об’єктивним рівнем підготовки у цій сфері) теорії криміналізації суспільно небезпечних діянь3, так і ігноруванням з боку законодавця тих орієнтованих на нього ре- комендацій, які час від часу оприлюднюються за результатами відповідних наукових досліджень4. 1 Вчені зазначають, що, на жаль, правила криміналізації і декриміналізації діянь прямо не ви- значені в законодавстві. Тому особи, які мають право законодавчої ініціативи, іноді зловжи- вають своїм службовим становищем для ініціювання і лобіювання таких законопроектів про внесення змін до КК, які не вирішують його завдань, але які можуть створити політичну і со- ціальну напругу (як приклади можна навести проекти законів, якими пропонувалось ввести кримінальну відповідальність за наклеп, за пропаганду комуністичної або націоналістичної ідеологій, поновити смертну кару тощо) або спрямовані на вирішення особистих чи корпо- ративних інтересів (зокрема, проекти законів, якими КК доповнено ст. 381-1 і ст. 389-1 або внесені зміни до ст. 359). (Дудоров О.О., Хавронюк М.І. Кримінальне право: Дудоров О.О., Хав- ронюк М.І. Кримінальне право: Навчальний посібник / О.О. Дудоров, М.І. Хавронюк / За заг ред. М.І. Хавронюка. К.: ВАІТЕ, 2014. С. 68). 2 Преступность, как и иные социальные феномены, суть социальные конструкты, «конструи- руемые» законодателем отчасти в соответствии с реальной общественной опасностью тех или иных деяний, отчасти – выполняя политические интенции и предпочтения властных структур, политических режимов (Гилинский Я.И. Некоторые тенденции мировой кримино- логии / Я.И. Гилинский. Российский ежегодник уголовного права. № 6. 2016 / Под ред. д-ра юрид. наук, профессора А. И. Бойцова. СПб., 2013. С. 30). 3 Наявність теорії криміналізації як сегменту наукового знання визнає, зокрема, В.О. Навроць- кий, який вважає, що вона представлена такими публікаціями: «загальновідома колективна монографія «Основания уголовно-правового запрета», праці М.І. Хавронюка, дослідження … Д. Балобанової тощо» (Навроцький В. З професорської шухляди [текст] / Вячеслав Олек- сандрович Навроцький. – Івано-Франківськ: Фоліант, 2016. С. 36, 40, 140). Крім того, Д.О. Ба- лобановою у 2007 році в Україні була захищена кандидатська дисертація на цю тему, а також присвячено окремий підрозділ у монографії у 2021 році (Балобанова Д.О. Динаміка кри- мінального права: доктринальні положення: монографія / Д.О. Балобанова. Одеса: Фенікс, 2020. С. 170 - 220). 4 Так, А.Е. Жалінський шкодує про ігнорування законодавцем надбань юридичної науки: «Тео-

34 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Не перший рік лунають думки про те, що такий стан речей вже навряд чи може бути пояснений виключно тенденцією до динамізму законодавства, обумовленою реальними запитами щодо змін у державі й суспільстві. Навпа- ки, напрошується думка про недостатній зв’язок таких бурхливих, стрімких і частих змін із реальними потребами життя, а отже, про їх невмотивованість, наукову й практичну необґрунтованість, безсистемність і, можливо, навіть волюнтаристський характер5. Утім, Ю.А. Пономаренко правий у тому, що прийняті законодавцем рішен- ня, які ґрунтувалися на міркуваннях політичної, економічної, соціально-куль- турної, а інколи й персональної доцільності, згодом стають каталізатором для наукових розвідок, автори яких намагаються ці рішення обґрунтувати або спростувати6. Очевидно, що криміналізація тісно пов’язана з феноменом правотворчо- сті. Зокрема, В.К. Грищук підкреслює: «криміналізація» щодо «кодифікації» і «правотворчості» є особливою, оскільки виступає засобом реалізації такого методу кодифікації, як «новелізація»7. В цьому аспекті треба зазначити, що кримінальний закон виступає інструментом, за допомогою якого «корегуєть- ся» коло заборонених діянь, тобто зміни до КК є способом (основним, але не єдиним) криміналізації. П.Л. Фріс, виходячи із особливостей структури кри- мінального закону, зазначає, що теоретично можливі принаймні два спосо- би криміналізації. Перший – за рахунок визначення загальних підстав і умов кримінальної відповідальності. Від відповідної законодавчої регламентації таких найважливіших кримінально-правових інститутів, як вік, осудність, вина, готування, замах, співучасть і ін. врешті-решт залежить і обсяг криміна- лізації. Найбільш наочно цей спосіб криміналізації видимий на прикладі вста- новлення віку кримінальної відповідальності: чим він нижчий, тим більша

ретические соображения об основаниях криминализации законодателя также ни к чему не обязывают, к тому же ими осознанно пренебрегают при разработке многочисленных зако- нодательных предложений. В итоге в литературе признается, что нередко причиной крими- нализации называется не научное изучение социальной действительности, а совершенно случайное событие. Более того, провозглашенные задачи меняют свое содержание в ходе реализации уголовного права, а действующий уголовный закон не содержит необходимых предписаний, эффективно этому препятствующих» (Жалинский А.Э. Уголовное право в ожи- дании перемен: теоретико-инструментальный анализ / А.Э. Жалинский. 2-е изд., перераб и доп. М.: Проспект, 2009. С. 121). 5 Тацій В.Я., Тютюгін В.І., Пономаренко Ю.А. Проблеми стабільності й динамізму кримінального законодавства України на сучасному етапі. Вісник Національної академії правових наук Укра- їни. 2015. № 4 (83). С. 56. 6 Пономаренко Ю.А. Загальна теорія визначення караності кримінальних правопорушень: монографія / Ю.А. Пономаренко. Харків: Право, 2020. С. 62. 7 Грищук В.К. Вибрані наукові праці / В.К. Грищук. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2010. С. 184.

35 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

кількість осіб, за інших рівних умов, залучається до сфери кримінально-пра- вових відносин. Іншим способом криміналізації є віднесення певних суспіль- но небезпечних діянь до числа злочинних шляхом закріплення ознак складів відповідних злочинів у нормах Особливої частини кримінального законодав- ства (криміналізація за рахунок розширення об’єкта)8. Д. Балобанова пише з цього приводу: «Узагальнюючи розуміння криміна- лізації, можна зробити висновок, що використання цього інструменту кримі- нально-правової політики в практиці законотворчості здійснюється такими способами: 1) шляхом внесення змін до Загальної частини КК, які збільшують обсяг кримінальної репресії; 2) шляхом включення до Особливої частини КК нового складу злочину; 3) шляхом внесення до існуючого складу злочину но- вих ознак, які розширюють сферу його застосування9». Тут виникає питання щодо ознак «нового» складу злочину: чи є підстави вважати новим склад злочину, який є спеціальним відносно загальної нор- ми, що на момент його додавання до тексту КК вже була там присутня? Як ми побачимо далі, формально нових складів злочину до КК будо додано чимало, але навряд чи всі ці випадки можна вважати криміналізацією. Способами криміналізації діяння, на думку А.А. Вознюка, є: доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положеннями; зміна норм Особливої частини КК; внесення відповідних змін до норм Загальної ча- стини КК; офіційне тлумачення КСУ кримінально-правової норми, яке змінює (збільшує) обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви» закону)10.

8 Фріс П.Л. Кримінально-правова політика України: дис... д-ра юрид. наук: 12.00.08 / Національ- на академія внутрішніх справ України. К., 2005. C. 292. 9 Балобанова Д.О. Загальна характеристика способів криміналізації / Д.О. Балобанова Теорія кримінально-правової кваліфікації як феномен української кримінально-правової доктрини: тези доповідей та повідомлень учасників науково-практичної конференції, 16 січня 2016 р., м. Львів. К.: Видавничий дім «АртЕк», 2016. С. 26.Водночас вчена зауважує, що інститути до- бровільної відмови й дійового каяття не мають самостійного значення як способи криміна- лізації, тому що безпосереднього впливу на цей процес не здійснюють. Добровільна відмова може розглядатися як окремий випадок обмеження обсягу криміналізації, оскільки за до- бровільної відмови від доведення злочину до кінця можливість притягнення до криміналь- ної відповідальності за готування та замах виключається. Що стосується дійового каяття, то залежно від того, чи це є підставою звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 45 КК), чи це обставина, що пом’якшує покарання (п. 1, 2, 21 ч. 1 ст. 66 КК), законодавець використо- вує таку поведінку певного суб’єкта або задля зменшення рівня криміналізації (в першому випадку), або як прояв депеналізації. 10 Вознюк А.А. Кримінальне право України. Загальна частина : конспект лекцій / А. А. Вознюк; вступне слово д.ю.н., проф. О. О. Дудорова. К.: Нац. акад. внутр. справ, «Освіта України», 2016. С. 52.

36 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Так, О.О. Дудоров зазначає, що криміналізація може здійснюватись різ- ними способами, зокрема, шляхом: внесення змін до Загальної частини КК (наприклад, зниження віку, з якого може наставати кримінальна відповідаль- ність); включення до Особливої частини КК статей, які передбачають нові склади злочинів (напр., доповнення КК України ст. 366-1 «Декларування не- достовірної інформації»); внесення змін до чинних кримінально-правових за- борон, які призводять до розширення змісту ознак існуючих складів злочинів та, як наслідок, до розширення сфери потенційного застосування цих забо- рон (наприклад, перетворення суб’єкта шахрайства з фінансовими ресур- сами (ст. 222 КК України) із спеціального на загальний). Криміналізація може статись і внаслідок внесення змін до іншогалузевих джерел права, до яких відсилають бланкетні диспозиції у статях Особливої частини КК і серед яких можуть зустрічатись підзаконні нормативно-правові акти11. Підкреслюючи важливість застереження А. Вознюка стосовно ролі Конституційного Суду та О.О. Дудорова щодо можливості здійснення криміналізації через зміни до нормативних актів інших галузей права, зауважимо, що далі ми говоритиме- мо про криміналізацію в межах змін саме до кримінального закону, хоча треба визнати, що це не єдиний шлях корегування обсягу криміналізації. А.С. Сохікян наводить такі ознаки кримінального закону: 1) його змістом є норми кримінального права; 2) за формою він є письмовим нормативно-пра- вовим актом; 3) суб’єктом його прийняття є виключно Верховна Рада Украї- ни або народ на всеукраїнському референдумі; 4) за юридичною силою його місце в ієрархії нормативно-правових актів знаходиться нижче ніж Консти- туція та міжнародно-правові договори, але вище ніж підзаконні норматив- но-правові акти; 5) він є загальнообов’язковим для суб’єктів правовідносин, на регулювання яких він поширюється; 6) його прийняття, зміна чи скасу- вання здійснюється за процедурою, встановленою Конституцією України та законом «Про Регламент Верховної Ради України»12. У свою чергу, Ю.А. По- номаренко, говорячи про динаміку розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, зазначає, що підвищувалися мінімальні розміри суспіль- но небезпечних наслідків цілої низки найбільш поширених злочинів (проти власності, у сфері господарської діяльності та ін.), що тягло за собою фактич- ну декриміналізацію (курсив наш – В.Г.) істотного обсягу таких діянь, суспільно небезпечні наслідки яких були меншими за цей розмір13. Отже, варто говори- ти і про фактичну криміналізацію, що є дуже важливим. 11 Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ: ВАІТЕ, 2017. С. 51. 12 Сохікян А.С. Закон як джерело кримінального права України: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.С. Сохікян. Харків, 2021. С. 13. 13 Далі вчений пише: «Звісно, що законодавець усвідомлено й цілеспрямовано підвищує розмір прожиткового мінімуму, керуючись соціально-економічною ситуацією в Україні, рівнем роз- витку економіки, рівнем купівельної спроможності гривні та іншими факторами. Водночас він

37 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Очевидно, що не всі кримінальні закони стосуються криміналізації сус- пільно небезпечних діянь, і не всі кримінальні закони є законами про вне- сення змін до КК, тому уточнимо, що для цілей цього дослідження під кримі- нальним законом розуміється закон про кримінальну відповідальність, який відповідно до статті 3 КК України включаються до нього після набрання ними чинності. Отже, цим дослідженням не охоплено зміни до галузевих за- конів, які не включали корегування власне тексту КК. Наступне застереження полягає у тому, що, на нашу думку, неправиль- но ототожнювати криміналізацію та формальні зміни у кількості криміналь- но-правових норм, навіть у випадку збільшення кількості статей Особливої частини КК. Додавання / виключення статей із тексту КК України, з огляду на складний характер співвідношення різних складів злочинів, не обов’язково тягне, відповідно, криміналізацію чи декриміналізацію суспільно небезпеч- них діянь. Права у цьому сенсі Л.П. Брич, яка підкреслює: «виключення із КК статті, що містить склад злочину, який перебуває у відношенні підпорядку- вання з іншим складом злочину, що є передумовою конкуренції відповідної кримінально-правової норми, як спеціальної із загальною, не призведе до декриміналізації поведінки, законодавчою моделлю якої був цей склад зло- чину. Залежно від того, чи він був складом з пом’якшуючими, чи з обтяжу- ючими ознаками, його ліквідація призведе відповідно: до посилення або до пом’якшення кримінальної відповідальності й до усунення або зменшення диференціації кримінальної відповідальності за певний вид посягань. Тоб- то моделювання розмежування складів злочинів, як мисленнєва діяльність, повинно передувати прийняттю законодавчих рішень з криміналізації чи де- криміналізації14». Окремі автори говорять про «додаткову» криміналізацію, розуміючи під нею розширення переліку злочинних діянь в нормі КК, яка вже на цей мо- мент існувала15. Такий підхід зумовлює необхідність виокремлення «осно- навряд чи усвідомлює, що при цьому кардинально змінюються визначені в кримінальному законодавстві розміри шкоди, що часто тягне за собою необґрунтовані декриміналізації цілої низки діянь Пономаренко Ю.А. Загальна теорія визначення караності кримінальних правопо- рушень: монографія / Ю.А. Пономаренко. Харків: Право, 2020. С. 237, 473. 14 Брич Л.П. Розмежування складів злочинів, кримінально-правова кваліфікація, інші пов’язані з цим явища: співвідношення понять / Л.П. Брич. Теорія кримінально-правової кваліфікації як феномен української кримінально-правової доктрини: тези доповідей та повідомлень учас- ників науково-практичної конференції, 16 січня 2016 р., м. Львів. К.: Видавничий дім «АртЕк», 2016. С. 37. 15 Бондаренко В.Я. Про доцільність заборони окремих діянь, предметом складу злочину яких є спеціальні технічні засоби отримання інформації / В.Я. Бондаренко. Проблеми правової ре- форми та розбудови громадянського суспільства в Україні: тези доповідей та повідомлень учасників звітної наукової конференції ад’юнктів, аспірантів та здобувачів (17 жовтня 2014 р.). Львів: ЛьвДУВС, 2014. С. 25.

38 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

вної» криміналізації, що зробити достатньо важко, оскільки протягом періоду розвитку кримінального законодавства воно постійно доповнювалося нови- ми діяннями, і всі ці випадки можуть вважатися такою додатковою криміналі- зацією. На наш погляд, в такому випадку мова йде про псевдокриміналізацію (доповнення тексту Особливої частини КК нормою, яка містить ознаки діян- ня, яке до того вже було криміналізоване). Водночас варто уточнити співвідношення понять «псевдокриміналізація» та «диференціація кримінальної відповідальності». Під останньою розумі- ється «один із визначальних принципів кримінального права, який полягає у розподілі (градації) в законі про кримінальну відповідальність заходів кри- мінально-правового характеру за вчинення суспільно-небезпечних діянь, визнаних злочинами… Досить поширеною формою диференціації кримі- нальної відповідальності є формування і виокремлення спеціальних кримі- нально-правових норм з пом’якшуючими чи обтяжуючими відповідальність ознаками»16. Оскільки криміналізація суспільно небезпечних діянь та диференціація кримінальної відповідальності описують кримінально-правові феномени, ви- ходячи з різних критеріїв (злочинне / незлочинне vs більш небезпечне / менш небезпечне), один і той самий закон про внесення змін до КК може бути при- кладом псевдокриміналізації і водночас диференціації кримінальної відпо- відальності (коли законодавець декларує встановлення відповідальності за певне діяння в окремому складі злочину на фоні існування відповідальності за нього згідно з іншою статтею КК). З іншого боку, закон може мати наслідком водночас і криміналізацію суспільно небезпечного діяння і диференціацією кримінальної відповідальності за його вчинення, адже в момент криміналі- зації законодавець ухвалює рішення і щодо розміщення норми серед інших (градація за об’єктом) і щодо інтенсивності кримінально-правового впливу відносно інших, не тотожних, але схожих діянь. Підкреслюємо, що така класифікація законодавчих кроків з точки зору те- орії кримінального права має цілком практичне значення: чітко усвідомлю- ючи той чи інший законопроект в термінах криміналізації чи диференціації, законодавець в ідеалі повинен керуватися відповідними розробленими док- триною рекомендаціями, що сприятиме збереженню цілісності криміналь- но-правового регулювання і таким чином забезпеченню правової визначе- ності як складової принципу верховенства права.

16 Панов М.І. Диференціація кримінальної відповідальності. Велика українська юридична енци- клопедія: у 20 т. Х.: Право, 2016. Т. 17: Кримінальне право / редкол.: В.Я. Тацій (голова), В.І. Бори- сов (заст. голови) та ін.; Нац. акад. прав. наук України; Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого, 2017. С. 152 - 153.

39 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Як пише О.О. Дудоров, «попри численність існуючих в юридичній літера- турі визначень криміналізації, всі вони зазвичай акцентують увагу на тому, що внаслідок криміналізації як діяльності, за загальним правилом, законодавця певне суспільно небезпечне діяння, яке раніше злочином не визнавалось, стає таким і за його вчинення запроваджується кримінальна відповідаль- ність. Інакше кажучи, криміналізація – це виявлення суспільно небезпечних проявів поведінки людини, визнання державою можливості й необхідності застосування щодо них заходів кримінальної відповідальності й закріплен- ня в кримінальному законі ознак суспільно небезпечних діянь, оголошених злочинами»17. Таким чином, критерієм віднесення того чи іншого законодавчого акту про внесення змін до КК до тих, що мали своїм наслідком криміналізацію сус- пільно-небезпечних діянь, в цьому випадку ми вважаємо факт розширення таким законом кола діянь, які охоплюються нормами кримінального закону як злочини. Основне питання, відповідь на яке повинна визначати наявність чи відсутність підстав для віднесення певного закону до тих, що призвели до криміналізації суспільно небезпечних діянь, має бути таким: чи призвело на- брання чинності цим законом до виникнення підстав для кваліфікації як зло- чину такого різновиду поведінки особи, який до цього не міг бути розцінений як злочин? З огляду на це, не є криміналізацією виокремлення всіх видів спеціальних норм (за ознакою потерпілого, предмету посягання, спеціального суб’єкта тощо). В той же час, навіть мінімальне корегування тексту КК, яке розширює коло криміналізованих діянь (як, наприклад, у випадку із усуненням у 2004 році помилки у статті 153 КК шляхом зміни сполучника «та» на «або» між різ- ними особливо кваліфікуючими ознаками складу злочину, або внаслідок вне- сення змін до статті 8 КК, якими розширено чинність закону про кримінальну відповідальність щодо кримінальних правопорушень, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами України), повинно розглядатися як криміналізація суспільно небезпечних діянь. Отже, в результаті проведеного аналізу змін, внесених до Кримінального кодексу України протягом 2001 – 2021 років (деталізовані результати аналізу представлені нижче у Додатку), нами виявлені такі тенденції у сфері криміна- лізації суспільно небезпечних діянь. 1. Можна виділити певні сфери суспільних відносин, зміни щодо кримі- нально-правового регулювання яких були найбільш інтенсивними. Це, зокрема, сфери: • Протидії корупції та злочинами у сфері службової діяльності; 17 Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ: ВАІТЕ, 2017. С. 51.

40 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

• Протидії порушенням під час виборів; • Протидії зловживанням в окремих (в основному нових) сферах еко- номічної діяльності (тут окремо варто виділити протидію рейдер- ству); • Забезпечення територіальної цілісності, суверенітету та протидія зовнішній агресії. 2. Однією з основних негативних тенденцій стала «псевдокриміналіза- ція», під якою ми розуміємо внесення змін до тексту КК, які деклару- ються як встановлення відповідальності за новий вид злочинів, проте таких наслідків не спричинюють, оскільки здебільшого полягають у створенні спеціальних норм на фоні вже існуючих статей КК, які охо- плюють відповідні діяння (Закони 430, 744, 2598, 170, 2258, 2852, 3186, 3306, 3393, 2178, 1261, 1533, 421, 993, 2505, 2628, 671). Водночас псев- докриміналізацію слід відрізняти від уточненої криміналізації, у ви- падку якої відбувається корекція окремих ознак складів діянь, що вже криміналізовані (Закони 669, 1626). Ключовим критерієм тут повинен виступати факт не/тотожності кола діянь, що охоплюються нормою КК до і після набрання чинності законом. О.О. Дудоров стосовно подібних випадків пише: «Слід мати на увазі, що внесення змін до статей Особли- вої частини КК і навіть поява нових кримінально-правових заборон не завжди означають криміналізацію у сенсі збільшення (розширення) обсягу поведінки, яка визнається злочинною і, відповідно, криміналь- но караною. Так, це має місце тоді, коли законодавча новела (спеціаль- на кримінально-правова норма) передбачає відповідальність за діян- ня, яке і раніше розцінювалось як злочин згідно з іншою (загальною) кримінально-правовою нормою. Наприклад, доповнення КК України ст. 270-1 не означало криміналізацію умисного знищення чи пошко- дження об’єктів ЖКГ, якщо це вчинено загально-небезпечним спосо- бом, спричинило майнову шкоду в особливо великих розмірах або за- гибель людей чи інші тяжкі наслідки, адже така поведінка визнавалися злочином відповідно до ч. 2 ст. 194 КК України»18. 3. Нами виявлено чимало випадків нібито розширення криміналізації за рахунок спеціального потерпілого (Директор НАБУ, член Рахункової палати, приватний виконавець тощо), хоча по суті це є диференціація кримінальної відповідальності. 4. Поступово відбувається інтенсифікація бланкетності кримінального закону. Це обумовлено ускладненням галузевого правового регулювання (наприклад Закон № 850 щодо охорони прав інтелектуальної власно- 18 Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ: ВАІТЕ, 2017. С. 51

41 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

сті або Закон № 2289 щодо злочинів у сфері використання електро- нно-обчислювальних машин), внаслідок чого економія тексту КК без відсилання до змісту інших законів може призвести до втрати необхід- ного рівня правової визначеності. Одночасно потребує уніфікації під- хід законодавця до визначення юридичного змісту та значення проце- дури визначення галузевим законом ознак складу злочину. Зокрема, конструкція «встановлено законом» у диспозиціях зустрічається у статтях 142, 1591, 166, 175, 210, 212, 244, 329, 397; конструкція «відпо- відно до закону» – у статті 2221; а посилання на встановлення певних ознак підзаконними нормативно-правовими актами – у статтях 227, 240, 243, 270, 320, 321, 3212,325, 333, 390, 401, 422. З огляду на те, що пунктом 22 частини першої статті 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та відповідальність за них, наведені вище рішення законодавця щодо конструювання бланкетних диспозицій за допомогою відсилання до підзаконних нормативно-правових актів мають бути «легалізовані» через законодавче закріплення такої можливості окремою загальною нормою. Суттєва деталізація ознак незаконного використання інсайдерської інформації Законом № 3306 призвела до посилення залежності змісту криміналізації від норм галузевих нормативно-правових актів; водно- час чинна на момент прийняття закону редакція ст. 2321 КК дозволяла кваліфікувати ці випадки як злочин. 5. Тісно пов’язаним з проблемою ступеня бланкетності кримінально-пра- вових норм є питання зміни матеріального еквіваленту спричиненої злочином шкоди внаслідок змін у іншому законодавстві. Так, Законом № 3423 було розширено фактичні межі криміналізації злочинів у сфері відносин інтелектуальної власності за рахунок зменшення межі спри- чиненої шкоди (статті 176, 177, 229). Але сутність криміналізації не змінилася, фактично відбулася рекриміналізація діянь, які перестали становити злочин внаслідок здійсненого до цього збільшення розра- хункової одиниці, що використовувалася для обрахування шкоди та кваліфікації діяння (збільшення розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, внаслідок чого на практиці велика кількість діянь перестала відповідати критеріям матеріальної шкоди, необхідним для кваліфікації їх як злочинів). Інший приклад – Закон № 2708, яким кри- міналізацію незаконної порубки або незаконного перевезення, збері- гання, збуту лісу було розширено за рахунок зменшення у сто разів рівня істотної шкоди як конструктивної ознаки основного складу зло- чину (ст. 246 КК).

42 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

6. У багатьох випадках приводом для внесення змін до закону про кри- мінальну відповідальність було ухвалення парламентом законодавчих актів у сферах, відносини у складі яких охороняються кримінальним законом (Закони 668, 744, 1700). 7. В окремих випадках приводом ставали програмні документи Уряду або Президента (часто за наслідками рішень РНБО), якими визначали- ся «завдання» для законодавця (Закон № 669, 850, 908, 2289, 3480, 534, 801, 2258, 2338, 2518, 2677, 3826) або ухвалення оновленого законо- давства в тих чи інших сферах суспільних відносин (Закон № 5284). 8. Прикладами «хаотичної» криміналізації, коли законодавець вкрай часто змінює кримінально-правове регулювання, є сфери криміналь- но-правової протидії корупції та кримінально-правової охорони ви- борчого процесу. Такий підхід становить ризик для належного функціо- нування системи кримінальної юстиції, наприклад, суттєва деталізація ознак складів «виборчих» злочинів Законом №3504 ускладнила тлу- мачення відповідних норм та кримінально-правову кваліфікацію. Ок- ремим випадком нестабільного втручання законодавця у суспільні відносини за допомогою кримінально-правових засобів-установлень слід вважати зміни, внесені під час суспільно-політичного протистоян- ня, відомого як Революція Гідності (Закони 721, 728, 729, які були ухва- лені 16 січня 2014 року, і згодом скасовані Законом № 732. Насправді, зміни, внесені до КК 16 січня 2014 року, не були скасовані законом від 28.01.2014 року № 732. Це підтверджується тим, що 23.02.2014 року було ухвалено спеціальний закон (№ 767) щодо приведення норм КК у стан до 16 січня 2014 року. Згодом аналогічні норми були внесені за- конами 734 та 735). 9. Інтеграція України до світових порядків протидії тим чи іншим зло- чинним проявам, наприклад тероризму (Закон №170), до СОТ (Зако- ни № 850, 2734, 3423) та ЄС (Закон № 1261)також стала важливим та помітним чинником криміналізації. Проте не завжди зміни у тексті КК отримували належну текстуальну корекцію з урахуванням усталених традицій вітчизняного законотворення. Важливим фактором стало ви- конання угод із МВФ (Закон № 1702). 10. Не завжди положення міжнародних угод були адаптовані до націо- нальних стандартів / традицій викладення кримінально-правових норм. Прикладом можуть бути Закони № 2505 (Механічне перене- сення до тексту КК положень Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень), 2227 (імплементація у чинне кримі- нальне і кримінальне процесуальне законодавство України положень Стамбульської конвенції).

43 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

11. Об’єктивно обумовленими розвитком суспільства, в першу чергу тех- нологій, слід вважати закони щодо удосконалення кримінально-пра- вової охорони у сфері інформаційних технологій (Закон № 908), бан- ківських послуг (Закон № 2252, 2289, 534, 966, 1071, 586), призову на військову службу та службу за призовом (Закон № 116). 12. Не завжди зміни до КК проходили повний цикл їх обговорення та під- готовки, передбачений Регламентом Верховної Ради України. Так, у другому читанні до відповідних текстів законопроектів додавалися норми про внесення змін до КК, які не були предметом розгляду у пер- шому читанні (Закони 1098, 3480, 2258), не проходили процедуру дру- гого читання Закони 743, 1666. В іншому випадку (Закон № 77) норма про внесення змін до КК (криміналізовано незаконне звільнення пра- цівника у зв’язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою) не була жодним чином пов’язана зі змістом закону, частиною якого вона була («Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального стра- хування та легалізації фонду оплати праці»). Також, Законом № 218 криміналізовано доведення банку до неплато- спроможності, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення пов’язаною з банком особою будь-яких дій, що призвели до віднесення банку до категорії неплатоспроможних, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі або кредитору (ст. 2181 КК). Законопроект було при- йнято протягом одного дня з моменту внесення його доопрацьованої редакції до парламенту, відповідно, належного його обговорення не відбулося. На відміну від загальної норми «Доведення до банкрутства», в цій нормі коло суб’єктів є надзвичайно широким, крім того, складним уявляється доведення причинового зв’язку між діями особи та відне- сенням банку до категорії неплатоспроможних відповідно до ст. 75 За- кону України «Про банки і банківську діяльність». 13. Поодинокими були випадки технічного коригування тексту КК, внаслі- док чого фактично відбувалася криміналізація певного діяння як осо- бливо тяжкого складу злочину, «закладена» під час ухвалення КК ще у 2001 році (Закон № 2276). 14. Важливим «сюжетом», який потребує належної оцінки, є використання законодавцем так званих відкритих переліків за допомогою терміна «інше» (наприклад, «залякування потерпілого або інших осіб»; «інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт»; «чи у будь-який ін- ший спосіб»; «чи будь-якою іншою особою»; «розголошення або інше

44 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

використання; матеріальне, організаційне чи інше сприяння»; «чи інше несанкціоноване втручання»; «дискримінація потерпілого або інших осіб»; «так само інше порушення порядку ведення реєстру власників іменних цінних паперів»; «безпідставна невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам»; «інше втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду»; «зберігання творів, зображень або інших предметів порногра- фічного характеру»; «вогнем чи іншим загальнонебезпечним спосо- бом»; «тиск, залякування чи вплив у будь-якій іншій формі»; «тиск, заля- кування чи втручання в будь-якій іншій формі»; «інше несанкціоноване втручання у роботу бази даних Державного реєстру виборців»; «вне- сення керівником або іншою службовою особою банку у звітність»; «а так само будь-яке інше умисне перешкоджання»; «внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб»; «з вико- ристанням геніталій або будь-якого іншого предмета»; «арешт, затри- мання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі»; «незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дисти- лятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промис- лових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів»; «сприяння вчиненню терористичного акту, провадження будь-якої іншої терористичної діяльності»). Водночас в деяких випадках використання терміна «інший» є обґрун- тованим (голосування замість іншого народного депутата України), оскільки визначає зміст діяння. Крім того, наприклад Законом № 1519 було криміналізовано умисні дії, спрямовані на пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за інвалідності (ст. 161 КК). Проте, враховуючи наявність у диспозиції частини першої статті 161 КК відкритого переліку ознак, дискримінація за якими є кримінально-ка- раною (за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, інвалідності, етнічного та соціального похо- дження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками), фактично криміналізація не відбулася. 15. Суб’єкти права законодавчої ініціативи майже не приділяють уваги належному обґрунтуванню необхідності криміналізації, часто обмежу- ючись твердженнями без належної аргументації, посиланням на між- народні зобов’язання тощо. Слід визнати, що це відбувається в тому числі внаслідок відсутності зрозумілої методології аналізу та оцінки факторів криміналізації на етапі розробки законопроекту та його про- ходження етапами законотворчої процедури.

45 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Наприклад, Законом № 317 було криміналізовано виготовлення, по- ширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбачених ча- стинами другою і третьою статті 4 Закону України «Про засудження ко- муністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» (ст. 4361 КК). Відбулася надмірна криміналізація, оскільки низка діянь (публічне ви- користання символіки, у тому числі у вигляді сувенірної продукції) не має необхідного ступеня суспільної небезпеки. Інші приклади: криміналізація Законом № 2531 контрабанди лише од- ного виду товару на фоні того, що всі решта види товарів декриміна- лізовані (окрім зброї, отруйних речовин і т.д.), а також криміналізація умисного здійснення народним депутатом України на пленарному за- сіданні Верховної Ради України голосування замість іншого народного депутата України (Закон № 404). Також криміналізація бездіяльності працівника правоохоронного ор- гану щодо незаконної діяльності з організації або проведення азарт- них ігор, лотерей є прикладом необґрунтованої криміналізації, оскіль- ки такі діяння охоплювалися іншими нормами (ст. 364 та 367) за умови спричинення істотної шкоди. Новий формальний склад злочину охо- плює діяння, яке саме по собі навряд чи маэ необхідний для криміналі- зації рівень суспільної небезпеки. 16. Відсутність належного аналізу законопроектів призводила до форму- лювання ненайкращих, з точки зору перспектив застосування, законо- давчих конструкцій. Так, Законом № 3169 Кримінальний кодекс було доповнено статтею 1581, якою криміналізовано незаконне знищення виборчої документації або документів референдуму поза встанов- леним законом строком зберігання у державних архівних установах та в Центральній виборчій комісії України після проведення виборів або референдуму, а так само пошкодження виборчої документації або документів референдуму. Водночас слід зазначити, що «незакон- не знищення» включає в себе знищення «поза встановленим законом строком зберігання», тому це є вада законодавчої техніки, оскільки буквальне тлумачення такого безпосереднього поєднання двох ознак складу злочину передбачає, що незаконне знищення в межах встанов- леного законом строку зберігання у державних архівних установах та в Центральній виборчій комісії України складу злочину не містить.

46 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

Крім того, криміналізація рейдерства Законом № 342 відбулася в до- волі невдалій формі, оскільки законодавцю не вдалося сформулювати унікальні ознаки цього діяння, які б дозволяли чітко відмежовувати його від суміжних складів злочинів. В іншому випадку, коли Законом № 743 було криміналізовано пору- шення заборони розміщення ставок на спорт, пов’язаних з маніпулю- ванням офіційним спортивним змаганням з одержанням в результаті цього неправомірної вигоди для себе або інших осіб у розмірі, що перевищує двадцять мінімальних заробітних плат (ст. 3693 КК), є всі підстави для висновку про те, що форма криміналізації не відповідає критеріям правової визначеності, норма сформульована казуїстич- но, окремі ознаки складу злочину (наприклад, порушення заборони розміщення ставок на спорт, пов’язаних з маніпулюванням офіційним спортивним змаганням) важко встановити з огляду на невизначеність у галузевому законодавстві. Водночас законопроект ухвалювався без розгляду у другому читанні. У випадку із криміналізацією Законом № 2292 доведення особи до са- могубства або до замаху на самогубство, що є наслідком систематич- ного протиправного примусу до дій, що суперечать її волі, схиляння до самогубства, а також інших дій, що сприяють вчиненню самогубства, слід зазначити, що норма сформульована казуїстично, і в той же час неконкретно («доведення до самогубства, що є наслідком сприяння вчиненню самогубства»). У той же час, є приклади ґрунтовного опрацювання законодавчих ініці- атив. Так, відповідний законопроект (який став в подальшому Законом № 3316) чотири рази протягом двох років (2003 – 2005) подавався на заміну внаслідок консультацій із експертним середовищем та право- охоронними органами. 17. Історія криміналізації останніх років знає випадки, коли фактично кри- мінально-правове забезпечення протидії певному злочину здійснюва- лося за рахунок подальшої криміналізації стадій такої злочинної діяль- ності, які легше розслідувати на практиці (Закон № 4838). 18. Час від часу законодавець шляхом криміналізації (а часто – псевдо- криміналізації) реагував на події, які отримували значний суспільний резонанс (наприклад, Закон № 5064 тісно пов’язаний із серією вибухів у Дніпропетровську 27 квітня 2012 року). 19. В останні роки виникла проблема неконституційності окремих норм, які передбачали криміналізацію діянь (незаконне збагачення, вине- сення завідомо неправосудного рішення; декларування недостовірної інформації).

47 Розділ 1. Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: стан, проблеми та тенденції

20. Варто визнати невдалою практику визначення ознак складу злочи- ну через посилання на конкретні нормативно-правові акти (Закон № 2531). 21. Інтенсивність криміналізації суспільно небезпечних діянь в цілому збі- гається із загальною кількістю законів про внесення змін до КК та (з 2012 року) до КПК України. Це свідчить про те, що законодавець, коре- гуючи правове регулювання у сфері кримінальної юстиції, у приблиз- но порівнянній кількості випадків втручається у сферу криміналізації та «процедурних» питань кримінального провадження. 22. З кількісної точки зору відносні «піки» змін до КК загалом та законів щодо криміналізації суспільно небезпечних діянь мали місце у 2009- 2012 та 2014-2015 роках, що пояснюється суспільно політичними умо- вами. У першому випадку мав місце період інтенсивної розбудови чис- ленних правових механізмів в умовах розвитку економіки та інтеграції до ЄС, у другому – унікальна за характером та гостротою суспільно політична криза.

48 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Чинне законодавство про кримінальну відповідальність періодично пе- ребуває у статусі предмета конституційного контролю, внаслідок чого рішен- ня Конституційного Суду призводять до зміни кримінально-правового ре- гулювання. Але не завжди. Так, неконституційними визнавалися положення частини першої статті 69 Кримінального кодексу України в частині, яка уне- можливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м’якого покарання, ніж передбачено законом19. Іншим прикладом є справа про визнання неконституційним (з мотивів порушення процедури) закону, прикінцевими положеннями якого вносилися зміни до статей 384, 385 та 386 КК в частині визначення коректної назви тимчасових парламентських комісій в тексті відповідних диспозицій20. І якщо в першому випадку, текст КК зазнав безпосереднього впливу рішення КС, то визнання неконституційним Закону України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» не призвело до відповідних змін у тексті КК. В цьому можна пересвідчитись, відтворив- ши на сайті «Законодавство України» текст КК у редакції станом на 8 грудня 2012 року21, де відповідні норми викладені в редакції Прикінцевих положень визнаного неконституційним Закону № 890, та переглянувши наступні зміни до них, які свідчать, що інших законів щодо внесення цих змін прийнято не було. Тобто норми кримінального законодавства були у певний момент змі- нені відповідно до Прикінцевих положень закону, який згодом було визнано неконституційним, і продовжують діяти (із наступними змінами) дотепер.

19 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень стат- ті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м’якого пока- рання) від 2 листопада 2004 року №15-ра/2004. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ v015p710-04/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020). 20 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президен- та України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» від 10 вересня 2009 року №20-рп/2009 URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/v020p710-09/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020). 21 Кримінальний кодекс України. Редакція станом на 8 грудня 2012 року. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/2341-14/ed20091208/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020).

49 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

З одного боку, це відповідає позиції Конституційного Суду, відповідно до якої положення закону про внесення змін до Конституції України після на- брання ним чинності стають невід’ємною складовою Конституції України – окремими її положеннями, а сам закон вичерпує свою функцію. Суд визначив у відповідній ухвалі, що з набуттям чинності Законом № 2222-IV його поло- ження, оскаржені суб’єктом права на конституційне подання, є фактично положеннями Конституції України, прийнятої 28 червня 1996 року, яка діє в редакції Закону № 2222-IV22, тобто перевіряти на конституційність треба текст первинного законодавчого акту, до якого внесені зміни, а не акт про внесен- ня таких змін. Водночас варто підкреслити, що в подальшому Конституційний Суд відступив від цієї позиції. Так, у Рішенні № 13-рп/2008 Суд визнав некон- ституційним положення Закону України «Про Конституційний Суд України», згідно з яким юрисдикція Конституційного Суду України не поширюється на вирішення питання щодо конституційності законів про внесення змін до Кон- ституції України, які набрали чинності23. Ця позиція згодом була покладена в основу рішення про скасування змін до Конституції, ухваленого у вересні 2010 року24. У справі закону про тимчасові комісії Суд встановив порушення поряд- ку його ухвалення та пролонгації: «Закон 890-17 був офіційно опублікований за датою його першого прийняття 15 січня 2009 року, а не повторного роз- гляду – 3 березня 2009 року, та без підпису Голови Верховної Ради України. Отже, відсутність під текстом Закону 890-17, прийнятого за результатами пов- торного розгляду, належної дати та підпису Голови Верховної Ради України є порушенням встановленої частиною четвертою статті 94 Основного Закону

22 Ухвала Конституційного Суду України про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням 102 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України», Закону України «Про внесення зміни до розділу IV «Прикінцеві та перехідні по- ложення» Закону України «Про Конституційний Суд України» від 5 лютого 2008 року №6- у/2008. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va06u710-08/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020). 23 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення під- пункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України «Про Конституційний Суд України» (в редакції Закону України від 4 серпня 2006 року № 79-V) (справа про повноваження Конституційно- го Суду України) від 26 червня 2008 року №13-рп/2008. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/v013p710-08#Text (дата звернення: 23.11.2020). 24 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону Укра- їни «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v020p710-10#Text (дата звернення: 23.11.2020).

50 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

України процедури набрання ним чинності, що, відповідно до частини пер- шої статті 152 Конституції України, є підставою для визнання Закону 890-17 неконституційним повністю»25. У цьому випадку предметом розгляду Суду може бути лише закон про внесення змін (або Прикінцеві положення закону), адже процедура ухвален- ня та оприлюднення стосується саме його, а не текст первинного законодав- чого акту, куди ці зміни вносилися. Відповідно, втрата чинності положеннями закону про внесення змін до КК внаслідок визнання його неконституційним повністю через порушення процедури означає втрату чинності юридичного факту внесення змін до КК. Але відбувається це з моменту ухвалення рішення КС про неконституційність, тобто змінені положення КК діють певний період часу між набранням чинності законом про внесення змін та визнання його неконституційним. Прикінцеві положення є невід’ємною частиною законо- давчого акту, і якщо він визнаний неконституційним повністю, це стосуєть- ся всіх його елементів. За відсутності прямого законодавчого регулювання щодо наслідків такої ситуації, варто керуватися положеннями Конституції. Зокрема, відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зо- бов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що перед- бачені Конституцією та законами України. На наш погляд, з моменту втрати чинності законодавчої норми про внесення змін до КК внаслідок визнання її неконституційною через порушення процедури прийняття, втрачають силу повноваження державних органів застосовувати текст кримінального закону у редакції неконституційного закону, адже фактично з моменту ухвалення рі- шення КС воля законодавця (в тому числі щодо змін до КК) вважається такою, що не реалізована. Натомість, повинні вважатися такими, що знову набува- ють чинності, законодавчі положення щодо визначення діяння, яке є злочи- ном, сформульовані у редакції до внесення змін неконституційним законом. Інші висновки і варіанти виходу із ситуації внаслідок визнання закону не- конституційним через порушення процедури, на наш погляд, суперечать ви- могам Конституції: 1) залишення норми КК в редакції неконституційного закону (як це від- булося із статтями 384, 385 та 386 КК) порушуватиме вимоги статті 152 Конституції щодо наслідків визнання закону неконституційним та обов’язковості рішень КС; 25 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президен- та України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» від 20 вересня 2009 року №20-рп/2009. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/v020p710-09/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020).

51 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

2) виключення з тексту КК змін внесених неконституційним законом, без заміни їх текстом у попередній редакції матиме наслідком створення прогалини та фактичне зупинення дії кримінально-правової заборони, що, у свою чергу, порушуватиме стандарти юридичної визначеності як складової верховенства права, а також зобов’язання держави забезпе- чувати право людини на вільний розвиток своєї особистості (статті 23), адже відповідне діяння, суспільна небезпечність якого визнана достат- ньою для включення до кола злочинів, не отримає належної реакції з боку держави та фактично перестане бути забороненим. Протягом 2019 – 2020 років Конституційний Суд України ухвалив ще де- кілька рішень, проблематика яких тісно пов’язана із питанням криміналізації суспільно небезпечних діянь та декриміналізації як її віддзеркаленням. Це рі- шення стосовно неконституційності статей (в порядку хронології ухвалення) 3682, 375, 3661 КК України. Спробуємо визначити співвідношення між визнан- ням статті Особливої частини КК неконституційною та декриміналізацією сус- пільно небезпечного діяння, ознаки якого вона містить, а також конституційні межі, окреслені Судом у зазначених вище рішеннях, які мають бути враховані законодавцем у подальшому у разі визнання того чи іншого діяння злочином. Резолютивні частини цих рішень викладені стосовно статей Особливої частини КК не тотожно, оскільки Конституційний Суд в одному із них скори- стався дозволеною законом дискрецією щодо визначення моменту втрати чинності законом. Якщо констатація факту неконституційності сформульо- вана однаково: «Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю … Кримінального кодексу України», то поло- ження щодо втрати чинності відповідною статтею мають суттєві відмінності. Так, у випадку зі статтями 3682 та 366 КК визначено, що це відбувається з дня ухвалення відповідного рішення, а ось щодо статті 375 Конституційний Суд визначив по іншому: «Стаття 375 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність через шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення». Відповідно до статті 147 Конституції України, Конституційний Суд вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передба- чених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачен- ня Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Консти- туції. Наведена норма чітко окреслює коло предмета перевірки як «закони та інші акти» (або їх частини26), а не норми права.

26 Можливість визначати конституційність частини правового акту визначена частиною пер- шою статті 8 Закону України «Про Конституційний Суд України» (Суд розглядає питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) чинних актів (їх окремих положень).

52 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Втім, закон містить і положення, яке дозволяє говорити про норму права як предмет конституційного контролю. Зокрема, відповідно до частини дру- гої статті 92 Закону України «Про Конституційний Суд України», «Конститу- ційний Суд може розвивати і конкретизувати юридичну позицію Суду у своїх наступних актах, змінювати юридичну позицію Суду в разі суттєвої зміни нор- мативного регулювання, яким керувався Суд при висловленні такої позиції, або за наявності об’єктивних підстав необхідності покращення захисту кон- ституційних прав і свобод з урахуванням міжнародних зобов’язань України та за умови обґрунтування такої зміни в акті Суду». Як бачимо, тут законода- вець використав формулювання «нормативне регулювання», яке можна тлу- мачити ширше, аніж конструкція «правовий акт або його частина». У цьому контексті зазначимо, що стаття Особливої частини за обсягом не є тотожною кримінально-правовій нормі. З одного боку, стаття Особли- вої частини КК часто складається з кількох частин, «кожна з яких є окремою кримінально-правовою нормою»27, а з іншого – кримінально-правова норма не обмежується межами статті Особливої частини і «підставою криміналь- но-правової кваліфікації є статті КК, у яких закріплені забороняючі, виключні та стимулюючі норми»28. Нагадаємо, що відповідно до позиції Суду, висловле- ної набагато раніше, саме «кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом’якшує або скасовує відповідальність осо- би. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предме- тів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно не- безпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо»29. Навіть звужуючи поняття кримінально-правової норми до так званої за- бороняючої норми, слід враховувати наслідки диференціації кримінальної відповідальності та наявність у тексті Особливої частини КК випадків, коли опис схожих суспільно небезпечних діянь міститься у різних статтях. Наявна у таких випадках конкуренція кримінально-правових норм (наприклад, кон- куренція частини та цілого або конкуренція загальної та спеціальної норм) може зазнати змін внаслідок визнання неконституційною статті Особливої частини КК, проте діяння залишиться криміналізованим. Наприклад, умовне 27 Дудоров О.О., Хавронюк М.І. Кримінальне право: Навчальний посібник. Київ: ВАІТЕ, 2014. С. 87. 28 Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації. Київ: Юрінком Інтер, 2009. С. 59. 29 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, ста- тей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710- 00#Text (дата звернення: 23.11.2020).

53 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

визнання неконституційною статті, що визначає ознаки хуліганства, може і не мати наслідком декриміналізацію «елементів» цього складеного складу зло- чину, які можуть бути окремо визначені іншими статтями Особливої частини КК (застосування насильства, незаконне поводженні зі зброєю тощо). У рішенні № 1-р/201930 Суд зазначив, що Верховна Рада України 18 жовтня 2006 року ратифікувала Конвенцію Організації Об’єднаних Націй проти ко- рупції 2003 року, статтею 20 якої передбачено, що за умови дотримання сво- єї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця цієї конвенції розглядає можливість вжиття таких законо- давчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів поса- дової особи органу публічної влади, яке перевищує її законні доходи, які вона не може раціонально обґрунтувати31. Конституційний Суд України звертає увагу на те, що за вказаною конвенцією держава-учасниця розглядає мож- ливість криміналізації незаконного збагачення «за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Водно- час, на думку Суду, криміналізуючи будь-яке суспільно небезпечне діяння, треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Далі Суд, з посиланням на юридичну визначеність як елемент верховен- ства права, закріпленого статтею 8 Конституції, детально викладає позиції ЄСПЛ щодо якості закону та чіткості його формулювань. Другим елементом аргументації є виклад позицій щодо змісту презумпції невинуватості та кон- статація того, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості та неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб.

30 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/v001p710-19#n3 (дата звернення: 23.11.2020). 31 Тут варто зазначити, що в окремих думках суддів міститься теза про те, що стаття 20 Конвен- ції ООН не передбачає криміналізації передачі особою активів, законність підстав яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі, що стаття 368-2 Кодексу визначала складом такого злочину, як незаконне збагачення (Окрема думка судді Конституційного Суду України Городовенка В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституцій- ним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (кон- ституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/ne01d710-19#Text (дата звернення: 23.11.2020).

54 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Суд детально аналізує зміст чинної на той час статті 3682 КК України, дово- лі чітко встановлює цей зміст і доходить висновку, що її застосування може викликати тлумачення сумнівів не на користь особи всупереч частині третій статті 62 Конституції. Тобто Суд визначив зміст норми32. В той же час, у наступ- ному абзаці він безапеляційно стверджує, що «стаття 3682 Кодексу не відпо- відає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридич- ній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України». Через декілька абзаців суд повертається до цієї ж думки і зазначає: «Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 3682 Кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності як скла- довій конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), оскільки диспозиція цієї норми сформульована недо- статньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосу- вання. Зазначена стаття Кодексу також не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або по- яснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України)». Тобто невідповідність норми принципу презумпції невинуватості є окре- мою від порушення юридичної визначеності як складової принципу верхо- венства права обставиною, на яку зважає Суд. Водночас твердження щодо невідповідності вимогам чіткості, точності й однозначності залишається без

32 Наприклад, суддя С.В. Шевчук зазначає таке: «суб’єктивна сторона злочину (mens rea) по- лягає у свідомому чи умисному отриманні активів, а об’єктивна сторона (actus reus) – у фактичному володінні такими активами (не обов’язково на праві власності – це має вклю- чати й інші речові права на такі активи)» (Окрема думка судді Конституційного Суду України Шевчука С.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (консти- туційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/nh01d710-19#Text (дата звернення: 23.11.2020). І хоча з точки зору теорії кримінального права, визначенні суб’єктивної сторони злочину через діяння (отримання активів), а не ставлення особи до певних обставин є доволі незвич- ним, головне ту те, що зміст норми зрозумілий.

55 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

належної аргументації Суду в тексті рішення. Про це зазначено і в окремих думках суддів О.А. Первомайського33, І.Д. Сліденка34 та В.В. Лемака35. Водночас, на думку Суду, протидія корупції в Україні є завданням винят- кового суспільного та державного значення36, а криміналізація незаконного збагачення – важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері. Таким чином, визнавши наявність підстав (необхідність застосуван- ня криміналізації незаконного збагачення як юридичного засобу виконання

33 Окрема думка судді Конституційного Суду України Первомайського О.О. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Криміналь- ного кодексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nc01d710-19#Text (дата звер- нення: 23.11.2020). 34 «КСУ не зазначив, у чому саме полягає неоднозначність формулювання статті про незакон- не збагачення. Збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами – достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 368-2 – це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання криміналь- ної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. Обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 368-2, а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозу- міти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів» (Окрема думка судді Конституційного Суду України Сліденка І.Д. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Криміналь- ного кодексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nf01d710-19#Text (дата звер- нення: 23.11.2020). 35 «У цьому ж ряду висновок у другому абзаці пункту 7 Рішення, за яким стаття 3682 КК «не від- повідає вимозі юридичної визначеності...», а «диспозиція цієї норми сформульована недо- статньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування». У Рішенні є численні посилання на низку позицій Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), проте незрозуміло, звідки такий висновок про невизначеність, на які аргументи спираєть- ся Суд, яким чином критерії визначеності можуть бути «прикладені» до аналізованої нор- ми КК?!» (Окрема думка судді Конституційного Суду України Лемака В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Криміналь- ного кодексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nd01d710-19#Text (дата звер- нення: 23.11.2020). 36 У своїй окремій думці суддя С.В. Шевчук зазначив таке: «саме по собі незаконне збагачення є таким, що суперечить Основному Закону України. ... Законодавець зобов’язаний визначи- ти незаконне збагачення кримінально-караним діянням з урахуванням юридичних позицій Суду та принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь» (Окрема думка судді Кон- ституційного Суду України Шевчука С.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Кон- ституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/nh01d710-19#Text (дата звернення: 23.11.2020).

56 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

завдання виняткового суспільного та державного значення) та приводу (зо- бов’язання за Конвенцією ООН проти корупції), Суд визнав неналежним за- сіб – конструкцію відповідного складу злочину. У цьому контексті важливе значення має питання: що саме визнав не- конституційним Суд? Чи криміналізацію незаконного збагачення в принципі (очевидно, ні), чи спосіб опису цього діяння у конкретній редакції статті Осо- бливої частини КК? Якщо останнє відповідає дійсності, то які правові наслідки визнання неконституційною окремої редакції статті Особливої частини КК за умови, що сама по собі криміналізація такого діяння визнана Судом суспіль- но-корисною та важливою? Формулювання, використане Судом («Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України»), означає виключення її з тексту КК. Чи міг Суд сформулювати резолютивну частину рішення по іншому? І.Д. Сліденко зазначає: «Кричущою методологічною помилкою стало вирішення конституційної проблеми за рамками конституційного подання. У поданні 59 народних депутатів України мова йшла про неконституційність диспозиції статті 3682 КК України в редакції законів України від 14.10.2014 № 1698-VІІ, від 12.02.2015 № 198-VIII. Натомість у резолютивній частині Рішення зазначено, що стаття 3682 КК України визна- на неконституційною. Таким чином, КСУ взагалі вилучив із Кримінального ко- дексу України статтю 3682. При цьому Законом України від 07.04.2011 № 3207- VІ Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України в такій редакції (ч. 1): «Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за від- сутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)». Зазначена редакція статті не була предметом конституційного подання, а тому не мала бути ви- знана неконституційною. Проте навіть цю недосконалу норму тепер вилуче- но з Кримінального кодексу України». Тут варто згадати те, що, як зазначив у свої окремій думці суддя В.В. Горо- довенко37, у Рішенні від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011 р. Суд виходив із того, що «в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рі- шенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність». Далі він висловлює таку думку: «вирішення питання криміналізації чи декри- 37 Окрема думка судді Конституційного Суду України Городовенка В.В. стосовно Рішення Кон- ституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів Укра- їни щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального ко- дексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ne01d710-19#Text (дата звернення: 23.11.2020).

57 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

міналізації такого злочину, як незаконне збагачення, не відбувається в рам- ках прийняття Рішення, а можливе лише шляхом внесення відповідних змін до закону про кримінальну відповідальність. Про це переконливо свідчить і те, що у Рішенні, як зазначалось, повністю підтримується такий важливий юридичний засіб державної політики у сфері протидії корупції, як криміналі- зація незаконного збагачення, за умови дотримання вимог Конституції Укра- їни. Таким чином, визнання неконституційною статті 3682 Кодексу у Рішенні не впливає на умови кримінальної відповідальності осіб, які вчинили до при- йняття Рішення такий злочин, як незаконне збагачення, передбачений назва- ною статтею Кодексу». Іншими словами, суддя вважає, що зміна криміналь- ного закону внаслідок визнання статті Особливої частини неконституційною не відбувається, текст статті з тексту КК виключатися не повинен і це, таким чином, не є зміною кримінального закону. З ним не погоджується І.Д. Сліденко: «Рішення декриміналізувало статтю про незаконне збагачення. При цьому було не лише визнано неконституцій- ним формулювання складу злочину у редакції 2015 року, а й скасовано кара- ність такого діяння, звільнено підозрюваних і обвинувачених у незаконному збагаченні осіб від кримінальної відповідальності»38. На нашу думку, те, що текстуально опис діяння, забороненого неконсти- туційною статтею Особливої частини КК, продовжує перебувати серед норм кримінального законодавства не дає підстав говорити, про те що, кримі- нальний закон не змінився. Тут, власне, чітко видно різницю між правом та законом. Визнання неконституційною статті Особливої частини КК не може не означати декриміналізацію діяння, яке вона забороняє. І в цьому сенсі кримінальний закон набуває нового змісту, який «запускає» механізм його зворотної дії в часі. Різні редакції статті Особливої частини КК як різні предмети конституцій- ного контролю розрізняє і О.А. Первомайський: Конституційний Суд України мав можливість дослідити не лише її конституційність чи неконституційність, а й також наявність чи відсутність підстав для поновлення дії попередньої редакції цієї статті Кодексу39. На думку С. Вдовиченка, правова техніка від- 38 Окрема думка судді Конституційного Суду України Сліденка І.Д. стосовно Рішення Конститу- ційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального ко- дексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nf01d710-19#Text (дата звернення: 23.11.2020). 39 Окрема думка судді Конституційного Суду України Первомайського О.О. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Криміналь- ного кодексу України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nc01d710-19#Text (дата звер- нення: 23.11.2020).

58 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

новлення дії попередньої редакції норми може бути застосована Конститу- ційним Судом не в кожному конкретному випадку, а лише у разі, якщо закон (його окремі положення) має попередню редакцію, а також якщо ця попе- редня редакція положень закону не має ознак неконституційності40, хоча прикладів цього автор наводить небагато, зокрема визнання неконституцій- ними положень законів про Державний бюджет, які тимчасово призупиняли дію норм інших законів. Вважаємо, що визнання статті Особливої частини КК неконституційною без деталізації, в якій саме редакції такий текст не відповідає Конституції, однозначно має наслідком декриміналізацію діяння, ознаки якого викладені в такій редакції (тобто скасування його караності), та є юридичним фактом, внаслідок якого кримінальний закон у редакції без цієї норми має зворот- ну силу, якщо пом’якшує відповідальність (адже визнання неконституційною спеціальної привілейованої норми теоретично може означати поширення на ці випадки загальної норми, що передбачає більш сувору відповідальність). Водночас підстав для повторного набуття чинності попередньою редакці- єю норми теж немає. Якщо ж Суд знайде підстави для визнання неконститу- ційною певної чітко окресленої редакції статті Особливої частини КК, то він може зазначити (констатувати) у резолютивній частині рішення про чинність її попередньої редакції. Це навряд чи буде перебиранням на себе позитивної законодавчої функції, адже Суд в такому випадку виконуватиме роль негатив- ного законодавця щодо наступної редакції норми, не втручаючись у процес ухвалення та набрання чинності попередньою. Так, у Рішенні № 13-рп/2008 Суд визнав неконституційними положення закону в конкретній редакції, чим імпліцитно дав поштовх до висновку про чинність редакції попередньої41. У наступній справі42 суб’єкт права на конституційне подання – 55 народ- них депутатів України – звернувся до Конституційного Суду України з клопо- танням визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконститу- ційною), статтю 375 Кримінального кодексу.

40 Вдовиченко С. Доктрина відновлення дії попередньої редакції норм законів у діяльності Конституційного Суду України. Вісник Конституційного Суду України. 2013. №6. С.97. 41 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення під- пункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України «Про Конституційний Суд України» (в редакції Закону України від 4 серпня 2006 року № 79-V) (справа про повноваження Конституційно- го Суду України) від 26 червня 2008 року №13-рп/2008. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/v013p710-08#Text (дата звернення: 23.11.2020). 42 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 375 Кри- мінального кодексу України від 11 червня 2020 року №7-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/v007p710-20#Text (дата звернення: 23.11.2020).

59 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

У цьому випадку перед Судом було поставлено питання щодо неконсти- туційності конкретної статті Особливої частини, але при цьому додатково на- ведено її повний зміст. Аналізуючи криміналізацію цього діяння, Суд з самого початку ставить її обґрунтованість та доцільність під сумнів: «дослідження в історичному контексті статті 375 Кодексу дає підстави вважати її невдалим на- слідуванням юридичної практики радянської держави. Радянська юридична та політична системи уможливлювали використання такої норми для контр- олю над суддями і впливу на них». Водночас використання логічної конструк- ції «стаття кодексу як наслідування юридичної практики» навряд чи можна визнати досконалим, адже текст законодавчого акту та юридична практика (навіть у сенсі «юридична практика держави») не є тотожними поняттями. Далі Суд робить висновок, що у статті 375 Кодексу «не встановлено крите- ріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудними», а також не розкрито змісту сполучення слів «завідомо неправосудний», що уможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою … Конституцій- ний Суд України вважає, що остаточне судове рішення не може бути перегля- нуто, крім встановлених процесуальними законами випадків його перегляду відповідним судом, що виключає можливість оцінювати таке рішення слід- чим, прокурором при вчиненні ними дій, які мають наслідком притягнення судді до кримінальної відповідальності». Ця теза є дуже важливою, оскільки вона означає, що набрання чинності судовим рішенням в такому разі має наслідком «абсолютний імунітет» рішен- ня та судді, що його постановили. Проте, відповідно до пункту 3 частини тре- тьої статті 423 ЦПК України, однією з підстав для перегляду судового рішення у зв’язку із винятковими обставинами, є встановлення вироком суду, що на- брав законної сили, вини судді у вчиненні кримінального правопорушення, внаслідок якого було ухвалено судове рішення. Відповідно, на нашу думку, говорити про оцінку остаточного судового рішення з боку слідчого чи про- курора немає підстав. Їхня функція полягає у кримінально-правовій кваліфі- кацій та доведенні вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. У той же час, на думку Суду, формулювання диспозиції статті 375 Кодексу допускає можливість зловживання нею під час вчинення органами досудо- вого розслідування дій, що мають наслідком притягнення до кримінальної відповідальності судді лише за факт постановлення ним судового рішення, яке, за суб’єктивним розумінням слідчого, прокурора або будь-якої іншої особи, є «неправосудним» (зокрема, у разі незгоди з цим рішенням). Очевид- но, ця теза виглядає недостатньо обґрунтованою, адже вирок виносить суд, а попередня кримінально-правова кваліфікація не означає автоматичного

60 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

визнання особи винною. В той же час в ході досудового розслідування суддя має достатні гарантії незалежності, визначені кримінальним процесуальним законодавством. Слід звернути увагу на те, що у судовій практиці наявні вироки за наслід- ками постановлення завідомо неправосудних рішень, які (рішення) були скасовані судами апеляційної чи касаційної інстанцій, в тому числі із поста- новленням окремих ухвал43 чи у зв’язку з грубим порушенням норм матері- ального та процесуального права під час її прийняття44. Є й виправдувальні вироки, постановлені з огляду на недоведеність звинувачення, хоча суд чітко визначає, що загалом складає зміст поняття «винесення неправосудного ви- року»45. Наприклад, у виправдувальному вироку Шевченківського районно- го суду міста Києва зазначено таке: «Оцінивши вказані вище обставини, суд не знаходить у діях ОСОБА_1 ознак, які б свідчили про те, що постановлена нею 19.09.2014 ухвала була завідомо неправосудною. Так, прокурором не на- дано доказів того, що ОСОБА_1 при постановленні зазначеної ухвали умисно та грубо порушила норми процесуального чи матеріального права або ж ке- рувалася відомостями, отриманими не в судовому засіданні, не надано про- курором також і доказів існування будь-яких домовленостей між ОСОБА_1 та іншими особами про прийняття саме такого рішення, так само, як і не надано доказів того, що постановлення саме такого рішення відповідало особистим, поза процесуальним, інтересам ОСОБА_1 або інших осіб»46. Отже, слідчим шляхом встановлюються обставини ухвалення рішення, невідповідність якого нормам матеріального та / чи процесуального права була встановлена саме за результатами перегляду цих рішень іншими судами у встановленому процесуальним законом порядку. Тобто говорити про те, що слідчий самостійно дає оцінку судовому рішенню, на нашу думку, підстав немає. Більше того, Конституційний Суд вважає, що «виходячи з гарантованого Конституцією України принципу незалежності суддів, оспорювані положення Кодексу, якими визначено діяння, що є злочинами, суб’єктом яких є суддя, має бути сформульовано законодавцем так, щоб державний орган, будь-яка посадова особа були не в змозі використати їх як спосіб впливу на суддю та

43 Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 4 березня 2010 року. URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/8304872 (дата звернення: 23.11.2020). 44 Вирок Київського районного суду міста Одеси від 15 травня 2017 року. URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/67024918 (дата звернення: 23.11.2020). 45 Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 26 травня 2010 року. URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/9691281 (дата звернення: 23.11.2020). 46 Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року. URL: https:// reyestr.court.gov.ua/Review/91799001 (дата звернення: 23.11.2020).

61 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

втручання у здійснення ним правосуддя». Таке формулювання саме по собі є до певної міри юридично невизначеним, адже важко уявити собі норму КК, яка використовується правомірно для тиску на суддю, для цього відповідна особа має зловживати своїм правом слідчого чи прокурора. В той же час, якщо тиском вважати досудове розслідування будь-якого злочину, суб’єк- том якого є суддя, то логічним висновком з цієї тези Суду була б пропозиція встановлення окремого кримінального законодавства для суддів. Інакше, реєстрація кримінального провадження у зв’язку із вчиненням суддею вбив- ства чи іншого загальнокримінального злочину вже може вважатися тиском і втручанням у здійснення правосуддя. І якщо визначення «неправосудне рішення» незважаючи на його при- сутність у тексті Конституції47 та рішеннях Конституційного Суду48 можливо і заслуговувало на доктринальне тлумачення або визначення у самому тексті кримінального закону49, то поняття «завідомість» є широковживаним у цари- ні кримінального права елементом прямого умислу50. Утім, констатувавши порушення низки норм Конституції чинною на той момент (і зараз) редакцією статті 375 КК, Суд визнав за доцільне відтерміну- вати втрату чинності цією статтею на шість місяців з дня ухвалення Консти- туційним Судом України рішення про її неконституційність, скориставшись 47 У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і мо- ральну шкоду, завдану безпідставним засудженням (частина четверта статті 62). 48 Конституційний Суд України стверджував, що положення частини другої статті 126 Консти- туції України «вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється» треба розуміти як забезпе- чення незалежності суддів у зв’язку зі здійсненням ними правосуддя, а також як заборону щодо суддів будь-яких дій незалежно від форми їх прояву з боку державних органів, установ та організацій, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, фізичних та юридичних осіб з метою перешкодити виконанню суддями професійних обов’язків або схилити їх до винесення неправосудного рішення тощо» (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України про офіційне тлу- мачення положень частин першої, другої статті 126 Конституції України та частини другої статті 13 Закону України «Про статус суддів» (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/v019p710-04#Text (дата звернення: 23.11.2020). 49 Хоча, як свідчать законопроекти на цю тему, подані на розгляд парламенту після декриміна- лізації статті 375 КК, це поняття майже одностайно розглядається як певна сукупність еле- ментів-порушень матеріального або процесуального права чи неналежне обґрунтування, які є підставою для скасування рішення судом апеляційної чи касаційної інстанції. 50 І тут є повна відповідність із тим, що, як слушно зазначив у цитованому рішенні Конституцій- ний Суд, Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія) у Доповіді стосовно незалежності судової влади, схваленій на 82-му пленарному засіданні, яке відбу- лось 12-13 березня 2010 року, встановлюючи межі «функційного імунітету суддів», визначи- ла його як імунітет від кримінального переслідування за діяння, вчинені під час виконання своїх функційних обов’язків судді, за винятком умисних злочинів, зокрема отримання хаба- ря (пункт 61).

62 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

положеннями статті 152 Конституції та статті 91 Закону України «Про Консти- туційний Суд України». Формально-юридично норма протягом півроку ще є повноцінною текстуальною складовою КК України, але чи можна визнати правосудним вирок, винесений за діяння, що заборонене неконституційною нормою? Адже відтермінування втрати чинності нормою не робить її такою, що протягом шести місяців продовжує відповідати Конституції. Варто визна- ти, що суди йдуть шляхом позитивізму. Так, в одному з вироків суддя послався на рішення Конституційного Суду, проте не знайшов це проявом декриміна- лізації, яка відбулася, і ухвалив виправдувальний вирок з мотивів недоведе- ності. Суд зазначив: враховуючи, що рішення Конституційного суду України є обов’язковими, остаточними та не можуть бути оскарженими, в силу вимог ст. 151-2 Конституції України, суд вважає за необхідне констатувати, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 375 КК України, постановлене нею рішення, яке орган досудового розслідування вважає за- відомо неправосудним, повинне бути скасоване у порядку передбаченому процесуальним законодавством. Разом з цим, ухвала слідчого судді Печер- ського районного суду м. Києва від 12.08.2014 у справі №757/23077/14-к, по- становлена ОСОБА_1 за результатами розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури м. Києва ОСОБА_6 від 07.08.2014 є не скасованою в порядку, встановленому КПК Укра- їни»51. Таким чином, формально визнаючи можливість засудження особи за статтею Особливої частини КК, що визнана неконституційною52, суд фактично підтвердив позицію, відповідно до якої на етапі розгляду кримінальної спра- ви про неправосудне рішення в суді це рішення має бути скасоване у вста- новленому відповідним процесуальним законодавством порядку. У наступному Рішенні, яким визнано неконституційною статтю 3661 КК, Суд зауважив, що «криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умо- ви, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва)

51 Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 серпня 2020 року. URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/91799001 (дата звернення: 23.11.2020). 52 І це було визначено як ризик суддею О.М. Литвиновим, який висловився проти відтерміну- вання втрати чинності статтями Особливої частини КК (Окрема думка судді Конституційно- го Суду України Литвинова О.М. стосовно Рішення у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) стат- ті 375 Кримінального кодексу України). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nf07d710- 20#n2 (дата звернення: 23.11.2020). Підтримав його і суддя О.В. Касмінін («положення, ви- знані Судом неконституційними, вже не можуть діяти після того, як були визнані такими, що порушують гарантії незалежності судді») (Окрема думка судді Конституційного Суду України Касмініна О.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (консти- туційності) статті 375 Кримінального кодексу України). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/nb07d710-20#n2 (дата звернення: 23.11.2020).

63 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; нее- фективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами. У разі недотримання законодавцем вказаних критеріїв криміналізації може виникнути ситуація, коли злочином буде визнано діяння, якому не притаман- ні достатні для криміналізації характер та ступінь суспільної шкоди. У такому випадку криміналізація здійснюється за відсутності для цього підстав, і за її результатом злочином визнається діяння, яке об’єктивно таким не є»53. Тут, як бачимо, Суд (дещо спрощуючи реальність) ототожнює критерії кри- міналізації та її підстави, а також синонімічно використовує поняття «суспіль- на небезпека» діяння та «суспільна шкода», яка йому притаманна. Далі Суд доволі неконкретно зазначає, що внаслідок цього створюються законодавчі основи для безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності (тобто створюються підстави для безпідставного процесу – В.Г.) за діяння, за яке настає менш сувора юридична відповідальність, і це порушує конститу- ційний принцип верховенства права. Залишається відкритим питання про джерело висновку про настання менш суворої відповідальності за певне ді- яння54. Певною мірою Суд відповідає на це питання таким чином: «за своєю правовою природою подання суб’єктом декларування завідомо недосто- вірних відомостей у декларації, а також умисне неподання декларації хоч і свідчать про порушення вимог антикорупційного законодавства, однак такі діяння не здатні заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі в обсягах, необхідних для визнання їх суспільно не- безпечними відповідно до вимог статті 11 КК України». Як бачимо, Суд здійснює власну оцінку суспільної небезпечності діяння, не наводячи при цьому детальних аргументів, чому недостовірне деклару- вання не є таким небезпечним, як, наприклад, незаконний посів або неза- конне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п’ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п’ятдесяти рослин, або приховування документів Національного архівного фонду, які є злочинами. Тим не менше, Конституційний Суд вважає, що «встановлення кримінальної відповідально- сті за декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також 53 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народ- них депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v013p710-20/ conv#Text (дата звернення: 23.11.2020). 54 Нижче по тексту Рішення, Конституційний Суд України вже зазначає, що декларування за- відомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання суб’єктом декла- рування декларації мають (тобто це позиція самого Суду, а не констатація певної реально- сті – В.Г.) бути підставою для інших видів юридичної відповідальності.

64 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

умисне неподання суб’єктом декларування декларації є надмірним покаран- ням за вчинення цих правопорушень. Негативні наслідки, яких зазнає особа, притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передба- чених статтею 3661 КК України, непропорційні шкоді, яка настала або могла настати у разі вчинення відповідних діянь». Суд, натомість, не деталізував, яка саме шкода настає або може настати внаслідок недостовірного декларування, що унеможливлює встановлення пропорційності їй передбаченого кримінальним законом покарання і таким чином дає підстави для критики такого висновку як недостатньо обґрунто- ваного. Це, вочевидь, актуалізує розробку методологічної основи визначення характеру та ступеня суспільної небезпеки діянь з метою встановлення кри- теріїв криміналізації, в тому числі визначення засад пропорційності та спра- ведливості передбаченого покарання. Крім того, Суд міг би проаналізувати вироки за статтею 3661 КК. У цьому разі, наприклад, встановлення тенден- ції до призначення судами покарання меншого за мінімально передбачене санкцією статті або системне звільнення осіб від покарання могло б свідчити про те, що законодавець помилився у визначенні рівня покарання під час ди- ференціації кримінальної відповідальності. Далі, наголошуючи на важливості дотримання вимоги ясності й недвоз- начності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, Конституцій- ний Суд України дійшов висновку, що використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначен- ня кола суб’єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлен- ня кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками пра- вовідносин з декларування, а тому свідомо не виконали такого обов’язку. Зазначене, на думку Суду, не узгоджується з поняттям правової держави та принципом верховенства права, закріпленим у частині першій статті 8 Ос- новного Закону України, зокрема такими його елементами, як юридична ви- значеність та передбачуваність закону55. Тут варто зауважити, що визнана неконституційною редакція статті 3661 КК навпаки достатньо чітко визначає коло суб’єктів злочину – через відсилан- ня до конкретних пунктів конкретної статті чітко названого законодавчого акту (особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2 частини першої 55 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народ- них депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v013p710-20/ conv#Text (дата звернення: 23.11.2020).

65 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»). Крім того, важко уявити притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка не може бути учас- ником правовідносин з декларування. Навіть якщо уявити, що у галузевому законодавстві недостатньо чітко ок- реслено коло таких осіб-декларантів, це є проблемою бланкетної (а не від- силочної, як зазначено у Рішенні) диспозиції статті Особливої частини КК. Норма кримінального закону не повинна бути занадто казуїстичною, адже саме це створює ризики її несправедливого застосування та непритягнення до відповідальності осіб, які за суто формальними ознаками не відповідають численним зайвим ознакам, визначеним у нормі. Тим не менше, внаслідок ухвалення рішення Конституційного Суду кримі- нальні провадженні за фактами недостовірного декларування закриваються судом56 або стороною обвинувачення57. У той же час, відповідно до примітки до статті 358 КК України, під офіцій- ним документом у цій статті та статтях 357 і 366 КК слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка під- тверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як до- кументи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів держав- ної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити. На нашу думку, відповідна декларація відповідає ознаками офіційного документа. Адже Законом України «Про запобігання корупції»58 визначено обов’язок відповідних осіб подавати декларації осіб, уповноважених на ви- конання функцій держави або місцевого самоврядування, перелічено види інформації, яка зазначається у декларації, а також встановлено, що подані де- кларації включаються до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, упов- новажених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що формується та ведеться Національним агентством у визначеному ним по- 56 Кримінальне провадження щодо декларування недостовірної інформації народним де- путатом України 8 скликання закрите. URL: https://hcac.court.gov.ua/hcac/pres-centr/ news/1030223/ 57 https://nv.ua/ukr/ukraine/events/spravu-pro-nedeklaruvannya-suddi-vovka-zakrili-novini- ukrajini-50128719.html 58 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1700-18/conv#Text

66 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

рядку. У свою чергу, форма декларації із необхідними реквізитами встановле- на Національним агентством з питань запобігання корупції59. З урахуванням наведеного вище, вважаємо обґрунтованим висновок про те, що визнання неконституційною статті 3661 КК повинно тягти кваліфіка- цію відповідних діянь за загальною нормою, передбаченою статтею 358 або 366 КК. У цьому випадку, за наявності всіх передбачених складом злочину ознак, можна говорити про такі форми об’єктивної сторони складу злочину як під- роблення іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується ін- шою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його підроблю- вачем (частина перша статті 358 КК), а також використання завідомо під- робленого документа (частина четверта статті 358 КК). Цікавою в цьому аспекті є позиція Касаційного кримінального суду у скла- ді Верховного Суду стосовно Декларації про готовність об’єкта до експлуата- ції. Зокрема, ККС ВС зазначив таке: з матеріалів провадження вбачається, що декларація, у підробленні та видачі якої обвинувачувався ОСОБА_1, відпові- дає ознакам офіційного документа, з огляду на нижченаведене. Суд першої інстанції не спростував викладених в обвинувальному акті об- ставин щодо того, що ОСОБА_1 станом на момент подачі ним декларації мав повноваження представляти інтереси ЖБТ та був особою, належним чином уповноваженою на заповнення, підписання та подачу цієї декларації для ре- єстрації. Форму декларації, затверджену Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів» було дотримано. Крім того, декларація має юридично значущий характер, оскільки посвід- чує певні факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру. Зокрема, інформація, що зазначається в п. 22 декларації, посвідчує факт сплати замовником коштів пайової участі у повному обсязі. Реєстрація декларації Інспекцією ДАБК є моментом настання правового наслідку, оскіль- ки саме з цього моменту об’єкт будівництва вважається прийнятим в експлу- атацію, що, у свою чергу, є підставою для оформлення права власності на новозбудований об’єкт будівництва. Також із цього моменту об’єкт будівниц- тва можна під’єднати до різного роду комунікацій: електромережі, систем газо-, водопостачання та водовідведення тощо. Декларація є документом, на

59 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0960-16#n4

67 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

підставі якого реєстратор приймає юридично значуще рішення – приймати об’єкт будівництва в експлуатацію чи ні60. Вважаємо, що, оскільки Декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є документами, на підставі яких уповноважені особи приймають юридично значущі рішення, вони по- винні визнаватися офіційними документами. Отже, підсумовуючи, спробуємо узагальнити наведені тут позиції Консти- туційного Суду, які слід враховувати надалі у разі криміналізації суспільно не- безпечних діянь (деякі з них видаються очевидними, деякі – доволі спірними, проте це чинна практика Конституційного Суду): • криміналізуючи будь-яке суспільно небезпечне діяння, треба виходи- ти насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (в тому числі стосовно принципу не- залежності суддів: положення Кодексу, якими визначено діяння, що є злочинами, суб’єктом яких є суддя, має бути сформульоване законо- давцем так, щоб державний орган, будь-яка посадова особа були не в змозі використати їх як спосіб впливу на суддю та втручання у здійс- нення ним правосуддя); • застосування статті КК не повинно викликати тлумачення сумнівів не на користь особи всупереч частині третій статті 62 Конституції; • стаття КК повинна узгоджуватися з конституційним принципом пре- зумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Консти- туції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову свідчити або давати пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (право особи не свідчити або не давати пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України); • під час криміналізації слід враховувати суспільно-політичний кон- текст: наприклад, протидія корупції в Україні є завданням винятково- го суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення – важливим юридичним засобом реалізації державної по- літики у цій сфері; • під час криміналізації слід враховувати міжнародно-правові зобов’я- зання; 60 Огляд судової практики Верховного Суду у складі Касаційного кримінального суду щодо оцінки документів як предметів складів злочинів, передбачених статтями 357, 358, 366 КК. Рі- шення, внесені до ЄДРСР за період з 1 січня 2018 року по 1 січня 2020 року/ упоряд. правове управління (ІІІ) департаменту аналітичної та правової роботи апарату Верховного Суду. Київ, 2020. 27 с. URL: https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/Oglyad_KKS_dokyment.pdf

68 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

• стаття КК не повинна відкривати можливості використання закону всупереч принципу верховенства права, як це відбувалося у практиці деяких тоталітарних режимів; • криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва) суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспіль- стві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на за- значені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш ре- пресивними методами; • негативні наслідки, яких зазнає особа, притягнута до кримінальної від- повідальності за вчинення злочинів, мають бути пропорційними шко- ді, яка настала або могла настати у разі вчинення відповідних діянь; • стаття КК повинна відповідати вимогам чіткості, точності й однознач- ності, а отже, не суперечити юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України; • диспозиція норми має бути сформульована достатньо чітко й не до- пускати неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування; На- приклад, у статті 375 КК не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудними», а також не розкрито змісту сполучення слів «за- відомо неправосудний». Окремої уваги заслуговує нагальна необхідність у врегулюванні кримі- нально-правових наслідків ухвалення рішень Конституційного Суду, зокрема в таких випадках: • встановлена неконституційність закону про внесення змін до Кримі- нального кодексу; • встановлена неконституційність статті Особливої частини із зазначен- ням лише її номера; • встановлена неконституційність статті Особливої частини із наведен- ням повного її тексту в рішенні Конституційного Суду; • встановлена неконституційність певної редакції статті Особливої ча- стини; • негайна втрата чинності статтею Особливої частини Кримінального кодексу; • відкладена у часі втрата чинності Особливої частини статті Криміналь- ного кодексу. Пов’язаною з описаною вище сферою є проблема наслідків визнання не- конституційним закону про внесення змін до КК України.

69 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Зокрема, Прикінцевими положеннями Закону України від 15 січня 2009 року «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України»61, серед іншого, в абза- ці першому частини першої статей 384 і 385 Кримінального кодексу України слова «тимчасовою спеціальною комісією» були замінені словами «спеціаль- ною тимчасовою слідчою комісією». Таким чином, кримінальне законодавство про відповідальність за завідо- мо неправдиві показання та відмову від них було увідповіднене з ухваленим законом, який унормував діяльність відповідних парламентських органів62. Зміни до КК були цілком логічними, адже тимчасові спеціальні комісії функціонують з метою суто законопроектної роботи, і суспільна небезпека надання на їх засіданнях неправдивої інформації суттєво нижча у порівнянні із введенням в оману комісії, яка відповідальна за проведення розслідування обставин щодо вчинення Президентом України державної зради або іншого злочину. Закон набрав чинності 21 березня 2009 року, але 10 вересня 2009 року Конституційним Судом України було ухвалене рішення №20-рп/2009, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Закон України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України» від 15 січня 2009 року №890-VI. Внаслідок цього виникає питання про те, якого змісту набули змінені За- коном № 890 норми КК України з набранням законної сили рішенням Консти- туційного Суду.

61 Закон України від 15 січня 2009 року №890-VI «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимча- сову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України». URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/890-17#Text (дата звернення: 7.04.2021). 62 Відповідно до статті 1 Закону, Спеціальна тимчасова слідча комісія Верховної Ради України (далі – спеціальна слідча комісія) – колегіальний тимчасовий орган Верховної Ради України, що утворюється у складі народних депутатів України, спеціального прокурора і спеціальних слідчих, завданням якого є проведення розслідування обставин щодо вчинення Президен- том України державної зради або іншого злочину, викладених у підписаному більшістю на- родних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України поданні про ініціювання питання про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту. У свою чергу, Тимчасова спеціальна комісія Верховної Ради України (далі – спеціальна ко- місія) – колегіальний тимчасовий орган Верховної Ради України, що утворюється із числа народних депутатів України для підготовки і попереднього розгляду питань, а також для під- готовки і доопрацювання проектів законів та інших актів Верховної Ради України на правах головного комітету, якщо предмет правового регулювання таких проектів не належить до предметів відання комітетів, утворених Верховною Радою України, крім випадку утворення спеціальної комісії для продовження роботи над законопроектом про внесення змін до Кон- ституції України.

70 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України, Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Якби Законом № 890 статті 384 та 385 КК були викладені в нових редак- ціях, постало б питання про відновлення попередньої редакції норм, щодо якого у науці однозначної відповіді немає. Так, на думку В.П. Тихого, визнання закону неконституційним поновлює дію «старого» закону, якщо він існував і не суперечить Конституції України63. У свою чергу, С. Різник, досліджуючи питання конституційності нормативних актів, та зазначаючи, що Конституцій- ний Суд вкрай рідко у своїх рішеннях вказує на те, яка норма права підлягає застосуванню, займає таку позицію: «якщо не допущено порушень процеду- ри розгляду, прийняття і набрання чинності змін до нормативного акта, але його змінений зміст не відповідає Конституції України і він визнаний некон- ституційним зі змістових підстав, то про відновлення попередньої редакції припису не має йтися. Адже парламент у цьому разі, приймаючи зміни з до- триманням встановленої конституцією процедури, виявляє волю не тільки встановити нову норму, а й припинити дію попередньої…. Водночас, якщо нормативний акт про внесення змін в інший акт органу публічної влади роз- глянуто, прийнято чи оприлюднено з порушеннями встановленої конститу- ційної процедури, то воля нормотворця щодо встановлення нової і втрати чинності попередньої норми, фактично, не виявлена»64. У випаду, який розглядається, закон було визнано неконституційним саме з мотивів порушення процедури65, проте, оскільки Законом № 890 до тексту кримінального закону були внесені доволі незначні зміни (у вигляді заміни одних слів іншими), то їх видалення із тексту кодексу не становить пробле- ми для існування норми в цілому, оскільки і без цих слів зазначені статті КК є завершеними і цілком здатними до застосування. Тобто мова про віднов- лення попередньої редакції норм в цілому не йде, оскільки вони законом не були визнані такими, що втратили чинність. Утім, в частині відповідальності за надання недостовірних показань відповідним комісіям та відмови від них питання про відновлення попередньої редакції має значення. Адже від цього 63 Тихий В. Правова природа Конституційного Суду України, його повноваження, рішення та висновки. Право України. 2012. №1. С. 97. 64 Різник С.В. Конституційність нормативних актів: сутність, методологія оцінювання та система забезпечення в Україні: монографія / С.В. Різник. Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2020. С. 440. 65 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президен- та України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v020p710-09/ed20100101/ conv#Text (дата звернення: 07.04.2021).

71 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

залежить, чи рекриміналізується у статті 384 КК введення в оману тимчасо- вих спеціальних комісій чи з видаленням цих слів із тексту КК Законом № 890 з подальшим визнанням самого закону неконституційним відповідне діяння декриміналізується. Те саме стосується тексту статті 385 КК. Отже, визнання неконституційним Закону № 890 повинно призвести до втрати чинності в тому числі таким його текстом: в абзаці першому частини першої статей 384 і 385 слова «тимчасовою спеціальною комісією» заміни- ти словами «спеціальною тимчасовою слідчою комісією»; в абзаці першому статті 386 слова «тимчасових спеціальних комісій» замінити словами «спе- ціальної тимчасової слідчої комісії». Це, якщо пристати на обґрунтовану позицію С. Різника, фактично означає повернення статей 384 та 385 КК до редакції у вигляді до набрання чинності Законом № 890 після того, як надання недостовірних показів спеціальній тимча- совій слідчій комісії було злочином протягом декількох місяців. В іншому випадку, якщо вважати, що підстави для повернення попередньої редакції відсутні, то статті 384 та 385 повинні набувати вигляду і без слів «тимчасовою спеціальною комісією» і без слів «спеціальною тимчасовою слідчою комісією». У той же час, як свідчить аналіз, чинні норми КК містять слова про спеці- альні тимчасові слідчі комісії, що потребує з’ясування, коли вони були знову включені до тексту КК. Для цього проаналізуємо зміни, внесені до статей 38466 та 38567 КК після згадуваного рішення Конституційного Суду.

66 У статті 384 КК: Законом № 2677 від 04.11.2010 р. абзац перший частини першої статті 384 після слів «або в суді» було доповнено словами «завідомо неправдивий звіт оцінювача про оцінку майна під час здійснення виконавчого провадження». Законом № 245 від 16.05.2013 р. в абзаці першому частини першої статті 384 слова «дізнання, досудового слідства» було замінено словами «досудового розслідування». Законом № 2136 від 13.07.2013 р. абзац перший частини першої статті 384 після слів «в суді» було доповнено словами «або під час конституційного провадження у Конституційному Суді України». Законом № 2147 від 03.10.2017 р. назву та абзац перший частини першої статті 384 було викла- дено в такій редакції: «Стаття 384. Введення в оману суду або іншого уповноваженого органу 1. Завідомо неправдиве показання свідка, потерпілого, завідомо неправдивий висновок екс- перта, складені для надання або надані органу, що здійснює досудове розслідування, виконавче провадження, суду, Вищій раді правосуддя, тимчасовій слідчій чи спеціальній тимчасовій слідчій комісії Верховної Ради України, подання завідомо недостовірних або підроблених доказів, за- відомо неправдивий звіт оцінювача про оцінку майна, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках 720 від 17.06.2020 р. абзац перший частини першої статті 384 після слова «експерта» доповнено словом «спеціаліста». 67 У статті 385 КК: Законом № 4652 від 13.04.2012 р. абзац перший частини першої було викладено в такій ре- дакції: «1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних

72 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

Отже, хронологічно першим законодавчим актом, що підтвердив існу- вання слів спеціальній тимчасовій слідчій комісії у тексті статті 384 КК після рішення Конституційного Суду 2009 року, був Закон № 2147 від 03.10.2017 р., оскільки він виклав абзац перший частини першої статті 384 КК у цілісній ре- дакції. Проте порівняльна таблиця цього поданого Президентом України за- конопроекту68 дає підстави для висновку, що чинний на момент подання його до парламенту текст статті 384 КК вже містив ці слова. Той самий висновок можна зробити із законопроекту, який став Законом № 245 від 16.05.2013 р. (подавався Урядом69 12.12.2012 р.). Більше того, текст КК України станом на 01.01.2010 року на сайті «Законо- давство України» містить слова спеціальна тимчасова слідча комісія в обох статтях, тобто це період вже після ухвалення рішення КС і цих слів там бути не повинно70. Втім, 19.11.2012 року набрав чинності Закон № 4652 від 13.04.2012 р., яким абзац перший частини першої статті 385 КК було викладено в такій редакції: «1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекла- дача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України», тобто була повернута попередня редакція норми.

причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досу- дового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України»; у частині другій слова «дізнання, досудового слідства» замінити словами «досудового роз- слідування»; Законом № 2136 від 13.07.2017 р. абзац перший частини першої статті 385 після слів «у суді» було доповнено словами «Конституційному Суді України». Законом № 2147 від 03.10.2017 р. абзац перший частини першої статті 385 після слів «у суді» доповнено словами «Вищій раді правосуддя». Законом № 39 від 10.09.2019 р. абзац перший частини першої статті 385 після слів «тимча- совою слідчою комісією» було доповнено словами «чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією». 68 Проект Закону про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Ци- вільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів реєстр. № 6232 від 23.03.2017 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/ zweb2/webproc4_2?pf3516=6232&skl=9 (дата звернення: 07.04.2021). 69 Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо увідповід- нення законодавства з Кримінальним процесуальним кодексом України реєстр. № 0894 від 12.12.2012 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0894&skl=8 (дата звернення: 07.04.2021). 70 Кримінальний кодекс України станом на 01.01.2010 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2341-14#Text (дата звернення: 07.04.2021).

73 Розділ 2. Правові позиції Конституційного Суду України у сфері криміналізації суспільно небезпечних діянь: конституційно-правові орієнтири для законодавця

І вже станом на 05.12.2012 року текст КК на сайті «Законодавство України» вже містить різні редакції статей 384 та 385 (перша включає слова спеціальна тимчасова слідча комісія, а друга – ні ). Таким чином, адміністратори бази даних «Законодавство України» на сайті Верховної Ради України в цьому конкретному випадку не внесли корективи до тексту КК внаслідок визнання неконституційним закону, що включав зміни до кримінально-правових норм. На нашу думку, наведений приклад дає підстави для висновку про на- гальну необхідність врегулювання правових наслідків визнання неконсти- туційними законів, якими вносяться зміни до кримінального законодавства. Водночас варто взяти до уваги, що Конституційний Суд інколи вдається до кроків у напрямі визначення, якого саме вигляду набуває правове регулю- вання внаслідок його рішень. Зокрема, у Рішенні від 11 березня 2020 року71, визнавши низку норм законів неконституційними, Суд визначив, що засто- суванню підлягають відповідні положення законів України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII в редакції до внесення змін Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і ста- тус суддів» та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування» від 16 жовтня 2019 року № 193-IX, «»Про Вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII в редакції до внесення змін Законом Укра- їни «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування» від 16 жовтня 2019 року № 193-IX. Таким чином, ми отримаємо ситуацію, коли певні норми законодавчих актів, вже не є чинними, але підлягають застосуванню. У кримінальному за- конодавстві це питання має важливе значення і має бути врегульоване на- лежним чином. Оптимальним шляхом вбачається певна загальна норма КК універсального характеру, у якій законодавець реалізує свої повноваження та створить алгоритм визначення чинності правових норм в результаті ви- знання закону про внесення змін до КК неконституційним.

71 Рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2020 року №4-р/2020 у справі за кон- ституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) окремих положень законів України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII, «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування» від 16 жовтня 2019 року № 193-IX, «Про Вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v004p710-20/conv#Text (дата звернення: 07.04.2021).

74 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

В умовах стрімкого зростання кількості інфікованих на коронавірусну хво- робу у світі та запровадження режимів карантину і надзвичайної ситуації в Україні особливого значення набуває інструментарій кримінальної юстиції, який використовується для протидії формам поведінки, суспільна небезпе- ка яких (узагальнено) полягає у створенні умов для подальшого поширення інфекції. Не останню роль в цьому процесі відіграє кримінальне законодавство, зміни до якого були внесені одночасно з першими законодавчими кроками, спрямованими на протидію розвитку пандемії в Україні. Разом з тим, зміни до кримінального законодавства, а також до норм галузевих законів та правил, до яких відсилають бланкетні диспозиції кримінального закону, вносяться швидко і не завжди з належним опрацюванням, що обумовлює актуальність питання їх детального аналізу. О. Мурашин справедливо підкреслює, що основними імпульсами законо- творчості є суспільно значуща проблема, гостра соціальна ситуація, невирі- шені питання – те, що має велике значення для більшості людей, для держави в цілому. Мистецтво законотворчості в тому і полягає, зазначає автор, щоб, по-перше, вчасно, а по-друге, точно, адекватними правовими засобами від- реагувати на суспільний «виклик», «зняти» гостроту ситуації72. Далі ми спро- буємо проаналізувати, наскільки адекватно та коректно законодавець від- реагував на такий суспільний виклик, як пандемія коронавірусу, у сегменті кримінально-правового регулювання. Метою цієї роботи є аналіз останніх підходів законодавця до корегуван- ня криміналізації порушення санітарних правил і норм щодо запобігання ін- фекційним хворобам та масовим отруєнням та визначення можливих шляхів вдосконалення правового регулювання в цій сфері з точки зору теоретичних підходів до криміналізації суспільно небезпечних діянь та законодавчої тех- ніки.

72 Мурашин О. Стан та перспективи розвитку законодавчої діяльності в Україні. Слово Націо- нальної школи суддів України. 2013. №1. С. 179.

75 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Отже, пунктом 3 Розділу І Закону України від 17 березня 2020 року № 530- IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)73», статтю 325 Кримінального кодексу України було викладено в такій редакції: «Стаття 325. Порушення санітарних правил і норм щодо запобігання ін- фекційним хворобам та масовим отруєнням 1. Порушення правил та норм, встановлених з метою запобігання епіде- мічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним за- хворюванням (отруєнням) і боротьби з ними, якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, - карається штрафом від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мі- німумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або об- меженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. 2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі на- слідки, - караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років». Насправді, потреби у викладенні всієї статті у новій редакції не було, оскільки зміни полягають лише у: 1) використанні терміна «інфекційні хвороби» замість «інфекційні захво- рювання» у диспозиції частини першої, а також у 2) підвищенні розміру штрафу та введенні позбавлення волі на строк до трьох років до переліку покарань у санкції цієї ж частини першої. Варто зауважити, що відповідно до Закону України від 30 березня 2020 року № 540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Украї- ни, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних га- рантій у зв’язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)»74 (набрав чинності 2 квітня 2020 року) пункт 1 розділу II «Прикінцеві положення» Зако- ну України № 530-IX було викладено в такій редакції: «1. Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування.

73 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19): Закон України від 17 бе- резня 2020 року № 530. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/530-20 (дата звернення: 14.04.2020). 74 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення до- даткових соціальних та економічних гарантій у зв’язку з поширенням коронавірусної хворо- би (COVID-19): Закон України від 30 березня 2020 року № 540. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/card/540-20 (дата звернення: 14.04.2020).

76 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Пункти 3, 4, 5 та 10 розділу I цього Закону діють протягом трьох місяців з дня опублікування цього Закону». Оскільки Закон №530 був опублікований в газеті «Голос України» та на- брав чинності 17 березня 2020 року, це означає, що: 1) з 17 березня по 2 квітня 2020 року викладення статті 325 КК в новій редакції було необмеженим у часі рішенням законодавця про зміну змісту правової норми; 2) починаючи з 3 квітня 2020 року рішення про викладення статті 325 КК в новій редакції набуває статусу тимчасового закону (розрахованого на дію протягом певного періоду), отже, пункт про викладення стат- ті 325 КК у новій редакції діятиме до 18 червня 2020 року. З цього випливає як мінімум два питання: 1) необхідність визначення механізму відновлення дії статті 325 КК в ре- дакції до набрання чинності Законом № 530; 2) необхідність (за умови «відновлення» дії попередньої редакції стат- ті 325 КК) визначення правових наслідків втрати чинності / припинен- ня дії редакції статті 325 КК у версії Закону № 530, зокрема, в частині поширення дії «відновленої» редакції статті 325 КК на період дії її тим- часової версії в контексті механізму зворотної сили кримінального за- кону. Насамперед варто пригадати правову позицію Конституційного Суду, викладену в Ухвалі про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням 102 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України», Закону України «Про внесення зміни до розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Кон- ституційний Суд України»75». Суд зазначив, що положення закону про внесення змін до Конституції України після набрання ним чинності стають невід’ємною складовою Консти- туції України окремими її положеннями, а сам закон вичерпує свою функцію. З набуттям чинності Законом № 2222-IV його положення, оскаржені суб’єктом права на конституційне подання, є фактично положеннями Конституції Украї- ни, прийнятої 28 червня 1996 року, яка діє в редакції Закону №2222-IV.

75 Про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням 102 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України», Закону України «Про внесення зміни до розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Конституцій- ний Суд України»»: Ухвала Конституційного Суду України від 5 лютого 2008 року № 6. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va06u710-08/conv (дата звернення: 14.04.2020).

77 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Аналогічна логіка застосована Судом і щодо внесення змін до закону, а не Конституції: «положення Закону № 79-V, оскаржені суб’єктом права на конституційне подання, є фактично положеннями розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Конституційний Суд України» в редакції Закону № 79-V. Отже, якщо норми закону про внесення змін до іншого законодавчого акту не можуть бути предметом перевірки на конституційність (на відміну від «первісного» законодавчого акту, до якого були внесені зміни, в редакції, визначеній ними), то слід вважати некоректним, з точки зору юридичної тех- ніки, визначати період дії певної норми закону про внесення змін до іншого законодавчого акта. Якщо є потреба повернутися до попередньої редакції, то це може ви- глядати як новий закон про викладення норми в тій редакції, яка потрібна законодавцю, і цей закон про внесення змін (можливо, про повернення до попередньої редакції норми) мав би набувати чинності в той день, який ви- значений кінцем періоду дії тимчасової її редакції. В іншому рішенні Суд висловив таку позицію: «однак зазначені положення Закону № 1616, крім пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві положення», з набранням чинності цим Законом стали частиною інших законів і вичерпали свою дію. Таким чином, вони не можуть бути предметом розгляду у Конституційному Суді України‚ а отже, відповідно до пункту 3 статті 45 Закону України «Про Конституційний Суд України» конституційне провадження підлягає припи- ненню»76. Щоправда, у рішенні Суду від 30.09.2010 року77 зазначено таке: «Конститу- ційний Суд України виходить з того, що визнання неконституційним Закону № 2222 у зв’язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення озна- чає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом №2222. Це забезпечує стабільність

76 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Президента України та 48 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) окремих положень законів України «Про вибори Президента України», «Про Дер- жавний реєстр виборців», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виборів Президента України» та Кодексу адміністративного судочинства України (справа про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виборів Президента України) від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v026p710-09 (дата звернення: 14.04.2020). 77 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про до- держання процедури внесення змін до Конституції України) від 30 вересня 2010 року № 20- рп/2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v020p710-10 (дата звернення: 14.04.2020).

78 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

конституційного ладу в Україні, гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина, цілісність, непорушність та безперервність дії Консти- туції України, її верховенство як Основного Закону держави на всій території України». На наш погляд, фраза про те, що Суд виходить з того, що визнання некон- ституційним Закону № 2222 у зв’язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конститу- ції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом №2222, свідчить про необхідність ухвалення рішення парламенту про таке відновлення. Також нагадаємо, що, відповідно до частини шостої статті 90 Регламен- ту Верховної Ради України, законопроект може передбачати внесення змін лише до тексту первинного законодавчого акта (закону, кодексу, основ зако- нодавства тощо), а не до закону про внесення змін до цього законодавчого акта78. Що стосується КК, то раніше ми вже стикалися зі схожою ситуацією сто- совно «антикорупційних» змін до Кодексу. Тоді 1 січня 2011 року набули чин- ності закони про викладення певних норм в тому числі КК у нових редакціях, а 5 січня набули чинності закони про втрату чинності законами про внесення змін. Зокрема, М.І Хавронюк справедливо зазначав, що після 1 січня 2011 року повернення до попередньої редакції відповідних кодексів повинно було від- буватися у вигляді внесення до цих кодексів змін79. Погоджуючись із вченим, ми робили уточнювальний висновок, що із викладенням статті Особливої ча- стини КК в новій редакції її попередня редакція фактично припиняє свою дію і набуває статусу такої, що втратила чинність. У свою чергу, втрата чинності новою редакцією статті КК не поновлює автоматично чинність редакції по- передньої, принаймні Конституція України та чинне законодавство не дають для такого висновку правових підстав80. Отже, в ситуації, яка склалася, проаналізуємо правові наслідки такої складної законодавчої конструкції, обраної законодавцем в контексті проти- дії коронавірусу. Зауважимо, що решта пунктів Розділу І Закону № 530, тимчасовість яких була згодом визначена Законом № 540, стосується нових спеціальних норм у 78 Про Регламент Верховної Ради України: Закон України від 10 лютого 2010 року № 1961. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1861-17 (дата звернення: 14.04.2020). 79 Хавронюк М.І. Доборолися ... Дзеркало тижня. №1. 14 січня 2011 року. URL: https://dt.ua/LAW/ doborolisya.html (дата звернення: 14.04.2020). 80 Гацелюк В.О. Щодо факторів криміналізації та декриміналізації в контексті окремих дій ві- тчизняного законотворця. Теоретичні та прикладні проблеми кримінального права України: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., м. Луганськ, 20 – 21 травня 2011р. Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2011. С. 116 -121.

79 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Податковому та Митному кодексах, а також Закону «Про Державний бюджет України на 2020 рік». Ці пункти із самого початку запроваджували тимчасові норми, і це було прямо зазначено в їх тексті81. Закон № 540 лише визначив чіткий період їх дії. Із втратою ними чинності, очевидно, діятимуть загальні положення відповідних нормативних актів, або правове регулювання пев- них вузькоспеціалізованих правових відносин припиниться зі зникненням потреби у цьому. Зі статтею 325 КК ситуація інша, адже постає питання про те, яке кримі- нально-правове регулювання діятиме після 18 червня, коли припиниться дія норми про викладення статті 325 КК у новій редакції. З одного боку, ані Закон № 530, ані Закон № 540 не дають підстав для вис- новку, що законодавець бажав би декриміналізувати порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєн- ням, тим більше в умовах пандемії, оголошеної ВООЗ. З іншого боку, зазвичай у випадках, коли норма Особливої частини КК ви- кладається в новій редакції, її попередня версія втрачає чинність. Це відповідає загальній логіці побудови правового регулювання. Зокрема, Правила оформлення проектів законів та основні вимоги законодавчої техні- ки (Методичні рекомендації, розроблені в Апараті Верховної Ради України)82 зазначають таке: «з метою усунення колізій у законодавстві в частині восьмій статті 90 Регламенту Верховної Ради України вимагається, щоб у прикінцевих положеннях законопроекту було визначено перелік законодавчих актів, до яких вносяться зміни або які втрачають чинність. Наприклад, у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розміщено перелік законодав- чих актів, до яких вносяться зміни у зв’язку з прийняттям нового Закону. Ця вимога не поширюється на законопроекти про внесення змін до законів або визнання законів такими, що втратили чинність». І хоча чинна редакція Регламенту такої норми не містить, висновок про те, що закон про внесення змін до інших законів не повинен містити поло- 81 Наприклад: «4. Підрозділ 2 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., № 13-17, ст. 112) доповнити пунктом 71 такого змісту: «71. Тимчасово, для здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню корона- вірусної хвороби (COVID-19) звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України лікарських засобів, медичних виробів та/ або медичного обладнання, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій корона- вірусної хвороби (COVID-19), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України». 82 Правила оформлення проектів законів та основні вимоги законодавчої техніки (Методичні рекомендації, розроблені в Апараті Верховної Ради України). URL: http://static.rada.gov.ua/ site/bills/info/zak_rules.pdf (дата звернення: 14.04.2020).

80 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

ження про перелік норм, що втрачають чинність, базується, як видається, саме на розумінні того, що попередні редакції відповідних норм втрачають свою чинність і окремої вказівки про це не потрібно. Ці самі Методичні ре- комендації містять таке: для полегшення застосування норм і виключення різнотлумачень кожне нормативне положення має бути чітко викладене та сформульоване таким чином, щоб не виникало сумніву щодо строку дії в часі. Якщо закон або його окремі норми не обмежені в дії часом, то ніяких застере- жень щодо цього давати не треба. У разі якщо закон або його окремі норми приймаються з обмеженим строком дії, то про це слід обов’язково зазначити у законі, нормі. Якщо дія закону обмежена в часі, необхідно визначити, яка редакція закону буде чинною (у разі, коли таким законом вносяться зміни до інших законодавчих актів і їх дія обмежена в часі). Ще декілька років тому вчені, аналізуючи іноземний досвід, зазначали, що, наприклад, Міжінституційна угода про загальні правила щодо забезпечення якості проектування європейського законодавства від 22 грудня 1998 року містить стислий виклад п’яти груп правил підготовки проектів актів зако- нодавства Європейського Союзу. Четверта група правил визначає порядок внесення змін до нормативних актів. Кожна зміна має бути чітко висловлена, її текст повинен включатися до акта. У такому разі перевага має надаватися викладенню у новій редакції цілісних положень (статей, частин) актів, аніж замін або виключення окремих речень, словосполучень або слів83. У цьому контексті цікавими є положення статті 57 проекту Закону «Про нормативно-правові акти» (реєстр. № 7409), який було прийнято за основу в першому читанні ще у травні 2011 року84. Нагадаємо, що, як влучно зазначено у висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради до цього законопроекту, основою для його підготовки став Закон Украї- ни «Про нормативно-правові акти» від 18 листопада 2009 року № 1729-VI, від- хилений парламентом 29 червня 2010 року за результатами його повторного розгляду із пропозиціями Президента України від 22 грудня 2009 року, тобто можна стверджувати, що цей проект містить основні тенденції наукової та експертної думки щодо правил нормотворення, які рано чи пізно набудуть статусу законодавчого акта. Зокрема, варто взяти до уваги такі правила, визначені у законопроекті: нормативно-правовий акт діє безстроково, якщо в його тексті не визначено інше. 83 Гончарук П., Скомороха Т. Міжнародний досвід експертного забезпечення підготовки проек- тів законодавчих актів. Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. 2010. №1. С. 22. 84 Про нормативно-правові акти: Проект Закону України від 01 грудня 2010 року № 7409. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=39123 (дата звернення: 14.04.2020).

81 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Строк дії може бути визначений для всього нормативно-правового акта або для окремих його положень. Дія нормативно-правового акта припиняється внаслідок: 1) закінчення строку дії, якщо такий строк визначено в його тексті… Суб’єкт нормотворення може тимчасово зупинити дію нормативно-пра- вового акта або його окремих положень. Дія нормативно-правового акта або його окремих положень, зупинених суб’єктом нормотворення на визначений ним термін, автоматично віднов- люється після закінчення цього терміну. Отже, логіка полягає в тому, що автоматично відновлюється дія тих поло- жень, які були зупинені суб’єктом нормотворення на визначений ним термін. І якщо з урахуванням положень Законів №№ 530 та 540 можна говорити про припинення дії норми про викладення статті 325 КК в новій редакції внаслі- док закінчення строку цієї дії, визначеного у Законі № 540, то питання із інтер- претацією цього випадку як тимчасового зупинення дії попередньої редакції статті 325 КК не є таким очевидним. Таким чином, з метою уникнення ризику декриміналізації порушення са- нітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєнням через нечітке правове регулювання тимчасової зміни редакції відповідної норми, варто було внести зміни до закону № 540, якими чітко ви- значити редакцію норми, що діятиме після спливу трьохмісячного терміну дії тимчасового закону. Друге питання, поставлене вище, стосується наслідків «відновлення» дії попередньої редакції статті 325 КК, зокрема в контексті порівняння двох ва- ріантів санкцій частини першої. Законом № 530, нагадаємо, санкція частини першої статті 325 КК була ви- кладена в такій редакції: карається штрафом від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мі- німумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або об- меженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. До цього вона мала і, можливо (за умови відновлення дії її попередньої редакції), матиме такий вигляд: карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів грома- дян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

82 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Як зазначив Конституційний Суд, стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасно- го права – закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гаран- тією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України). Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом’якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58 Конституції України)85. Відповідно до КК України (статті 3 – 5), закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включа- ються до нього після набрання ними чинності. Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діян- ня визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує стано- вище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. З урахуванням зазначеного постає питання про те, яким чином застосо- вуватиметься зворотна сила відновленої редакції статті 325 КК. Про сенс її запровадження на три місяці, напевно, говорити не варто, це очевидно не- продумане рішення, яке є прикладом необґрунтованої правотворчості.

85 Рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Консти- туції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-97 (дата звернення: 14.04.2020).

83 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Отже, якщо на момент відновлення дії попередньої редакції санкції части- ни першої статті 325 КК будуть особи, щодо яких вироки не набудуть закон- ної сили, покарання їм має призначатися з урахуванням відновленої більш м’якої санкції. Якщо ж певні вироки набудуть законної сили, то керуватися слід стат- тею 537 КПК та частиною четвертою статті 74 КК: призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до макси- мальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м’який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 КК. При цьому, варто було би використати досвід Закону України № 4025 від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері госпо- дарської діяльності»86, у якому законодавець чітко виклав правила заміни по- карань внаслідок застосування нового, більш гуманного закону, в тому числі у випадку призначення покарання за правилами сукупності87. 86 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідально- сті за правопорушення у сфері господарської діяльності: Закон України від 15 листопада 2011 року № 4025. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4025-17/conv (дата звернення: 14.04.2020). 87 2. Особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, об- меження чи позбавлення волі за вчинення злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу, невідбута частина покарання зни- жується до відповідного розміру штрафу. Розмір штрафу особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, визначається виходячи із строку невідбутого покарання шляхом його перерахунку за правилами, встановленими частиною п’ятою статті 53 Кримінального кодексу України. Розмір штрафу особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту або обмеження волі, визначається виходячи із строку невідбутого покарання шляхом його перерахунку на покарання у виді позбавлення волі за правилами, встановленими частиною першою статті 72 Кримінального кодексу України, та наступного перерахунку за правилами, встановленими частиною п’ятою статті 53 Кримінального кодек- су України. 3. Особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, об- меження чи позбавлення волі, призначене за сукупністю злочинів, один або кілька з яких, згідно з цим Законом, карається основним покаранням лише у виді штрафу, невідбута части- на покарання знижується до відповідного розміру штрафу тільки у випадку, якщо за такий злочин було призначене більш суворе покарання з числа покарань за злочини сукупності. Таке ж правило застосовується при вирішенні питання щодо зниження покарання до відпо- відного розміру штрафу особам, які відбувають покарання, призначене за сукупністю виро- ків. У випадку, якщо покарання у виді громадських або виправних робіт, арешту або обмеження волі було знижене судом до штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, воно не може бути в наступному замінено на покарання у виді позбав- лення волі згідно з правилами, встановленими частиною п’ятою статті 53 Кримінального

84 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Таким чином, це могли би бути такі правила: 1. Призначений засудженому розмір штрафу за вчинення злочину, пе- редбаченого частиною першою статті 325 Кримінального кодексу України, підлягає зниженню до максимального розміру, встановленого санкцією частини першої статті 325 Кримінального кодексу України в редакції цього закону. 2. Призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 325 Кримінального кодексу України, підлягає заміні на покарання у виді обмеження волі за правилами, встановленими частиною першою статті 72 Криміналь- ного кодексу України. Остаточний строк покарання у виді обмеження волі, призначений за правилами цієї статті, не повинен перевищува- ти максимальний строк покарання у виді обмеження волі, встанов- лений санкцією статті 325 Кримінального кодексу України в редакції цього Закону. 3. Особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, призначене за сукупністю злочинів, за вчинення один або кількох з яких, згідно з цим Законом, виключається призначення покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання підлягає заміні на обмеження волі тільки у випадку, якщо за такий злочин було призначене більш суворе покарання з числа покарань за злочини сукупності. Отже, як ми вказували вище, одним із перших кроків законодавця у зв’яз- ку із протидією поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) було вне- сення змін до статті 325 КК, що підтвердило вже традиційне ставлення за- конодавчого органу до кримінального законодавства як до універсального інструмента вирішення суспільних конфліктів. Проте далеко не завжди пе- реведення конфлікту в розряд кримінально-правових внаслідок збільшення кола криміналізованих діянь сприяє його вирішенню. Екстраполюючи з формальної логіки інструментарій визначення змісту та обсягу поняття (в нашому випадку це склади злочину порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам), спробуємо прослід- кувати логіку законодавця під час визначення обсягу криміналізації пору- шення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєнням. Складно в такому разі заперечити таку думку: законотворчий процес і вся законодавча практика повинні мати творчий, багатоаспектний, науково об- ґрунтований характер, оскільки він не просто віддзеркалює зміни і розвиток зовнішнього світу, а є складним процесом його цілеспрямованого, концен-

кодексу України.

85 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

трованого і нормативно-правового перетворення. Лише завдяки цьому ре- зультати законотворчості – закони – отримують силу активного зворотного впливу на навколишній світ. Ефективне наукове, нормативно-правове та ор- ганізаційне забезпечення законотворчого процесу сприятиме подальшому динамічному розвитку України як демократичної правової держави, всебіч- ній реалізації прав і свобод її громадян, формуванню в нашій країні сучасно- го, розвинутого громадянського суспільства88. Безперечно, кризова пандемічна ситуація зумовлює актуальність якомога більш швидких рішень, проте не можна втрачати баланс між швидкістю зако- нодавчих змін та рівнем їх підготовленості. В цьому контексті, оцінці остан- ньої редакції статті 325 КК сприятиме застосування історичного методу для визначення етапів розвитку відповідної кримінально-правової заборони з часу набрання чинності КК України 2001 року. Як ми зазначали вище, пунктом 3 Розділу І Закону України від 17 березня 2020 року № 530-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Укра- їни, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)89», статтю 325 Кримінального кодексу України було ви- кладено в новій редакції90. З 2001 року по квітень 2009 року стаття 325 КК мала таий вигляд: «Стаття 325. Порушення правил боротьби з епідеміями Порушення правил, встановлених з метою запобігання епідемічним та ін- шим заразним захворюванням і боротьби з ними, якщо ці дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, -

88 Копиленко О., Богачова О. Законотворчий процес: стан і шляхи вдосконалення. Наукові за- писки Інституту законодавства Верховної Ради України. 2010. №1. С. 14. 89 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19): Закон України від 17 бе- резня 2020 року № 530. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/530-20 (дата звернення: 14.04.2020). 90 Стаття 325. Порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєнням 1. Порушення правил та норм, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і бо- ротьби з ними, якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, - карається штрафом від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів грома- дян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. 2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

86 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів дохо- дів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років». Згодом, до статті були внесені зміни Законом України від 17.03.2009 року № 112591, суб’єктом права законодавчої ініціативи щодо якого виступив Уряд. Суть змін полягала у криміналізації порушення правил протидії не лише за- разним хворобам та боротьби з ними (які отримали формулювання «епіде- мічні та інші інфекційні»), але і стосовно неінфекційних масових отруєнь. Крім того, до статті додали частину другу із кваліфікуючою ознакою «загибель лю- дей чи інші тяжкі наслідки»92. Слід зауважити, що ця ідея станом на 2009 рік не була новою. Аналогічна за змістом законодавча пропозиція (Законопроект реєстр. №3623) надходи- ла від попереднього Уряду до парламенту V скликання. Цей законопроект (№3623) був розроблений на виконання Постанови Верховної Ради України № 3339 від 12 січня 2006 року93, якою, серед іншого, за результатами конста- тації незадовільного стану справ у цій сфері94, парламентом Уряду було реко- 91 Про внесення змін до статті 325 Кримінального кодексу України: Закон України від 17 берез- ня 2009 року № 1125-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1125-17 (дата звернення: 14.04.2020). 92 У результаті, норма отримала такий вигляд: «Стаття 325. Порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним захворю- ванням та масовим отруєнням 1. Порушення правил та норм, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим ін- фекційним захворюванням, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і боротьби з ними, якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, - карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. 2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років». 93 Про інформацію Кабінету Міністрів України про стан захворюваності населення України на інфекційні хвороби та заходи щодо її зниження: Постанова Верховної Ради України від 12 січ- ня 2006 року №3339-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3339-15/conv (дата звернен- ня: 14.04.2020). 94 «Верховна Рада України відзначає, що захворюваність на інфекційні хвороби в Україні за- лишається високою і за багатьма нозологічними формами її рівень перевищує аналогічні показники країн ЄС. Щорічно реєструються групові випадки інфекційних захворювань і харчових отруєнь, масштабного поширення набули вірусні гепатити, крапельні та зоонозні інфекції, гельмінтози. Значну епідемічну небезпеку для населення України становлять так звані «екзотичні» інфекції, до яких належать малярія, атипова пневмонія (SARS), коров’ячий сказ, пташиний грип. Украй занедбаною є матеріально-технічна база інфекційних лікарень та діагностичних лабо- раторій, в Україні випускається дуже мало вакцин, сироваток, діагностикумів, інших імуно- біологічних препаратів, що становить реальну загрозу для національної безпеки держави. Багато керівників органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування нена-

87 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

мендовано підготувати та внести на розгляд парламенту проекти законів, зо- крема «щодо посилення юридичної відповідальності за діяння, які внаслідок порушення вимог санітарних і протиепідемічних норм та правил призвели до реальної загрози життю і здоров’ю людей чи до їх смерті, до виникнення масових інфекційних захворювань чи інших тяжких наслідків». Унаслідок позачергових виборів до парламенту цей законопроект, як не прийнятий за основу, отримав статус відкликаного та знову був направлений до парламенту вже іншим Урядом через декілька місяців, навесні 2008 року. У Пояснювальній записці до законопроекту реєстр. № 2210 Уряд зазначав: схвалення проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального Ко- дексу України» дозволить посилити юридичну відповідальність за діяння, які в наслідок порушення вимог санітарних і протиепідемічних норм та правил призвели до реальної загрози життю і здоров’ю людей чи до їх смерті, до ви- никнення масових інфекційних захворювань чи інших тяжких наслідків. Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України висловило до законопроекту одне зауваження: «покарання у виді обмежен- ня волі або позбавлення волі на строк до п’яти років (ч. 2 пропонованої ре- дакції ст. 325 КК) явно не відповідає досить високому ступеню, а також харак- теру суспільної небезпеки такого діяння, як порушення відповідних правил, яке спричинило поширення заразних захворювань і загибель унаслідок цьо- го багатьох людей. На це вказує, зокрема, співвідношення санкцій пропонованої норми і частини 2 ст. 119 КК України, яка передбачає, що вбивство двох або більше осіб, вчинене через необережність, карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років. Тому ч. 2 ст. 325 потребує внесення відповідних ко- ректив». На нашу думку95, окрім цього, вартувало також увідповіднити терміноло- гію статті КК з галузевим законодавством та не поєднувати в диспозиції однієї частини статті делікт створення небезпеки та матеріальний склад злочину із реальними наслідками у вигляді виникнення чи поширення захворювань. Така практика не є поширеною в кримінальному законодавстві України і це

лежно виконують визначені законами обов’язки щодо забезпечення санітарного та епіде- мічного благополуччя населення, що полягають у забезпеченні якісною питною водою та безпечними харчовими продуктами, прибиранні відходів і боротьбі з живими переносника- ми інфекційних хвороб, утриманні в чистоті відкритих водойм, територій населених пунктів, громадських місць і місць масового відпочинку тощо». 95 Швець В.Д., Грицак В.М., Василькевич Я.І., Гацелюк В.О. Законодавча реалізація криміналь- но-правової політики: аналіз законопроектної діяльності Верховної Ради України V скликан- ня з питань кримінального права. Київ: Атіка, 2008. 244 с.

88 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

можна пояснити різницею у суспільній небезпеці діяння, яке могло призве- сти до поширення інфекції, та діяння, яке його реально спричинило. Так чи інакше, законопроект було ухвалено за основу та в цілому як закон без розгляду у другому читанні. Зміни, внесені до редакції статті 325 КК у 2020 році полягають лише у: ви- користанні терміна «інфекційні хвороби» замість «інфекційні захворювання» у диспозиції частини першої, а також у підвищенні розміру штрафу та введен- ні позбавлення волі на строк до трьох років до переліку покарань у санкції цієї ж частини першої. Як справедливо зазначає Н. Гунько, насамперед прийоми юридичного кон- струювання мають забезпечувати формування та виклад нормативно-право- вого припису (логічно і граматично завершеного судження) відповідно до юридичної конструкції (засобу) «склад злочину» з урахуванням структури норм кримінального права, а також з урахуванням основних змістовних та формальних вимог щодо закону, зокрема кодифікованого96. Відповідно, роз- глянемо з цієї точки зору правові наслідки зміни терміна «інфекційні захво- рювання» на «інфекційні хвороби» в диспозиції частини першої статті 325 КК. Конституційний Суд доволі чітко зазначив: кримінальний закон, який ви- значає діяння як злочин, може містити посилання на положення інших нор- мативно-правових актів. Якщо ці положення надалі змінюються, загальний зміст кримінального закону, в такому випадку диспозиція його норм змін не зазнає. Протилежне означало б можливість зміни кримінального закону підзаконними актами, зокрема постановами Верховної Ради України, указа- ми Президента України та актами Кабінету Міністрів України, що суперечило б вимогам пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України. … Зміна мінімального розміру заробітної плати відповідним нормативно-правовим актом не тягне за собою зміни диспозиції, зміст якої визначається із застосу- ванням такого розміру. Такий закон – у цьому випадку частини четверті ста- тей 81, 82, 84, частина третя статті 83, частина друга статті 86 та стаття 86-1 Кодексу – не може вважатись новим, і до нього не повинні застосовуватись положення частини першої статті 58 Конституції України та частини другої статті 6 Кодексу97.

96 Гунько Н. Загальнотеоретична характеристика законодавчої техніки. Национальный юриди- ческий журнал: теория и практика. 2019. Серпень. С. 7. 97 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних де- путатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710-00 (дата звернення: 14.04.2020).

89 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Проте чи дає ця правова позиція Конституційного Суду відповіді на всі питання, які виникають у зв’язку із застосуванням на практиці блан- кетних диспозицій кримінального закону? Очевидно, ні. І це підтверджу- ється, зокрема останніми кримінально-правовими дослідженнями. Так, З. Загиней-Заболотенко, аналізуючи проблеми визначеності кримінального законодавства підкреслює, що регулювання відповідного порядку суспіль- них відносин нормами інших галузей права може бути неповним, що зумов- лює фактичну невизначеність кримінально-правових норм98. Таким чином, якщо законодавець змінив термін «захворювання» на «хвороба» у тексті ча- стини першої статті 325 КК, це повинно мати під собою підстави, що виплива- ють зі змісту галузевого законодавства. Окрім того, виникає питання щодо того, чи відноситься поняття «ці захво- рювання» до використаного раніше по тексту статті поняття «хвороба». Воно постало внаслідок змін, внесених Законом № 530, і зауважимо, що у Поясню- вальній записці до відповідного законопроекту99 було зазначено лише про «підвищення кримінальної відповідальності за порушення санітарних пра- вил і норм щодо запобігання інфекційним захворюванням», і жодного слова про зміну термінології, а, отже, і змісту кримінально-правової заборони. Це пояснюється тим, що автори законопроекту і не пропонували змінювати дис- позицію статті 325 КК, лише санкцію. Не дає відповіді на це питання і стенограма розгляду законопроекту на пленарному засіданні Верховної Ради України 17 березня 2020 року100. Жод- ним чином саме формулювання диспозиції статті 325 КК не обговорювалося. Отже, виникають серозні сумніви щодо підстав та процедури внесення змін до цієї норми КК в частині заміни слова «захворювання» на «хвороби». Тим не менше, звернемося до галузевого законодавства з метою визна- чення понять, які потрібні для кримінально-правової кваліфікації за цією нормою, диспозиція якої має відверто бланкетний характер. Основи законодавства про охорону здоров’я оперують обома терміна- ми: «хвороба» та «захворювання»101. У свою чергу, відповідно до Основ, здо- 98 Загиней-Заболотенко З. Невизначеність vs визначеність кримінального законодавства Укра- їни. Право України. 2020. № 2. С. 67 - 80. С. 75. 99 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання ви- никнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19): Проект Закону України від 16 бе- резня 2020 року № 3219. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=68397 (дата звернення: 14.04.2020). 100 Стенограма позачергового пленарного засідання Верховної ради України 17 березня 2020 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/7392.html (дата звернення: 14.04.2020). 101 Зокрема, поняття «захворювання» зустрічається в таких випадках: рідкісне (орфанне) захво- рювання – захворювання, яке загрожує життю людини або яке хронічно прогресує, призво-

90 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

ров’я – це стан повного фізичного, психічного і соціального благополуччя, а не тільки відсутність хвороб і фізичних вад (ст. 3)102. Особливий інтерес становить у цьому контексті стаття 30 Основ, яка сто- сується запобігання інфекційним захворюванням, небезпечним для населен- ня103. У цій нормі в одній частині статті послідовно використовуються обидва терміни. Закон України «Про протидію захворюванню на туберкульоз»104 визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності, спрямованої на проти- дію виникненню і поширенню захворювання на туберкульоз, забезпечення медичної допомоги хворим на туберкульоз, і встановлює права, обов’язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері протидії захворюванню на туберкульоз. Якщо врахувати, що цей же закон визначає туберкульоз як соціально небезпечну інфекційну хворобу, що викликається мікобактеріями

дить до скорочення тривалості життя громадянина або до його інвалідності, поширеність якого серед населення не частіше ніж 1:2000 (ст. 3); «ВІЛ-інфекції / СНІДу та інших соціально небезпечних захворювань» (ст. 15); професійні захворювання (ст. 28); спадкові захворювання (ст. 29); хронічні захворювання (ст. 322); невиліковні захворювання (ст. 354); рецидив захворю- вання, гострий період захворювання (ст. 355); соціально-небезпечні захворювання (туберку- льоз, психічні, венеричні захворювання, СНІД, лепра, хронічний алкоголізм, наркоманія), а також карантинні захворювання (ст. 53); епідемічні захворювання (ст. 54). 102 Крім того, на період хвороби з тимчасовою втратою працездатності громадянам надається звільнення від роботи з виплатою у встановленому законодавством України порядку допо- моги по соціальному страхуванню (ст. 41). 103 Стаття 30. Запобігання інфекційним захворюванням, небезпечним для населення Держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локаліза- цію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усу- ваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою, в разі потреби, допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов’язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України. У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань, Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і ре- жими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань. Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов’язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів. Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я і публікуються в офіційних джерелах 104 Про протидію захворюванню на туберкульоз: Закон України від 05 червня 2001 року № 2586- ІІІ. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2586-14/conv (дата звернення: 14.04.2020).

91 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

туберкульозу, то згаданий закон покликаний протидіяти захворюванню на конкретну інфекційну хворобу. Положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміч- ного благополуччя населення» (далі – Закон № 4004)105 «не поширюються на харчові продукти, крім харчових продуктів, щодо яких проводяться сані- тарно-епідеміологічні розслідування захворювань, спричинених інфекційни- ми хворобами, масовими неінфекційними захворюваннями, отруєннями та радіаційним ураженням людей» (ст. 1). Цей же Закон у статті 27 регламентує проведення профілактичних щеплень для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань (також цей термін зустрічається у статті 40), а у статті 28 – і про інфекційні захворювання і про інфекційні хвороби106. Крім того, Закон використовує формулювання «особливо небезпечні і небезпечні інфекційні хвороби, масові неінфекційні захворювання (отруєння) або радіа- ційні ураження» (ст. 30), але не містить переліку епідемічних хвороб (захво- рювань). Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі – Закон № 1645)107 оперує конструкцією «захворювання людей на інфекційні хвороби», яка може давати певні підстави для розмежування хвороб та за- хворювань. Можна (з урахуванням поняття «здоров’я», яке містять Основи) інтерпретувати так, що захворювання – це погіршення здоров’я людини внаслідок розвитку хвороби108. 105 Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення: Закон України від 24 лютого 1994 року №4004-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4004-12/conv (дата звернення: 14.04.2020). 106 Стаття 28. Госпіталізація та лікування інфекційних хворих і носіїв збудників інфекційних хвороб Особи, які хворіють особливо небезпечними та небезпечними інфекційними хворобами або є носіями збудників цих хвороб, відсторонюються від роботи та іншої діяльності, якщо вона може призвести до поширення цих хвороб. Вони підлягають медичному нагляду і лі- куванню за рахунок держави з виплатою допомоги з коштів соціального страхування в по- рядку, що встановлюється законодавством. Такі особи визнаються тимчасово чи постійно непридатними за станом здоров’я до професійної або іншої діяльності, внаслідок якої може створюватися підвищена небезпека для оточуючих у зв’язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи. Особи, хворі на особливо небезпечні інфекційні хвороби, в разі відмови від госпіталізації підлягають примусовому стаціонарному лікуванню, а носії збудників зазначених хвороб та особи, які мали контакт з такими хворими, обов’язковому медичному нагляду і карантину у встановленому порядку. Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань, умови визнання особи хворою на інфекційну хворобу або носієм збудника інфекційної хвороби, протиепіде- мічні і карантинні правила встановлюються в порядку, визначеному законодавством. 107 Про захист населення від інфекційних хвороб: Закон України від 06 квітня 2000 року №1645- ІІІ. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1645-14 (дата звернення: 14.04.2020). 108 Цей же Закон у статті 1 визначає, що інфекційні хвороби – розлади здоров’я людей, що викликаються живими збудниками (вірусами,

92 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Втім, це не дає відповіді на питання про те, що змінилося у складі злочину, передбаченого статтею 325 КК внаслідок зміни терміна «інфекційне захворю- вання» на термін «інфекційна хвороба». Більше того, підзаконні нормативно-правові акти так само, як і акти рівня закону, оперують поняттями про інфекційні «захворювання» та «хвороби» як синонімами. Так, Наказом МОЗ від 19.07.1995 року № 133 (із змінами)109 за- тверджено (із прямим відсиланням до статті 28 Закону «Про забезпечення са- нітарного та епідемічного благополуччя населення» в назві) Перелік особли- во небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, серед яких, наприклад, є вірусні гепатити, кір та COVID-19. У той же час, Перелік інфекційних захворювань, які мають прогресивно / поступово охоплюватися епідеміологічним наглядом, затвер- джений Наказом МОЗ від 13.04.2016 року № 362110, серед інфекційних захво- рювань називав, серед інших, той самий кір та вірусні гепатити. Слід зауважи- ти, що Наказом МОЗ від 30.07.2020 року № 1726111, Наказ № 362 було визнано таким, що втратив чинність, і, у свою чергу, затверджено Перелік інфекційних хвороб, що підлягають реєстрації (останній теж оперує обома термінами). Таким чином, в контексті формулювання диспозиції частини першої стат- ті 325 КК, слід зауважити, що галузеве законодавство не дає підстав для чіт- кого розмежування понять «інфекційне захворювання» та «інфекційна хво- роба».

бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами), продуктами їх життєдіяльності (токсинами), патогенними білками (пріонами), передаються від заражених осіб здоровим і схильні до масового поширення; небезпечні інфекційні хвороби – інфекційні хвороби, що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я в окремих хворих і становлять небезпеку для їх життя та здоров’я; особливо небезпечні інфекційні хвороби – інфекційні хвороби (у тому числі карантинні: чума, холера, жовта гарячка), що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення; епідемія – масове поширення інфекційної хвороби серед населення відповідної території за короткий проміжок часу. 109 Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та парази- тарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб: Наказ МОЗ України від 19 липня 1995 року № 133. URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0133282-95/sp:max100/conv (дата звернення: 14.04.2020). 110 Про затвердження Переліку інфекційних захворювань. Наказ МОЗ України від 13 квіт- ня 2016 року №362. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0714-16 (дата звернення 11.06.2021). 111 Про затвердження Порядку ведення обліку, звітності та епідеміологічного нагляду (спосте- реження) за інфекційними хворобами та Переліку інфекційних хвороб, що підлягають ре- єстрації: Наказ МОЗ України від 30 липня 2020 року № 1726. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/z1332-20#n8 (дата звернення: 11.06.2021).

93 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

У свою чергу, масові неінфекційні захворювання (отруєння) – це масові захворювання, виникнення яких зумовлене впливом біологічних, фізичних, хімічних чи соціальних факторів середовища життєдіяльності, у тому числі об’єктів господарської та інших видів діяльності, продукції, робіт, послуг (ст. 1 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя насе- лення»). Відповідно до статті 28 закону України «Про захист населення від інфек- ційних хвороб», ввезення на територію України товарів не допускається у разі, якщо їх ввезення: заборонене законодавством у зв’язку з небезпекою для життя і здоров’я людей; може спричинити масові інфекційні захворюван- ня або отруєння людей. У той же час, використання в тексті кримінального закону в одній його нормі понять «інфекційна хвороба» та «масові неінфекційні захворювання (отруєння)», не сприяє підвищенню правової визначеності, оскільки заміна законодавцем «захворювання» на термін «хвороба» ставить питання про на- явність / відсутність різниці в цих поняттях. Адже у вироку має бути чітко за- значено, правила запобігання якій конкретно інфекційній хворобі (раніше – інфекційному захворюванню) порушив винний. І враховуючи, що галузеве законодавство містить перелік інфекційних хвороб, який відрізняється від переліку інфекційних захворювань (наприклад, грип є серед переліку інфек- ційних захворювань, але відсутній у переліку хвороб), треба зробити висно- вок, що обсяг криміналізації певним чином змінився. Ще одне питання, яке виникає в контексті зазначеної кримінально-пра- вової норми, – це наслідок як ознака об’єктивної сторони складу злочину («якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань»). До заміни терміна «інфекційні захворювання» на «інфекційні хвороби» словосполучення «цих захворювань» відносилося як до інфекцій- них захворювань, так і до неінфекційних захворювань. Після появи в тексті статті терміна «інфекційні хвороби», постає питання, чи варто продовжувати тлумачити цю норму так, що вказаний наслідок відноситься як і раніше до всіх форм об’єктивної сторони, проте якщо відповісти стверджувально, то це не буде буквальним тлумаченням. З іншого боку, якщо не поширювати на- слідок на таку форму об’єктивної сторони, як «порушення правил та норм, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим інфекційним хворо- бам», то такий склад злочину набуває ознак формального, що, у свою чергу, навряд чи виправдано і не дозволяє говорити про наявність необхідного для криміналізації рівня суспільної шкідливості виключно у випадку порушення певних правил, без жодних наслідків.

94 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Очевидно, що цей злочин в усіх його формах має бути сконструйований із матеріальним складом. Одним із варіантів вирішення цього питання (за умо- ви залишення в диспозиції обох термінів) буде формулювання наслідків у ча- стині першій статті 325 таким чином: «якщо такі дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих хвороб або захворювань». Тепер проаналізуємо, в чому полягають та чим закріплені правила та норми, встановлені з метою запобігання епідемічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і боротьби з ними. Отже, за рівнем закріплення це можуть буди положення: законів; Підзаконних нормативно-правових актів; рішень суб’єктів протидії виникненню чи поширенню хвороб, які часто мають обмежену у часі та про- сторі дію. При цьому, варто розрізняти масив норм, правил, вимог тощо, які сприяють профілактиці, попередженню відповідних захворювань, та норм, спрямованих на протидію їх поширенню вже після спалаху. Відповідно до Закону «Про захист населення від інфекційниї хвороб», від- носини у сфері захисту населення від інфекційних хвороб регулюються Ос- новами законодавства України про охорону здоров’я, законами України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та со- ціальний захист населення», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами. Це фактично, з огляду на назву цієї норми, законодавство про захист населення від інфекційних хвороб. Зауважимо, що існує також «законодавство України про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя насе- лення»112. Крім того, громадяни зобов’язані, серед іншого, виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя113. Відповідно до статті 49 Закону № 4004, діяння проти здоров’я населення, вчинені внаслідок порушення санітарного зако- нодавства, тягнуть за собою кримінальну відповідальність згідно із законом. Закон № 1645 визначає, що центральний орган виконавчої влади, що за- безпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, щодо захисту населення від інфекційних хвороб затверджує санітарно-протиепі- демічні правила і норми, методи обстеження та лікування хворих, діагностики та профілактики інфекційних хвороб, інші нормативно-правові акти.

112 Відповідно до Закону № 4004, законодавство України про забезпечення санітарного та епіде- мічного благополуччя населення (санітарне законодавство) базується на Конституції Украї- ни і складається з Основ законодавства України про охорону здоров’я, цього Закону, законів України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «Про протидію захворюванню на туберкульоз», «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення», інших нормативно-правових актів та санітарних норм. 113 Стаття 5 Закону № 4004.

95 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

У свою чергу, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, щодо захисту населення від інфекційних хвороб: розробляє санітарні норми, ме- тоди профілактики інфекційних хвороб, інші нормативно-правові акти; здійс- нює нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності та громадянами законодавства у сфері захи- сту населення від інфекційних хвороб, контролює виконання вимог санітар- но-протиепідемічних правил і норм. Крім того, треба взяти до уваги, що одним із «основних принципів профі- лактики інфекційних хвороб» є: … дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-про- тиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності; Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благопо- луччя населення» визначає, що державні санітарні норми та правила, сані- тарно-гігієнічні та санітарно-протиепідемічні правила і норми, санітарно-е- підеміологічні правила і норми, протиепідемічні правила і норми, гігієнічні та протиепідемічні правила і норми, державні санітарно-епідеміологічні нор- мативи, санітарні регламенти (далі – санітарні норми) – обов’язкові для вико- нання нормативно-правові акти центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, що встановлюють медичні вимоги безпеки щодо середовища життєдіяльності та окремих його факторів, недотримання яких створює загрозу здоров’ю і життю людини та майбутніх поколінь, а також загрозу виникнення і розповсю- дження інфекційних хвороб та масових неінфекційних захворювань (отруєнь) серед населення. Термін «боротьба» цей Закон не використовує, а у Законі «Про захист на- селення від інфекційних хвороб» він зустрічається тричі, проте, як видається, він стосується декількох ситуацій практичного характеру і не є вдалим ін- струментом для опису того, які саме правила заборонено порушувати. Коректніше, на наш погляд, казати про правила, спрямовані на запобіган- ня виникненню та/або поширенню інфекційних хвороб чи масових неінфекцій- них захворювань (отруєнь). Необхідність формулювання на рівні кримінального закону певного уза- гальнюючого поняття обумовлена тим, що галузеве законодавство містить розгалужену систему норм, правил, обов’язків різних суб’єктів правовідно- син у сфері запобігання та протидії поширенню інфекційних та окремих неін- фекційних захворювань.

96 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Наприклад, до повноважень місцевих органів виконавчої влади у сфері захисту населення від інфекційних хвороб віднесено здійснення контролю за додержанням юридичними і фізичними особами санітарно-гігієнічних, са- нітарно-протиепідемічних та ветеринарних правил і норм, правил торгівлі та побутового обслуговування населення. Це достатньо широке коло норм і виникає питання, чи, скажімо, можна віднести правила побутового обслу- говування населення до правил та норм, встановлених саме з метою запобі- гання епідемічним та іншим інфекційним хворобам, як цього вимагає чинна редакція статті 325 КК? Очевидно, що існує дуже багато різного роду правил ведення господар- ської та іншої діяльності, порушення яких може призвести до поширення ін- фекційних хвороб, але чи є вони правилами, встановленими з метою запобі- гання епідемічним та іншим інфекційним хворобам? Так, пункт 6 Глави 9 «Лісоматеріали та будівельні матеріали» Правил роз- дрібної торгівлі непродовольчими товарами114 встановлює таке: усі лісомате- ріали та будівельні матеріали перед складанням ретельно перевіряються для того, щоб не допустити занесення до місць зберігання різноманітних гриб- ків та шкідників. В обов’язковому порядку вживаються заходи з боротьби зі шкідливими комахами та гризунами, а також з дезінфекції приміщень. Це очевидна норма, що сприяє профілактиці поширення інфекцій, але чи робить вона ці правила такими, що встановлені з метою запобігання епіде- мічним та іншим інфекційним хворобам? І якщо таким правилом є не весь акт, а лише ця норма, то яким чином визначити в кожному конкретному випадку, що було порушено саме правило, зазначене у КК? Чи робить сам факт, що порушення якогось правила призвело до поширення інфекції, це правило та- ким, що встановлено … і далі за текстом? Загалом, механізм протидії таким захворюванням (хворобам) полягає у встановленні та дотриманні певного режиму для запобігання виникненню та / або поширенню захворювання, а також у вжитті спеціалізованих заходів, в тому числі тимчасового нормативно-правового характеру, метою яких є протидія захворюванню, яке виникло і поширюється. Зокрема, санітарно-протиепідемічні правила і норми – це норматив- но-правові акти (накази, інструкції, правила, положення тощо) центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, вимоги яких спрямовані на запобігання виникненню та поширенню інфекційних хвороб. 114 Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами: Наказ Міністер- ства економіки України від 19 квітня 2007 року № 104. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/z1257-07 (дата звернення: 14.04.2020).

97 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Доволі часто галузеве законодавство оперує поняттям, «адміністративні заходи», яке, очевидно, охоплює випадки встановлення правил, обмежень, вимог тощо і є, по суті, різновидом правотворчості, яка визначає зміст кримі- нально-правової норми. Наприклад, обмежувальні протиепідемічні заходи – це медико-санітарні та адміністративні заходи, що здійснюються в межах осередку інфекційної хвороби з метою запобігання її поширенню. Також про- тиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, вете- ринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здій- снюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій. У свою чергу, карантин – це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобі- гання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб115. Закон «Про захист населення від інфекційних хвороб» містить окремі пря- мі норм зобов’язувального характеру116, а також уповноважує низку суб’єктів на встановлення певних тимчасових правил117. Так, особи, які хворіють на інфекційні хвороби чи є бактеріоносіями, зо- бов’язані: вживати рекомендованих медичними працівниками заходів для запобігання поширенню інфекційних хвороб; виконувати вимоги та реко- мендації медичних працівників щодо порядку та умов лікування, додержува- тися режиму роботи закладів охорони здоров’я та наукових установ, у яких вони лікуються; проходити у встановлені строки необхідні медичні огляди та обстеження (стаття 20). У цьому випадку, якщо внаслідок порушення цього обов’язку настали на- слідки, визначені кримінальним законом, а також наявні інші ознаки складу злочину, можна говорити про можливість настання кримінальної відпові- дальності. Інший приклад. У разі якщо бактеріоносіями є особи, робота яких пов’яза- на з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекцій- них хвороб, такі особи, за їх згодою, тимчасово переводяться на роботу, не пов’язану з ризиком поширення інфекційних хвороб. Якщо зазначених осіб перевести на іншу роботу неможливо, вони відсторонюються від роботи в порядку, встановленому законом. На період відсторонення від роботи цим особам виплачується допомога у зв’язку з тимчасовою втратою працездат- ності.

115 Стаття 1 Закону № 1645. 116 Дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється (стаття 15). 117 Стаття 30 Закону № 1645.

98 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

Зазначена норма встановлює обов’язок відповідної службової особи, тимчасово перевести бактеріоносія на роботу, не пов’язану з ризиком поши- рення інфекційних хвороб, а якщо зазначену особу перевести на іншу роботу неможливо, – відсторонити її від роботи в порядку, встановленому законом. Проте залишається відкритим питання про «порядок, встановлений зако- ном». Але таких прикладів небагато. Так, викликає питання, чи наявний склад злочину у разі порушення такої вимоги закону: особи, які хворіють на соці- ально небезпечні інфекційні хвороби, підлягають своєчасному та якісному лікуванню, періодичним обстеженням і медичному нагляду (стаття 24). Актуальним прикладом зараз є питання реалізації режиму карантину. Від- повідно до Закону118, у рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов’язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов’язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здо- ров’я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необ- хідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробни- чої та іншої діяльності. Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. Серед іншого, обов’язковій госпіталізації до спеціалізованих лікарень під- лягають хворі на особливо небезпечні та небезпечні інфекційні хвороби, а також особи з симптомами таких хвороб, а обсервації та самоізоляції підляга- ють особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину. Обмежувальні протиепідемічні заходи встановлюються місцевими орга- нами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря у разі, коли в окремо- му населеному пункті, у дитячому виховному, навчальному чи оздоровчому закладі виник спалах інфекційної хвороби або склалася неблагополучна епі- демічна ситуація, що загрожує поширенням інфекційних хвороб. Обмежен- 118 Стаття 29 Закону № 1645.

99 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

ням підлягають ті види господарської та іншої діяльності, що можуть сприяти поширенню інфекційних хвороб. Як ми бачимо, галузеве законодавство містить розгалужену систему норм у сфері запобігання виникненню та поширенню інфекційних хвороб та неін- фекційних захворювань (отруєнь). У цьому контексті застосоване у КК форму- лювання «правила та норми, встановлені з метою запобігання епідемічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним захворюван- ням (отруєнням) і боротьби з ними» не дозволяє однозначно віднести ті чи інші правові норми до тих, порушення яких за необхідних умов тягне кримі- нальну відповідальність. Важливим питанням тут також є порядок оприлюднення відповідних ак- тів, які визначають зміст тієї чи іншої заборони. Як бачимо, це можуть бути рішення центральних або місцевих органів виконавчої влади, органів місце- вого самоврядування тощо. Наприклад, на територіях, де Урядом встановлено карантин, місцевим органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування надається право в тому числі установлювати особливий режим в’їзду - виїзду на тери- торії карантину та окремих адміністративно-територіальних одиниць гро- мадян і транспортних засобів, а у разі необхідності – проводити санітарний огляд речей, багажу, транспортних засобів та вантажів. Зокрема, Постанова № 211119 містить чіткий перелік заборон, проте він постійно змінюється. В той же час, в умовах протидії спалаху коронавірус- ної хвороби з’явився цілий пласт норм, запроваджених в межах процедур протидії надзвичайним ситуаціям, які містять певні обмежені в дії у часі та просторі заборони чи зобов’язання. Це, наприклад, рішення Комісій з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій. Так, 21 березня 2020 року у ЗМІ з’явилася інформація про те, що «у Києві заборонили кори- стуватися дитячими та спортивними майданчиками у парках, скверах та на прибудинкових територіях». Відповідний протокол № 16 Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій КМДА120 119 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2: Постанова Кабінету Міністрів України від 11 берез- ня 2020 року № 211. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/211-2020-%D0%BF (дата звер- нення: 14.04.2020). 120 Протокол № 16 Постійної комісії ТЕБ та НС «Про запобігання поширенню гострої респіратор- ної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та введення додаткових об- межувальних заходів на території міста Києва» від 21 березня 2020 року. URL: https://kyivcity. gov.ua/news/protokol__16_postiyno_komisiteb_ta_ns_pro_zapobigannya_poshirennyu_gostro_ respiratorno_khvorobi_COVID-19_sprichineno_koronovirusom_SARS-CoV-2_ta_vvedennya_ dodatkovikh_obmezhuvalnikh_zakhodiv_na_teritori_mista_kiyeva_401359/ (дата звернення: 14.04.2020).

100 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

містить такий пункт: «Районним в місті Києві державним адміністраціям, ко- мунальному об’єднанню Київзеленбуд, ГУ Національної поліції України у м. Києві забезпечити проведення інформаційної та роз’яснювальної роботи щодо заборони користування дитячими та спортивними майданчиками в парках, скверах та на прибудинкових територіях». Чи є це норма чи правило, в сенсі статті 325 КК? Як видається, ні. Нагадаємо, що, відповідно до статті 68 Конституції, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Але чи відповідає цьому притягнен- ня до відповідальності за порушення норми, встановленої органом місцево- го самоврядування? З огляду на це, формулювання, використані у статті 325 КК, можуть знач- но ускладнити правозастосування, оскільки далеко не всі із цих норм (пору- шення яких на практиці може призвести до поширення інфекцій чи отруєнь) можна визначити як правила та норми, встановлені з метою запобігання епі- демічним та іншим інфекційним хворобам, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і боротьби з ними. На практиці сторона обвинувачення та суди схиляються в бік якомога ши- ршого переліку порушень, які в конкретному випадку призводять до захво- рювань. Зокрема, до штрафу у 850 гривень було засуджено підприємця, що допу- стив порушення, які спричинили масове харчове отруєння осіб, які купували продукцію у кафе121. Причиною спалаху інфекційного захворювання стало вживання недоброякісних харчових продуктів – шаурми, збудником спала- ху є Salmonellaenteretidis, яка виділена з терки готової продукції, фактором передачі якої була шаурма. У 88 осіб – 15 з яких звернулись із заявою про залучення як потерпілих, встановлено діагноз – сальмонельоз, фактором зараження яких є вживання недоброякісних харчових продуктів (шаурми) заражених мікроорганізмами – Salmonellaenteretidis, яка відноситься до фа- культативних аеробних ентеробактерій. Суд зазначив, що, згідно з Наказом МОЗ України, захворювання Сальмонельоз є небезпечною інфекційною хво- робою. Також у вироку зазначено, що за міжнародною класифікацією МКХ-10 має шифр А02 – інші сальмонельозні інфекції. Отже, суд дійшов висновку, що винний вчинив порушення правил та норм, встановлених з метою запобі- гання епідемічним та іншим інфекційним захворюванням, а також масовим неінфекційним захворюванням (отруєнням) і боротьби з ними, якщо такі дії спричинили поширення цих захворювань. Водночас з вироку видно, що були порушені норми не лише Закону України «Про якість та безпеку харчових 121 Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10 січня 2018 року. URL: http:// reyestr.court.gov.ua/Review/71493337 (дата звернення: 14.04.2020).

101 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

продуктів і продовольчої сировини», але й санітарні норми зберігання про- дукті, що швидко псуються, затверджені Головним санітарним лікарем СРСР у 1986 році: зокрема, «допустив на роботу двох кухарів, в яких на той момент була відсутня медична книжка». Отже, в реальності, коли трапляється масове отруєння, сторона обвину- вачення викладає всі порушення будь-яких правил чи вимог, не встановлю- ючи, яке конкретно порушення призвело до настання наслідку. З криміналь- но-правової кваліфікації навіть не видно чітко, який склад злочину суд визнає вчиненою особою, фактично копіюючи всю диспозицію частини першої стат- ті 325 КК. В іншому схожому випадку суд послався на порушення норм виключно законів України та наказів МОЗ України, одночасно кваліфікуючи скоєне за сукупністю із службовою недбалістю122. Кінцеве покарання було визначене шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді штрафу у сумі 4250 грн. 00 коп. з позбавлення права обіймати певні посади, а саме: посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік. У попередніх випад- ках до відповідальності було притягнуто фізичну особу-підприємця та адміні- стратора кафе. У іншому випадку – із шеф-кухарем комунального закладу «Мі- зоцька спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів» Рівненської обласної ради – суд визнав шеф-кухаря посадовою особою та, визначаючи обсяг порушених правил, навів положення відповідної посадової інструкції, проте не кваліфікував вчинене як службову недбалість123. На наш погляд, порушення санітарних норм можуть вчинятися як посадо- вими особами, так і загальним суб’єктом злочину, тому в першому випадку варто кваліфікувати вчинене за сукупністю злочинів. Так, ознаки службової недбалості присутні в діях особи124, яка, будучи фізичною особою-підпри- ємцем, під час виробництва овочевих закусок, порушуючи вимоги Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів», неналежно виконуючи санітарні правила та норми щодо запобігання інфек- ційним захворюванням та масовим отруєнням, реально усвідомлюючи, що її діяння могло завідомо спричинити поширення епідемічних та інших інфек-

122 Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2014 року. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/40408194 (дата звернення: 14.04.2020). 123 Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2019 року. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/80700987 (дата звернення: 14.04.2020). 124 Вирок Гагарінського районного суду міста Севастополя. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/32154362 (дата звернення: 14.04.2020).

102 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

ційних захворювань, а також масових не інфекційним захворюванням (отру- єнням) допустила виготовлення продуктів харчування в неналежних для ви- готовлення та зберіганнях умовах125. На нашу думку, притягуючи осіб до кримінальної відповідальності за стат- тею 325 КК, треба враховувати, що не завжди склад злочину є виключно в діях однієї особи (директора чи адміністратора закладу). Цілком можливі ситуації, 125 Так, згідно з актом перевірки санітарно-епідемічної служби в м. Севастополі від 16.03.2013 року приміщення, які використовувала ФОП-ОСОБА_2. для виготовлення про- дуктів харчування не відповідають санітарним нормам та правилам, а саме: санітарний стан приміщень незадовільний; внутрішнє оздоблення виробничих, складських, мийних примі- щень та холодильної камери не відповідає гігієнічним вимогам, порушена цілісність кахель- ного покриття стін, підлоги, стіни та стеля уражені пліснявою. Своєчасно не проводиться ретельне прибирання приміщень із застосуванням мийих і дезінфікуючих засобів. Вентиля- ційні короби, решітки своєчасно не очищуються. В холодильній камері зберігається небез- печна кулінарна продукція без етикетирувальних бирок, не зазначено часу виготовлення та кінцевого терміну реалізації кулінарної продукції. Продукція зберігається на стелажах які не відповідають гігієнічним вимогам санітарного законодавства. Крім того, в ході зазначеної перевірки працівниками санітарно-епідеміологічної служби в м. Севастополі були відібрані та відправлені на лабораторне дослідження 9 проб фасованих харчових продуктів, що знаходилися в приміщені та надалі підлягали реалізації у торгових мережах міста Севастополя. Так, згідно з результатами санітарно-мікробіологічного дослі- дження від 21.03.2013 року не відповідають за мікробіологічними показниками вимогам нормативної документації ТУ У 15.3-2106402566-004:2007 «Закуски овочеві. Технічні умови», такі продукти харчування, а саме: салат «Пелюстки лотоса» (дата виготовлення 14.03.2013), у якому вміст мезофільно-аеробних, факультативно-анаеробних мікроорганізмів (далі: МАФА- нМ) і бактерії групи кишкової палички (далі: БГКП) перевищує допустимі норми; салат з цвіт- ної капусти (дата виготовлення (13.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми; салат «Асорті № 7» (дата виготовлення 13.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми, в 1,0 грамі продукту знайдено золотистий стафілокок; салат «Асорті № 5» (дата виготовлення 15.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми, в 1,0 грамі продукту знайдені бактерії групи кишкової палички (БГКП) і золотистий стафілокок; салат «Асорті № 12» (дата виготовлення 15.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує до- пустимі норми, в 0,1 грамі продукту знайдені бактерії групи кишкової палички, а в 0,1 гра- мі знайдена кишкова паличка; салат з квасолі «Стручок» (дата виготовлення 15.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми; баклажани фаршировані по-корейські (дата виготовлення 14.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми, в 0,1 грамі продукту знайдені БГКП, а в 1,0 грамі знайдено золотистий стафілокок і бактерії групи кишкової палички; салат «Корейський в капустяному листі» (дата виготовлення 15.03.2013), у якому вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми; капуста квашена (дата виготовлення 15.03.2013), у якій вміст МАФАнМ перевищує допустимі норми, в 1,0 грамі продукту пере- вищення кількості дріжджових грибів. Також, на підставі висновку Головного Управління санітарно-епідеміологічної служби в м. Севастополі від 29.05.2013 року № 1767, виявлення підвищеної кількості мезофільних аеробних і факультативно анаеробних мікроорганізмів опосередковано вказує на порушення температурних режимів в процесі приготування або зберігання кулінарної продукції, незадовільний санітарний стан виробництва. Присутність бактерії групи кишкової палички, а також самої кишкової палички, стафілококів у продукції, вказує на незадовільні санітарні умови під час її приготування або вторинне інфікування її (за рахунок устаткування, рук і носоглотки працівників, санітарного одягу тощо).

103 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

і це видно з вище наведених прикладів, коли санітарні норми порушуються як посадовою особою, так і працівником. Законодавця можна зрозуміти, адже неможливо перелічити всі можли- ві нормативно-правові акти, якими встановлені правила, норми чи вимоги, порушення яких може призвести до виникнення чи поширення інфекційних хвороб чи отруєнь. Проте формулювання в тексті кримінального закону має бути достатньо чітким і в той же час абстрактним, щоб: 1) не звужувати обсяг таких правил до того чи іншого нормативно-правового акту, що більше відповідає цьому визначенню за змістом чи назвою; 2) не вимагати від сторони обвинувачення доводити зайві обставини, наприклад, чи були певні правила прийняті саме з певною метою; 3) не давати можливості занадто широко тлумачити обсяг правил, порушення яких визначає зміст кримінально-правової норми. Кримінальний закон достатньо часто використовує конструкції бланкет- ного характеру, з посиланням на нормативні порядки, акти, закони чи зако- нодавство126.

126 Наприклад: Умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на пору- шення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розпов- сюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій; Умисне порушення встановленого законом порядку застосування трансплантації анатоміч- них матеріалів людини, що спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого; Порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля; Порушення правил охорони вод (водних об’єктів), якщо це спричинило забруднення поверх- невих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод або зміну їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел і створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля; Порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, та інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки; Порушення правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду, а також незаконне полю- вання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України; Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі; Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином – суб’єктом під- приємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого; Умисне порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лі- карських засобів, фальсифікація їх результатів, а також порушення встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів.

104 Розділ 3. Проблеми реагування засобами кримінального права на кризові суспільні явища (на прикладі пандемії COVID-19)

З урахуванням цього, а також проведеного вище аналізу, пропонується така редакція статті 325 КК: Стаття 325. Порушення правил запобігання інфекційним хворобам або масовим отруєнням 1. Порушення встановлених відповідно до закону правил запобігання виникненню або поширенню інфекційних хвороб, масових неінфекційних за- хворювань (отруєнь), якщо це порушення завідомо могло спричинити виник- нення чи поширення цих хвороб або захворювань, - карається штрафом від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мі- німумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або об- меженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. 2. Те саме діяння, якщо воно спричинило виникнення чи поширення ін- фекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь), - карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років, або позбав- ленням волі на той самий строк. 3. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років. Це дозволить: 1) через конструкцію «встановлених відповідно до закону» охопити весь обсяг спеціальних правил, незалежно від того, чи це законодав- чі, чи підзаконні акти, але тільки ті, що встановлені в межах визначеного зако- ном порядку вжиття адміністративних чи інших заходів протидії виникненню чи поширенню відповідних хвороб; 2) позбавитись конструкції «спричинило або могло спричинити» як наслідку у матеріальному складі, визначеному в частині першій і відокремити делікт створення небезпеки (частина перша) від діяння, що призвело до реальних негативних наслідків (частина друга); 3) оптимізувати текст кримінально-правової норми, позбавивши його зайво- го, наприклад, вказівки на «епідемічні та інші» інфекційні хвороби, адже галу- зеве законодавство термін «епідемічні інфекційні хвороби» не використовує, розрізняючи такі хвороби за ступенем небезпечності. Крім того, конструкція «епідемічні та інші…» з точки зору формальної логіки позбавлена сенсу, адже вона охоплює всі інфекційні хвороби. Разом з тим, окрему увагу треба приділити визначенню в галузевому зако- нодавстві порядку оприлюднення підзаконних нормативно-правових актів та тимчасових рішень численних суб’єктів, що беруть участь у протидії ви- никненню або поширенню інфекційних хвороб та масових отруєнь.

105 Висновки

Висновки

Отже, нами були проаналізовані в першу чергу (але не тільки) ті закони, якими КК було доповнено новими статтями, з метою визначення їх правових наслідків в контексті криміналізації суспільно небезпечних діянь. Водночас критерієм віднесення того чи іншого законодавчого акту про внесення змін до КК до тих, що мали своїм наслідком криміналізацію суспіль- но-небезпечних діянь, в цьому випадку ми вважаємо факт розширення та- ким законом кола діянь, які охоплюються нормами кримінального закону як злочини. Основне питання, відповідь на яке повинна визначати наявність чи відсутність підстав для віднесення певного закону до тих, що призвели до криміналізації суспільно небезпечних діянь, має бути таким: чи призвело на- брання чинності цим законом до виникнення підстав для кваліфікації як зло- чину такого різновиду поведінки особи, який до цього не міг бути розцінений як злочин? Одним із суміжних з криміналізацією суспільно небезпечних діянь є по- няття диференціації кримінальної відповідальності. Водночас ці феномени по-різному характеризуються відповідний закон і тому можуть поєднуватися (зокрема, коли відбувається криміналізація суспільно небезпечного діяння, водночас має місце і диференціація відповідальності за нього відносно вже чинних кримінально-правових заборон). Вкрай рідко законодавець декларував свої дії як криміналізацію суспіль- но небезпечних діянь або як диференціацію кримінальної відповідальності, зазвичай назви та тексти законів про внесення змін до КК не містять інфор- маціюї про наміри законодавця (посилити / пом’якшити відповідальність; запровадити відповідальність за новий склад злочину; створити спеціальну норму задля задоволення певного публічного інтересу тощо). У цьому контексті доцільно запровадити практику (через закріплення ви- моги про це у Регламенті Верховної Ради України або у тексті самого КК – піс- ля частини шостої статті 3) включення преамбул до законів про внесення змін до КК, що (за умови визначення вимог до змісту та структури таких пре- амбул) дозволить більш точно встановлювати «волю» та намір законодавця. З точки зору соціального розвитку у певних сферах суспільних відносин, слід зазначити, що законодавець активно використовував кримінальних закон для впливу на такі сегменти, як демократичні процедури і практики; службові зловживання; реагування на нові сфери економічного розвитку та

106 Висновки

забезпечення правових засобів захисту державного суверенітету та терито- ріальної цілісності. Серед різних трендів найбільш стабільними варто визнати збільшення обсягу нормативного матеріалу без змін у обсязі криміналізації (так звана псевдокриміналізація) та інтенсифікація ступеню бланкетності закону про кримінальну відповідальність (аж до вказівки на конкретний норматив- но-правовий акт). На фоні загального зниження якості опрацювання змін до КК в процесі їх підготовки та якості кінцевого законодавчого продукту вва- жаємо доцільним запропонувати кардинальне зменшення кількості ста- тей Особливої частини КК шляхом максимального об’єднання подібних складів злочинів в узагальнені норми. Наприклад, всі види умисного або необережного позбавлення життя іншої людини повинні охоплюватися відповідно двома статтями Особливої частини КК. Всі особливості пев- них різновидів таких злочинів (вчинення під час перевищення меж необхід- ної оборони, внаслідок порушення певних правил, позбавлення життя спе- ціального потерпілого, у певний спосіб і т.д.) повинні (за наявності бажання законодавця) враховуватися під час призначення покарання. Завдання шкоди здоров’ю іншої людини також цілком може бути зведе- не до однієї (максимум двох – окремо умисного та необережного діяння) норми, так само, як і кримінальні правопорушення проти власності. Значно більш серйозним випробуванням для доктрини кримінального права стане узагальнення норм про порушення численних правил (екологічних, земель- них, на транспорті тощо), проте об’єднавчими фактором має стати характер завданої шкоди. Одночасно варто посилити увагу на превентивні заходи щодо забезпе- чення конституційності кримінально-правових заборон з урахуванням ос- танніх рішень Конституційного Суду України, у яких Суд навів своє бачення підстав криміналізації та умов визначення караності відповідних діянь. Тут окремий акцент слід зробити на необхідності встановлення правового ме- ханізму визначення наслідків визнання неконституційною статті Особливої частини КК або закону (чи його складової) про внесення змін до КК. Зокрема, ми вважаємо, що визнання статті Особливої частини КК не- конституційною без деталізації, в якій саме редакції такий текст не відпові- дає Конституції, однозначно має наслідком декриміналізацію діяння, озна- ки якого викладені в такій редакції (тобто скасування його караності), та є юридичним фактом, внаслідок якого кримінальний закон у редакції без цієї норми має зворотну силу, якщо пом’якшує відповідальність (адже визнан- ня неконституційною спеціальної привілейованої норми теоретично може означати поширення на ці випадки загальної норми, що передбачає більш

107 Висновки

сувору відповідальність). Водночас підстав для повторного набуття чинності попередньою редакцією норми, теж немає. Якщо ж Суд знайде підстави для визнання неконституційною певної чітко окресленої редакції статті Особли- вої частини КК, то він може зазначити (констатувати) у резолютивній частині рішення про чинність її попередньої редакції. Це навряд чи буде перебиран- ням на себе позитивної законодавчої функції, адже Суд в такому випадку ви- конуватиме роль негативного законодавця щодо наступної редакції норми, не втручаючись у процес ухвалення та набрання чинності попередньою. Так, у Рішенні №13-рп/2008 Суд визнав неконституційними положення закону в конкретній редакції, чим імпліцитно дав поштовх до висновку про чинність редакції попередньої. З цього приводу доктрина однозначної відповіді не дає. Так, О.О. Дудо- ров зазначає, що, у випадку визнання певного закону чи його положення не- конституційним, рішення Конституційного Суду України має дію, аналогічну дії закону, що скасовує певне положення іншого закону. Рішення Суду про неконституційність певної норми кримінального закону є самодостатнім, остаточним, загальнообов’язковим і не потребує підтвердження з боку зако- нодавчого органу – імплементації до КК України шляхом ухвалення нового закону. Приймаючи таке рішення, Суд фактично виступає в ролі «негативного правотворця» і, на відміну від парламенту, не може створювати нову норму замість тієї, що втратила чинність. Не будучи законодавцем, Конституційний Суду України «звільняє» систему законодавства від актів, що суперечать Ос- новному Закону держави, але і таку діяльність, вочевидь, є підстави визнавати правотворчістю127. У свою чергу, О. Гладун, аналізуючи рішення про визнання неконституційною норми про декларування недостовірної інформації, за- ймає позицію, відповідно до якої, у той час як визнаний неконституційним закон не підлягає застосуванню до подій, що мали місце після втрати ним чинності, закон про скасування відповідальності в силу вимог ст. 58 Консти- туції має зворотну дію в часі…. Після набрання чинності законом № 1074-IX (тобто з 30.12.2020) особи, які до 27.10.2020 вчинили діяння, що підпадали під дію ст.3661 КК, нестимуть відповідальність на підставі положень цього акта, що мають зворотну дію в часі128. На нашу думку, більш зважену позицію зайняла Велика палата Верховного Суду у Постанові від 13 січня 2021 року у справі № 0306/7567/12, де зазначено таке: «визнання КС неконституційними законів, інших актів або їх окремих по- ложень, відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції, ст. 91 закону «Про Конституцій- ний Суд України», тягне за собою втрату цими нормативними актами чинності

127 Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ: ВАІТЕ, 2017. С. 732. 128 Гладун О. Декриміналізація (не)можлива. Закон і бізнес. 01.01. – 15.01.2021.

108 Висновки

з дня ухвалення рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановле- но самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. 26. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Відтак дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв’язку з при- йняттям КС рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.

… 28. З огляду на викладене в означеному випадку положення п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. підлягають застосуванню за аналогією із ситуацією, коли б діяння, поставлене особі за провину, було декриміналізоване законодавцем»129. Тут Верховний Суд зосередився на процесуальному аспекті, застосував- ши кримінальний процесуальний закон за аналогією, саме тому, що кримі- нальний закон недостатньо чітко визначає очевидну, з точки зору Основного Закону, ситуацію: визнання неконституційною статті Особливої частини КК не може ігноруватися до моменту її зміни парламентом і може означати лише одне – зміну кримінального закону. У свою чергу, оновлений таким чи- ном кримінальний закон повинен мати зворотну силу за наявності відповід- них умов (скасування або пом’якшення відповідальності).

129 Закон і бізнес. 20.02-26.02.2021. URL: https://zib.com.ua/ua/146796-viznannya_statti_kk_ nekonstituciynoyu_dekriminalizue_diyanny.html

109 Додаток Таблиця законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь (2001 – 2021 рік)130

Рік Соціальний контекст Привід № прийняття Зміст криміналізації Примітки131 ухвалення закону криміналізації / № закону 2002 1 1. 2002/2953 Додано статтю 203 , якою Розвиток індустрії та Прийняття базового Фактично, це був засіб охоплено порушення обігу дисків для Закону з боротьби з порушенням законодавства, що регулює лазерних системи регулювання авторських прав чи виробництво, експорт, зчитування, в тому відповідної сфери133. розповсюдженням імпорт дисків для лазерних числі «сірого ринку»132. порнографії шляхом систем зчитування; експорт, протидії обігу фізичних імпорт обладнання чи носіїв відповідних

110 сировини для їх матеріалів, оскільки виробництва. технічно доводити цей склад злочину було легше134. Водночас, на думку дослідників, це

130 Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

Станом на 11.06.2021 року. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

131 «Примітки» містять (якщо є в цьому потреба) зауваження та коментарі, що стосуються оцінки наслідків набрання чинності відповідним законом з точки зору окремих аспектів криміналізації суспільно небезпечних діянь. В узагальненому вигляді коментарі також наведені вище в Розділі «Криміналізація суспільно небезпечних діянь у КК України 2001 року: тенденції, вади та перспективи». 132 http://www.clj.nuoua.od.ua/archive/13/22.pdf 133 http://sn-law.cfuv.ru/wp-content/uploads/2016/12/029rad.pdf 134 «Згідно з вибірковим аналізом кримінальних проваджень, за якими було винесено обвинувальні вироки, у 42,4% випадків дії винних були кваліфіковані за ст. 2031 КК та ст. 176 КК… Досить часто незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування поєднаний зі злочинами, відповідальність за які передбачена ст. ст. 300, 301 КК. URL: http://er.dduvs.in.ua/xmlui/bitstream/handle/123456789/2082/%D0%9A% D0%9E%D0%97%D0%A1%D0%95_%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82_%D0%BF%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B1_2018_%D0%BC% D0%B0%D0%BA%D0%B5%D1%82.pdf?sequence=1&isAllowed=y С. 53 була надмірна криміналізація135. 2003 2. 2003/430 Криміналізовано заздалегідь Закон був частиною Необхідність У редакції норми до не обіцяне отримання нового правового увідповіднення КК із прийняття Закону було майна, завідомо одержаного механізму протидії зобов’язаннями криміналізовано злочинним шляхом відмиванню коштів, України в рамках «придбання» відповідного (стаття 198). отриманих злочинним Конвенції про майна, отже, відбулася шляхом. відмивання, пошук, псевдокриміналізація, арешт та оскільки текстуальна конфіскацію доходів, зміна норм КК не одержаних призвела до розширення злочинним шляхом кола діянь, які нею (Страсбурзька охоплювалися137. конвенція), ратифікованої Верховною Радою

111 135 «…ст. 203-1 КК є яскравим прикладом надмірної криміналізації. У разі відсутності цієї статті незаконне виробництво дисків для лазерних систем зчитування, за наявності підстав, кваліфікувалося б за ч. 1 ст. 202 КК – як здійснення без державної реєстрації підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а експорт, імпорт таких дисків і обладнання чи сировини для їх виробництва, – за ст. 201 КК як контрабанда (до речі, оскільки дія Закону “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” (див. його ст. 2) поширюється лише на відповідних суб’єктів господарювання, то передбачені статтею 2031 дії, якщо вони вчинені не суб’єктами господарювання, мають кваліфікуватися не за ст. 2031, а за ч. 1 ст. 202 і ст. 201 КК)». Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України до законопроекту реєстр. №7032. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=22956&pf35401=67328 137 Цікаво, що Коментар КК, виданий у 2005 році, розмежовує отримання та придбання відповідного майна за ознакою оплатності (Науково- практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 4-те вид., переробл. та доповн. / Відп. Ред. С.С. Яценко. К.: А.С.К., 2005. – С. 364), але його попередня версія того самого колективу авторів, видана до внесення цих змін до КК, визначає придбання майна як протиправне обернення такого майна на свою користь шляхом придбання, обміну на інше майно, прийняття як боргу, отримання як подарунку тощо (Уголовный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. 3-е изд., исправл. и дополн. / Отв. ред. С.С. Яценко. К.: А.С.К., 2003. – С. 452.), тобто дійсно доповнення КК новою формою об’єктивної сторони складу злочину змусило доктрину шукати шляхи розмежування схожих понять. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, України 17 грудня 1997 року136. 3. 2003/668 Криміналізовано ширше коло Зміни було ухвалено Прийняття Норма стала ще одним діянь у сфері державного на фоні подальшої 20.02.2003 року кроком у бік експортного контролю, на інтеграції України у Закону України «Про інтенсифікації рівня відміну від попередньої міжнародні правові державний контроль бланкетності. редакції, яка передбачала порядки у сфері за міжнародними кримінально-правових лише вивезення за межі експортного передачами товарів норм140. України певних товарів; крім контролю138. Крім того, військового Замість визначення того розширилося коло соціально-політичний призначення та злочину як порушення предметів злочину контекст подвійного порядку вивезення за (стаття 333). характеризувався використання». межі України визначених наслідками так предметів, диспозицію званого «Кольчужного сформульовано більш скандалу», пов’язаного абстрактно – як

136 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2577&skl=5

112 138 Так, представник Уряду на пленарному засіданні парламенту зазначив: «Так існуюча стаття визначає лише відповідальність за правопорушення відносно товарів, які можуть бути використані для створення ракетної, ядерної, хімічної ..... зброї, військової та спеціальної техніки. У той же час як експертному контролю підлягає значно більша кількість товарів, перш за все ті, що контролюються, виходячи з інтересів національної безпеки чи боротьби з тероризмом. Причому така відповідальність передбачена тільки для вивезення товарів і не охоплює такі визначені законодавством аспекти міжнародних передач, як експорт, який може здійснюватися і без вивезення товарів, імпорт та транзит. Крім введення зазначених редакційних змін, законопроектом передбачено кримінальну відповідальність за повторне вчинення правопорушень у сфері експортного контролю чи вчинення їх організованою групою осіб. Норми, які передбачені Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

оновленою редакцією статті триста тридцять, повністю відповідають відповідним нормам, визначеним проектом закону, який прийнятий які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

Верховною Радою України в першому читанні, про міжнародні передачі товарів військового призначення подвійного використання. Прийняття зазначеного законопроекту буде сприяти створенню чіткої та всеосяжної законодавчої бази щодо попередження правопорушень у сфері експортного контролю та буде сприяти ефективній діяльності у цій сфері. Це також дозволить забезпечити виконання Україною своїх міжнародних зобов'язань щодо нерозповсюдження зброї масового знищення, засобів її доставки та передачі звичайних видів озброєння чи інших товарів, що можуть бути використані в терористичних та інших протиправних цілях». Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 04.02.2003 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1584.html 140 ГУЮ Апарату ВР зазначало: «З огляду ж на усталені загальні засади кримінальної відповідальності при побудові диспозиції статті, мають бути визначені конкретні кримінально карані діяння, за вчинення яких винні особи мають притягатися до кримінальної відповідальності. А відтак, за такої бланкетної побудови диспозиції, що не є притаманною статтям Особливої частини Кримінального кодексу України, можуть виникнути проблеми під час її застосування на практиці». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2086&skl=5 із дискусією щодо порушення не/можливості встановленого (не експорту з боку вказано, нормативно- України окремих видів правовим актом якого озброєння139. рівня) порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають експортному контролю. 4. 2003/669 Криміналізовано Закон прийнято в Указом Президента Розширено коло бажаних примушування до умовах вдосконалення України «Про основні «результатів злочину» і антиконкурентних державної політики у напрямки таким чином більше узгоджених дій, які сфері протидії конкурентної випадків охоплено заборонені законодавством антиконкурентним політики на 2002- криміналізацією, в той же 141 про захист економічної діям . 2004 роки» час, з числа способів конкуренції, поєднане з передбачено вчинення злочину

113 139 Коментар МЗС України до звіту групи експертів. 19 грудня 2002 року. URL: https://www.pravda.com.ua/news/2002/12/20/2992131/ 141 «…внаслідок відсутності системного підходу при запровадженні регулювання цих відносин, на сьогодні за одне й те саме діяння у вигляді змови про фіксування цін для суб’єктів господарювання – фізичних осіб передбачено три види відповідальності – статтею 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, статтею 1662 Кодексу України про адміністративні правопорушення (протоколи складаються посадовими особами Антимонопольного комітету) та частиною першою статті 228 Кримінального кодексу України, а для службових осіб суб’єктів господарювання два види відповідальності – зазначеними статтями Кримінального кодексу та Кодексу України про адміністративні правопорушення. При цьому не враховано, що дослідження товарних ринків, визначення становища суб’єктів господарювання на них та інші питання, що мають бути досліджені (встановлені) для аналізу можливих наслідків для конкуренції, можуть здійснюватись лише Антимонопольним комітетом України (частина друга статті 8 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”). Органи дізнання та попереднього слідства не мають цих повноважень, а відповідно не мають методологічної, інформаційної та кадрової бази для проведення таких досліджень, внаслідок чого не можуть бути правильно та повно зібрані необхідні докази у цих кримінальних справах, а враховуючи преюдиційне значення висновків щодо фактичних обставин, що об’єктивно не могли бути правильно встановлені слідчими органами, стає неможливим і доведення органами Антимонопольного комітету відповідних антиконкурентних узгоджених дій. Така ситуація з регулюванням у цій сфері породжує значні труднощі у практичній діяльності органів дізнання та попереднього слідства та органів Антимонопольного комітету України, значно ускладнює можливість доведення порушення, притягнення порушників до відповідальності й потребує виправлення. Необхідно також брати до уваги, що інші види антиконкурентних узгоджених дій, які становлять навіть більшу суспільну шкоду, ніж змова про фіксування цін, як, наприклад, змови про розподіл ринків чи обмеження (узгодження) обсягів виробництва, не переслідуються у кримінальному порядку». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2073&skl=5 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, насильством або заподіянням Зокрема, 11 січня 2001 необхідність видалено погрозу. шкоди замість насильства, року прийнято Закон внесення змін до Внаслідок цього, мова заподіяння шкоди чи погроза України «Про захист Кримінального може йти про уточнену ними з метою штучної зміни економічної кодексу України з криміналізацію. або штучного фіксування цін конкуренції». метою (стаття 228). У той же час декриміналізації декриміналізовано змову про правопорушень у штучне підвищення або сфері економічної підтримання монопольних конкуренції та цін (тарифів), знижок, встановлення надбавок (доплат), націнок. кримінальної відповідальності лише за правопорушення, що становлять найбільшу суспільну небезпеку. 5. 2003/744 Викладення в новій редакції Удосконалення Прийняття Закону Приклад

114 частини першої статті 158, практик України «Про вибори псевдокриміналізації, внаслідок чого демократичного народних депутатів оскільки більшість дій криміналізовано такі діяння, урядування, зокрема України». охоплювалися і як видача членом виборчої через проведення попередньою редакцією комісії виборчих бюлетенів виборів. статей 158 та 157. громадянам з метою надання їм можливості проголосувати Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

за інших осіб, або які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

проголосувати більше ніж один раз в ході голосування, …, або видача заповнених виборчих бюлетенів, а так само незаконна передача іншим особам незаповнених виборчих бюлетенів. 6. 2003/850 Розширення кола Продовження Низка указів Підвищення криміналізації у статтях 176, інтеграції України до Президента щодо бланкетності 177, 229 КК через світового простору у посилення охорони кримінального закону; використання конструкції питаннях захисту прав прав інтелектуальної підвищення рівня «інше умисне порушення» інтелектуальної власності142. абстракції під час відповідного права власності; триваюче формулювання складу інтелектуальної власності. зростання ринку злочину. контрафактної продукції. Процес вступу до СОТ. 7. 2003/908 Криміналізовано незаконне Проект Законопроект Приклад внесення до КК втручання в роботу мереж запропоновано розроблено на змін, об’єктивно електрозв’язку, що призвело Урядом на фоні виконання Указу обумовлених розвитком до знищення, перекручення, зростання кількості Президента України суспільства. блокування інформації або до правопорушень у про рішення Ради порушення встановленого сфері функціонування національної порядку її маршрутизації, як мереж електрозв’язку безпеки і оборони форму об’єктивної сторони та України від 31 злочину, передбаченого порушення порядку жовтня 2001 року статтею 361 КК. маршрутизації про заходи щодо

115 телефонних вдосконалення викликів143. державної інформаційної політики та забезпечення інформаційної безпеки України. 8. 2003/1098 Криміналізовано незаконне Криміналізація Зміни з’явилися під Зміни до КК не були виготовлення, підроблення, відбулася на фоні час підготовки до належно підготовлені

142 Підставою для розроблення цього законопроекту є Укази Президента України «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні», «Про додаткові заходи щодо прискорення вступу України до Світової організації торгівлі», «Про програму заходів щодо завершення вступу України до Світової організації торгівлі». У зазначених указах підкреслена необхідність гармонізації законодавства України з нормами та принципами Світової організації торгівлі. Однією з найважливіших угод, якою є Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності, так звана, угода «Тріпс». URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1546.html 143 https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1560.html які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, використання або збут розвитку індустрії другого читання відповідно до етапів незаконно виготовлених, комп’ютерних проекту Закону «Про законодавчої процедури, одержаних чи підроблених програм. внесення змін до передбачених марок для маркування … Закону України “Про регламентними нормами відеограм, комп’ютерних розповсюдження парламенту. програм, баз даних … через примірників розширення кола предметів аудіовізуальних злочину у статті 216 КК. творів та фонограм”»144. 2004 9. 2004/1626 Уточнено криміналізацію Уточнення Пропозиції Уточнена криміналізація. незаконного поводження з криміналізації Президента, об’єктами культурної відбулося на фоні висловлені в спадщини. Основний склад прийняття базового порядку реалізації сформульовано як знищення, галузевого закону про права вето145. руйнування або археологічну пошкодження пам’яток – спадщину. об’єктів культурної спадщини

116 та самовільне проведення пошукових робіт на археологічній пам’ятці (стаття 298). 10. 2004/2252 Розширено коло Розвиток сфери 7 грудня 2000 року Фактично, криміналізацію криміналізованих діянь у банківських послуг та ухвалено Закон також розширено статтях 231 та 232 КК за збільшення їх частки в України «Про банки внаслідок скасування Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

рахунок віднесення до економіці країни146. та банківську адміністративної предмета злочину діяльність». відповідальності,

144 «Це йдеться про проблему захисту інтелектуальної власності в основному». Стенограма розгляду законопроекту у другому читанні. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1953.html 145 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0951&skl=5 146 «....тенденція розширення кола осіб, яким розкривається банківська таємниця відповідно до статті 62 Закону України “Про банки та банківську діяльність” вимагає встановлення кримінальної відповідальності за її розголошення». Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України 8 жовтня 2004 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1796.html відомостей, які становлять Законопроект став передбаченої статтею банківську таємницю логічним наслідком 164-11 КУпАП, що не було (додатково до відомостей, що удосконалення однозначно позитивно становили комерційну правового оцінено в парламенті147. таємницю, в попередніх регулювання редакціях статей). відносин у сфері надання банківських послуг. Автори альтернативних законопроектів (народні депутати та Національний банк України) підкреслювали недостатність адміністративної відповідальності за такі дії та її

117 невідповідність їх суспільній небезпеці. 11. 2004/2276 Розширено коло Відбулося Законодавець не Фактично текст криміналізованих діянь за вдосконалення використовував кримінального закону та, рахунок встановлення текстуального викладу окремо взятий відповідно, обсяг альтернативності особливо ознак особливо привід для криміналізації було кваліфікуючих ознак у частині кваліфікуючого складу ухвалення рішення. приведено до того

147 «…за умови залишення статті 164-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення та прийняття відповідних змін до Кримінального кодексу України була можливість чітко розмежовувати, у яких випадках розголошення та використання банківської таємниці будуть визнані злочином, а в яких – адміністративним правопорушенням. Пропозиція щодо скасування адміністративної відповідальності за таке порушення, на нашу думку, є небезспірною, і під час підготовки проекту перед поданням на розгляд парламенту вона нами не вносилася. По-перше, в такому разі не буде можливості притягнення до відповідальності осіб, які вчинили такі протиправні дії з необережності. По-друге, в ряді випадків міра відповідальності (кримінальної) буде неадекватною суспільній небезпеці вчиненого протиправного діяння. Тому, на наше переконання, слід чітко розмежовувати, в яких випадках особа може нести адміністративну, а в яких – кримінальну відповідальність. Проте парламент прийняв саме таке рішення, і ми маємо з цим погодитися. Час визначить, наскільки ефективно діятиме прийнята норма». URL: http://www.golos.com.ua/article/226520 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, третій статті 153 КК, внаслідок злочину, тобто процес вигляду, який вони чого наявність двох цих технічного повинні були мати під час ознак водночас перестала корегування ухвалення КК у 2001 році. бути обов’язковою для законодавчого кваліфікації діяння за тексту148. частиною 3 статті 153. 12. 2004/2289 Розширено коло Криміналізація Проект Закону Головне юридичне криміналізованих діянь у відбулася на фоні України «Про управління Апарату ВР сфері використання розвитку технологій та внесення змін до звертало увагу на електронно-обчислювальних суспільних відносин у Кримінального та невідповідність машин, зокрема, за рахунок сфері використання Кримінально- зростаючого рівня вдосконалення/встановлення електронно- процесуального бланкетності відповідальності за: обчислювальних кодексів України» кримінально-правових - Несанкціоноване втручання машин, що розроблено на норм положенням пункту в роботу електронно- супроводжувалося, в виконання 22 частини першої статті обчислювальних машин тому числі, доручення Кабінету 92 Конституції України. (комп’ютерів), поширенням Міністрів України від автоматизованих систем, шкідливих діянь. 24 грудня 2001 року

118 комп’ютерних мереж чи № 17884/1 до Указу мереж електрозв’язку; Президента України - Створення з метою від 6 грудня 2001 використання, року № 1193/2001 розповсюдження або збуту «Про рішення Ради шкідливих програмних чи національної технічних засобів, а також їх безпеки і оборони Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

розповсюдження або збут; України від 31 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

- Несанкціоновані збут або жовтня 2001 року розповсюдження інформації “Про заходи з обмеженим доступом, яка вдосконалення зберігається в електронно- державної обчислювальних машинах інформаційної

148 «Дана неточність, допущена при написанні третьої статті 153 Кримінального кодексу http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5143&skl=5 (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або на носіях такої інформації; - Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно- обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї; - Порушення правил експлуатації електронно- обчислювальних машин (комп’ютерів), Кримінального кодексу України, носить механічний характер і позбавляє зміст частини логіки, тому потребує доповнення». Пояснювальна записка до законопроекту. політики та забезпечення інформаційної безпеки України”»…. Уряд обґрунтував проект тим, що набули поширення факти розповсюдження, в тому числі із використанням мережі «Інтернет», баз даних, створених органами державної влади, в яких містяться дані про фізичних та юридичних осіб і які

119 автоматизованих систем, не можуть бути комп’ютерних мереж чи оприлюднені без мереж електрозв’язку або згоди осіб, яких це порядку чи правил захисту стосується. Крім того, інформації, яка в них було зазначено, що оброблюється; проект відповідає - Перешкоджання роботі Конвенції про електронно-обчислювальних кіберзлочинність149. машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку шляхом масового розповсюдження повідомлень електрозв’язку

149 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3039&skl=5 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, (статті 361, 3611, 3612, 362, 363, 3631). 2005 13. 2005/2322 Розширення кола Норма ухвалена в Зміни до статті 127 Відкритий перелік як криміналізації за рахунок умовах розвитку КК були частиною спосіб викладення певної додавання до основного процесів зловживання комплексного ознаки складу злочину складу злочину катування повноваженнями законопроекту, (потерпілий або інші) є альтернативної мети таких носіями публічної спрямованого на невдалим способом дій – «залякування влади, в першу чергу усунення передумов законотворчої техніки та потерпілого або інших осіб», представниками для незаконного спрямований в першу на додаток до інших цілей, найбільш тиску на бізнес з чергу на суб’єкт що були включені до тексту репресивного сектору боку застосування, який, на статті раніше (стаття 127). – правоохоронної правоохоронних думку законодавця, не системи. органів та органів володіє достатнім рівнем Як вказують автори контролю. аналітичних здібностей, законопроекту, аби тотожно тлумачити і незаконний тиск на наведену вище підприємців набув конструкцію, і, наприклад,

120 загрозливих масштабів більш лаконічну та вимагав негайного конструкцію «з метою реагування150. залякування», адже залякати в такому контексті очевидно можна лише іншу людину. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

150 «За даними Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, міжнародних організацій, численними повідомленнями засобів масової інформації в Україні досить розповсюдженим є один з найважчих злочинів проти людини – катування затриманих та заарештованих осіб працівниками правоохоронних органів. Шляхом катування – нанесення численних фізичних ушкоджень та інших видів незаконного фізичного впливу, психологічного насильства – працівниками правоохоронних органів отримуються „потрібні” свідчення. Внаслідок відсутності дієвих механізмів нагляду та контролю за діяльністю правоохоронних органів добуті незаконним шляхом „докази” нерідко лягають в основу судових рішень. Але навіть викриті факти катування призводять лише до винесення таким працівникам догани, рідше – до звільнення, і зовсім поодинокими випадками є засудження таких працівників відповідно до Кримінального кодексу». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3743&skl=5 14. 2005/2456 Розширення криміналізації Уряд як ініціатор Проект підготовлено Уряд лише перелічив незаконних дій із майном, що відповідних змін на виконання абзацу діяння, які пропонував заарештовано чи підлягає обґрунтовував їх другого пункту 3 криміналізувати, без опису або конфіскації. необхідністю охопити розділу ІІ детального пояснення Основний склад злочину кримінальною Прикінцевих щодо факторів визначено як «Розтрата, відповідальністю положень Закону криміналізації. В той же відчуження, приховування, низку діянь із України від час, це не є підміна, пошкодження, відповідним майном151. 10.07.2003 № 1095-ІV самоочевидним. Так, знищення майна або інші «Про внесення змін Головне науково- незаконні дії з майном, на яке до Законів України експертне управління накладено арешт або яке “Про державну Апарату Верховної Ради описано, чи порушення виконавчу службу” та України висловило обмеження права “Про виконавче сумніви у користуватися таким майном, провадження”» та обґрунтованості здійснене особою, якій це пункту 2 доручення криміналізації цих дій152. майно ввірено, а також Прем’єр-міністра здійснення представником України від банківської або іншої 19.08.2003 № 48501

121 фінансової установи стосовно підготовки банківських операцій з нормативно- коштами (вкладами), на які правового акта щодо накладено арешт», у увідповіднення попередній редакції караним законів України зі було лише приховування згаданим Законом. такого майна.

151 «Чинна редакція цієї статті передбачає кримінальну відповідальність лише за приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано. Однак, на практиці має місце ще й розтрата, відчуження, підміна, пошкодження, знищення майна вказаної категорії, а також порушення обмеження права користування таким майном, однак кримінальна відповідальність особи за такі незаконні дії відсутня». Пояснювальна записка до законопроекту. http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5311&skl=5 152 «…діяння, передбачене ст. 388 КК (і ч. 1 ст. 388 проекту), саме по собі не заподіює істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, і не може її заподіяти (адже стаття не містить кваліфікуючої ознаки на кшталт “ті самі дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки”), вчинюється, як це випливає із диспозиції статті, без корисливих мотивів тощо. Тому, згідно зі ст. 11 КК, це діяння загалом не може і не повинно визнаватися злочином». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5311&skl=5 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 15. 2005/2598 Криміналізовано викрадення Зміни відбулися на Прийняття Закону Відбулася електричної або теплової фоні погіршення України «Про псевдокриміналізація, енергії шляхом її соціально- електроенергетику». оскільки такі діяння самовільного використання економічного охоплювалися чинними без приладів обліку (якщо становища та на той момент нормами використання приладів почастішання випадків КК, про що зазначалося в обліку обов’язкове) або споживання процесі проходження внаслідок умисного електричної енергії законопроекту через пошкодження приладів без належної оплати153. стадії законотворчої обліку чи у будь-який інший процедури154. спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди (стаття 1881). 16. 2005/2734 Уточнено та розширено Зміни внесено в Необхідність Цей закон став криміналізацію діянь у сфері умовах інтеграції прийняття цього прикладом уточненої незаконного обігу дисків для України до СОТ та законопроекту криміналізації та лазерних систем зчитування, гармонізації пов’язана з: формального виконання матриць, обладнання та національного - імплементацією вимог норм

122 сировини для їх виробництва законодавства із норм міжнародного права за (ст. 203-1). нормами відповідних багатосторонньої рахунок текстуальних міжнародних угод. Угоди про змін до КК без

153 О.М. Обушенко зазначав: «Енергетика є однією з головних галузей суспільного виробництва та відіграє провідну роль у розвитку національної економіки, технічному прогресі й підвищенні рівня життя людей, а тому будь-які протиправні діяння в цій сфері є відчутними Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

для кожного. Одним із таких діянь є викрадення електричної енергії, що набуло значного поширення в Україні. Саме тому 31 травня 2005 р. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

було прийнято спеціальну кримінально-правову норму, що передбачала кримінальну відповідальність за викрадення електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання, – ст. 188–1 Кримінального кодексу (КК) України». URL: http://elar.naiau.kiev.ua/bitstream/123456789/733/1/16.pdf 154 «Проектом пропонується, зокрема, встановити кримінальну і адміністративну відповідальність за порушення в галузі електроенергетики. Головне юридичне управління поділяє міркування Головного науково-експертного управління (висновок від 18 червня 2002 року № 16/3-443) стосовно недоцільності встановлення кримінальної відповідальності за викрадення електричної або теплової енергії шляхом самовільного використання (стаття 1881) та умисне пошкодження об’єктів електроенергетики (стаття 1941), оскільки в чинному Кримінальному кодексі України є відповідні статті (113, 192, 194, 188 і 258), що цілком охоплюють зазначені діяння». Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0971&skl=5 Основний склад торговельні аспекти ґрунтовного змістовного сформульовано як незаконне прав інтелектуальної аналізу оптимальних виробництво, експорт, власності (ТРІПС) шляхів такої імпорт, зберігання, Світової організації гармонізації155. реалізація та переміщення торгівлі до дисків для лазерних систем національного зчитування, матриць, законодавства обладнання та сировини для України… Проектом їх виробництва, якщо ці дії Закону передбачено вчинені у значних розмірах внесення змін до (жирним виділено нові Кримінального форми криміналізованого кодексу України діяння) згідно із вимогами статті 61 Розділу 5 Частини ІІІ ТРІПС. 17. 2005/3108 Криміналізовано умисне Діяння Приведення окремих Урядом в матеріалах ухилення від сплати криміналізовано законів України у законопроекту належним страхових внесків на внаслідок появи нової відповідність з чином не обґрунтовано

123 загальнообов’язкове сфери правового прийнятим Законом необхідність державне пенсійне регулювання та України «Про криміналізації. страхування, вчинене загальнообов’язкове

155 У Висновку ГНЕУ було зазначено: «Говорити про те, що Кримінальний кодекс України не передбачає відповідальності за посягання на інтелектуальну власність і не відповідає вимогам Угоди ТРІПС, ми не можемо. У чинному КК України є статті 176, 177, 229, які спеціально призначені для охорони інтелектуальної власності. Цими статтями передбачена можливість конфіскації відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення. Отже, вимоги ст. 61 УГОДИ ТРІПС щодо караності відповідних діянь Україною чітко виконано». Аналогічної думки було і Головне юридичне управління Апарату ВР: «Поділяючи в цілому міркування Головного науково-експертного управління, наведені у висновку від 23.03.2005, звертаємо увагу, що існуюча практика невиправданого запровадження у Кримінальному кодексі України конкуруючих норм як за складом злочину, так і за характером їх санкцій не враховує вимог статті 19 Конституції України. Відтак конструктивним і конституційним шляхом вирішення заявленої авторами проекту мети мало б бути виключення з Кримінального кодексу України статті 2031 та уточнення загальної статті 202 КК України “Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю”, а, за потреби, внесення змін до статті 81 Кримінально-процесуального кодексу України “вирішення питання про речові докази” в частині уточнення інституту спеціальної конфіскації речових доказів, зокрема предметів, знарядь та засобів вчинення злочину (в цьому випадку сировини та обладнання)». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7032&skl=5 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, службовою особою відповідно порушень у державне пенсійне Водночас автори підприємства, установи, цій галузі. страхування». обґрунтовано піддають організації, незалежно від критиці обраний шлях форми власності, або особою, криміналізації з огляду на що займається порушення «принципу підприємницькою діяльністю законності як одного з без створення юридичної основних принципів особи, чи будь-якою іншою юридичної особою, яка зобов’язана їх відповідальності, не сплачувати, якщо ці діяння узгоджується зі ст. 57 призвели до фактичного Конституції України, ненадходження до відповідно до якої Пенсійного фонду України кожному гарантується коштів у значних розмірах право знати, зокрема, (стаття 2121) свої обов’язки, істотно ускладнює виконання кримінальним законом такого завдання,

124 як запобігання злочинам»156. 18. 2005/3169 Криміналізовано незаконне Зміни прийнято в Формальний привід «Незаконне знищення» знищення виборчої контексті радикалізації відсутній. включає в себе знищення документації або документів відносин у сфері «поза встановленим референдуму поза виборів157. законом строком встановленим законом зберігання», тому це є Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

строком зберігання у вада законодавчої які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

державних архівних техніки, оскільки

156 Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ. ВАІТЕ, 2017. С. 368 157 «Як показала практика розгляду Верховним Судом України законності результатів голосування по виборах Президента України, на час перевірки мали місце випадки відсутності первинної виборчої документації. Такі дії могли бути вчинені для унеможливлення перевірок або зміни чи коригування результатів виборів з метою їх фальсифікації. В законодавчому полі, у тому числі і в Кримінальному кодексі України, має місце прогалина, яку потрібно заповнити, щоб запобігти можливим зловживанням, – встановити кримінальну відповідальність за знищення виборчої документації поза встановленим законом строком». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=6389&skl=5 установах та в Центральній буквальне тлумачення виборчій комісії України такого безпосереднього після проведення виборів поєднання двох ознак або референдуму, а так само складу злочину пошкодження виборчої передбачає, що незаконне документації або документів знищення в межах референдуму (стаття 1581). встановленого законом строку зберігання у державних архівних установах та в Центральній виборчій комісії України складу злочину не містить. 2006 19. 2006/3316 1. Розширено межі Зміни, запропоновані Гармонізація Склад злочину криміналізації за рахунок доопрацьованим законодавства сформульовано поширення через статтю 8 дії законопроектом, України з нормами казуїстично, зокрема КК на іноземців чи осіб без спрямовані на міжнародного права викликає питання, чи є

125 громадянства, якщо вони розширення дії норм щодо боротьби з мета експлуатації людини вчинили передбачені цим статті 8 та торгівлею людьми. обов’язковою ознакою Кодексом тяжкі або особливо увідпоіднення статей для всіх різновидів діяння тяжкі злочини проти прав і 149, 303 чинного в основному складі свобод громадян України або Кримінального злочину. інтересів України (до цього кодексу України з були лише особливо тяжкі); Парламентською 2. Розширено Конвенцією ООН криміналізацію торгівлі «Проти людьми за рахунок а) транснаціональної виключення зі складу організованої злочину ознаки переміщення злочинності через державний кордон; 2000 року» та б) додавання вербування, Протоколу «Про переміщення, попередження і переховування, передача припинення торгівлі або одержання людини до людьми, особливо які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, форм об’єктивної сторони жінками і дітьми, і складу злочину; покарання за неї».158 в) розширення переліку Законопроект чотири цілей торгівлі людьми рази протягом двох через визначення поняття років (2003 - 2005) «експлуатація»; подавався на заміну г) розширення поняття внаслідок «сутенерство» (статті 149 та консультацій із 303). експертним середовищем та правоохоронними органами. 20. 2006/3423 Розширено фактичні межі Зміни відбулися на Законопроект було Сутність криміналізації не криміналізації злочинів у фоні збільшення обґрунтовано змінилася, фактично сфері відносин розміру необхідністю відбулася інтелектуальної власності за неоподатковуваного увідповіднення рекриміналізація діянь, рахунок зменшення межі мінімуму доходів національного які перестали становити спричиненої шкоди громадян, внаслідок законодавства в злочин внаслідок

126 (статті 176, 177, 229). чого на практиці частині кримінальної збільшення велика кількість діянь відповідальності з розрахункової одиниці, перестала відповідати вимогами Угоди про що використовувалася критеріям торговельні аспекти для обрахування шкоди матеріальної шкоди, прав інтелектуальної та кваліфікації діяння. необхідним для власності (ТРІПС) кваліфікації їх як СОТ. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

злочинів159. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

158 Пояснювальна записка до законопроекту. http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4179&skl=5 159 «Кримінальна відповідальність за злочини у сфері інтелектуальної власності наступає в разі нанесення матеріальної шкоди у великому або особливо великому розмірі. У зв’язку зі вступом у дію положень Закону України від 22 травня 2003 року № 889-IV „Про податок з доходів фізичних осіб”, починаючи з 1 січня 2004 року мінімальний розмір заподіяної матеріальної шкоди, з якого настає кримінальна відповідальність за правопорушення у сфері інтелектуальної власності, постійно зростає. Наразі цей розмір становить 29 тис. грн., а до кінця поточного року збільшиться до 33,2 тис. грн., що майже в десять разів перевищує рівень заподіяної шкоди, який діяв до 1 січня 2004 року. У випадках, коли правопорушенням завдана матеріальна шкода в розмірі, меншому за двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (на сьогодні 29 тис. грн.), наступає відповідальність за статтею 51-2 Кодексу України про адміністративні 21. 2006/3480 Криміналізовано умисне Зміни відбулися на Законопроект Норма про внесення змін розголошення або інше фоні подальшого розроблено до КК не була частиною використання не розвитку Державною комісією законопроекту на етапі опублікованої або не господарських з цінних паперів та першого читання і оприлюдненої в інший спосіб відносин, зокрема в фондового ринку на з’явилася внаслідок інформації про емітента, його частині виконання подання поправки до цінні папери або правочини функціонування доручення Кабінету другого читання. Злочин у щодо них (інсайдерська фондового ринку160. Міністрів України від науці вважається інформація) особою, якій ця 17.02.2003р. до різновидом інформація відома у зв’язку з №8964, доручення шахрайства162, але в той професійною чи службовою Кабінету Міністрів же час його існування у діяльністю, якщо воно України від вигляді окремої норми завдало істотної матеріальної 08.02.2005р. підтримується163. шкоди інтересам держави №4038/0/1-04 та або інтересам юридичних чи пункту 9 Заходів фізичних осіб (стаття 2321). щодо реалізації пріоритетних напрямів розвитку

127 корпоративного управління в

правопорушення, санкціями якої передбачено максимальне покарання у вигляді штрафу в розмірі 3,4 тис. грн.». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4179&skl=5 160 «Вперше поняття “інсайдерської інформації” набуло юридичної кваліфікації в Україні у Законі “Про цінні папери та фондовий ринок” від 23.02.06 р. Тоді ж, у порядку реалізації відсильної норми – ч. 4 ст. 45 зазначеного Закону України до Кримінального Кодексу України було включено ст. 232-1, яка встановила кримінальну відповідальність за протиправне використання інсайдерської інформації». URL: http://ippi.org.ua/sites/default/files/13klvoii.pdf; http://ippi.org.ua/sites/default/files/13klvoii.pdf с. 58. 162 Навроцький В.О. Спеціальні і казуїстичні кримінально-правові норми та прогалини у кримінальному законі. Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи удосконалення. Прогалини у кримінальному законодавстві. Міжнародний симпозіум, 12–13 вересня 2008 р. Тези і реферати доповідей, тексти повідомлень. Львів, 2008. С. 132–136., а також URL: http://www.lsej.org.ua/3_2019/52.pdf с. 189. 163 «Попри окремі вади, які висвітлені вище та які варто усунути у спосіб, запропонований доктриною, чинна редакція ст. 232-1 КК України загалом дозволяє давати належну кримінально правову оцінку інсайдерським зловживанням. Відсутність же відповідної правозастосовної практики пояснюється головним чином не «вузькими місцями» кримінального закону, а особливостями функціонування національного фондового ринку, його нерозвиненістю». URL: http://www.lsej.org.ua/3_2019/52.pdf с. 199. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, акціонерних товариствах, затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. № 25-р.161 22. 2006/3504 Криміналізовано: Зміни до КК були Приводом до змін Суттєва деталізація ознак 1) надання фінансової обумовлені стали наслідки складів злочину (матеріальної) підтримки у проблемами проведення виборів ускладнила тлумачення великому розмірі для застосування на Президента України відповідних норм та здійснення виборчої кампанії практиці форм у 2004-2005 роках164. кримінально-правову кандидату, політичній партії волевиявлення в кваліфікацію. (блоку), з порушенням умовах демократичних встановленого законом виборів (в першу порядку, шляхом передачі чергу, Президента грошових коштів або України). Перший

128 матеріальних цінностей на варіант законопроекту безоплатній основі чи за було подано до необґрунтовано заниженими Верховної Ради ще у розцінками, виготовлення грудні 2004 року. або поширення агітаційних матеріалів, не оплачених з виборчого фонду чи Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

оплачених з виборчого які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

фонду за необґрунтовано заниженими розцінками, або оплати виготовлення чи поширення таких матеріалів;

161 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7818&skl=5 164 «Ці зміни вносяться з метою захисту виборчих прав громадян, посилення відповідальності за їх порушення і недопущення повторення негативних прикладів цих порушень, що мали місце під час першого і другого турів виборів Президента України у жовтні та листопаді 2004 року». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=6418&skl=5 2) Умисне використання у великому розмірі фінансової (матеріальної) підтримки у здійсненні виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку) кандидатом, його уповноваженим представником, довіреною особою кандидата чи уповноваженою особою з порушенням встановленого законом порядку; 3) перешкоджання здійсненню права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача;

129 4) втручання службової особи з використанням службового становища у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень, установлених законом, вчинене шляхом незаконної вимоги чи вказівки з метою вплинути на рішення виборчої комісії чи комісії з референдуму; 5) умисне порушення таємниці голосування під час проведення референдуму (ст.ст. 157, 159, 159-1). Суттєво деталізовано зміст криміналізації фальсифікації виборчих документів, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, документів референдуму чи фальсифікація підсумків голосування (ст. 158). 23. 2006/170 Криміналізовано: Цілями та завданнями Проект акта Фактично відбулася 1) втягнення особи у проекту Закону розроблено у зв’язку псевдокриміналізація, вчинення терористичного України «Про внесення з підготовкою оскільки більшість із акту або примушування до змін до Кримінального пропозицій про «нових» складів злочинів вчинення терористичного кодексу України у ратифікацію криміналізували діяння, акту з використанням зв’язку з ратифікацією Конвенції Ради відповідальність за які й обману, шантажу, уразливого Конвенції Ради Європи Європи про раніше могла наставати стану особи, або із про запобігання запобігання за попередньою застосуванням чи погрозою тероризму» є тероризму. редакцією статті 258 КК та застосування насильства; створення Частиною сьомої з урахуванням інститутів 2) публічні заклики до законодавчих умов статті 9 Закону співучасті та стадій вчинення терористичного для забезпечення України «Про злочинної діяльності. В акту, а також виконання положень міжнародні той же час, загалом ідея розповсюдження, згаданої Конвенції в договори України» про необхідність виготовлення чи зберігання з Україні. передбачено, що відтворення у тексті КК

130 метою розповсюдження Внесення якщо на ратифікацію аналогів норм Конвенції матеріалів з такими запропонованих змін подається була підтримана167. закликами; до Кримінального міжнародний 3) створення терористичної кодексу має на меті договір, виконання групи чи терористичної виконання положень якого потребує організації, керівництво статей 5, 6 і 7 прийняття нових або такою групою чи зазначеної Конвенції, внесення змін до Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

організацією або участь у ній, які передбачають чинних законів які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

167 «З огляду на вимоги вищезазначеної Конвенції, у Кримінальному кодексі України має бути встановлена кримінальна відповідальність за публічне підбурювання (стаття 5 Конвенції), за залучення до терористичної діяльності (стаття 6) та за навчання терористичної діяльності (стаття 7). Внесеним законопроектом пропонується встановити кримінальну відповідальність за втягнення у вчинення терористичного акту або сприяння у вчиненні терористичного акту (стаття 258-1 проекту) та за публічні заклики до вчинення терористичного акту (стаття 258-2). На наш погляд, редакції статей, що запропоновані проектом викликають такі заперечення. По - перше, зміст цих норм не повністю відтворює зміст статей 5, 6, 7 Конвенції Ради Європи про запобігання тероризму.» Висновок ГНЕУ. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1103&skl=6 а так само матеріальне, встановлення України, проекти організаційне чи інше кримінальної таких законів сприяння створенню або відповідальності за подаються на діяльності терористичної публічне розгляд Верховної групи чи терористичної підбурювання до Ради України разом з організації; вчинення проектом закону про 4) вербування, терористичного ратифікацію і фінансування, матеріальне злочину, за залучення приймаються забезпечення, озброєння, до терористичної одночасно166. навчання особи з метою діяльності та за вчинення терористичного навчання акту, а так само використання терористичної особи з цією метою (ст.ст. діяльності165. 258-1 – 258-4 КК). Пропонувалися значно менші за обсягом зміни до чинної статті 258 КК, в тому числі, через

131 абстрактне за змістом визначення поняття «терористична діяльність». 24. 2006/534 Криміналізовано умисне Прийняття закону Приводом для Приклад об’єктивно знищення, пошкодження або стало продовженням внесення змін до КК обумовленої приховування документів вдосконалення стало ускладненням суспільних Національного архівного правового Розпорядження відносин криміналізації. фонду (стаття 2981). регулювання відносин Президента України у сфері обігу від 13 квітня 2005 р. документів архівного № 957/2005-рп «Про фонду. невідкладні заходи щодо збереження національних

165 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1103&skl=6 166 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1103&skl=6 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, архівних цінностей України» (підпункт «в» пункту 1) та доручення уряду від 20.04.2005 № 19130/1/1-05168. 2007 25. 2007/578 Криміналізовано: Зміни до КК були Формальний привід Приклад об’єктивно 1) самовільне зайняття прийняті в контексті відсутній. обумовленої земельної ділянки, яким розвитку конфліктів ускладненням суспільних завдано значної шкоди її навколо земельних відносин криміналізації. законному володільцю або ділянок169, особливо на власнику; території АР Крим170. 2) самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (стаття 1971).

132 26. 2007/698 Криміналізовано: Зміни до КК були Прийняття Закону Приклад об’єктивно 1) умисне надання прийняті в контексті України «Про обумовленої неправдивих відомостей до розвитку відносин у Державний реєстр ускладненням суспільних органу Державного реєстру сфері адміністрування виборців». відносин криміналізації. виборців; виборчих процесів. 2) розпорядження щодо внесення завідомо Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

неправдивих відомостей до бази даних Державного реєстру виборців, видане службовою особою органу

168 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0929&skl=6 169 https://p.dw.com/p/AMkU 170 Вирішення соціально-економічних проблем репатріантів у Криму: розподіл земельних ресурсів / В.Т. Зінич. Демографія та соціальна економіка. 2005. № 2. С. 78-85. URL: http://dspace.nbuv.gov.ua/bitstream/handle/123456789/11709/08-Zinuch.pdf?sequence=1 Державного реєстру виборців; 3) умисне внесення неправдивих відомостей до бази даних Державного реєстру виборців, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься у базі даних Державного реєстру виборців, чи інше несанкціоноване втручання у роботу Державного реєстру виборців, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї інформації, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу

133 до бази даних Державного реєстру виборців (стаття 58). 27. 2007/875 Криміналізовано незаконне Зміни прийняті в Приводом стали Поширення дії статті 321 виробництво, виготовлення, умовах поширення численні випадки на отруйні чи сильнодіючі придбання, перевезення, шкідливої практики отруєнь172. лікарські засоби (на пересилання, зберігання з вживання препарату додаток до отруйних чи метою збуту, збут отруйних «Трамадол» особами із сильнодіючих речовин) чи сильнодіючих лікарських наркотичною викликало обґрунтовану засобів, а також здійснення залежністю внаслідок критику, оскільки таких дій щодо обладнання, завдання криміналізації призначеного для дій із відповідними виробництва чи препаратами могло бути виготовлення отруйних чи вирішене через внесення сильнодіючих лікарських змін до галузевого засобів, вчинені без законодавства, до якого

172 https://www.radiosvoboda.org/a/1118129.html які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, спеціального на те дозволу його доступності в відсилає бланкетна норма (стаття 321), а також аптечній мережі171 КК173. контрабанда отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів (стаття 305). 28. 2007/966 Криміналізовано: Законопроект Приводом до Приклад об’єктивно 1) переміщення будь-яким прийнято в умовах прийняття змін стало обумовленої способом за межі зони вдосконалення зростання кількості ускладненням суспільних відчуження чи зони відносин щодо порушень порядку відносин криміналізації. безумовного (обов’язкового) діяльності у зоні перебування в зоні відселення без надання відчуження. відчуження та обігу передбаченого законом радіоактивнозабруд- дозволу або проведення нених матеріалів. дозиметричного контролю «Останнім часом у продуктів харчування зоні відчуження і рослинного і тваринного зоні безумовного

134 походження, промислової (обов’язкового) або іншої продукції, тварин, відселення

171 «Кримінальним кодексом України (ст. 321) передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних речовин. Оскільки “Трамадол” має статус отруйного лікарського засобу, а офіційне тлумачення понять “отруйна речовина” та “отруйний лікарський засіб” відсутнє, це виключає кримінальну Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

відповідальністю за незаконну діяльність, пов’язану з лікарським засобом “Трамадол” за ст. 321 КК України. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

Запропонований законопроект повинен вирішити питання запровадження кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйного лікарського засобу “Трамадол”. Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2408&skl=6 173 “ Наказом МОЗ України № 644 від 28 листопада 2005 р. до наказу МОЗ України № 344 від 7 липня 2004 р. були внесені зміни. Зокрема у назві та п. п. 1 і 2 згаданого наказу і додатках до нього слова "лікарських засобів" були замінені словами "речовин, які є лікарськими засобами". Таким чином, на сьогодні законодавстві Україні чітко сформульовані переліки отруйних та сильнодіючих речовин, що є лікарськими засобами, на які поширюється спеціальній режим щодо їх виробництва, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання та зберігання. Тобто термінологічно норми вказаних актів МОЗ відповідають положенням ст. 321 КК.» Висновок ГНЕУ. http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2408&skl=6 тут варто зауважити, що пізніше Наказ №344 не було зареєстровано Міністерством юстиції https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0644282-05#Text (додатково: https://www.apteka.ua/article/4432 ). риби, рослин або будь-яких почастішали випадки інших об’єктів; проникнення в цю 2) придбання з метою зону без використання або збуту відповідного об’єктів, визначених у частині дозволу осіб з метою першій цієї статті, якщо факт винесення чи їх походження із зони вивезення з неї без відчуження чи зони спеціального безумовного (обов’язкового) дозволу матеріалів, відселення заздалегідь устаткування (в тому відомий винній особі числі радіаційно (стаття 2671). забруднених матеріалів) тощо. Однією з причин цього явища є м’якість покарання за вчинення вищевказаних

135 протиправних дій»174. 29. 2007/1071 Криміналізовано незаконне Зміни до КК прийнято Приводом стала Приклад об’єктивно виготовлення будь-якого в контексті необхідність обумовленої ядерного вибухового вдосконалення увідповіднення ускладненням суспільних пристрою чи пристрою, що відносин з контролю законодавства з відносин криміналізації. розсіює радіоактивний за обігом вимогами матеріал або випромінює радіоактивних міжнародного радіацію і може через свої речовин. договору175. властивості спричинити загибель людей, шкоду здоров’ю людей, майнову

174 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3100&skl=6 175 «Законопроект розроблено Службою безпеки України на виконання п.2 доручення Кабінету Міністрів України від 10.04.2006 №13880/1/1-06 (до статті 3 Закону України від 15.03.2006 № 3533-IV “Про ратифікацію Міжнародної конвенції про боротьбу з актами ядерного тероризму”)». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2695&skl=6 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, шкоду у великому розмірі або значне забруднення довкілля; до предмета злочинів у статтях 201 та 414 додано радіоактивні матеріали. 2008 30. 2008/270 Розширено криміналізацію Зміни були внесені як Приводом можна Приклад перевантаження катування шляхом додання частина закону про вважати необхідність кримінального кодексу альтернативної мети гуманізацію узгодження із текстом, який насправді вчинення таких дій: кримінальної нормами Конвенції не визначає сутнісно «дискримінація потерпілого відповідальності. проти катувань та ознаки складу злочину, або інших осіб». інших жорстоких, адже зміст кримінально- нелюдських або правової норми не таких, що змінився би і у разі більш принижують гідність, лаконічного видів поводження і формулювання «з метою покарання від 10 дискримінації».

136 грудня 1984 року176 31. 2008/586 Криміналізовано дії, Законопроект (разом Приводом до Приклад об’єктивно передбачені статтею 286 КК, із декількома внесення змін до КК обумовленої якщо вони вчинені особою, альтернативними стало комплексне ускладненням суспільних яка перебуває в стані законопроектами) став вдосконалення відносин криміналізації. алкогольного, наркотичного реакцією на стрімке правового чи іншого сп’яніння або під збільшення регулювання Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

впливом лікарських аварійності та відносин у сфері препаратів, що знижують її кількості жертв у сфері дорожнього руху. увагу та швидкість реакції (до дорожнього руху178.

176 Висновок ГНЕУ. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0955&skl=7 178 В.Р. Мойсик, автор одного із альтернативних законопроектів, зазначав у Пояснювальній записці до нього: «Проблемі безпеки дорожнього руху законодавець постійно приділяє підвищену увагу. До Верховної Ради України третього, четвертого та п’ятого скликань були внесені більше тридцяти проектів законів, спрямованих на покращання стану аварійності на автошляхах, вдосконалення механізму притягнення винних до адміністративної відповідальності тощо. цього – лише у стані сп’яніння). Криміналізовано порушення правил, норм і стандартів виготовлення, переобладнання, ремонту транспортних засобів як окремої форми об’єктивної сторони у злочині, передбаченому статтею 291 КК177. 32. 2008/801 1. Розширено Зміни до КК були Проект Закону Приклад криміналізацію діяльності з прийняті в умовах України «Про псевдокриміналізації в надання фінансових послуг спроб Уряду внесення змін до частині «нових» норм. (раніше – лише банківської вдосконалити правове деяких законодавчих Відповідні норми, діяльності чи операцій) без регулювання актів України щодо принаймні в перші роки набуття статусу фінансової фондового ринку, відповідальності за свого існування, не установи чи без спеціального створивши таким правопорушення на отримали широкого

137 дозволу (ліцензії), якщо чином підстави для ринку цінних застосування на законом передбачено економічного паперів» практиці181. набуття статусу фінансової розроблений з установи чи одержання метою виконання спеціального дозволу пункту 35 (ліцензії) для здійснення розпорядження

Але не завжди зусилля законодавця мали позитивний ефект. Так, якщо в 2001 році (до ухвалення закону, який переклав відповідну каральну функцію на суди) штрафів було накладено на 139 млн. грн. і стягнуто на 131 млн. грн., то у 2006 році накладено штрафів на 65 млн. грн., стягнуто на 19 млн. грн. і це при тому, що забезпечення безпеки на дорогах має стійку тенденцію до погіршення». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=30802 177 Ці зміни були передбачені першою редакцією закону про внесення змін до інших законодавчих актів. Згодом її було відкореговано. 181 «…як свідчать дані Державної судової адміністрації України, проведене “удосконалення” зазначених кримінально-правових норм не дало позитивного ефекту. Протягом 2008-2010 років у справах про злочини, передбачені статтями 223, 223-1, 223-2, 232-1, 232-2 КК України, судами України не було винесено жодного обвинувального вироку. Таким чином, неодноразові зміни КК у підсумку дали декілька “мертвих” статей, які взагалі не застосовуються на практиці». Висновок Головного науково-експертного управління Апарату ВР України до законопроекту реєстр №8274 від 21.03.2011 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=8274&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, зазначених видів діяльності, зростання у цій Кабінету Міністрів або з порушенням умов сфері179. України від ліцензування, якщо це було 07.03.2006р. №131-р пов’язано з отриманням «Про затвердження доходу у великих розмірах заходів з реалізації (стаття 202). Основних напрямів 2. Криміналізовано розвитку фондового - внесення уповноваженою ринку України на особою в документи, які 2006-2010 роки» подаються для реєстрації стосовно підготовки випуску цінних паперів, законопроекту щодо завідомо неправдивих запровадження відомостей, якщо це адміністративної та заподіяло значну кримінальної матеріальну шкоду відповідальності за інвесторові цінних паперів; використання - невнесення службовою інсайдерської особою емітента чи інформації та

138 професійного учасника маніпулювання фондового ринку змін або цінами під час внесення завідомо здійснення операцій недостовірних змін до з цінними паперами системи реєстру власників та за створення іменних цінних паперів або перешкод у доступі до системи депозитарного до інформації про обліку, а так само інше емітентів цінних Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

порушення порядку ведення паперів, реєстру власників іменних професійних

179 «Однією з існуючих проблем фондового ринку України залишається дуже мала ліквідність. Головним чинником такого стану ринку є те, що створений внаслідок приватизації український фондовий ринок на сьогодні став, по суті інсайдерським. В багатьох випадках рішення про придбання або продаж цінних паперів приймається не на підставі вже опублікованої інформації, а на підставі інформації, якою володіє обмежене коло працівників або посадових осіб емітента. В таких умовах неможливе визначення справедливої, тобто ринкової ціни на цінні папери серед учасників ринку. Така ситуація відлякує професійних інвесторів і населення від інвестування в цінні папери і відповідно зменшує ліквідність ринку». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2614&skl=7 цінних паперів, якщо воно учасників ринку призвело до втрати системи цінних паперів реєстру (її частини); та/або спотворення - ненадання службовою такої інформації180 особою емітента інвестору цінних паперів (у тому числі акціонеру) на його письмовий запит інформації про діяльність емітента в межах, передбачених законом, або надання йому недостовірної інформації, якщо це заподіяло інвестору цінних паперів (у тому числі акціонеру) матеріальну шкоду в значному розмірі (статті 2231, 2232, 2322). 3) У статті 232-1

139 формулювання основного складу злочину значно спрощене, але криміналізацію розширено за рахунок включення до наслідків істотної шкоди нематеріального характеру. 2009 33. 2009/890 У статтях 384, 385 та 386 КК Зміни відбулися в Прийняття Закону У вересні 2009 року криміналізовано відповідні контексті України «Про закон, яким внесено діяння відносно такого вдосконалення тимчасові слідчі зміни до КК, було визнано органу, як спеціальна правового комісії, спеціальну неконституційним, проте тимчасова слідча комісія. регулювання тимчасову слідчу в тексті кодексу ці зміни діяльності комісію і тимчасові були залишені.

180 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2614&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, парламентських спеціальні комісії органів окремим Верховної Ради законом. України». 34. 2009/894 Криміналізовано Діяння було Окремий привід Створення окремої використання батьками або криміналізовано на відтсутній. норми було зумовлено особами, які їх замінюють, фоні поширення неможливістю малолітньої дитини для практики криміналізації таких дій з заняття жебрацтвом використання малолітніми за статтями (систематичного малолітніх дітей у 150 та 304 КК, оскільки випрошування грошей, жебрацькій такі випадки не речей, інших матеріальних організованій кваліфікувалися на цінностей у сторонніх осіб) з діяльності182. практиці як експлуатація; метою отримання прибутку «втягнення» передбачає (стаття 1501 КК). свідому психічну діяльність неповнолітнього із усвідомленням того, в яку діяльність його втягують,

140 крім того жебракування не становить злочинної діяльності. Слід зазначити, що необхідність криміналізації викликала Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

182 «Жебраки з немовлятами та маленькими дітьми на руках стали звичним явищем життя великих міст України. Розгалужена система жебрацького “бізнесу” на сьогоднішній день робить ставку саме на дітей. Причому чим менший вік дитини, тим більший прибуток вона може принести. Крім того, відповідно до Концепції Державної програми протидії торгівлі людьми на 2006-2010 роки, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 5 травня 2006 року № 188-р “в останні роки спостерігається поширення такого явища, як торгівля дітьми, з метою їх використання для примусової праці, жебракування, сексуальної експлуатації, поширення наркотиків та інших форм злочинної діяльності”». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0981&skl=7 сумніви в експертному середовищі183. 35. 2009/1027 Криміналізація безпідставної Соціальний контекст Розробка Продовжилось невиплати заробітної плати, характеризувався законопроекту використання в тексті КК стипендії, пенсії чи іншої збільшенням кількості Міністерством праці терміна «громадянин – установленої законом форм малого бізнесу у та соціальної суб’єкт підприємницької виплати громадянам більш як вигляді ФОП, що політики України діяльності», хоча в за один місяць, вчинена використовував була обумовлена цивільному законодавстві умисно поширена на найману працю. необхідністю визначено статус громадянина - суб’єкта посилення «фізична особа - підприємницької діяльності соціальної підприємець». Станом на (стаття 175 КК) захищеності зараз в тексті КК є обидва трудових прав терміни. громадян, гарантованих Конституцією України та забезпечення

141 ефективної реалізації основних принципів державної соціальної політики в Україні184. 36. 2009/1125 Криміналізовано порушення Зміни відбулися на Проект Закону було правил та норм, фоні зростання розроблено на встановлених з метою кількості інфекційних виконання запобігання масовим та неінфекційних доручення Кабінету неінфекційним Міністрів України до

183 «Ступінь суспільної небезпеки таких дій, на наш погляд, невелика і необхідність їх криміналізації викликає сумнів, у всякому разі це стосується діянь батьків та осіб, які їх замінюють, оскільки за такі дії доцільно передбачити адміністративно-правову відповідальність або застосовування щодо них цивільно-правової відповідальності». Висновок Головного юридичного управління Апарату ВР України до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0981&skl=7 184 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2473&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, захворюванням (отруєнням) і масових захворювань Постанови Верховної боротьби з ними, якщо такі дії (отруєнь)185. Ради України від 12 спричинили або завідомо січня 2006 року № ЗЗ могли спричинити 39-VI «Про поширення цих захворювань інформацію Кабінету (раніше статтею Міністрів України охоплювались правила, про стан встановлені з метою захворюваності запобігання епідемічним та населення України іншим інфекційним на інфекційні захворюванням) хвороби та заходи (стаття 325 КК) щодо їх зниження»186. 37. 2009/1475 Криміналізовано умисне Зміни відбулися як Приводом стало Критику викликало внесення неправдивих складова процесу запровадження запровадження в КК відомостей чи несвоєчасне вдосконалення системи бланкетної норми за внесення відомостей до правового автоматизованого відсутності завершеного автоматизованої системи регулювання документообігу в галузевого регулювання документообігу суду, адміністрування системі та створення

142 несанкціоновані дії з судових справ187. конкуренцією зі статтями

185 «Заслухавши інформацію Кабінету Міністрів України “Про стан захворюваності населення України на інфекційні хвороби та заходи щодо її зниження”, Верховна Рада України зазначає, що захворюваність на інфекційні хвороби в Україні залишається високою і за багатьма Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

нозологічними формами її рівень перевищує аналогічні показники країн ЄС. Щорічно реєструються групові випадки інфекційних які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

захворювань і харчових отруєнь, масштабного поширення набули вірусні гепатити, крапельні та зоонозні інфекції, гельмінтози. Значну епідемічну небезпеку для населення України становлять так звані “екзотичні” інфекції, до яких належать малярія, атипова пневмонія (SARS), коров’ячий сказ, пташиний грип». Постанова Кабінету Міністрів України від 12 січня 2006 року № 3339-IV «Про інформацію Кабінету Міністрів України про стан захворюваності населення України на інфекційні хвороби та заходи щодо її зниження». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3339-15/conv#Text 186 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2210&skl=7 187 «Однією з найбільш актуальних проблем в галузі правосуддя є вкрай незадовільний стан забезпечення гарантованого Конституцією та законами України принципу незалежності суддів від будь-якого впливу під час здійснення ними правосуддя. Порушення законодавства суддями під час винесеня ними судових рішень викликає багато нарікань в суспільстві, підриває віру громадян в справедливий суд та є серйозною перешкодою на шляху розбудови України як демократичної та правової держави. інформацією, що міститься в адміністративних про втручання в роботу автоматизованій системі судів. автоматизованих документообігу суду, чи інше систем188. втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до автоматизованої системи документообігу суду (стаття 3761 КК). 38. 2009/1508 Суттєве розширення Зміни прийнято в Приводом до Закон діяв лише п’ять днів криміналізації злочинів у умовах посилення внесення змін стало і був визнаний таким, що сфері корупції та службової політики протидії ухвалення втратив чинність. діяльності у сфері приватного корупційним проявам, оновленого Наслідком запізнення із права. Зокрема, в тому числі у сфері законодавства у підписанням та

143 криміналізовано: приватного права. сфері протидії пролонгацією закону про корупції.189 втрату чинності цим

Особливо актуальною є ця проблема для системи адміністративних судів, на які законодавством покладено відповідальні завдання із розгляду справ щодо оскарження рішень суб’єкта владних повноважень, щодо правовідносин, пов’язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму та ін. Проведений аналіз діяльності судів показав, що велика кількість зловживань відбувається на стадії розподілу справ між суддями. Відповідно до чинного законодавства, такий розподіл повністю залежить від керівництва відповідного суду, яке з метою отримання необхідного рішення розподіляє справи між тими суддями, які погодилися прийняти таке рішення». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4324&skl=7 188 Висновок Головного науково-експертного управління Апарату ВР України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516= 4324&skl=7 189 «Проект Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” розроблено на виконання підпункту “е” пункту 4 розділу 1 Заходів щодо усунення причин та умов, які сприяють злочинним проявам і корупції, затверджених Указом Президента України від 9 лютого 2004 року № 175 та у зв’язку із підписанням Україною 12 грудня 2003 року у м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати) Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції…. Внесення змін запропонованих проектом Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 1) Зловживання законом стала правова повноваженнями; невизначеність щодо 2) Перевищення того, який саме зміст має повноважень; кримінальне 3) Зловживання законодавство після повноваженнями особами, набрання законом про які надають публічні послуги; внесення змін до КК 4) Комерційний підкуп; чинності. 5) Підкуп особи, яка надає Крім того, багато з нових публічні послуги. статей у КК були не Криміналізовано незаконне криміналізацією, а лише збагачення, пропозицію створенням спеціальних хабара, зловживання складів злочинів, часто – з впливом (статті 2351, 2352, пом’якшеною 2353, 2354, 2355, 3681, 3691 КК) відповідальністю, тобто псевдокриміналізацією. 39. 2009/1520 Криміналізовано зберігання Зміни відбулися як Проект Закону було творів, зображень або інших складова гармонізації розроблено на

144 предметів порнографічного національного виконання характеру (стаття 301 КК). законодавства із доручення Кабінету нормами Міністрів від міжнародного 13 травня 2008 року права190. № 24142/1/1-08 щодо реалізації завдання, визначеного Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

пунктом 1 статті 8 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

правопорушення” обумовлено необхідністю забезпечення реалізації положень проекту Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, внесеного на розгляд Верховної Ради України 14 липня 2004 року, шляхом визначення конкретних складів, перш за все, корупційних злочинів, а також інших корупційних діянь і правопорушень, пов’язаних з корупцією, та врегулювання порядку притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0875&skl=7 190 «є одним із міжнародно-правових зобов’язань, взятих Україною при ратифікації Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3221&skl=7 Указу Президента України від 5 травня 2008 року № 411 «Про заходи щодо забезпечення захисту прав і законних інтересів дітей»191. 40. 2009/1616 Криміналізовано ухилення Зміни стали складовою Приводом до Законодавча техніка в члена виборчої комісії у комплексного прийняття закону частині змін до КК була роботі комісії без поважних унормування стало наближення обрана невдало. Зокрема, причин (у статті 157), а також відносин, пов’язаних із виборів Президента закон за наявності статті голосування виборцем, який виборчим процесом. України 2010 року. 158-1 у КК, передбачив бере участь у виборах або таке: статтю 1581 викласти референдумі на виборчій в такій редакції …, у дільниці більше ніж один раз зв’язку з цим статтю 1581 (нова стаття158-1). вважати статтею 1582. Формулювання

145 голосування виборцем, який бере участь у виборах або референдумі на виборчій дільниці більше ніж один раз може тлумачитися як підстави для притягнення до відповідальності громадянина за друге і наступні голосування на різних виборах. 41. 2009/1675 Криміналізацію діянь, Зміни відбулися в Приводом стала передбачених статтями 435 контексті підготовка до та 445 КК, розширено за вдосконалення ратифікації

191 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3221&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, рахунок збільшення правового міжнародного символіки, що перебуває під регулювання у сфері договору192. захистом кримінального Женевських закону (Червоного Кристала). конвенцій. 42. 2009/1707 Криміналізовано ввезення в Зміни прийняті в Як привід до Україну творів, що контексті поширення внесення змін було пропагують расову, суспільної дискусії задекларовано національну чи релігійну щодо проявів наявність проблем у нетерпимість та нетерпимості з боку сфері міжнародної дискримінацію (стаття 300 різних груп політики194. КК). радикального налаштування193. 43. 2009/1708 Криміналізовано Зміни відбулися в Проект Закону Як зазначається у 1) незаконне заволодіння умовах поширення України «Про літературі, «під час ґрунтовим покривом фактів незаконного внесення змін до прийняття цього Закону (поверхневим шаром) заволодіння берегами деяких кодексів з’ясувалась відсутність

146 192 «Проект Закону розроблено у зв’язку з підготовкою пропозицій щодо ратифікації Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується прийняття додаткової відмітної емблеми (Протокол ІІІ)… Внесення змін до Закону України “Про символіку Червоного Хреста і Червоного Півмісяця в Україні” та до статей Кримінального кодексу України зумовлено необхідністю забезпечити в Україні новій відмітній емблемі, яка запроваджується Протоколом ІІІ (Червоному Кристалу), ті ж умови застосування та обсяг захисту, що й для інших вже визнаних емблем Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4665&skl=7 193 «З початку 2008 року в Україні було зафіксовано 29 інцидентів з учиненням насильства над іноземцями, що, на думку міжнародних Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

експертів, можуть кваліфікуватися як расова нетерпимість чи ксенофобія. Кількість подібних проявів сьогодні перевищує аналогічну які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

статистику за весь 2007 рік. Водночас абсолютна більшість випадків не фіксуються правоохоронними структурами або ж жертви не звертаються до органів МВС у зв’язку з відсутністю надії на реагування. Окрім того, в Україні відкрито почали діяти так звані скінхедські групи, які сповідують расистські принципи. На відміну від попередніх років, абсолютна більшість злочинів проти іноземців сьогодні скоюються членами подібних організованих груп, які спонукаються мотивами расової ненависті». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2281-1&skl=7 194 «Я повністю приєднуюсь до тих мотивів щодо вирішення законодавчого цієї дуже серйозної і, на превеликий жаль, вже сьогодні актуальної проблеми, які тільки що озвучила мій колега Ганна Герман. Від себе тільки додам, що в площині тій, в якій я працюю, Комітету закордонних справ, у нас вже з’являється і найближчим часом можуть бути дуже серйозні міжнародні проблеми через те, що саме ці абсолютно дикі злочини на ксенофобському ґрунті, на ґрунті расової чи релігійної нетерпимості у нас законодавчо окремо не виділені». Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 04.03.2009 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/667.html земель, якщо це створило річок та інших водних України щодо належного теоретичного небезпеку для життя, об’єктів, в тому числі встановлення підґрунтя для прийняття здоров’я людей чи для через штучне відповідальності за відповідних правових довкілля; утворення нових штучне утворення норм, а також 2) незаконне заволодіння ділянок землі. земельної ділянки елементарних техніко- поверхневим (ґрунтовим) Розробка проекту без відповідної юридичних правил шаром земель водного фонду Закону обумовлена дозвільної нормотворення. в особливо великих розмірах; необхідністю документації» Обумовлені недоліки 3) порушення встановлення на розроблено з прийнятих правових встановлених правил законодавчому рівні урахуванням норм можуть призвести використання надр, якщо це заборони стосовно підпункту п’ятого до труднощів у створило небезпеку для штучного утворення пункту 4 Рішення опануванні їх приписів та, життя, здоров’я людей чи земельної ділянки, Ради національної відповідно, численних довкілля; особливо у межах безпеки і оборони проблем у процесі їх 4) знищення або прибережних України від практичного пошкодження стерні, сухих захисних смуг та зонах 18.01.2008, застосування дикорослих трав, особливого режиму введеного в дію правоохоронними рослинності або її залишків використання земель Указом Президента органами.

147 на землях (намив, засипка чи України від На наявність таких сільськогосподарського іншим чином штучне 14 лютого 2008 року проблем у своїх працях призначення вогнем чи утворення земельної № 121 «Про рішення звертали увагу іншим загальнонебезпечним ділянки) без Ради національної П.С. Берзін, О.О. Дудоров, способом (статті 2391, 2392, оформлення безпеки і оборони Д.В. Каменський, 240, 245 КК). необхідної проектної України від 18 січня В.М. Комарницький, документації та 2008 року “Про стан А.М. Мірошниченко, отримання дозволу на виконання Указу О.С. Олійник, проведення таких Президента України Т.Б. Саркісова та інші»196. робіт195. від 21 листопада 2005 року № 1643 “Про рішення Ради національної

195 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3417&skl=7 196 Мовчан Р.О. Щодо кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння ґрунтовим покривом (поверхневим шаром) земель (ст. 2391 Кримінального кодексу України). Форум права. 2013. №2. С. 375. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, безпеки і оборони України від 29 червня 2005 року “Про стан додержання вимог законодавства та заходи щодо підвищення ефективності державної політики у сфері регулювання земельних відносин, використання та охорони земель”». 2010 44. 2010/2258 Криміналізовано окремою Зміни прийнято в Зміни розроблено на Зміни до КК не були нормою фінансування умовах вдосконалення виконання пункту 25 складовою тероризму, тобто дії, вчинені правового розділу 2.1 законопроекту на етапі

148 з метою фінансового або регулювання протидії «Політичний діалог прийняття його у матеріального забезпечення відмиванню грошей197. та реформування» першому, другому окремого терориста чи Заходів щодо читанні та не містилися у терористичної групи виконання у пропозиціях Президента (організації), організації, 2006 році Плану дій України до Закону. Лише підготовки або вчинення Україна – ЄС, під час розгляду терористичного акту, затверджених пропозицій Президента Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

втягнення у вчинення розпорядженням до тексту закону були які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

терористичного акту, Кабінету Міністрів додані відповідні частини.

197 «Прийнята в червні 2003 року на Берлінському засіданні FATF нова редакція Сорока рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), яка є основним джерелом міжнародних стандартів у сфері боротьби з відмиванням грошей, знаменує підсумок десятирічної роботи експертів FATF. Імплементація їх положень в законодавство України є надзвичайно важливим завданням, що стоїть перед нашою країною сьогодні. За результатами ґрунтовного системного аналізу Рекомендацій, можна дійти висновку про необхідність суттєвого перегляду Закону України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3062&skl=7 публічних закликів до України від Загалом, виклад вчинення терористичного 27.04.2006 № 243-р. фінансування тероризму акту, сприяння вчиненню окремою нормою не є терористичного акту, криміналізацією per se, створення терористичної оскільки ці дії можна було групи (організації) кваліфікувати за іншими (стаття 2585 КК). статтями КК, тобто може бути охарактеризований як псевдокриміналізація. 45. 2010/2338 Криміналізовано Закон було ухвалено в Зміни було Визначення змісту контрабанду спеціальних умовах поширення розроблено криміналізації було технічних засобів негласного фактів незаконного Службою безпеки ускладнене отримання інформації використання України на недосконалістю (ст. 201), а також незаконне спеціальних технічних виконання рішення підзаконних нормативно- придбання або збут засобів негласного Ради національної правових актів, що спеціальних технічних отримання інформації. безпеки і оборони регулювали обіг СТЗ. засобів негласного України від

149 отримання інформації 21 березня 2008 року (ст. 359). «Про невідкладні заходи щодо забезпечення інформаційної безпеки України», введеного у дію Указом Президента України від 03 квітня 2008 року № 377», Плану організації підготовки актів, необхідних для забезпечення реалізації Указу Президента України від 23 квітня 2008 р. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, № 377 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21 березня 2008 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення інформаційної безпеки України»198. 46. 2010/2453 Розширено криміналізацію Зміни відбулися в Ухвалення в новій Криміналізація умисного невиконання межах проведення редакції Закону невиконання судового вироку, рішення, ухвали, чергового етапу України «Про рішення фізичною постанови суду, що набрали судової реформи. судоустрій та статус особою викликала законної сили, або суддів». критику з огляду на те, що перешкоджання їх існує спеціально створена виконанню за допомогою державна виконавча визначення загального служба, яка має

150 суб’єкта злочину, замість повноваження щодо спеціального у попередній примусового виконання редакції (стаття 382 КК). рішення та накладення на боржника штрафних санкцій199. 47. 2010/2518 Криміналізовано незаконне Зміни внесені в умовах Приводом для проведення археологічних поширення випадків розробки Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

розвідок, розкопок, інших проведення законопроекту стало: які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

земляних чи підводних робіт незаконних Прикінцеві на об’єкті археологічної археологічних положення Закону спадщини (ст. 298 КК) розкопок з метою України «Про отримання прибутку. внесення змін до Закону України „Про

198 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3358&skl=7 199 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=6450&skl=7 охорону культурної спадщини”» та доручення Кабінету Міністрів України від 01.03.05 № 1082/3/1-05; п. 5 доручення Прем’єр-міністра України від 10.05.05 № 50244/1/1-05 до Указу Президента України від 29.04.05 № 372 «Про невідкладні заходи щодо розвитку Національного заповідника „Хортиця”».200 48. 2010/2677 Криміналізовано завідомо Проект прийнято як Проект підготовлено

151 неправдивий звіт оцінювача складову змін до Міністерством юстиції про оцінку майна під час законодавства в України на виконання здійснення виконавчого частині вдосконалення пункту 1 провадження (ст. 384 КК) правового Національного плану регулювання дій із забезпечення примусового належного виконання виконання судових рішень судів, рішень. затвердженого Указом Президента України від 27 червня 2006 року № 587, пункту 10 Плану першочергових заходів у сфері інвестиційної

200 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3190&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, діяльності, затвердженого Указом Президента України від 10 квітня 2006 року № 300 та пунктів 31, 89 орієнтовного Плану законопроектної роботи на 2006 рік, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006 № 747, з метою вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів

152 (посадових осіб) та підвищення правового і соціального статусу працівників органів державної виконавчої служби201 Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

49. 2010/2852 Криміналізовано зайняття Закон прийнято в Зміни до КК були Норма стала спеціальною які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

гральним бізнесом умовах стрімкого викликані до чинної на той момент (ст. 2032 КК) розвитку нелегальної неефективністю статті 203 КК. Приклад діяльності у сфері застосування інших псевдокриміналізації. грального бізнесу. засобів примусу до осіб, що порушували заборону на гральний бізнес.

201 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2782&skl=7 2011 50. 2011/2924 Криміналізовано умисне Зміни відбулися на Окремий привід до Частина діянь, знищення або пошкодження фоні погіршення криміналізації криміналізованих новою об’єктів житлово- соціально- відсутній. нормою, охоплювалася комунального господарства, економічного чинними на той момент якщо це призвело або могло становища населення нормами КК, наприклад призвести до неможливості та як наслідок – ст.ст. 194, 194-1 КК203. експлуатації, порушення поширення випадків нормального незаконного функціонування таких заволодіння майном об’єктів, що спричинило інфраструктурних небезпеку для життя чи об’єктів (в першу чергу здоров’я людей або майнову – об’єктів ЖКГ)202.

202 «Останнім часом почастішали випадки травмування та загибелі громадян, пов’язані із умисним пошкодженням сторонніми особами об’єктів житлово-комунального господарства, у тому числі: - крадіжки кришок люків і решіток інженерних мереж призводять до падіння людей в колодязі та оглядові камери;

153 - перебудова або пошкодження систем вентиляції та газодимоходів в житлових багатоквартирних будинках, обладнаних газовими водонагрівальними колонками і газовими котлами, призводить до отруєння мешканців квартир продуктами згоряння газу; - крадіжки та пошкодження обладнання на системах протипожежної автоматики, пожежних гідрантів та димовидалення в багатьох житлових будинках підвищеної поверховості виводять ці системи із робочого стану, унеможливлюють своєчасне оповіщення мешканців та гасіння пожеж і становлять потенційну загрозу життю людей; - пошкодження електрощитових в житлових будинках та на прибудинковій території стають причинами чисельних нещасних випадків травмування громадян; - пошкодження та викрадення ліфтового обладнання стало причиною непоодиноких випадків травмування та загибелі громадян, що підвищує небезпеку проживання в житлових будинках; - зберігання вибухонебезпечних речовин, газових балонів тощо в житлових будинках спричинили вибухи, обвали конструкцій та людські жертви; - пошкодження конструкцій багатоквартирних житлових будинків через самочинно виконувані роботи із перепланування та переобладнання квартир призводить до передчасного руйнування конструкцій, обвалів частин будинків і травмування їх мешканців, тощо». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=6505&skl=7 203 Цей випадок можна вважати енциклопедичним. Адже, визначаючи термін «криміналізація» на сторінках Великої української юридичної енциклопедії, О.О. Дудоров з цього приводу писав: «Напр., доповнення КК статтею 2701 не означало К. умисного знищення або пошкодження об’єктів житлово-комунального госп-ва, якщо це вчинено загальнонебезпеч. способом, спричинило майнову шкоду в особливо великих розмірах або загибель людей чи ін. тяжкі наслідки, адже така поведінка визнавалася злочином відповідно до ч. 2 ст. 194 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, шкоду у великому розмірі (стаття 2701 КК). 51. 2011/3186 Криміналізовано незаконне Зміни відбулися в Приводом до Фактично незаконне переправлення осіб через контексті внесення змін стала переправлення особи державний кордон України інтенсифікації задекларована через державний кордон (стаття 332 КК). процесів глобалізації, автором потреба у могло бути кваліфіковано складовою якої є протидії як пособництво у активна міграція правопорушенням у організації такого населення. незаконного сфері міграції204. переправлення відповідно до попередньої редакції норми. Приклад псевдокриміналізації. 52. 2011/3207 Суттєве розширення Зміни відбулися в Прийняття Закону Зміни, внесені цим криміналізації діянь у сфері контексті відбулося в день законом, нагадують корупції та службової інтенсифікації оголошення спробу законодавця

154 діяльності у сфері приватного вдосконалення щорічного послання вдосконалити права. Так, криміналізовано: правового Президента України, в відповідний сегмент 1) Зловживання регулювання протидії якому питанням правового регулювання, повноваженнями; корупції. протидії корупції було здійснену Законом 1508 у 2) Перевищення 2009 році. повноважень; Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

КК» (Дудоров О.О. Криміналізація. Велика українська юридична енциклопедія: у 20 т. Х.: Право, 2016. Т. 17: Кримінальне право / редкол.: В.Я. Тацій (голова), В.І. Борисов (заст. голови) та ін.; Нац. акад. прав. наук України; Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого, 2017. С. 458). 204 «Згідно зі звітом Генерального Секретаря ООН, присвяченим моніторингу світового населення, Україна посідає четверте місце за кількістю міжнародних мігрантів (6,8 млн. міжнародних мігрантів, що становить 3,6% загальної кількості міжнародних мігрантів у світі, за даними 2005 року). Щороку кордони нашої країни офіційно перетинають близько 30 мільйонів іноземців. Як свідчить остання статистика МВС України, в 2003-2008 роках громадянами інших держав було скоєно понад 15 тисяч злочинів, які переважно пов’язані з майном та наркотиками. Вартість затримуваних митниками товарів, які нелегальні мігранти намагаються переправити через кордон, щороку становить сотні мільйонів гривень». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2232&skl=7 3) Зловживання приділено значну У частині відповідальності повноваженнями особами, увагу205. службових осіб які надають публічні послуги; Законопроект став приватного права 4) Комерційний підкуп; результатом фактично є прикладом 5) Підкуп особи, яка надає доопрацювання диференціації публічні послуги. Національним кримінальної Криміналізовано незаконне антикорупційним відповідальності в сенсі її збагачення, пропозицію комітетом пакета пом’якшення для хабара, зловживання антикорупційних зазначеної категорії осіб у впливом, провокація законів (визнаних порівнянні із «загальним комерційного підкупу (статті такими, що втратили нормами». 3641, 3651, 3652, 3682 - 3684, чинність у січні 3692, 370 КК). 2011 року), увідповіднення їх спірних норм із Конституцією України з урахуванням пропозицій,

155 висловлених Групою країн проти корупції Ради Європи (GRECO), та застережень, викладених Конституційним Судом України у Рішенні від 6 жовтня 2010 року №21-рп/2010 (справа про корупційні правопорушення та набуття чинності антикорупційними законамив), а також

205 Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 07.04.2011 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/1127.html які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, пропозицій експертів та представників громадськості206. 53. 2011/3267 Криміналізовано умисні дії Зміни відбулися в Розроблено Норма не відповідала службової особи учасника контексті посилення Державним критеріям правової фондового ринку, що мають міжнародних зусиль у комітетом визначеності, а також ознаки маніпулювання на протидії відмиванню фінансового створювала конкуренцію фондовій біржі, встановлені коштів, отриманих моніторингу України із чинною на той час відповідно до закону щодо злочинним шляхом. з метою повної статтею 2321 КК. державного регулювання імплементації в ринку цінних паперів, що законодавство призвели до отримання України вимог професійним учасником Конвенції Ради фондового ринку або Європи про фізичною особою чи третіми відмивання, пошук, особами прибутку у значних арешт і конфіскацію розмірах, або уникнення доходів, одержаних такими особами збитків у злочинним шляхом,

156 значних розмірах, або якщо та фінансування це заподіяло значну шкоду тероризму від охоронюваним законом 16 травня 2005 року правам, свободам та (далі – Варшавська інтересам окремих громадян конвенція) та або державним чи прийняття змін до громадським інтересам, або законодавства з Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

інтересам юридичних осіб метою реалізації які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

(маніпулювання на прийнятого фондовому ринку, ст. 2221) 18 травня 2010 року Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації

206 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=39289 (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом»207. 54. 2011/3306 Незаконне використання Зміни були внесенні як Приводом стала Суттєва деталізація ознак інсайдерської інформації складова подальшого необхідність незаконного криміналізовано у новій вдосконалення гармонізації використання формі (дві частини замість правового національного інсайдерської інформації першої частини чинної регулювання відносин законодавства із призвела до посилення норми): у сфері фондового acquis залежності змісту 1. Умисне незаконне ринку. communautaire208. криміналізації від норм розголошення, передача або галузевих нормативно- надання доступу до правових актів; водночас інсайдерської інформації, а чинна на момент так само надання з прийняття закону використанням такої редакція ст. 2321 КК інформації рекомендацій дозволяла кваліфікувати стосовно придбання або ці випадки як злочин209.

157 відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), якщо це призвело до отримання особою, яка вчинила

207 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=8274&skl=7 208 «Так, Директива Європейського Парламенту та Ради 2003/6/ЄС від 28.01.2003р. „Про інсайдерську діяльність та маніпулювання ринком” передбачає необхідність запровадження норм з метою перешкоджання будь-якій особі, яка володіє інсайдерською інформацією, використовувати цю інформацію, купуючи чи продаючи або намагаючись купити чи продати, за свій власний рахунок або за рахунок третьої особи, безпосередньо або опосередковано, цінні папери яких стосується ця інформація. Отже, необхідність імплементації норм Директиви Європейського Парламенту та Ради 2003/6/ЄС від 28.01.2003р. „Про інсайдерську діяльність та маніпулювання ринком” потребує внесення законодавчих змін з метою уточнення поняття „інсайдерської інформації”, передбачення більш чіткого механізму віднесення інформації до інсайдерської, а також встановлення вимоги стосовно щонайшвидшого оприлюднення такої інформації». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7330&skl=7 209 Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_ 2?pf3516=7330&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, зазначені дії, чи третіми особами необґрунтованого прибутку в значному розмірі, або уникнення учасником фондового ринку чи третіми особами значних збитків, або якщо це заподіяло значну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 2. Вчинення з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих на

158 придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація, якщо це призвело до отримання особою, яка вчинила зазначені дії, чи третіми Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

особами необґрунтованого прибутку в значному розмірі, або уникнення учасником фондового ринку чи третіми особами значних збитків, або якщо це заподіяло значну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ст. 2321). 55. 2011/3393 Криміналізовано здійснення Зміни відбулися в Розроблення Фактично відбулася професійної діяльності процесі прийняття проекту є псевдокриміналізація, членом екіпажу або Повітряного кодексу урахуванням вимог оскільки відповідні дії обслуговування повітряного України та в умовах Міжнародної охоплювалися чинною на руху диспетчером управління інтеграції України до організації цивільної момент ухвалення змін повітряним рухом міжнародного авіації (ІКАО), статтею 276 КК. (диспетчером служби руху) у правового Європейського стані алкогольного сп’яніння регулювання у сфері Союзу, Європейської або під впливом наркотичних цивільної авіації. конференції чи психотропних речовин цивільної авіації (ст. 2761). (ЄКЦА), Європейської організації з безпеки аеронавігації (ЄВРОКОНТРОЛЬ), а

159 також змін в нормах українського законодавства, які відбулися за період після набуття чминності Повітряним кодексом України в 1993 році210 56. 2011/3454 Криміналізовано незаконне Зміни відбулися у Проект Закону Криміналізовані діяння знищення конфіденційної контексті подальшого України «Про створили конкуренцію зі інформації про особу та розвитку внесення змін до статтями про втручання в незаконна зміна такої законодавства про деяких законодавчих діяльність інформації (у ст. 182 КК). актів щодо

210 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7144&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, захист персональних порушення автоматизованих систем даних. законодавства про та про службові злочини. захист персональних даних» розроблено на виконання Планів організації та підготовки проектів актів, необхідних для забезпечення реалізації законів України від 1 червня 2010 року № 2297-VI «Про захист персональних даних» та від 6 липня 2010 року № 2438-VI «Про ратифікацію Конвенції про захист осіб у

160 зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних та Додаткового протоколу до Конвенції про захист осіб у зв’язку з Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

автоматизованою обробкою персональних даних щодо органів нагляду та транскордонних потоків даних», схвалених на засіданнях Кабінету Міністрів України 7 липня та 4 серпня 2010 року відповідно211 57. 2011/3571 Розширено криміналізацію Автором Формальний привід експлуатації дітей (ст. 150) та законопроекту відсутній. використання малолітньої обґрунтовувалося, що дитини для зайняття такі діяння повинні жебрацтвом (ст. 1501) шляхом бути криміналізовані відмови від обов’язкової незалежно від мети, ознаки основного складу яку переслідує винна злочину – мети отримання особа212. прибутку. 58. 2011/2178 Криміналізовано: Зміни прийнято в Формальний привід Фактично відбулася 1) Контрабанду умовах стрімкого відсутній. псевдокриміналізація, фальсифікованих лікарських поширення обігу оскільки відповідні дії засобів (ст. 305); фальсифікованих могли бути кваліфіковані 2) Умисне виготовлення лікарських засобів як за низкою чинних на той фальсифікованих лікарських частини тіньової момент норм КК: 201, 227, засобів, а так само економіки213. 229 або 202.

161 придбання, перевезення, пересилання чи зберігання з метою збуту або збут завідомо фальсифікованих

211 Пояснювальна записка. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7355&skl=7 212 «Встановлення спеціальної мети має місце і в диспозиціях ч. 1 ст. 150 КК України „Експлуатація дітей” та ч. 1 ст. 150-1„ Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом ”, що, на нашу думку, не виправдано, адже експлуатація дітей та примушування їх до заняття жебрацтвом є суспільно небезпечними явищами незалежно від того, яку мету переслідують злочинці, такі дії у будь-якому випадку є протизаконними». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7110&skl=7 213 «За оцінками Всесвітньої організації охорони здоров’я (ВОЗ), у розвинених країнах відсоток фальсифікату становить близько 10 %, а в країнах третього світу – половину всіх лікарських засобів. В Україні, за різними версіями, продається до 50 % підроблених ліків. За даними Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства Охорони Здоров’я України, на території України у 2009 році було виявлено та заборонено 99 серій 68 найменувань, то у 2010 році, тільки за перші вісім місяців, – 309 серій 69 найменувань неякісних препаратів. І це розрахунок лише кількості найменувань та серій препаратів, без зазначення загальної кількості та вартості такого фальсифікату, оскільки їх обрахувати практично неможливо». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7146&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, лікарських засобів, якщо такі дії створили загрозу для життя чи здоров’я особи або вчинені у великих розмірах (ст. 3211 КК). 59. 2011/3795 Поширено криміналізацію Зміни відбулися в Формальний привід Встановлення загального шахрайства з фінансовими умовах спроб відсутній. суб’єкта у статті 222 ресурсами за рахунок забезпечення викликало зауваження з встановлення загального зниження частки огляду на відсутність суб’єкта цього злочину проблемних активів у необхідного ступеня (ст. 222 КК). портфелі банківських суспільної небезпеки у установ. разі вчинення таких дій фізичною особою214. 60. 2011/3826 Криміналізовано Зміни відбулися в Законопроект використання коштів, умовах поширення розроблено МВС на здобутих від незаконного наркотичної виконання

162 214 «Викликає сумнів доцільність відмови від спеціального суб’єкта злочину, передбаченого чинною статтею 222 КК України („Шахрайство з фінансовими ресурсами”), яким наразі є: 1) особа, яка займається зареєстрованою підприємницькою діяльністю індивідуально, без створення юридичної особи; 2) громадянин-засновник (учасник) суб’єкта господарської діяльності та 3) службова особа юридичної особи – суб’єкта господарської діяльності. Адже, по-перше, об’єктом такого злочину, як шахрайство з фінансовими ресурсами, є встановлений законодавством порядок фінансування, кредитування і оподаткування господарської діяльності, права і законні інтереси кредиторів. Саме тому законодавець відносить ці діяння до злочинів у сфері господарської діяльності (розділ VІІ Особливої частини КК України). До того ж, відповідні дії слід кваліфікувати як шахрайство з фінансовими ресурсами лише за відсутності в них ознак злочину проти власності (частина Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

перша статті 222 КК України). При цьому умисел винного має бути спрямованим лише на отримання відповідних субсидій, субвенцій, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

дотацій, кредитів чи пільг щодо податків, а не на привласнення відповідних коштів. За наявності ж мети подальшого привласнення отриманих коштів такі дії слід розглядати як замах на злочин, передбачений статтею 190 КК України (шахрайство). По-друге, з усіх перелічених у диспозиції частини першої статті 222 КК України видів допомоги фізичній особі, яка не є суб’єктом господарювання, може надаватися лише субсидія та грошовий чи товарний кредит. При цьому для їх отримання до вказаних органів необхідно подати цілу низку документів, які підтверджують право такої особи на субсидію чи кредит, які підлягають обов’язковій перевірці. У зв’язку з цим вважаємо, що само по собі подання фізичною особою, яка не є суб’єктом господарювання, до відповідних органів державної влади чи фінансових установ завідомо неправдиво інформації не досягає рівня суспільної небезпечності, а отже не може визнаватися злочином. Кримінальна відповідальність за такі діяння може наставати лише у разі пред’явлення підроблених документів за відповідною частиною статті 358 КК України». Висновок Головного науково-експертного управління Апарату ВР України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7351&skl=7 обігу отруйних чи залежності серед доручення сильнодіючих речовин або населення215, в тому Президента України отруйних чи сильнодіючих числі за рахунок від 16 серпня лікарських засобів зловживання 2010 року (ст. 306 КК). отруйними чи № 1-1/1818, даного сильнодіючими за результатами речовинами або наради з питання отруйними чи вжиття сильнодіючими першочергових лікарськими заходів щодо засобами216. боротьби зі злочинністю та протидії наркоманії, яка відбулася в Адміністрації Президента України

163 215 В.Я Тацій зазначав у 2012 році: «За результатами експертних оцінок фахівців міжнародних організацій, Україна посідає перше місце в Європі і Центральній Азії за темпами поширення ВІЛ-інфекції, входить до переліку країн із загрозливим рівнем немедичного споживання наркотиків. На офіційному обліку МВС України у 2011 р. перебувало близько 152 тис. наркозалежних осіб, однак, за підрахунками спеціалістів ВООЗ, чисельність наркоспоживачів в Україні щонайменше у 5 разів вища. Щорічно держава терпить збитки від незаконного обігу наркотиків на суму понад 3 млрд доларів. Лише 2 % наркоманів виліковуються, більшість з них – помирають. У середньому за добу в країні помирає 330 наркозалежних, а за рік це число сягає 120 тис. осіб. Поширення наркоманії в Україні супроводжується зростанням наркозлочинності. За 20 років незалежності число зареєстрованих злочинів наближується до 1 млн випадків. За цей період загальна кількість викритих злочинів у сфері обігу наркотичних засобів збільшилася майже у 5 разів (від 11,3 тис. у 1991 р. до близько 53 тис. у 2011р.). На сьогодні наркозлочини посідають друге за поширеністю місце (після злочинів проти власності) серед усіх зареєстрованих злочинів, а їх частка становить понад 10 %. Кожен шостий із притягнутих у державі до кримінальної відповідальності відбуває покарання за наркозлочини». Тацій В.Я. Стабільність та динамізм кримінального законодавства України як запорука його якості та ефективності. Основні напрями розвитку кримінального права та шляхи вдосконалення законодавства України про кримінальну відповідальність: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 11–12 жовт. 2012 р. / редкол.: В. Я. Тацій (голов. ред.), В. І. Борисов (заст. голов. ред.) та ін. Х. : Право, 2012. 632 с.С.9 216 «Так, протягом останніх п’яти років кількість споживачів наркотиків значно збільшилася. Якщо у 2005 році на медичних обліках перебувало 141,7 тис. наркоспоживачів, то зараз понад 157,7 тис., у тому числі 2,4 тис. неповнолітніх. На даний час у середньому на кожні 10 тис. населення припадає 34 споживачі наркотиків (у 2005 році – 30 споживачів)». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=8357&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 1 липня 2010 року, та доручення Секретаріату Кабінету Міністрів України від 4 лютого 2011 року № 1294/0/2 11 2012 61. 2012/4452 Криміналізацію опору Зміни відбулися в Прийняття Закону представникові влади умовах поширення України «Про розширено за рахунок випадків систему додавання спеціального неплатоспроможності гарантування вкладів потерпілого – уповноваженої банків та необхідності фізичних осіб». особи Фонду гарантування вдосконалення вкладів фізичних осіб (ст. 342 системи гарантування КК). вкладів фізичних осіб. 62. 2012/4652 Криміналізовано: Зміни відбулися в Приводом стало Криміналізація

164 1) умисне систематичне умовах прийняття нового невиконання слідчим невиконання слідчим переформатування Кримінального вказівок прокурора органом досудового системи кримінальної процесуального викликало критику як розслідування законних юстиції для роботи в кодексу України. таке, що не володіє вказівок прокурора, наданих умовах кардинально достатнім рівнем ним письмово в оновленого суспільної небезпеки217, а установленому кримінального невиконання засудженим Кримінальним процесуального угоди – через фактичне Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

процесуальним кодексом законодавства. дублювання України порядку, під час відповідальності на здійснення кримінального невиконання вироку218. провадження (ст. 3811), та 2) умисне невиконання засудженим угоди про

217 Норму виключено з КК у 2014 році (Закон №1697). 218 Матеріали проекту Кримінального процесуального кодексу України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=42312 примирення або про визнання винуватості (ст. 3891). 63. 2012/4838 Розширено криміналізацію Зміни відбулися в Формальний привід Це приклад, коли пошкоджень трубопроводів умовах поширення відсутній. фактично з викраденнями за рахунок поширення дії випадків чужого майна (хоч і норми на промислові пошкодження специфічного – (немагістральні) споруди, та трубопроводів з нафтопродуктів) казуалізації форм об’єктивної метою викрадення боротьба здійснюється за сторони (незаконне відповідних рахунок подальшої втручання в роботу продуктів219. криміналізації стадій технологічного обладнання) такої злочинної у ст. 292 КК. діяльності, які легше розслідувати на практиці. 64. 2012/5064 Криміналізовано незаконне Зміни відбулися в Приводом стала Фактично відбулася виготовлення, переробка чи умовах зростання здійснена 27 квітня часткова ремонт вогнепальної зброї числа випадків 2012 року серія псевдокриміналізація, або незаконне виготовлення використання зброї та вибухів у оскільки

165 бойових припасів, вибухових вибухових речовин. Дніпропетровську з «криміналізовані» діяння речовин, вибухових тяжкими наслідками охоплювалися чинною пристроїв (ст. 2631). для громадян, які, на редакцією статті 263 КК думку суб’єкта права (окрім переробки). законодавчої ініціативи, вимагали вжиття невідкладних заходів з удосконалення правового

219 «Аналіз зафіксованих в останні роки правопорушень у нафтогазовій галузі свідчить, що найбільш небезпечними з них є протиправні врізання до промислових та магістральних трубопроводів. Зазначені правопорушення створюють реальні умови для виникнення надзвичайних ситуацій з тяжкими наслідками (вибухи, пожежі, забруднення навколишнього середовища), загрожують життю та здоров’ю людей. На ліквідацію їх наслідків витрачаються значні фінансові та матеріальні ресурси підприємств Компанії». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=9344&skl=7 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, регулювання цієї сфери суспільних відносин220. 65. 2012/5065 Криміналізовано умисне Зміни відбулися в Формальний привід Зміни не повністю порушення встановленого умовах поширення відсутній. відповідали положенням порядку доклінічного «сірого» ринку Конвенції Ради Європи вивчення, клінічних лікарських засобів. про підроблення випробувань лікарських медичної продукції та засобів, фальсифікація їх подібні злочини, що результатів, а також загрожують охороні порушення встановленого здоров’я. порядку державної реєстрації лікарських засобів (3212); крім того, розширено криміналізацію фальсифікації та обігу фальсифікованих лікарських засобів за рахунок видалення наслідків із

166 структури основного складу злочину (ст. 3211 КК). 66. 2012/5284 Криміналізовано підробку Зміни відбулися в Приводом до З урахуванням того, що електронних грошей, а також умовах стрімкого внесення змін до КК чинне на момент неправомірний випуск або розвитку технологій та стало ухвалення внесення цих змін використання електронних ринку платіжних закону про внесення галузеве законодавство грошей (ст. 200 КК). систем та змін до галузевого визначало електронні Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

безготівкових законодавства щодо гроші як «одиниці які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

розрахунків221. вартості, які зберігаються

220 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=10554&skl=7 221 «Протягом останніх років спостерігається швидкий розвиток ринку платіжних систем в Україні. Кількісне зростання показників цього ринку одночасно супроводжується і його якісним розвитком. Зокрема, активно впроваджуються нові платіжні послуги та операції. Усе більшої популярності набувають електронні гроші. Зростає частка розрахунків, які здійснюються через мережу „Інтернет”. Банки поступово здійснюють перехід з емісії платіжних карток з магнітною смугою на емісію платіжних карток з чипом та переобладнують свою інфраструктуру для приймання смарт-карток. На базі платіжних смарт-карток упроваджуються бонусні, соціальні, транспортні, страхові, обігу електронних на електронному грошей. пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов’язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі», складно уявити, яким чином можна здійснити їх (одиниць вартості, які зберігаються на електронному пристрої) підробку. 2013 67. 2013/221 Трансформовано Зміни відбулися в Рекомендації Групи Зміни ускладнили зміст криміналізацію діянь у сфері умовах подальшого держав Ради Європи кримінального

167 корупції, зокрема поняття розвитку заходів із проти корупції законодавства, більшість «хабар» замінено поняттям протидії корупції. (GRECO), наданих за із визначених законом «неправомірна вигода» (яка результатами діянь і до цього було має не лише матеріальний третього раунду криміналізовано з характер). Відповідальність оцінювання (далі – урахуванням інституту встановлено не тільки за рекомендації стадій злочинної давання або отримання, а й GRECO), висловлено діяльності222.

медичні та інші проекти. Емітуються мобільні платіжні інструменти, які дають змогу контролювати банківський рахунок та управляти ним, а також здійснювати платежі за допомогою мобільного телефону. Безпечні та ефективні платіжні системи відіграють вирішальну роль в успішному функціонуванні фінансової системи країни. Зокрема, платіжні системи мають важливе значення для ефективної реалізації центральним банком монетарної політики. Через окремі платіжні системи проходять значні грошові потоки і такі системи можуть бути основним каналом поширення ризиків на вітчизняні та міжнародні фінансові системи та ринки. Тому надійні платіжні системи – ключовий фактор підтримки фінансової стабільності і сприяння їй». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=10656&skl=7 222 Так, О.О. Дудоров пише: «Здійснена на підставі Закону України від 7 квітня 2011 р. „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” криміналізація пропозиції хабара (наразі неправомірної вигоди) стала, як які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, за пропозицію чи обіцянку низку суттєвих такої неправомірної вигоди зауважень щодо (нова редакція статей 368, вітчизняного 369 КК, зміни до статей 368-2, кримінального 368-3, 369-2, 370 КК); законодавства, яке встановлено кримінальну встановлює відповідальність за відповідальність за пропозицію чи обіцянку вчинення надання неправомірної корупційних діянь. вигоди не тільки службовій особі, а й будь-якому працівнику державного підприємства, установи чи організації (стаття 354 КК). 68. 2013/228 Криміналізовано Зміни відбулися в Приєднання України фальсифікацію, незаконне умовах подальшої до Протоколу проти видалення чи зміну інтеграції України у незаконного маркування вогнепальної міжнародні правові виготовлення та

168 зброї (ст. 2631 КК). режими протидії обігу вогнепальної незаконному зброї, її складових виготовленню та обігу частин і компонентів, вогнепальної зброї, її а також боєприпасів складових частин і до неї, який доповнює Конвенцію Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

відомо, однією з найбільш дискусійних новел сучасного антикорупційного законодавства України. Варто уточнити, що і до цих законодавчих змін особа, яка пропонувала хабар, повинна була підлягати кримінальній відповідальності за невдале підбурювання до одержання хабара… При цьому в чинному КК не зазначено, що на всі ці заборонні норми більше не поширюються положення статей 14– 16 КК, а отже, наразі він передбачає відповідальність і за: готування до „пропозиції” та „обіцянки” неправомірної вигоди; готування до „прийняття пропозиції” та „прийняття обіцянки” неправомірної вигоди; готування до „прохання надати неправомірну вигоду”; замах на „пропозицію” та „обіцянку” неправомірної вигоди; замах на „прийняття пропозиції” і „прийняття обіцянки” неправомірної вигоди; замах на „прохання надати неправомірну вигоду”. Таким чином, в Україні склалася ситуація, за якої кримінально караними є „готування до готування”, „готування до замаху” та „замах на готування”. Теоретично існування таких „ускладнених” юридичних конструкцій є прийнятним, однак, з погляду його антисоціального змісту, такий законодавчий підхід є украй сумнівним.» (Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ. ВАІТЕ, 2017. С. 481 - 482.) компонентів, а також Організації боєприпасів до неї Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності. 69. 2013/642 Криміналізовано: Зміни відбулися на Виконання пункту Криміналізація 1) Внесення в документи, фоні стрімкого восьмого Протоколу рейдерства відбулася в які, відповідно до закону, поширення практик № 3 та пункту 1 доволі невдалій формі, подаються для проведення незаконного протоколу № 7 оскільки законодавцю не державної реєстрації отримання контролю засідань Міжвідомчої вдалося сформулювати юридичної особи або над суб’єктами комісії з питань унікальні ознаки цього фізичної особи - підприємця, господарювання (так протидії діяння, які би дозволяли завідомо неправдивих зване рейдерство)223. протиправному чітко відмежовувати його відомостей, а також умисне поглинанню та від суміжних складів подання документів, які захопленню злочинів. містять завідомо неправдиві підприємств від відомості, державному 23 лютого 2007 року

169 реєстратору (ст. 2051 КК); та від 1 серпня 2) протиправне заволодіння 2008 року стосовно майном підприємства, підготовки установи, організації у тому законопроекту щодо числі частками, акціями, внесення змін до паями їх засновників, законодавства з учасників, акціонерів, членів, метою недопущення шляхом вчинення правочинів використання схем і з використанням методів підроблених або викрадених протиправного документів, печаток, штампів поглинання та підприємства, установи, захоплення організації (ст. 2062 КК). підприємств224.

223 https://www.wilsoncenter.org/article/korporativne-reyderstvo-v-ukrayini 224 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=0887&skl=8 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 2014 70. 2014/721 Криміналізовано такі дії: Зміни були прийняті 16 Приводом до Законопроект не був 1) Екстремістська діяльність січня 2014 року в внесення змін до КК належно обговорений в (ст. 1101 КК); момент кульмінації стало масове парламенті. Зміни до КК 2) Наклеп (ст. 1511 КК); суспільно-політичного поширення проявів діяли з 22.01.2014 року до 3) Блокування доступу до протистояння, протестів проти 02.03.2014 року. житла чи до іншого відомого як Революція відмови від курсу на володіння особи (ст. 162 КК); Гідності. Суспільством євроінтеграцію 4) Публічні заклики до вони були сприйняті України. блокування доступу до як заходи, спрямовані житла, будівель, споруд чи на каране обмеження іншого володіння осіб, масового протестного підприємств, установ чи руху. організацій (ст. 295 КК); 5) Блокування будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого

170 самоврядування, об’єднань громадян, з метою перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій (ст. 341 КК); 6) Незаконне збирання, зберігання, використання, Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

знищення, поширення які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

конфіденційної інформації про працівника правоохоронного органу, працівника державної виконавчої служби, їх близьких родичів чи членів сім’ї, розповсюдження матеріалів або інформації, що мають явно образливий характер та демонструють зухвалу зневагу до працівника правоохоронного органу чи працівника державної виконавчої служби, тиск, залякування чи вплив у будь-якій іншій формі на працівника правоохоронного органу чи працівника державної виконавчої служби, вчинені з метою помсти (ст. 343 КК); 7) Несанкціоноване втручання в роботу державних електронних інформаційних ресурсів або інформаційних, телекомунікаційних,

171 інформаційно- телекомунікаційних систем, критичних об’єктів національної інформаційної інфраструктури (ст. 3613 КК); 8) Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка оброблюється в державних електронних інформаційних ресурсах (ст. 3614 КК); 9) Несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в державних електронних інформаційних ресурсах або інформаційних, телекомунікаційних, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, інформаційно- телекомунікаційних системах критичних об’єктів національної інформаційної інфраструктури, вчинені особою, яка має право доступу до неї, а також несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, яка оброблюється в державних електронних інформаційних ресурсах або інформаційних, телекомунікаційних, інформаційно- телекомунікаційних системах критичних об’єктів національної інформаційної

172 інфраструктури, якщо це призвело до її витоку, вчинені особою, яка має право доступу до такої інформації (ст. 3621 КК); 10) Незаконне збирання, зберігання, використання, знищення, поширення Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

конфіденційної інформації про суддю, його близьких родичів чи членів сім’ї, розповсюдження матеріалів або інформації, що мають явно образливий характер та демонструють зухвалу зневагу до судді або правосуддя, тиск, залякування чи втручання в будь-якій іншій формі в діяльність судді, вчинені з метою помсти, перешкоджання виконанню суддею службових обов’язків чи з метою домогтися винесення неправосудного рішення, або публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій (ст. 376 КК); 11) Умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що підлягають негайному виконанню, або перешкоджання їх

173 виконанню (ст. 382 КК) 71. 2014/728 Криміналізовано Зміни були прийняті 16 Законопроект, хоча й осквернення або руйнування січня 2014 року в було подано задовго до братської могили чи могили момент кульмінації подій Революції Гідності, Невідомого солдата, суспільно-політичного не був належно пам’ятника, спорудженого в протистояння, обговорений в пам’ять тих, хто боровся відомого як Революція парламенті. Зміни до КК проти нацизму в роки Другої Гідності. Суспільством діяли з 22.01.2014 року до світової війни – радянських вони були сприйняті 02.03.2014 року. воїнів-визволителів, як заходи, спрямовані Криміналізації по суті не учасників партизанського на ескалацію відбулося, адже подібні дії руху, підпільників, жертв протистояння. і до цього охоплювалися нацистських переслідувань, а статтями КК (зокрема, також воїнів- ст.ст. 297 та 161). інтернаціоналістів та миротворців (ст. 297 КК). які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 72. 2014/729 Криміналізовано публічне Зміни були прийняті 16 заперечення чи виправдання січня 2014 року в злочинів фашизму проти момент кульмінації людяності, вчинених у роки суспільно-політичного Другої світової війни, протистояння, зокрема злочинів, здійснених відомого як Революція організацією «Вафен-СС», Гідності. Суспільством підпорядкованими їй вони були сприйняті структурами, тими, хто як заходи, спрямовані боровся проти на ескалацію антигітлерівської коаліції і протистояння. співробітничав з фашистськими окупантами, а також пропаганда неонацистської ідеології, виготовлення та (або) розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються

174 злочини фашистів і їх прибічників (ст. 4361 КК). 73. 2014/734 Повторно (після втрати Зміни були прийняті 28 Насправді, зміни, внесені чинності відповідним січня 2014 року в до КК 16 січня 2014 року, законом від 16 січня момент кульмінації не були скасовані 2014 року) криміналізовано суспільно-політичного законом від осквернення або руйнування протистояння, 28.01.2014 року №732. Це Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

братської могили чи могили відомого як Революція підтверджується тим, що які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

Невідомого солдата, Гідності. Суспільством 23.02.2014 року було пам’ятника, спорудженого в вони були сприйняті ухвалено спеціальний пам’ять тих, хто боровся як заходи, спрямовані закон (№767) щодо проти нацизму в роки Другої на ескалацію приведення норм КК у світової війни - радянських протистояння. стан до 16 січня воїнів-визволителів, 2014 року225.

225 «У зв’язку з техніко-юридичними проблемами прийняті парламентом 16 січня 2014 року закони не були скасовані. Відтак питання щодо чинності даних документів залишається неврегульованим. учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів- інтернаціоналістів та миротворців (ст. 297 КК). 74. 2014/735 Повторно (після втрати Зміни були прийняті 28 Насправді, зміни, внесені чинності відповідним січня 2014 року в до КК 16 січня 2014 року, законом від 16 січня момент кульмінації не були скасовані 2014 року) криміналізовано суспільно-політичного законом від публічне заперечення чи протистояння, 28.01.2014 року №732. Це виправдання злочинів відомого як Революція підтверджується тим, що фашизму проти людяності, Гідності. Суспільством 23.02.2014 року було вчинених у роки Другої вони були сприйняті ухвалено спеціальний світової війни, зокрема як заходи, спрямовані закон (№767) щодо злочинів, здійснених на ескалацію приведення норм КК у організацією «Вафен-СС», протистояння. стан до 16 січня підпорядкованими їй 2014 року.

175 структурами, тими, хто боровся проти антигітлерівської коаліції і співробітничав з фашистськими окупантами, а також пропаганда неонацистської ідеології, виготовлення та (або) розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються злочини фашистів і їх прибічників

Цим законопроектом пропонується вирішити вказану проблему, скасувавши низку законів, прийнятих Верховною Радою України 16 січня 2014 року, і повернувшись до попередніх редакцій вказаних документів». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4119&skl=8 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 75. 2014/1183 Криміналізовано Зміни ухвалено в Приводом стали перешкоджання законній умовах окупації випадки блокування діяльності Збройних Сил частини території пересування України та інших військових (АР Крим ) та збройної військових формувань в особливий агресії на Сході підрозділів в межах період (ст. 1141 КК). України. проведення АТО. 76. 2014/1207 Криміналізовано порушення Зміни ухвалено в Приводом стало Форму визначення ознак порядку в’їзду на тимчасово умовах окупації ухвалення кримінально караного окуповану територію України частини території законодавства про діяння навряд чи можна та виїзду з неї з метою (АР Крим ) та збройної статус та правовий визнати вдалою, оскільки заподіяння шкоди інтересам агресії на Сході режим на тимчасово складно довести зв’язок держави (стаття 3321 КК). України. окупованій території між порушенням порядку України. в’їзду та визначеною законодавцем метою. 77. 2014/1261 1) Розширено Зміни відбулися на Приводом стала Фактично відбулася криміналізацію окремих фоні подальшої необхідність криміналізація наміру, а діянь за рахунок розширення трансформації виконання Плану також виокремлення дії КК за колом осіб у ст. 8 КК правової системи у заходів з реалізації деяких видів готування до

176 (Іноземці або особи без сфері протидії рекомендацій, які вчинення злочину у громадянства, що не корупції226. містяться у другій вигляді окремих складів проживають постійно в оцінці ЄК прогресу злочинів Україні, також підлягають в України у виконанні (псевдокриміналізація). Україні відповідальності І-ї (законодавчої)

226 Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

«Метою проекту Закону є виконання рекомендацій експертів Європейської Комісії (далі – ЄК) щодо удосконалення положень які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

антикорупційного законодавства, наданих у рамках переговорів щодо лібералізації ЄС візового режиму для України. Цієї мети пропонується досягнути шляхом внесення відповідних змін до низки законодавчих актів. Так, експертами ЄК рекомендовано: … забезпечити виконання рекомендацій GRECO у сфері криміналізації корупції (на сьогодні додаткових кроків потребує реалізація рекомендацій І, ІІ, та VII GRECO, наданих Україні за результатами Третього раунду оцінювання) – проектом Закону передбачені зміни до Кримінального кодексу України в частині поширення юрисдикції України на іноземців та осіб без громадянства, які вчинили у співучасті зі службовими особами, які є громадянами України, злочини, пов’язані з активним та пасивним хабарництвом, зловживанням впливом, або якщо вони вчинили зазначені злочини щодо вказаних службових осіб чи навпаки; доповнення об’єктивної сторони всіх злочинів згаданої категорії елементом «обіцянка»; поширення положень щодо відповідальності за активну та пасивну форми підкупу на осіб, які працюють у будь-якій якості на підприємствах, в установах, організаціях приватного сектору» Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4556&skl=8 згідно з цим Кодексом, якщо фази Плану дій щодо вони за межами України лібералізації ЄС вчинили у співучасті із візового режиму, а службовими особами, які є також у зв’язку з громадянами України, будь- необхідністю який із злочинів, виконання передбачених у статтях 368, рекомендації 368-3, 368-4, 369 і 369-2 цього європейських Кодексу, або якщо вони експертів щодо пропонували, обіцяли, забезпечення надали неправомірну вигоду спеціальної таким службовим особам або конфіскації по прийняли пропозицію, предикатних обіцянку неправомірної злочинах. вигоди чи одержали від них таку вигоду); 2) Розширено криміналізацію діянь,

177 передбачених статтею 354 КК за рахунок поширення її дії на всі види підприємств (а не лише державних), а також за рахунок розширення складу суб’єктів злочину (особа, яка працює на користь підприємства, установи, організації); 3) Криміналізованр прохання надати неправомірну вигоду (ст. 368); обіцянка службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, так само прохання її надати та прийняття пропозиції та обіцянки службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди (ст. 3683 КК); обіцянка аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого,

178 незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), надати йому/їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само прохання її надати; прийняття такої пропозиції Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

чи обіцянки (ст. 3684 КК); обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду (ст. 369 КК); обіцянка неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також прийняття такої пропозиції або обіцянки (ст. 3692 КК). 78. 2014/1519 Криміналізовано умисні дії, Зміни відбулися в Приводом стала Враховуючи наявність у спрямовані на пряме чи умовах подальшої задекларована диспозиції частини непряме обмеження прав або інтеграції України у автором першої статті 161 КК встановлення прямих чи міжнародні правові законопроекту відкритого переліку непрямих привілеїв режими захисту прав нагальна ознак, дискримінація за громадян з інвалідністю (ст. інвалідів. необхідність якими є кримінально- 161 КК). встановлення караною (за ознаками кримінальної раси, кольору шкіри, відповідальності за політичних, релігійних та відповідну інших переконань, статі, дискримінацію227. інвалідності, етнічного та соціального походження,

179 майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками), фактично криміналізація не відбулася. 79. 2014/1533 Криміналізовано Зміни ухвалено в Приводом стало Відбулася фінансування дій, вчинених з умовах окупації продовження псевдокриміналізація, метою насильницької зміни частини території надання фінансової адже подібні дії могли

227 «Відсутність кримінальної відповідальності за пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознакою інвалідності декриміналізує рішення, дії або бездіяльність, спрямовані на обмеження або привілеї стосовно осіб за ознакою інвалідності. Захист громадян з інвалідністю від дискримінації потребує визнання порушення рівноправності громадян за ознакою інвалідності суспільно небезпечним діянням із встановленням відповідного покарання у вигляді кримінальної відповідальності». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=3640&skl=8 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, чи повалення (АР Крим ) та збройної підтримки бути кваліфіковані як конституційного ладу або агресії на Сході організаціям «ЛНР» організація або захоплення державної влади, України. та «ДНР» зовні на пособництво у діяннях, зміни меж території або фоні проведення передбачених статтями державного кордону України АТО. 109 та 110 КК. (ст. 1102 КК). 80. 2014/1698 1) Криміналізовані у Зміни відбулися на Приводом стало спеціальних нормах КК фоні подальшої прийняття Закону окремі види посягань на трансформації України «Про Директора НАБУ (статті 112, правової системи у Національне 344, 346 КК). сфері протидії антикорупційне 2) Криміналізація корупції. бюро». незаконного збагачення як набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність

180 майна, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, або передача нею такого майна близьким родичам (ст. 3682 КК). 81. 2014/1700 Криміналізовано подання Зміни відбулися на Приводом стало Криміналізація Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

суб’єктом декларування фоні подальшої прийняття Закону недостовірного які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

завідомо недостовірних трансформації України «Про декларування викликала відомостей у декларації правової системи у запобігання критику з огляду на особи, уповноваженої на сфері протидії корупції». недостатній рівень виконання функцій держави корупції. обґрунтування та або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», або умисне неподання суб’єктом суспільної небезпеки228. декларування зазначеної Норма визнана декларації (ст. 3661 КК). неконституційною у 2020 році та виключена з тексту КК229. 82. 2014/1702 Криміналізовано вчинення Зміни прийнято в Приводом стала дій, спрямованих на зміну умовах подальшої необхідність форми (перетворення) інтеграції України у виконання коштів або іншого майна, правові режими рекомендацій FATF одержаних внаслідок міжнародної протидії та домовленостей з вчинення суспільно МВФ230.

228 «… по-перше, будь-який законопроект, метою якого є криміналізація нових діянь, розширення обсягу кримінальної відповідальності чи зміна передбачених законом ознак об’єктивної сторони певного злочину, на наш погляд, повинен мати серйозне наукове обґрунтування. Проте, обґрунтування такого роду у доданих до законопроекту документах відсутнє. По-друге, наведення завідомо неправдивих відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, без настання яких-небудь суспільно небезпечних наслідків само по собі не досягає рівня суспільної небезпеки, достатньої

181 для визнання таких дій злочинами. Звільнення такої особи із займаної посади, яке може бути передбачене і без встановлення кримінальної відповідальності, є цілком достатньою мірою відповідальності за відповідні дії». Висновок Головного науково-експертного управління Апарату ВР України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5113&skl=8 229 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1074-20#n15 230 «16 лютого 2012 року на Пленарному засіданні FATF схвалено нові Рекомендації Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей та фінансування тероризму (FATF). У зв’язку з цим, національне законодавство потребує змін з метою урахування нових Рекомендацій FATF, які є основним джерелом міжнародних стандартів у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. Імплементація їх положень в законодавство України є надзвичайно важливим завданням, що стоїть перед нашою країною сьогодні. За результатами ґрунтовного системного аналізу Рекомендацій, можна дійти висновку про необхідність суттєвого перегляду Закону України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму”. В зв’язку з цим, Держфінмоніторингом України підготовлено проект Закону України „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” (далі – проект Закону). Також, метою розробки проекту Закону є виконання домовленостей в рамках угоди „стенд-бай” (SBA) з Міжнародним валютним фондом і урахування пропозицій до національного законодавства експертів FATF, МВФ та Комітету Ради Європи з оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму (MONEYVAL)» Пояснювальна записка до законопроекту. URL: які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, небезпечного протиправного відмиванню брудних діяння, що передувало коштів. легалізації (відмиванню) доходів (ст. 209 КК). 83. 2014/1703 Криміналізовано: Зміни було прийнято в Зміни набули Закон не було належним 1) умисне подання до умовах підготовки до чинності чином обговорено в органу ведення Державного проведення 23.10.2014 року, а парламенті. Зміни реєстру виборців позачергових виборів вже 26.10.2014 року продовжили ускладнення неправдивих відомостей про до парламенту. відбулися кримінально-правових виборців, умисне внесення позачергові вибори норм у сфері протидії неправдивих відомостей до народних депутатів. зловживанням на бази даних Державного Крім того, приводом виборах та референдумі. реєстру виборців, стала неможливість несанкціоновані дії з проведення НСРД за інформацією, що міститься в відповідними базі даних Державного статтями та реєстру виборців, чи інше пропозиції від несанкціоноване втручання у правоохоронної

182 роботу бази даних системи відновити Державного реєстру можливість їх виборців (ст. 158 КК); проведення231. 2) Надання або отримання виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі особою, яка не Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_2?pf3516=5067&skl=8 231 «Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виборів Президента України” від 21 серпня 2009 року 1616-VI (далі – Закон), окремі положення якого були визнані неконституційними рішенням Конституційного Суду України від 19 жовтня 2009 року № 26-рп, викладено окремі статті КК України в новій редакції, згідно з якими санкції окремих складів кримінальних правопорушень проти виборчих прав стали злочинами невеликої та середньої тяжкості. Внаслідок таких змін, прийняття Кримінального процесуального кодексу України та відповідних змін до Закону України „Про оперативно- розшукову діяльність” негласне виявлення та фіксування слідів цих злочинів стало неможливим.» Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4741&skl=8 має права його надавати чи отримувати, або викрадення чи приховування виборчого бюлетеня, бюлетеня для голосування на референдумі, або надання виборцю заповненого виборчого бюлетеня чи бюлетеня для голосування на референдумі, або голосування виборцем, учасником референдуму більше ніж один раз (ст. 1581 КК); 3) Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання виборцем, учасником референдуму для себе чи третьої особи неправомірної

183 вигоди за вчинення чи невчинення будь-яких дій, пов’язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права або права голосу (відмова від участі в голосуванні, голосування на виборчій дільниці (дільниці референдуму) більше одного разу; Пропозиція, обіцянка або надання виборцю чи учаснику референдуму неправомірної вигоди за вчинення або невчинення будь-яких дій, пов’язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права чи права на участь у які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, референдумі (відмова від участі в голосуванні, голосування на виборчій дільниці (дільниці референдуму) більше одного разу, голосування за окремого кандидата на виборах, кандидатів від політичної партії, місцевої організації політичної партії або відмова від такого голосування, передача виборчого бюлетеня іншій особі); 4) Здійснення передвиборчої агітації (агітації референдуму) шляхом надання

184 підприємствам, установам, організаціям неправомірної вигоди або надання безоплатно товарів (крім товарів, що містять візуальні зображення найменування, символіки, прапора політичної партії, вартість Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

яких не перевищує розміру, встановленого законодавством), робіт, послуг (ст. 160 КК) 84. 2014/77 Криміналізовано незаконне Зміни відбулися на Норма про внесення змін звільнення працівника у фоні подальшої до КК не була жодним зв’язку з повідомленням ним трансформації чином пов’язана із про порушення вимог Закону правової системи у змістом закону, частиною України «Про засади якого вона була («Про запобігання і протидії сфері протидії внесення змін до деяких корупції» іншою особою корупції. законодавчих актів (ст. 172 КК) України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці»). 2015 85. 2015/116 Криміналізовано ухилення Зміни ухвалено в Приводом стало Приклад змін, об’єктивно від призову на строкову умовах окупації прийняття закону обумовлених розвитком військову службу, військову частини території про внесення змін до суспільних відносин. службу за призовом осіб (АР Крим) та збройної деяких законодавчих офіцерського складу агресії на Сході актів України щодо (ст. 335 КК). України. удосконалення порядку проходження військової служби та

185 питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. 86. 2015/186 Криміналізовано ухилення Зміни ухвалено в Слід звернути увагу на те, від проходження служби умовах окупації що у законодавчих актах цивільного захисту в частини території відсутнє чітке визначення особливий період (крім (АР Крим) та збройної моменту закінчення відбудовного періоду) чи у агресії на Сході особливого періоду. Така разі проведення цільової України. юридична невизначеність мобілізації (ст. 3361 КК). поширюватиметься і на всі відповідні норми Кримінального кодексу України, що може які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, призвести до ускладнень під час їх застосування правоохоронними органами або судом232. 87. 2015/194 Криміналізовано Зміни ухвалено в Слід звернути увагу на те, зловживання в умовах умовах окупації що у законодавчих актах особливого періоду, в тому частини території відсутнє чітке визначення числі воєнного стану, (АР Крим) та збройної моменту закінчення прапорами чи знаками агресії на Сході особливого періоду. Така Червоного Хреста, України. юридична невизначеність Червоного Півмісяця, поширюватиметься і на Червоного Кристала або всі відповідні норми пофарбуванням, присвоєним Кримінального кодексу санітарно-транспортним України, що може засобам (ст. 435 КК). призвести до ускладнень під час їх застосування правоохоронними органами або судом233.

186 88. 2015/198 1) Криміналізацію діянь, Зміни відбулися на Приводом стало Криміналізацію передбачених статтями 354, фоні подальшої прийняття Закону незаконного збагачення в 364, 3641, 3652, 368, 3683, 3684, трансформації «Про внесення змін такій реакції навряд чи 369, 3692 та КК розширено за правової системи у до деяких можна назвати вдалою, з рахунок включення до сфері протидії законодавчих актів огляду на визнання її поняття «неправомірна корупції. України щодо неконституційною234. вигода» будь-яких інших забезпечення Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

вигод нематеріального чи діяльності які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

негрошового характеру. Національного антикорупційного

232 Висновок Головного юридичного управління Апарату ВР до законопроекту реєстр. №1552 від 22.12.2014 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1552&skl=9 233 Висновок Головного юридичного управління Апарату ВР до законопроекту реєстр. №1552 від 22.12.2014 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1552&skl=9 234 https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-19#n68 2) Криміналізація бюро України та незаконного збагачення Національного переформатована і агентства з питань сформульована таким чином: запобігання набуття особою, корупції». уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, її близькою особою у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі (ст. 3682). 89. 2015/218 Криміналізовано доведення Зміни прийнято в Автор Законопроект було банку до умовах погіршення законопроекту прийнято протягом

187 неплатоспроможності, тобто стану фінансової (Президент України) одного дня з моменту умисне, з корисливих системи внаслідок зазначив, що внесення його мотивів, іншої особистої суспільно-політичних внесення доопрацьованої редакції заінтересованості або в трансформацій та запропонованих до парламенту, інтересах третіх осіб пов’язаної кризи235. законопроектом змін відповідно, належного вчинення пов’язаною з також випливає із його обговорення не банком особою будь-яких дій, зобов’язань, відбулося. що призвели до віднесення пов’язаних із

235 «Протягом 2014 року банківська система зіткнулася зі значними складнощами, пов’язаними, зокрема, з коливаннями курсу національної валюти до іноземних валют, падінням доходів населення. Спровоковане політичною, економічною та соціальною кризою в державі масове зняття коштів з банківських рахунків фактично позбавило банки можливості підтримувати поточну ліквідність та забезпечувати у необхідному обсязі виплату вкладів і виконання клієнтських вимог. У той же час поряд з об’єктивними чинниками погіршення фінансового стану банків (як-то кризові явища у суспільстві) мають місце й суб’єктивні чинники, зокрема, здійснення банками ризикових операцій, у тому числі надмірного кредитування пов’язаних із банком осіб та приховування таких операцій від регулятора шляхом подання недостовірної звітності». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2085&skl=9 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, банку до категорії приєднанням На відміну від загальної неплатоспроможних, якщо це України до держав, норми «Доведення до завдало великої матеріальної які використовують у банкрутства», в цій нормі шкоди державі або своїй практиці коло суб’єктів є кредитору (ст. 2181 КК). міжнародні надзвичайно широким, стандарти крім того, складним пруденційного уявляється доведення регулювання і причинового зв’язку між нагляду за банками, діями особи та а також зумовлено віднесенням банку до співпрацею із категорії Базельським неплатоспроможних комітетом з питань відповідно до ст. 75 банківського Закону України «Про нагляду. Йдеться, банки і банківську зокрема, про діяльність». Про виконання принципу можливість притягнути 20 Основних відповідних осіб до

188 принципів кримінальної ефективного відповідальності і до банківського нагляду ухвалення цього закону Базельського зазначалося в комітету щодо літературі236.

236 Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

«Автори законопроекту, згодом ухваленого як Закон від 2 березня 2015 р. (а суб’єктом законодавчої ініціативи в цьому разі виступив які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

Президент України), вказували на те, що ним передбачається істотне посилення відповідальності пов’язаних із банком осіб, що, зокрема, проявляється у запровадженні кримінальної відповідальності таких осіб за вчинення будь-яких дій, що призвели до віднесення банку до категорії неплатоспроможних, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі або кредитору. Наведена характеристика законопроекту потребує уточнення, оскільки здатна створити хибне уявлення про те, що до набрання чинності Законом від 2 березня 2015 р. пов’язані з банком особи (спеціальний суб’єкт злочину, караного наразі за ст. 218-1 КК) не могли бути притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення дій, передбачених диспозицією ст. 218-1 КК. Насправді ж пов’язані з банком особи і до доповнення КК аналізованою статтею були спроможні нести як виконавці кримінальну відповідальність за доведення банку до неплатоспроможності. Адже такі дії могли кваліфікуватися за ст. 219 КК «Доведення до банкрутства», яка наразі виступає загальною нормою щодо ст. 218-1 КК. До такого висновку нас призвів порівняльний аналіз ст. 218-1 і ст. 219 КК, який засвідчив, що, за винятком уточненого кола спеціально- конкретних суб’єктів злочину, інші ознаки складів злочинів, передбачених вказаними статтями, фактично тотожні… Уточнимо: до контролю за операціями з пов’язаними особами. 90. 2015/290 Криміналізовано Зміни ухвалено в Приводом до Фактичнно відбулася перевищення військовою умовах окупації внесення змін стало рекриміналізація службовою особою влади чи частини території суттєве зростання окремих діянь, службових повноважень, (АР Крим) та збройної кількості декриміналізованих тобто умисне вчинення дій, агресії на Сході кримінальних законом №746 у 2014 році які явно виходять за межі України. правопорушень, (коли було змінено наданих цій особі прав чи пов’язаних з редакцію статті 365 та повноважень, крім ухиленням від виключено статтю 424 передбачених частиною військової служби та КК). другою цієї статті, якщо ці дії відсутністю заподіяли істотну шкоду, а механізмів також застосування реагування на нестатутних заходів впливу вказані факти. щодо підлеглого або Зокрема у 2014 році

189 перевищення дисциплінарної більш ніж у сім разів влади, якщо ці дії заподіяли зросла кількість істотну шкоду, а також кримінальних застосування насильства правопорушень, щодо підлеглого (ст. 4261 КК). вчинених у воєнній

відповідальності за ст. 219 КК як виконавці могли бути притягнуті не будь-які пов’язані з банком особи, а лише громадяни – засновники (учасники) або службові особи банку. Щодо інших пов’язаних із банком осіб (йдеться про тих, хто фактично керував діяльністю банку, не будучи формально його засновниками чи службовими особами), то не виключалась кримінально-правова оцінка їх неправомірної поведінки як співучасті з розподілом ролей у вчиненні злочину, передбаченого ст. 219 КК, із посиланням при цьому на відповідні частини ст. 27 КК. Таким чином, доповнення КК ст. 218-1 має сприйматися в основному не як встановлення (запровадження) кримінальної відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності, а як диференціація кримінальної відповідальності за вказане посягання, яка відбулася за рахунок виділення зі ст. 219 КК найбільш суспільно небезпечних, на думку законодавця, дій та встановлення за їх вчинення більш суворої (порівняно з передбаченою ст. 219 КК) кримінальної відповідальності. При цьому, як вже зазначалося, за допомогою вказівки в ст. 218-1 КК на спеціально-конкретних суб’єктів (пов’язаних із банком осіб) законодавець уточнив коло суб’єктів, спроможних нести відповідальність за цією спеціальною кримінально-правовою забороною» (Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ. ВАІТЕ, 2017. С. 314 - 315.). які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, сфері (з 627 до 4617), у тому числі в 11,9 разів (з 341 до 4045) військових злочинів. Більшість із розслідуваних кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби пов’язані з ухиленням від військової служби (86,2 %). 91. 2015/317 Криміналізовано Зміни прийнято в Приводом до У цьому випадку виготовлення, поширення, а умовах суспільно- внесення змін до КК відбулася надмірна також публічне використання політичних було ухвалення криміналізація, оскільки

190 символіки комуністичного, трансформацій після Закону України «Про низка діянь (публічне націонал-соціалістичного Революції Гідності та засудження використання символіки, (нацистського) тоталітарних впровадження комуністичного та у тому числі у вигляді режимів, у тому числі у практик засудження націонал- сувенірної продукції) не вигляді сувенірної продукції, тоталітарних режимів соціалістичного має необхідного ступеня публічне виконання гімнів минулого. (нацистського) суспільної небезпеки. СРСР, УРСР (УСРР), інших тоталітарних Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

союзних та автономних режимів в Україні та які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

радянських республік або їх заборону фрагментів на всій території пропаганди їхньої України, крім випадків, символіки». передбачених частинами другою і третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки» (ст. 4361 КК). 92. 2015/421 Криміналізовано окремими Зміни прийнято в Приводом до Фактично відбулася нормами: умовах динамічних прийняття змін псевдокриміналізація, 1) Погроза або насильство суспільно-політичних автором зазначено оскільки КК було щодо журналіста трансформацій, у факти доповнено спеціальними (ст. 3451 КК); процесі яких перешкоджання нормами на додаток до 2) Умисне знищення або діяльність журналістів діяльності вже існуючих загальних пошкодження майна та осіб, які журналістів, в тому заборон та ст. 171 КК. Під 1 журналіста (ст. 347 КК); користуються цим числі під час час розгляду у 3) Посягання на життя статусом в особистих Революції Гідності.237 парламенті, обґрунтовані журналіста (ст. 3481 КК); цілях, є невід’ємною зауваження Головного 4) Захоплення журналіста як складовою суспільних науково-експертного 1 заручника (ст. 349 КК). комунікацій, в тому управління викликали числі у вигляді різку негативну реакцію діяльності народних депутатів і не громадських були взяті до уваги.

191 активістів. 93. 2015/576 Криміналізовано Зміни відбулися в Прийняття закону невиконання службовою умовах реформування України «Про особою законних вимог галузей державного Рахункову палату». Рахункової палати, члена управління, в цьому Рахункової палати, створення випадку в частині штучних перешкод у їх організації роботи роботі, надання їм завідомо Рахункової палати неправдивої інформації України. (ст. 3511 КК).

237 «Ви пам’ятаєте, як під час Революції Гідності, скільки було фактів побиття журналістів, знищення їхнього майна, викрадення. І на жаль, в усіх цих ганебних фактах брали участь представники органів державної влади. На щастя, в Конституції у нас є 34-а стаття, яка гарантує право громадянам збирати, поширювати вільно інформацію, і це право реалізується журналістами, на щастя, в Конституції є. Але, на жаль, в законодавстві у нас належні гарантії, такі гарантії, які є в Європі, не передбачені». Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 25.07.2014 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/5673.html які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 94. 2015/629 Криміналізовано: Зміни прийняті в Приводом до Приклад 1) Внесення керівником або умовах подальшого внесення змін стали псевдокриміналізації, іншою службовою особою вдосконалення зобов’язання перед більшість із цих діянь вже банку до бази даних про практики визнання міжнародними були охоплені нормами вкладників завідомо банків фінансовими про злочини проти неправдивих відомостей; неплатоспроможними установами238. власності та у сфері внесення керівником або та стабілізації стану службової діяльності, іншою службовою особою фінансової системи. решта – викликає сумніви банку у звітність, яка щодо обґрунтованості подається до Фонду криміналізації. гарантування вкладів фізичних осіб, завідомо неправдивих відомостей; умисне пошкодження або знищення керівником або іншою службовою особою банку бази даних про вкладників або вчинення дій,

192 що унеможливлюють ідентифікацію вкладника за інформацією, наявною у базі даних про вкладників, або вчинення дій, наслідком яких є незаконне збільшення суми витрат Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

238 «Зазначений законопроект є результатом дуже плідної співпраці Міністерства фінансів, Національного банку України, Фонду гарантування, а також Світового банку, Міжнародного валютного фонду та ЄБРР. Метою законопроекту є удосконалення процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку, у тому числі консолідація продажу активів в структурі фонду, а також посилення захисту прав вкладників шляхом прискорення проведення виплат, відшкодування коштів таким вкладникам. Зокрема, хотів би привернути вашу увагу до окремих важливих положень цього законопроекту. Пропонується встановити кримінальну відповідальність керівників або службових осіб банку за внесення неправдивих відомостей про вкладника, що унеможливлює ідентифікацію вкладника та затягує початок здійснення виплат.» Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 18.06.2015 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/5925.html пов’язаних з виведенням банку з ринку, або унеможливлюють початок здійснення виплат коштів вкладникам неплатоспроможного банку відповідно до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (ст. 2201 КК); 2) Внесення змін до документів або реєстрів бухгалтерського обліку або внесення у звітність фінансової установи завідомо неповних або недостовірних відомостей про угоди, зобов’язання, майно

193 установи, у тому числі яке перебуває в довірчому управлінні, чи про фінансовий стан установи, чи підтвердження такої інформації, надання такої інформації Національному банку України, опублікування чи розкриття такої інформації в порядку, визначеному законодавством України, якщо ці дії вчинені з метою приховування ознак банкрутства чи стійкої фінансової неспроможності або підстав для обов’язкового відкликання (анулювання) у фінансової які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, установи ліцензії або визнання її неплатоспроможною (ст. 2202 КК); 3)Криміналізацію зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги, поширено на уповноважену особу або службову особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. 95. 2015/731 Криміналізовано: Зміни внесено в Приводом до Частково відбулася зміна 1) Подання завідомо умовах вдосконалення внесення змін стала форми криміналізації недостовірних відомостей у правових режимів необхідність відносно попередньої звіті партії про майно, протидії корупції, в гармонізації редакції норми, частково доходи, витрати і цьому випадку – у законодавства із – були криміналізовані зобов’язання фінансового сфері фінансування рекомендаціями попередні етапи

194 характеру або у фінансовому політичних партій. міжнародних злочинної діяльності звіті про надходження та організацій239. (готування до використання коштів використання фінансової виборчого фонду партії, допомоги з порушенням місцевої організації партії, порядку) або створено кандидата на виборах; спеціальний склад 2) Умисне здійснення внеску підроблення. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

на підтримку політичної які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

партії особою, яка не має на те права, або від імені юридичної особи, яка не має

239 «Положення національного законодавства щодо фінансування партій і виборчих кампаній неодноразово критикувались міжнародними організаціями, у тому числі Групою держав проти корупції (GRECO), Венеціанською комісією, Організацією економічного співробітництва та розвитку, ОБСЄ/БДІПЛ, Міжнародною фундацією виборчих систем. Проте переважну більшість рекомендацій цих організацій щодо удосконалення законодавства у сфері фінансування політичних партій та передвиборчої агітації Україною виконано не було». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2123%D0%B0&skl=9 на те права, умисне здійснення внеску на користь політичної партії фізичною особою або від імені юридичної особи у великому розмірі, умисне надання фінансової (матеріальної) підтримки для здійснення передвиборчої агітації, агітації з всеукраїнського або місцевого референдуму фізичною особою або від імені юридичної особи у великому розмірі чи особою, яка не має на те права, або від імені юридичної особи, яка не має на те права, а так само умисне отримання

195 внеску на користь партії від особи, яка не має права здійснювати такий внесок, або у великому розмірі, умисне отримання у великому розмірі фінансової (матеріальної) підтримки у здійсненні передвиборчої агітації, агітації з всеукраїнського або місцевого референдуму, умисне отримання такої фінансової (матеріальної) підтримки від особи, яка не має права надавати таку фінансову (матеріальну) підтримку (1591 КК). які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 96. 2015/743 Криміналізовано: Зміни відбулися на Приводом до Форма криміналізації не 1) Вплив на результати фоні поширення внесення змін до КК відповідає критеріям офіційних спортивних практики протидії стало прийняття правової визначеності, змагань шляхом підкупу, корупції на нові сфери, Закону України «Про норма сформульована примушування або зокрема на спортивні запобігання впливу казуїстично, окремі ознаки підбурювання чи вступу у змагання. корупційних складу злочину змову щодо результатів правопорушень на (наприклад, порушення офіційного спортивного результати заборони розміщення змагання з метою одержання офіційних ставок на спорт, пов’язаних неправомірної вигоди для спортивних з маніпулюванням себе чи третьої особи або змагань». офіційним спортивним одержання внаслідок таких змаганням) важко діянь неправомірної вигоди встановити з огляду на для себе чи третьої особи; невизначеність у 2) Порушення заборони галузевому законодавстві. розміщення ставок на спорт, Законопроект ухвалювався пов’язаних з маніпулюванням без розгляду у другому офіційним спортивним читанні. І хоча «доцільність

196 змаганням з одержанням в такого кроку законодавця результаті цього видається досить неправомірної вигоди для очевидною» авторам, які себе або інших осіб у розмірі, аналізували його зміст240, що перевищує двадцять застосування заведених мінімальних заробітних плат норм, на наш погляд, буде (ст. 3693 КК). ускладнено. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

2016 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

97. 2016/993 Криміналізовано незаконне Зміни відбулися в Приклад вилучення зібраних, умовах подальшої псевдокриміналізації; опрацьованих, підготовлених інтенсифікації внаслідок казуїстичного журналістом матеріалів і суспільних викладу диспозиції норм технічних засобів, якими він комунікацій та через перелічення

240 Задоя К.П. Науково-практичний коментар до статті 3693 Кримінального кодексу України «Протиправний вплив на результати офіційних спортивних змагань». Право і громадянське суспільство. 2015. №2. С. 146 - 157. користується у зв’язку зі посилення ролі прикладів діянь, які своєю професійною засобів масової охоплюються більш діяльністю, незаконна інформації у процесах загальним визначенням, відмова у доступі журналіста вироблення рішень. наведеним у диспозиції до інформації, незаконна частини першої статті. заборона висвітлення окремих тем, показу окремих осіб, критики суб’єкта владних повноважень, а так само будь-яке інше умисне перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності (ст. 171 КК). 98. 2016/1403 Криміналізацію у низці статей Зміни відбулися в Приводом до КК розширено за рахунок умовах розвитку внесення змін до КК визначення нового сфери примусового стало прийняття спеціального потерпілого – виконання судових Закону України «Про

197 приватного виконавця рішень в частині органи та осіб, які (ст.ст. 342, 343 , 347, 3652, 3684 створення професіїздійснюють КК). приватного примусове виконавця. виконання судових рішень і рішень інших органів». 99. 2016/1666 Криміналізацію протидії Зміни відбулися в Приводом до Законопроект не законній господарській умовах погіршення внесення змін до КК проходив процедуру діяльності поширено за стану захищеності стало прийняття другого читання. рахунок включення до форм прав власності через Закону України «Про об’єктивної сторони складу поширення такого внесення змін до злочину таких діянь, як явища, як рейдерство. деяких законодавчих захоплення цілісного актів України щодо майнового комплексу, його вдосконалення частини, будівель, споруд, державної реєстрації земельної ділянки, об’єктів прав на нерухоме будівництва, інших об’єктів та які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, незаконне припинення або майно та захисту обмеження діяльності на цих прав власності». об’єктах та обмеження доступу до них (ст. 206 КК). Криміналізацію підроблення документів розширено через додавання спеціальних суб’єктів (нотаріусом, державним реєстратором, суб’єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем)

198 (ст.ст. 3652 та 358 КК). 100. 2016/1798 Криміналізовано Зміни прийнято в Приводом до Обґрунтованість невиконання законних вимог умовах чергового внесення змін до КК криміналізації таких діянь Вищої ради правосуддя, її етапу судової стало прийняття викликала критику з органу чи члена Вищої ради реформи. Закону України «Про огляду на недостатній правосуддя, Вищої Вищу раду рівень суспільної кваліфікаційної комісії суддів правосуддя». небезпеки241. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

України чи члена Вищої які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

кваліфікаційної комісії суддів України, створення штучних перешкод у їх роботі (ст. 3512 КК). 2017

241 Висновки Головного науково-експертного та Головного юридичного управлінь Апарату Верховної Ради України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5180&skl=9 101. 2017/1952 Криміналізацію у сфері Зміни ухвалено в Приводом до військових злочинів умовах окупації внесення змін до КК розширено внаслідок частини територіїстало погіршення додавання до їх суб’єктів стану дисципліни (АР Крим) та збройної нової категорії – резервістів агресії на Сході серед під час проходження України. військовослужбовців військових зборів. та резервістів242. 102. 2017/2052 Криміналізовано Зміни ухвалено в Приводом до контрабанду частин умовах окупації внесення змін до КК вогнепальної нарізної зброї частини території стало зростання (ст. 201 КК). (АР Крим) та збройної кількості фактів агресії на Сході переміщення через України. митний кордон частин зброї, а також рекомендації СБ України, доведені до парламенту243. 103. 2017/2059 Криміналізовано порушення Зміни ухвалено в Приводом стало

199 порядку здійснення оцінки умовах реформування прийняття Закону впливу на довкілля (замість правового України «Про оцінку порушення порядку регулювання у сфері впливу на довкілля» проведення екологічної охорони та, відповідно, втрата експертизи) (ст. 236 КК). навколишнього чинності Законом середовища. України «Про

242 «Практика свідчить про наявність фактів правопорушень, пов’язаних із розпиванням військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними та резервістами під час проходження зборів спиртних напоїв поза межами військових частин та поява їх після цього у нетверезому стані на військовій службі, а також правопорушень, пов’язаних із вживанням ними наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, які, незважаючи на їх суспільну небезпеку в умовах виконання військових обов’язків, фактично залишаються поза межами відповідальності». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=5112&skl=9 243 «Це справді важлива річ, в якій особливо мало звернення до нас Служби безпеки України, тому що вони говорять: коли порушують за контрабанду, потім просто можна через адміністративне стягнення дати штраф, і це набагато дешевше, аніж ті кошти, які вони отримують за контрабанду. Давно Служба безпеки зверталась до нас з тим проханням.» Стенограма пленарного засідання Верховної Ради України від 23.02.2017 року. URL: https://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/6438.html які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, екологічну експертизу». 104. 2017/2119 Криміналізовано викрадення Зміни прийнято на Приводом до змін до гарячої або питної води фоні подальшого КК стало прийняття шляхом їх самовільного реформування Закону України «Про використання без приладів комерційного обліку комерційний облік обліку, результати води та теплової енергії та вимірювання яких теплопостачання. водопостачання». використовуються для здійснення комерційних розрахунків (якщо використання приладів обліку обов’язкове), або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди»

200 (ст. 1881 КК). 105. 2017/2136 Криміналізовано: Зміни були внесені в Приводом до 1) Незаконний вплив у будь- умовах судової внесення змін до КК якій формі на Голову реформи, що триває (в стало прийняття Конституційного Суду частині вдосконалення Закону України «Про України, суддю діяльності Конституційний Суд Конституційного Суду Конституційного Суду). України». Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

України (ст. 344 КК); які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

2) Умисне невиконання службовою особою рішення Конституційного Суду України та умисне недодержання нею висновку Конституційного Суду України (ст. 382 КК); 3) Завідомо неправдиве показання під час конституційного провадження у Конституційному Суді України (ст. 384 КК244); 4) Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у Конституційному Суді України (ст. 385 КК). 106. 2017/2147 Криміналізовано відмову Зміни були внесені в Приводом до свідка від давання показань умовах судової внесення змін до КК або відмова експерта чи реформи, що триває (в стало реформування перекладача без поважних частині увідповіднення судоустрою. причин від виконання галузевого покладених на них обов’язків законодавства з

201 у Вищій раді правосуддя оновленим правовим (ст. 385 КК). регулюванням Криміналізовано у новій діяльності Верховного формі незаконне втручання в Суду та Вищої ради роботу автоматизованої правосуддя). системи документообігу суду 1 (ст. 376 КК) (зміни не набули чинності245). Криміналізовано завідомо неправдиве показання

244 Діяння декриміналізовано Законом №2147 від 03.10.2017 року. Це сталося тому, що зміни, пов’язані з діяльністю ВРП та Конституційного Суду в оновленому вигляді готувалися одночасно і незалежно одне від одного. Тому спочатку статтю 384 виклали в редакції у зв’язку з прийняттям закону про Конституційний суд, а потім – у редакції у зв’язку із законом про ВРП, і в цей момент «загубились» зміни, необхідні для впровадження закону про конституційний Суд. 245 Зміни, передбачені Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 року, будуть внесені з дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, свідка, потерпілого, завідомо неправдивий висновок експерта, складені для надання або надані Вищій раді правосуддя, подання завідомо недостовірних або підроблених доказів, завідомо неправдивий звіт оцінювача про оцінку майна, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадка (ст. 384 КК). 107. 2017/2227 Криміналізовано: Зміни відбулися в Приводом до Обрана форма 1) Домашнє насильство, умовах гармонізації внесення змін стала криміналізації багатьох тобто умисне систематичне національного необхідність відповідних діянь не вчинення фізичного, законодавства із імплементації у може бути

202 психологічного або нормами чинне кримінальне і охарактеризована як економічного насильства міжнародного права. кримінальне вдала, оскільки або щодо подружжя чи процесуальне уточнює чинні колишнього подружжя або законодавство кримінально-правові іншої особи, з якою винний України положень заборони, або перебуває (перебував) у Стамбульської недостатньо чітко дає сімейних або близьких конвенції. опис караного діяння. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

відносинах, що призводить які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров’я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи (ст. 1261 КК); 2) Примушування до аборту без добровільної згоди потерпілої особи; примушування до стерилізації без добровільної згоди потерпілої особи (ст. 134 КК); 3) Примушування особи до вступу в шлюб або до продовження примусово укладеного шлюбу, або до вступу у співжиття без укладання шлюбу, або до продовження такого співжиття, або спонукання з цією метою особи до переміщення на територію іншої держави, ніж та, в якій вона проживає (ст. 1512 КК); 4) Вчинення дій

203 сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) (ст. 152 КК); 5) Вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов’язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство) (ст. 153 КК); які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, 6) Примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою (ст. 154); 7) Умисне невиконання обмежувальних заходів, передбачених статтею 91-1 цього Кодексу, або умисне невиконання обмежувальних приписів, або умисне ухилення від проходження програми для кривдників особою, щодо якої такі заходи застосовані судом (ст. 3901 КК). 2018 108. 2018/2292 Криміналізовано доведення Зміни відбулися в Поява та зростання Норма сформульована

204 особи до самогубства або до умовах стрімкого кількості випадків дещо казуїстично, і в той замаху на самогубство, що є поширення доведення же час неконкретно наслідком систематичного популярності неповнолітніх до («доведення до протиправного примусу до соціальних мереж, що самогубства через самогубства, що є дій, що суперечать її волі, призвело в тому числі так звані «групи наслідком сприяння схиляння до самогубства, а до послаблення смерті» в соціальних вчиненню самогубства»). також інших дій, що сприяють контролю за колом мережах. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

вчиненню самогубства (ст. спілкування які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

120 КК). неповнолітніх. 109. 2018/2475 Криміналізовано злісне Закон прийнято в Фактично застосовано ухилення особи від умовах погіршення адміністративну відбування рівня належного преюдицію всупереч адміністративного стягнення утримання дітей, усталеній практиці у виді суспільно корисних зокрема в неповних криміналізації. Норма робіт (продовження сім’ях. Кримінальна викладена вкрай ухилення від відбування відповідальність за казуїстично. суспільно корисних робіт ухилення від особою, яку притягнуто до адміністративного адміністративної стягнення за відповідальності на підставі невиплату аліментів, за статті 183-2 Кодексу України задумом авторів про адміністративні законопроекту, мала правопорушення, тобто покращити стан справ неприбуття до місця у цій сфері. виконання суспільно корисних робіт (підприємства, установи, організації) протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин, невихід на

205 суспільно корисні роботи або відмова від виконання роботи, вид якої визначений підприємством, установою, організацією, більше двох разів протягом місяця без поважних причин, а також поява на робочому місці у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння) (ст. 3892 КК). 110. 2018/2505 Криміналізовано арешт, Зміни ухвалено в Приводом до Приклад затримання, викрадення або умовах окупації внесення змін до КК псевдокриміналізації. позбавлення волі людини в частини території стало прийняття Казуїстичність норми будь-якій іншій формі, (АР Крим) та збройної Закону України «Про робить її застосування вчинене представником вкрай сумнівним; які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, держави, в тому числі агресії на Сході правовий статус осіб, фактична криміналізація іноземної, з подальшою України. зниклих безвісти». неповідомлення про відмовою визнати факт злочин. такого арешту, затримання, Механічне перенесення викрадення або позбавлення до тексту КК положень волі людини в будь-якій іншій міжнародного договору формі або приховуванням (Міжнародної конвенції даних про долю такої людини про захист усіх осіб від чи місце перебування; насильницьких видання наказу або зникнень). розпорядження про Проблеми визначення вчинення дій, зазначених у змісту цієї норми не частині першій цієї статті, або залишилися невжиття керівником, якому непоміченими стало відомо про вчинення доктриною. Так, дій, зазначених у частині А.В. Андрушко, хоча й першій цієї статті, його визнає таку підлеглими заходів для їх криміналізацію

206 припинення та обґрунтованою, проте неповідомлення доволі детально описує компетентних органів про окремі невдалі рішення злочин (ст. 1461 КК). законодавця при формулюванні цієї норми246. 111. 2018/2531 Криміналізація переміщення Зміни внесені в умовах Приводом до Продовження практики Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

через митний кордон України поширення практик внесення змін до КК визначення ознак складу які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

поза митним контролем або з незаконного стало ухвалення злочину через посилання приховуванням від митного використання Закону України «Про на конкретні нормативно- контролю лісоматеріалів або природних ресурсів, внесення змін до правові акти. пиломатеріалів цінних та зокрема деяких законодавчих Криміналізація рідкісних порід дерев, лісоматеріалів. актів України щодо контрабанди лише лісоматеріалів необроблених, збереження одного виду товару на

246 Андрушко А.В. Теоретико-прикладні засади запобігання та протидії злочинам проти волі, честі та гідності особи: монографія. Київ. ВАІТЕ, 2020. С. 197 - 200. а також інших лісоматеріалів, фоні того, що всі решта українських лісів та заборонених до вивозу за види товарів запобігання межі митної території України декриміналізовані (окрім незаконному (ст. 2011 КК); перевезення, зброї, отруйних речовин і вивезенню зберігання, збут незаконно т.д.). Обґрунтовано необроблених зрубаних дерев або критикується у лісоматеріалів». чагарників, що заподіяли літературі247. істотну шкоду Помилка у формулюванні (ст. 246 КК). диспозиції ст. 246, внаслідок чого криміналізовані дії з деревами та чагарниками, що заподіяли (тобто дерева і чагарники) істотну шкоду. 112. 2018/2599 Криміналізовано Зміни ухвалено в Приводом до Казуїстично перетинання державного умовах окупації внесення змін стали сформульована з кордону України з метою частини території випадки використанням

207 заподіяння шкоди інтересам (АР Крим) та збройної незаконного невизначених елементів держави або особою, якій перетинання («з метою заподіяння

247 «Отже, включення до КК ст. 201-1, посилюючи його казуїстичність, є фрагментарним (стосовно вузько визначеного кола предметів) вирішенням певної проблеми. Рекриміналізація контрабанди заборонених для експорту видів деревини як чинника, що, звісно, сприяє розповсюдженню незаконної вирубки лісу, зі змістовного погляду заслуговує на підтримку, що, однак, не можна сказати про вибраний законодавцем спосіб розв’язання цієї злободенної проблеми… ухвалюючи рішення про встановлення кримінальної відповідальності за контрабанду деревини, парламентарії, на жаль, не подбали про оптимальний спосіб відбиття цієї загалом схвальної ініціативи в нормативному матеріалі. Для підвищення ефективності механізму кримінально-правової протидії контрабанді деревини необхідно якнайшвидше у законодавчому порядку виправити ті численні змістовні вади, які притаманні розглянутій кримінально-правовій забороні та про які йшлось вище. ВРУ передусім варто сфокусувати свою увагу на вирішенні питання про рекриміналізацію «товарної» контрабанди і відновленні ст. 201 КК, максимально наближеної до первинної редакції цієї статті, у межах якої доцільно регламентувати відповідальність і за контрабанду деревини. У разі ж збереження ст. 201-1 КК зусилля мають бути спрямовані на: 1) удосконалення описання ознак складу злочину, передбаченого цією статтею КК, включаючи розв’язання проблеми довільності вжитих тут кількісних характеристик; 2) встановленні у санкціях ст. 201-1 КК покарань, які адекватно відображатимуть суспільну небезпеку відповідних посягань» (Дудоров О.О., Мовчан Р.О. Кримінально-правова заборона щодо контрабанди деревини: сучасний стан і перспективи. Юридичний науковий електронний журнал. 2021. №2. С. 142 - 147.) які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, заборонено в’їзд на агресії на Сході державного шкоди інтересам територію України, або України. кордону248. держави») норма представниками підрозділів визначає складність її збройних сил чи інших застосування. Частина з силових відомств держави- форм об’єктивної сторони агресора у будь-який спосіб може становити інші поза пунктами пропуску склади злочинів, в тому через державний кордон числі готування або замах України або в пунктах на них. пропуску через державний кордон України без відповідних документів, або за документами, що містять недостовірні відомості (ст. 3322 КК). 113. 2018/2617 Криміналізовано керування Зміни прийнято в Приводом до З приводу терміну транспортними засобами в умовах нагальної внесення змін стало чинності норми існують стані алкогольного, необхідності значне дискусії.

208 наркотичного чи іншого врегулювання питання навантаження на У 2020 році КК повторно сп’яніння або під впливом спрощеного слідчий апарат було доповнено статтею лікарських препаратів, що досудового органів досудового 2861 КК схожого змісту. знижують увагу та швидкість розслідування у формі розслідування та, як

248 «Окупація Криму, військова агресія на Сході країни дали змогу переконатися у наслідках так званої «гібридної» війни. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

Окрім збройного втручання, держава-агресор також намагається спричинити внутрішні протиріччя та конфлікти на території України, веде які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

пропагандистську та інформаційну війну тощо. Наприклад, непоодинокими стають випадки, коли на територію України незаконно проникають громадяни держави-агресора, в тому числі, які є представниками військових та правоохоронних формувань, що також несе загрозу національній безпеці України. Так, 30 червня 2017 року на адміністративній межі з анексованим Кримом у Херсонській області прикордонники спільно з військовослужбовцями Збройних Сил України затримали двох співробітників ФСБ Російської Федерації, які, за їхніми словами, нібито «виконували роль порушників кордону під час навчань, проте збилися з маршруту, втратили орієнтування» і таким чином опинилися на материковій частині України. Очевидним є те, що незаконне проникнення на територію України представників держави-агресора вже саме по собі несе чималу суспільну небезпечність.» Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=7017&skl=9 реакції, а також передача дізнання на фоні зміни наслідок, зниження керування транспортним основних підходів до його ефективності. засобом особі, яка перебуває досудового в стані такого сп’яніння чи під розслідування, впливом таких лікарських передбачених КПК препаратів, або відмова 2012 року. особи, яка керує транспортним засобом, від проходження, відповідно до встановленого порядку, медичного освідування на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само вживання водієм транспортного засобу

209 після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного освідування з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо вживання лікарських які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого медичного освідування (ст. 2861 КК). 114. 2018/2628 Криміналізовано незаконне Зміни прийнято в Приводом до Приклад придбання з метою збуту або умовах вдосконалення внесення змін псевдокриміналізації, зберігання з цією метою, а практик забезпечення Урядом було оскільки слова «або інших також збут чи збалансованості задекларовано підакцизних товарів» транспортування з метою бюджетних виконання Угоди про роблять наведення збуту незаконно надходжень. асоціацію між переліку таких товарів виготовлених спирту Україною, з однієї недоцільним. Крім того, етилового, спиртових сторони, та помилка у формулюванні дистилятів, алкогольних Європейським тексту частини другої напоїв, пива, тютюнових Союзом, призвела до нікчемності виробів, тютюну, Європейським певного її змісту промислових замінників співтовариством з («незаконне

210 тютюну, пального або інших атомної енергії і виготовлення спирту … підакцизних товарів, а також їхніми державами- або вчинене особою, яка незаконне виготовлення членами, з іншої раніше була засуджена за спирту етилового, спиртових сторони249. цією статтею»). дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

промислових замінників які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею (нові ознаки виділено жирним) (ст. 204 КК).

249 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=9260&skl=9 2019 115. 2019/2708 Криміналізацію незаконної Зміни відбулися в Приводом до Фактично говорити про порубки або незаконного умовах продовження внесення змін до КК криміналізацію per se в перевезення, зберігання, інтенсивного стала зміна даному випадку важко. збуту лісу розширено за використання лісових (збільшення) рівня Оскільки змінами до КК рахунок зменшення у сто ресурсів, в тому числі у неоподатковуваного законодавець разів рівня істотної шкоди якнезаконний спосіб. мінімуму доходів намагається нівелювати конструктивної ознаки громадян, який зміни до податкового основного складу злочину використовується законодавства, які (ст. 246 КК). для обрахування впливають на 250 істотної шкоди . кваліфікацію діянь. 116. 2019/2747 Криміналізацію частини Зміни ухвалено в Приводом до Норму сформульовано другої статті 297 КК умовах окупації внесення змін до КК казуїстично і водночас поширено на осквернення частини території стало поширення неконкретно, що або руйнування пам’ятника, (АР Крим) та збройної випадків становитиме додаткову спорудженого в пам’ять осіб, агресії на Сході осквернення перешкоду для які захищали незалежність, України. пам’ятних споруд, кваліфікації відповідних суверенітет та територіальну що стосуються діянь.

211 251 цілісність України і брали нещодавніх подій .

250 «Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» у 2019 році встановлено прожитковий мінімум на одну особу для працездатних осіб: з 1 січня 2019 року – 1921 гривня, з 1 липня – 2007 гривень, з 1 грудня – 2102 гривні. З огляду на вищевказане, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 246 Кримінального кодексу України потрібно, щоб її діями було завдано шкоди на суму, яка перевищує 1 921 000 грн. (істотна шкода), 4 802 500 грн. (тяжкі наслідки). У лісах державних лісогосподарських підприємств, що належать до сфери управління Держлісагентства, за 2018 рік обсяг незаконних рубок склав 17,7 тис. куб. м (17732 куб. метрів) деревини на суму заподіяної шкоди 116,7 млн. грн. (116725000 грн), що в загальному на 1 куб. метр незаконної рубки дорівнює 6582,73 грн. заподіяної шкоди. Отже, для того, щоб порушник був притягнутий до кримінальної відповідальності за статтею 246 Кримінального кодексу України, мінімальний обсяг незаконної рубки, скоєної ним, повинен становити понад 292 куб. метри. Для загального уявлення масштабів незаконної рубки з обсягом 292 куб. метри варто зауважити, що, згідно з лісотаксаційними показниками, середній обсяг деревини пристигаючого або стиглого деревостану складає 250-300 куб. метрів на 1 гектар – отже, порушнику необхідно одночасно зрізати близько 1 га лісу, щоб була правова підстава для оголошення йому підозри». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=10201-1&skl=9 251 «…у засобах масової інформації все частіше можна побачити інформацію про знищення пам’ятних знаків та руйнування могил учасників боротьби за незалежність України у XX столітті, учасників Революції Гідності та учасників антитерористичної операції. Так, у засобах масової які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, безпосередню участь в антитерористичній операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації або іншої держави, визнаної Верховною Радою України агресором, учасників Революції Гідності, борців за незалежність України у XX столітті. 117. 2019/39 Криміналізацію діянь, Зміни ухвалено в Приводом до караних за статтями 351 та контексті наслідків внесення змін до КК 385 КК поширено на, Президентських стало прийняття відповідно, невиконання виборів 2020 року, в закону України «Про вимог чи відмову від надання ході яких став особливу процедуру

212 показів спеціальній очевидним суспільний усунення тимчасовій слідчій комісії. запит на практики Президента України прямої демократії, з поста (імпічмент)». одним із елементів якої є інститут імпічменту Президента. Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

118. 2019/263 Криміналізовано незаконне Зміни прийнято в Приводом до Норма сформульована які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

збагачення у формі набуття умовах вдосконалення внесення зміни до КК казуїстично, зокрема особою, уповноваженою на правових механізмів стали міжнародні розкриття поняття виконання функцій держави протидії корупції зобов’язання «набуття активів» через

інформації йдеться про більш як 35 випадків знищення пам’ятників та меморіалів героям Небесної Сотні, учасникам антитерористичної операції в різних областях України. Такі дії є знущанням з пам’яті тих осіб, які ціною власного життя стримують збройну агресію Російської Федерації на Сході нашої країни, а також тих осіб, які стали головними суб’єктами боротьби за відновлення державної незалежності України у XX столітті». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=9217&skl=9 або місцевого України, а також примітку («Під набуттям самоврядування, активів, необхідність активів слід розуміти вартість яких більше ніж на реагування з боку набуття їх особою, шість тисяч п’ятсот законодавця на уповноваженою на неоподатковуваних мінімумів рішення виконання функцій доходів громадян перевищує Конституційного держави або місцевого її законні доходи Суду України, яким самоврядування, у (ст. 3685 КК). попередня форма власність, а також набуття криміналізації активів у власність іншою незаконного фізичною або юридичною збагачення була особою, якщо доведено, визнана що таке набуття було неконституційною252. здійснене за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або що особа, уповноважена на

213 виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом

252 «Встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення є зобов’язанням України за Меморандумом про взаємодію із Міжнародним валютним фондом від 22 квітня 2014 року, а також за статтею 20 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції 2003 року, ратифікованої Верховною Радою України 18 жовтня 2006 року. Необхідність відновлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення виникла внаслідок рішення Конституційного Суду України щодо визнання положень статті 3682 Кримінального кодексу України такими, що не відповідають Конституції України. Водночас відсутність кримінальної відповідальності за незаконне збагачення нівелює роль системи електронного декларування у попередженні та виявленні корупції, оскільки для суб’єктів декларування відсутні правові перешкоди для декларування незаконно набутого майна. Крім того, на сьогодні декларування може бути використано для легалізації активів, набутих незаконним шляхом». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=1031&skl=10 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, здійсненню права розпорядження ними»), по суті, містить основний елемент конструкції складу злочину незаконного збагачення, зміст якого встановити надзвичайно складно. Зокрема, незрозуміло, хто є «набувачем», оскільки сама диспозиція криміналізує дії одного суб’єкта, а примітка – додатково ще і інших. 119. 2019/361 Трансформація Зміни відбулися в Приводом до У частині змін до статті криміналізації діянь, умовах вдосконалення внесення змін до КК 209 КК (а саме: «Набуття, пов’язаних із легалізацією правових механізмів стала необхідність володіння, використання, доходів, одержаних протидії відмиванню виконання розпорядження майном,

214 злочинним шляхом: доходів, одержаних міжнародних щодо якого фактичні 1) Криміналізації злочинним шляхом. зобов’язань обставини свідчать про розголошення у будь-якому України253. його одержання вигляді таємниці фінансового злочинним шляхом, … моніторингу або факту якщо ці діяння вчинені обміну інформацією про особою, яка знала або фінансову операцію та її повинна була знати, що Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

253 «Законопроєкт розроблено на виконання пункту 26 плану заходів на 2017–2019 роки з реалізації Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення на період до 2020 року, затвердженого розпорядженням Уряду від 30.08.2017 № 601-р; пунктів 35 та 586 плану заходів з виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого постановою Уряду від 25.10.2017 № 1106; пункту 36 e Меморандуму про співпрацю між Україною та МВФ та з метою імплементації норм четвертої Директиви (ЄС) 2015/849 «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та норм Регламенту (ЄС) 2015/847 «Про інформацію, що супроводжує грошові перекази» і виконання ключових умов для надання Європейським Союзом Україні в жовтні 2019 року другого траншу макрофінансової допомоги розміром 500 млн євро». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/361-20#n856 учасників між суб’єктами таке майно прямо чи первинного фінансового опосередковано, моніторингу, суб’єктами повністю чи частково державного фінансового одержано злочинним моніторингу, іншими шляхом») мова може йти державними органами, а про можливість також факту надання кваліфікації за цією (одержання) запиту, рішення нормою випадків чи доручення центрального фактично необережного органу виконавчої влади, що відмивання, що реалізує державну політику у розширює коло діянь, сфері запобігання та протидії криміналізованих статтею легалізації (відмиванню) 209 КК. доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї

215 масового знищення, або надання (одержання) відповіді на такий запит, рішення чи доручення особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з її професійною або службовою діяльністю, якщо такі дії заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ст. 2091 КК); 2) Розширення криміналізації які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, терористичного акту на дії, вчинені з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій міжнародними організаціями (ст. 258 КК); 3) Криміналізації фінансування тероризму у формі надання чи збір будь- яких активів прямо чи опосередковано з метою їх використання або усвідомленням можливості того, що їх буде використано повністю або частково для будь-яких цілей окремим терористом чи терористичною групою

216 (організацією), або для організації, підготовки або вчинення терористичного акту, втягнення у вчинення терористичного акту, публічних закликів до вчинення терористичного акту, створення Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

терористичної групи (організації), сприяння вчиненню терористичного акту, провадження будь-якої іншої терористичної діяльності, а також спроби вчинення таких дій (ст. 2585 КК). 120. 2019/402 Криміналізовано незаконне Зміни до КК ухвалені в Приводом до Приклад видобування бурштину, а так умовах поширення внесення змін до КК псевдокриміналізації само збут, придбання, практики незаконного стало прийняття через додавання до КК зберігання, передача, видобутку Закону України «Про спеціальних норм пересилання, перевезення, бурштину254. внесення змін до стосовно діянь, які до переробка бурштину, деяких законодавчих цього охоплювалися законність походження якого актів України щодо загальними заборонами не підтверджується вдосконалення (в цьому випадку відповідними документами законодавства про ст. 240 КК). (ст. 2401 КК). видобуток бурштину та інших корисних копалин». 121. 2019/404 Криміналізовано умисне Зміни відбулися в Приводом до Приклад необґрунтованої здійснення народним умовах інтенсивної внесення змін до КК криміналізації, без депутатом України на суспільної дискусії. стали оприлюднені у врахування балансу пленарному засіданні Викликаної практикою ЗМІ та в соціальних позитивних та негативних Верховної Ради України неособистого мережах факти її наслідків. голосування замість іншого голосування у неособистого

217 народного депутата України Верховній Раді голосування в (неособисте голосування) (ст. України. парламенті255. 3642 КК). 2020 122. 2020/600 Криміналізовано умисне Зміни ухвалено в Приводом до пошкодження або умовах окупації внесення змін стало

254 «Необхідність прийняття зазначеного законопроекту зумовлена особливо великими розмірами незаконного видобутку та обігу бурштину. В результаті надмірного адміністративного навантаження, бурштин видобувається методами, наслідком яких є руйнування екосистем території. Головними чинниками негативного впливу є надзвичайно нелегальне видобування бурштину у значних масштабах, що призвело до порушення екосистем, недостатній обсяг фінансування робіт, пов’язаних зі зменшенням впливу на навколишнє природне середовище, зумовленого розробкою родовищ та не проведенням рекультивації вироблених ділянок, передусім Полісся». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2240&skl=10 255 «Проте прямі трансляції на телебаченні, фото- й відеофіксація, що здійснюються засобами масової інформації і громадськими об’єднаннями, дають змогу фіксувати численні факти порушення процедури розгляду і ухвалення законів та інших актів у Верховній Раді України в частині порушення вимог щодо особистого голосування». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2148&skl=10 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, руйнування частини території зростання випадків телекомунікаційної мережі (АР Крим) та збройної пошкодження чи технічних засобів агресії на Сході елементів телекомунікації, чи споруд України, а також телекомунікаційних електрозв’язку, що входять розвитку як мереж256. до складу телекомунікаційної телекомунікаційної мережі, якщо такі дії галузі, так і спричинили припинення відповідного надання телекомунікаційних правового послуг (ст. 360 КК). регулювання. 123. 2020/671 Криміналізацію створення, Зміни прийняті в Приводом до Поширення керівництва чи участі у умовах поширення внесення змін до КК криміналізації певних злочинній організації практик організованої стала практика діянь на «злодіїв в законі» поширено на особу, яка злочинності, в тому переїзду до України є псевдокриміналізацією, здійснює злочинний вплив числі під керівництвом керівників оскільки їх дії могли або є особою, яка перебуває так званих «злодіїв в організованих кваліфікуватися як у статусі суб’єкта законі». злочинних груп з організація або підвищеного злочинного інших країн, в тому пособництво діяльності

218 впливу, у тому числі у статусі числі – з Грузії, де злочинної організації. «вора в законі» (ст. 255 КК). було «Встановлення або Криміналізовано: криміналізовано поширення в суспільстві 1) Умисне встановлення або перебування в злочинного впливу» поширення в суспільстві видається занадто

256 Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

«Враховуючи, що в динаміці періоду 2016-2019 р.р. збільшуються випадки саме навмисного руйнування (наприклад, підпали) колодязів які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

кабельної каналізації електрозв’язку, телекомунікаційних мереж, що має наслідком нанесення значної майнової шкоди операторам, провайдерам телекомунікацій та абонентам, та проявляється у перешкоджанні доступу до телекомунікаційних послуг на тривалий час (оскільки це пов’язано з відновленням оператором телекомунікацій власного обладнання, мереж з метою надання послуги), існують реальні ризики посягання на основи національної безпеки держави. Окремі випадки пошкодження складових телекомунікаційних мереж вказують на вірогідність існування злочинних груп, які вчиняють злочинні дії як для наживи, так і з метою припинення надання телекомунікаційних послуг, а також задля вивчення топології мереж та термінів і механізмів реагування і відновлення. Наприклад, у ніч з 12 на 13 червня 2017 року був підпал колодязів кабельної каналізації електрозв’язку біля Південного мостового переходу у м. Києві, а 23 червня 2017 року був підпал телекомунікаційних об’єктів на Дарницькому мостовому переході. В обох випадках не йшлося про викрадення, а здійснювалося навмисне руйнування об’єктів, які мають важливе значення для національної безпеки держави». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2654&skl=10 злочинного впливу статусі «злодія в неконкретизованим (ст. 2551 КК); законі»257. описом караного діяння 2) Організація або сприяння та не відповідає у проведенні злочинного критеріям правової зібрання (сходки) визначеності258. представників злочинних організацій або організованих груп, або осіб, які здійснюють злочинний вплив, для планування вчинення одного або більше злочинів, матеріального забезпечення чи координації злочинної діяльності, у тому числі розподілу доходів, одержаних злочинним

219 257 «Організована злочинність, а також особи, які здійснюють її організацію та керівництво –„злодії у законі”, формують в Україні типове для держав колишнього СРСР злочинне середовище. Воно характеризується наявністю жорсткого кодексу поведінки, сталих кримінальних традицій, високим рівнем організованості, ієрархічності, закритості і конспіративності. Тому під час реформування правоохоронної політики необхідно враховувати досвід держав-сусідів. У Грузії в 2005 році прийнято спеціальні закони – у Кримінальному кодексі Грузії з’явилась окрема стаття 223-1 „Злодій у законі, належність (членство) до злодійського світу”, а у Законі Грузії від 20.12.2005 „Про організовану злочинність та рекет” встановлено поняття „злодійський світ, член злодійського світу”, „злодій у законі” тощо. У 2018 році у Кримінальному кодексі Грузії з’явились також статті 223-2 „Участь у "злодійському зборі"”, 223-3 „Підтримка діяльності злодійської спільноти”, 223-4 „Звернення до члена злодійської спільноти або "злодія у законі", отримання матеріальної вигоди чи матеріальної переваги за результатом такого звернення”. Це надало змогу притягнути до відповідальності близько 50 „злодіїв у законі”, а також сприяло вигнанню із Грузії інших кримінальних „еліт”. Створення таких юридичних конструкцій сприяло зменшенню тиску „кримінальних еліт” на економічні та політичні процеси та відтоку „злодіїв у законі” з Грузії до інших держав, де не встановлена подібна кримінальна відповідальність. Однією з таких держав стала Україна». Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2513&skl=10 258 Автори науково-практичного коментаря до відповідних норм КК О.О. Дудоров, А.А. Вознюк та С.С. Чернявський дипломатично зазначають, що «питання оптимізації кримінально-правового інструментарію, за допомогою якого здійснюється протидія такому феномену, як організована злочинність, звісно, продовжує стояти на порядку денному» (Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені злочинною спільнотою (статті 255, 2551, 2552, 2553, 256 Кримінального кодексу України): науково-практичний коментар / А.А. Вознюк, О.О. Дудоров, С.С. Чернявський. Київ: Норма права, 2021. С. 9). які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, шляхом, або сфер злочинного впливу, а також участь у такому зібранні (сходці), у тому числі з використанням засобів зв’язку (ст. 2552 КК). 3) Звернення до особи, яка завідомо для винного може здійснювати злочинний вплив, зокрема до особи, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», з метою застосування нею такого впливу (ст. 2553 КК). 124. 2020/768 Криміналізовано: Зміни ухвалені в Приводом до Казуїстичність норми 1) Організацію або умовах зміни підходів внесення змін до КК щодо азартних ігор та

220 проведення азартних ігор без до формування стало прийняття лотерей ускладнюватиме ліцензії на провадження державної політики у Закону України «Про її застосування. Крім того, відповідного виду діяльності сфері грального державне така форма об’єктивної з організації та проведення бізнесу від повної регулювання сторони, як азартних ігор, що видається, заборони (у 2009 році) діяльності щодо «функціонування відповідно до закону, або до його легалізації. організації та закладів» не відповідає випуск чи проведення проведення усталеним правилам Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

лотерей особою, яка не має азартних ігор». формулювання ознак які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

статусу оператора лотерей, складів злочинів. або організація чи «Бездіяльність працівника функціонування закладів з правоохоронного органу метою надання доступу до щодо незаконної азартних ігор чи лотерей, які діяльності з організації проводяться в мережі або проведення азартних «Інтернет», (ст. 2032 КК); ігор, лотерей» є 2) Бездіяльність працівника правоохоронного органу щодо незаконної діяльності з прикладом криміналізації організації або проведення потурання злочину259. азартних ігор, лотерей, тобто Частково такі діяння умисне з корисливих мотивів охоплювалися іншими чи в інших особистих нормами (ст. 364 та 367) інтересах або в інтересах за умови спричинення третіх осіб невжиття істотної шкоди. Новий передбачених формальний склад законодавством заходів за злочину охоплює діяння, заявою (повідомленням) про яке саме по собі навряд вчинення незаконної чи має необхідний для діяльності з організації або криміналізації рівень проведення азартних ігор, суспільної небезпеки. лотерей або приховування виявленої ним незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (ст. 3653 КК).

221 125. 2020/805 Криміналізовано: Зміни відбулися в Приводом до Приклад надмірної 1) Незаконне опускання умовах подальшого внесення змін до КК криміналізації, поєднаної виборчого бюлетеня чи вдосконалення стало ухвалення із надмірною бюлетеня для голосування на правових механізмів Виборчого кодексу казуалізацією тексту КК. референдумі до виборчої забезпечення України та скриньки (ст. 1581 КК); демократичного наближення 2) Підписання головою, волевиявлення під час місцевих виборів заступником голови, виборів та 2020 року. секретарем, іншим членом референдуму. виборчої комісії, комісії референдуму протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці або

259 Детальніше про ознаки потурання див.: Смушак О. М. Відповідальність за потурання злочину, та його попереджувальний вплив на злочинність / О.М. Смушак. Актуальні проблеми вдосконалення чинного законодавства України. 2013. Вип. 33. С. 274-281. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/apvchzu_2013_33_31 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, дільниці з референдуму, протоколу про підсумки голосування в межах відповідного виборчого округу, округу з референдуму чи про результати виборів або референдуму до остаточного заповнення протоколу, а також підписання такого протоколу не на засіданні виборчої комісії або комісії з референдуму; викрадення, пошкодження, приховування або знищення печатки виборчої комісії, комісії референдуму (ст. 1583 КК); 3) Надання виборцям,

222 учасникам референдуму, юридичним особам неправомірної вигоди, що супроводжується передвиборчою агітацією або агітацією з референдуму, згадуванням імені кандидата, назви політичної партії, яка Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

висунула кандидата на відповідних виборах, або використанням зображення кандидата, символіки політичної партії, яка висунула кандидата на відповідних виборах (ст. 160 КК). 126. 2020/1074 Криміналізовано: Зміни прийнято в Приводом до Зміни не враховують 1) Умисне внесення умовах вдосконалення внесення змін стало підходи КС України до суб’єктом декларування правових механізмів Рішення питань криміналізації завідомо недостовірних протидії корупції. Конституційного недостовірного відомостей до декларації Суду України декларування. особи, уповноваженої на № 13-р/2020. виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму від 500 до 4000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, (ст. 3662 КК); 2) Умисне неподання

223 суб’єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» (ст. 3663 КК). 2021 127. 2021/1231 Криміналізовано порушення Зміни увалено в Норма була включена до правил безпеки дорожнього умовах подальшого тексту КК фактично руху або експлуатації вдосконалення замість іншої статті 2861 транспорту особою, яка правового КК260, включеної до тексту

260 «вважаємо за необхідність зазначити, що станом на тепер, починаючи з 1 липня 2020 року у Кримінальному кодексі України діє стаття 2861 «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, керує транспортним засобом регулювання у сфері Кодексу раніше, проте з у стані алкогольного, безпеки дорожнього цього приводу позиція наркотичного чи іншого руху. профільного Комітету сп’яніння або під впливом парламенту полягає в лікарських препаратів, що тому, що попередня знижують увагу та швидкість норма була виключена з реакції, що спричинило тексту КК261. потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 2861 КК). 128. 2021/1256 Криміналізовано: Зміни прийнято в Приводом до Форма криміналізації 1) Вчинення повнолітньою умовах інтеграції внесення змін стали характеризується особою дій сексуального України у правові результати казуїстичністю та характеру, пов’язаних із режими протидії виконання одного з неврахуванням окремих її вагінальним, анальним або певним злочинним проектів принципів, зокрема оральним проникненням в проявам. міжнародної можливості доведення тіло особи, яка не досягла технічної вини та наявності шістнадцятирічного віку, з допомоги262.

224 увагу та швидкість реакції», якою Кодекс доповнено відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року» Висновок Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=2695&skl=10 261 «Комітет звертає увагу, що, відповідно до Роз’яснення Комітету щодо окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України,

законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 720-IX від 17 червня 2020 року, затвердженого на засіданні Комітету 15 липня 2020 року, Комітет вважає, що з 3 липня 2020 року стаття 286-1 КК України (Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції) виключена. Таким чином Комітет вважає, що 17 березня 2021 року Кримінальний кодекс України доповнено новою статтею 286-1 (Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами в стані сп’яніння), яка підлягає застосуванню в редакції Закону № 1231-IX». URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v7637450-21#n30 262 Недосконалість нормативно-правої бази України у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації була зазначена Ланцаротським комітетом у його першому звіті від 4 грудня 2015 року щодо виконання державами Ланцаротської конвенції. За результатами дослідження, проведеного у 2019 році в рамках проєкту «Покладемо край онлайновій сексуальній експлуатації та насильству стосовно дітей в Європі» (StopOCSEA@Europe) під егідою Департаменту захисту прав дитини Директорату протидії дискримінації Ради Європи, напрацьовані зміни використанням геніталій, необхідного рівня іншого органу чи частини суспільної небезпеки. тіла або будь-якого предмета Законодавець (ст. 155 КК); конкретизував зміст 2) Пропозиція зустрічі, умисної форми вини в зроблена повнолітньою окремому випадку особою, у тому числі з («Примітка. У цій статті використанням одержання доступу до інформаційно- дитячої порнографії з телекомунікаційних систем використанням або технологій, особі, яка не інформаційно- досягла шістнадцятирічного телекомунікаційних віку, з метою вчинення систем або технологій стосовно неї будь-яких дій слід вважати умисним, сексуального характеру або якщо доведено, що особа розпусних дій, у разі якщо усвідомлювала, що у після такої пропозиції було такий спосіб вона вчинено хоча б одну дію, отримає доступ до

225 спрямовану на те, щоб така дитячої порнографії зустріч відбулася (наприклад, доведено, що (ст. 1561 КК); особа отримала такий 3) Умисне одержання доступ повторно або доступу до дитячої шляхом внесення плати порнографії з використанням тощо)»). інформаційно- телекомунікаційних систем чи технологій або умисне її придбання, або умисне зберігання, ввезення в Україну, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії без мети збуту

до законів України, що, у разі прийняття, дозволять наблизити українське законодавство до європейських стандартів у цій сфері. Пояснювальна записка до законопроекту. які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, чи розповсюдження (ст. 3011 КК); 4) Проведення видовищного заходу сексуального характеру, у тому числі з використанням інформаційно- телекомунікаційних систем або технологій, у якому задіяно неповнолітню особу; відвідування видовищного заходу сексуального характеру з метою його перегляду, у тому числі з використанням інформаційно- телекомунікаційних систем або технологій, у якому

226 завідомо для відвідувача задіяно малолітню чи неповнолітню особу; втягнення неповнолітньої особи до участі у видовищному заході сексуального характеру, що проходить, у тому числі з Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь

використанням інформаційно- телекомунікаційних систем або технологій, або примушування неповнолітньої особи до участі у такому заході з використанням обману, шантажу, уразливого стану особи або із застосуванням чи погрозою застосування насильства (ст. 3012 КК). 129. 2021/1366 Криміналізовано порушення Зміни прийнято в Проєкт Закону встановлених умовах інтенсифікації України спрямовано законодавством вимог використання на виконання техногенної безпеки, якщо складного обладнання пріоритетів, воно спричинило та механізмів у різних визначених ціллю виникнення пожежі або галузях економіки. «18.3. Запобігання аварії, якою заподіяно шкоду виникненню здоров’ю людей або майнову надзвичайних шкоду у великому розмірі (ст. ситуацій та 270 КК) оперативність їх ліквідації» Програми діяльності Кабінету Міністрів України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від

227 12 червня 2020 року № 471263.

263 Пояснювальна записка до законопроекту. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4157&skl=10 які стосувалися криміналізації суспільно небезпечних діянь Додаток. Довідник законів про внесення змін до КК України, В. Гацелюк

Видавництво ТОВ «Компанія ВАІТЕ» 01042, м. Київ, вул. Саперне поле, 26, к. 27. Свідоцтво про внесення до Державного реєстру суб’єктів видавничої справи серія ДК № 2570 від 27.07.2006 р.

Підписано до друку 25.08.2021. Формат 60х90 1/16 Папір офсетний. Друк офсетний. Обл.-вид. арк. 6,25. Тираж 200 прим. Зам. 709.

Основные сведения

Организация Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ / OSCE)

Тип документа book

Дата принятия 15 ноября 2021 г.

Источник ОБСЕ